DE LA ESCRITURA

PBLICA NOTARIAL

Mara Luisa Lozada Bravo

Mara Silvia Aguilar Tardo

Lilia Gladys Flores Medina

CAPTULO II

La escritura pblica

2.1. Consideraciones

Antes de entrar de lleno al tema sera interesante hacer referencia al instrumento

pblico, como gnero.

Si lo consideramos en relacin con el sujeto del que emana, el valor del instrumento se

encuentra en funcin de la autoridad que el sujeto goza. De ah se distingue:

a) Si el documento emana de los interesados, se trata de un documento privado.

b) Si el documento emana de persona investida de funcin pblica, el documento es

pblico.

c) Cuando es autorizado por Notario y est destinado a formar parte del protocolo, se

denomina escritura pblica Artculo 1287 II Cdigo Civil de Bolivia.

La palabra instrumento proviene del vocablo latn instrumentum, que a su vez deriva de

Instruere, instruir. Documento con que se prueba o justifica una cosa.

La palabra documento deviene de docere, que origin docencia, documento, que

quiere decir enseanza, muestra de cualquier hecho, que fija de modo material los

datos, noticias y todo factor que concurran a ilustrar la parte ideal del hecho mismo.

Segn Enrique Gimnez Arnau, el instrumento pblico: es el documento pblico,

autorizado por Notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o

negocios jurdicos y asegurar la eficacia de sus efectos1.

Mustapich, al referirse, aduce que: el instrumento pblico es el otorgado con las

formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial pblico, a quien la ley

confiere la facultad de autorizar2

Carlos Emrito Gonzlez, adoptando la definicin de Miguel Fernndez Casado, lo

define como: Es el documento notarial autorizado a instancia de parte, en el que

consta un hecho jurdico o una relacin de derecho3

Cuando un documento es autorizado por Notario, se transforma en instrumento pblico,

sencillamente porque el Notario est investido de fe pblica y aplica no solamente sus

conocimientos profesionales, sino tambin la ley; Notario que se supone competente,

porque de lo contrario tampoco podra entrar en la definicin.

En el sistema de derecho civil boliviano no hay una definicin de instrumento pblico, si

de escritura pblica, aunque pudiera hacerse una crtica a esta definicin del artculo

1287 del CCB, en sentido de que todo documento que se otorga ante un notario pblico

y se inscribe en un protocolo no siempre es una escritura pblica. La generalidad de los

casos es as, pero hay un caso en especial de un documento pblico otorgado ante

1 Gimnez, Ob. Cit; pg. 54

2 Mustapich, Jos Mara, Tratado terico y prctico de derecho notarial, pg. 91

3 Gonzlez, Carlos Emrito, Derecho notarial, pg. 305

notario que se inscribe en protocolo y no es escritura pblica: el protesto de letra de

cambio.

El protesto de letra de cambio es estructuralmente un acta notarial, sin embargo, dada

la necesidad de ofertar una mayor seguridad jurdica al trfico de la letra y del protesto

de letra como requisito procedimental, es que se decidi incorporarlo al Protocolo del

Notario, para ofrecer la autenticidad corporal que dispensa el protocolo a los

documentos otorgados ante Notario que all se archivan.

La escritura pblica es el prototipo de instrumento pblico notarial, sus dos cualidades

esenciales son el otorgamiento ante Notario Pblico, y la segunda y principal, su

incorporacin a un protocolo.

Consiste en el documento matriz que contiene los actos, contratos o negocios jurdicos

que las personas otorgan ante Notario y que autoriza e incorpora a su protocolo. Este

contenido de la matriz es trasladado por mandato de ley o por voluntad de las partes, a

un documento que hace las veces de instrumento pblico y se le denomina escritura

pblica.

La escritura pblica es aquel instrumento pblico donde se plasma una declaracin de

voluntad, con el propsito de producir algunos efectos jurdicos, es decir, un negocio

jurdico. En ella se manifiesta y perpetua como prueba documentaria, la formalizacin

de un acto o contrato. Siendo as, es que la escritura usualmente va referida a la

creacin, modificacin, extincin o cancelacin de una relacin jurdica.

Esta manifestacin de voluntad puede ser unilateral, bilateral, o multilateral. La virtud

de ella radica en el adecuado apego que realice el Notario con respecto a la

manifestacin de la voluntad de las partes, ya que el Notario, en la escritura, redacta

manifestaciones de voluntad.

Conceptualmente, la escritura pblica es aquel instrumento confeccionado con las

formalidades que exige la ley, otorgada ante un Notario o funcionario autorizado, y en

el caso de tratarse de una pluralidad de notarios autorizantes estos tienen que ser de

un mismo tipo, notarios pblicos en el ejercicio privado de la funcin, o notarios

pblicos en el ejercicio pblico, notarios consulares o notarios del Estado.

En cuanto a la clasificacin de las escrituras, stas pueden ser:

a) Principales: Son las que crean, modifican o extinguen relaciones jurdicas.

b) Adicionales: Complementarias, aclaratorias o accesorias: son las que tienden a

rectificar, modificar, restringir, revocar o variar, de alguna forma, lo indicado en la

principal. Estas son llamadas a corregir deficiencias en la voluntad de los

comparecientes que se indican en la principal, con el propsito de completarlas,

adicionarlas, conformando ambas una sola voluntad. Tambin las escrituras pblicas

adicionales, pueden ser:

De ampliacin: stas aumentan o extienden el objeto del negocio que se acord en

la principal; por ejemplo, la ampliacin de un plazo o del monto de un crdito.

De prrroga: tienen como finalidad la extensin de un periodo.

De confirmacin: procuran sanear vicios que contiene la principal y que pueden

hacer el acto anulable.

De ratificacin o de aceptacin: acepta actos que fueron realizados por personas sin

poder o sin poder suficiente para ello.

De adhesin: son todas aquellas en las cuales ambas partes realizan un negocio

jurdico y convienen en que se rija por las clusulas de un contrato previamente

redactado.

c) Canceladas: Son aquellas que luego de haberse insertado totalmente en el

protocolo, no llegan a ser autorizadas por el notario; quien por el contrario las deja

formalmente sin posibilidad de que surta efecto entre las partes. Tal cosa puede ocurrir

an en el supuesto de que alguno de los otorgantes, e incluso todos ellos y los testigos,

la hubiesen suscrito ya, siempre que no hubiese firmado an el notario. La escritura

cancelada, tambin llamada sin efecto, conserva su nmero de orden propio entre las

del protocolo, debindose hacer especial mencin de ella, tanto en el aviso de

cancelacin respectivo o razn de cierre a fin de ao.

2.2. Fines y funciones del instrumento pblico

El documento pblico notarial es instrumento de ordenacin del trfico jurdico extra-

procesal que el Ordenamiento Jurdico pone a disposicin de los particulares, es decir,

es algo ms que un medio de prueba en el proceso, existe antes que l y fuera de l y

no se justifica slo por y para el mismo.

La expresin instrumento pblico es el nombre tradicional de los documentos

autorizados por Notario, contiene la libre expresin de voluntad de las partes y tiene

carcter fehaciente, fe de conocimiento, calificacin o fe de capacidad de las partes,

constancia de legitimacin, constancia de manifestacin y prestacin de consentimiento

y cuyo contenido se presume veraz e ntegro.

Es importante tener en cuenta que los requisitos necesarios para tildar un documento

de la fuerza que entraa la fe pblica notarial y que a su vez goce de plena eficacia

formal y material se precisa que:

Est autorizado por funcionario pblico

Quien intervenga ha de estar investido de fe pblica extrajudicial.

Acte dentro de los lmites que determina su competencia.

Cumpla las solemnidades exigidas por la ley en lo sustantivo y adjetivo, o sea, ha

de hacer suyo en su ms amplia expresin el principio de legalidad para as hablar de

certeza, veracidad y seguridad jurdica.

El derecho constituye en el mbito del instrumento pblico la esencia de su

conformacin desdoblada en formas de ser (principio del instrumento forma) y formas

de valer (principio de prueba preconstituida). En su creacin formal, es un documento

que le da forma a un contrato determinado, actos, hechos, o circunstancias, dndole

vida al instrumento pblico y consecuentemente a la posibilidad de lanzarlo al trfico

jurdico hacia los fines garantistas que su eficacia decrete.

El valor del instrumento pblico se escinde en: formal y probatorio, en un primer caso

queda configurado en su forma externa o el cumplimiento de todas las solemnidades

esenciales y el componente justificante se aviene al negocio que contiene internamente

el instrumento.

Obviamente la eficacia jurdica integral del documento notarial se ha de analizar desde

un doble aspecto teniendo en cuenta los fines que cumple en su desenvolvimiento

interior:

Servir de medio probatorio a los documentos constitutivos de actos o negocios

jurdicos determinados.

Convertirse en una forma obligatoria de constitucin del acto o negocio

documentado, integrndose como un medio que ofrece el poder pblico para que las

relaciones jurdicas obtengan las garantas necesarias a su desenvolvimiento formal,

estableciendo obligatoriamente las solemnidades necesarias que objetivan su validez.

Teora formalista.

Convertirse en forma exigida por la ley o por las partes como presupuesto de

eficacia frente a terceros de un contrato vlido entre partes. Teora neoformalista.

Convertirse en ttulo de legitimacin que genera ejecucin directa

Los aspectos probatorios de la escritura pblica son:

la fecha4,

el hecho otorgado,5

4 En el instrumento pblico, la fecha debe reputarse verdadera, mientras no haya una objecin de

falsedad que se acredite debidamente, puesto que la fijacin de la fecha es obra exclusiva de un funcionario pblico; pero en la escritura privada es obra de las partes, las que incluso pueden ponerse de acuerdo para antedatar o estampar una fecha posterior a la verdadera, y por lo mismo no puede hacer igualmente fe. Respecto a la eficacia probatoria de la fecha en un documento privado se estima verdadera mientras no se demuestre su falsedad. Se ha dicho jurisprudencialmente que el documento sin fecha no es admisible como tampoco lo es aquel cuya realizacin y fecha ha dependido de la voluntad de la parte o que no pueda contarse frente a tercero.

5 Los documentos pblicos hacen prueba, an contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de

la fecha de ste. Tambin harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. Hacemos referencia a una prueba plena: los extremos del documento pblico de directa percepcin por parte del funcionario pblico autorizante (fecha, hecho que motiva su otorgamiento, presencia de las partes ante el mismo, identidad de las partes y del funcionario, as como veracidad de las manifestaciones contenidas en el documento se han realizado ante el mismo funcionario) hacen prueba sin necesidad de comprobacin alguna y se imponen al Juez autorizante. Entre los otorgantes el instrumento prueba plenamente las obligaciones y los derechos pues la demostracin escrita

constituye el mximo de la eficacia probatoria. Pero esa abarca tan slo el crculo de los otorgantes. Los terceros no

resultan, en ningn caso, afectados por lo que surja de las declaraciones constitutivas o extintivas de obligacin

contenidas en un instrumento.

Eficacia entre los sucesores

A ttulo universal: Se asimilan en todos los casos a las partes. El documento que hace fe contra el causante, lo hace contra el heredero. Conviene aclarar que a este efecto, tanto los otorgantes como los herederos estn ligados a la eficacia probatoria del documento, en cuanto a probar las obligaciones y sus derechos, ya sea en lo que se refiere a lo dispositivo del documento o a lo enunciativo.

A ttulo particular: Los sucesores a ttulo particular se equipara a los sucesores a ttulo universal. Pero hay que distinguir un aspecto puntual determinado por la obligatoriedad en este caso no la asumen los legatarios, salvo que se disponga otra cosa por el testador, cuando toda la herencia se distribuya en legados. (Artculo 499 CCC) Eficacia entre los terceros: Pero esta circunstancia de hacer prueba frente a terceros con motivo del otorgamiento o autorizacin de instrumentos pblicos no debe hacernos perder de vista que, an en el caso en que el documento ha adquirido fecha cierta respecto de terceros, esa circunstancia no acredita otra cosa que el otorgamiento; nunca tiene la consecuencia de acreditar frente a terceros los hechos representados en el documento: las obligaciones, su liberacin o los hechos jurdicos en general., o sea, no representa otra ms que la privacin a los terceros de negar vlidamente la existencia del documento al da de su incorporacin al protocolo.

la identidad de los comparecientes aunque la ley no lo declare expresamente,

esto queda en manos del poder calificador del notario,

la capacidad de los otorgantes, presuntamente calificada por el notario en razn

a las circunstancias, que a su juicio provocan su declaracin,

las declaraciones emitidas por las partes que adquieren fuerza de ley para stas.

El poder calificador del notario en su dimensin procesal, podemos agruparlo

atendiendo a su alcance valorativo en:

Especfico: Inclinado hacia la:

capacidad de las partes,

libertad de las mismas en orden a la prestacin de consentimiento,

identidad de los comparecientes y,

denominacin jurdica del acto.

Genrico: A favor de la:

competencia del autorizante,

licitud de los varios hechos o actividades de las partes o propias del notario que se

han producido en el instrumento,

validez de las declaraciones formuladas y de las obligaciones contenidas.

El simple hecho de que la fe pblica se acompae al instrumento hace de ste, en el

plano probatorio, una herramienta de excelencia, en esto consiste su certeza,

seguridad y garanta jurdica. Sin embargo, esa eficacia privilegiada se extiende a los

extremos del mismo en que se hace pronunciamiento por el funcionario pblico como

resultado de la audiencia notarial practicada.

La fe pblica notarial, lo nico que acredita, es el hecho que motiva el otorgamiento de

la escritura y su fecha, as como que los otorgantes han hecho ante notario

determinadas declaraciones, pero no la verdad intrnseca de sta, que pueden ser

desvirtuadas por prueba en contrario.

Todos los dems extremos a los que pueda referirse el documento notarial no es que

carezcan de valor probatorio, es que no tienen valor legal privilegiado.

2. 2.1. Consecuencias jurdicas de la escritura pblica

Dentro de ellas puede mencionarse:

Efecto de Garanta. Funciona como sistema formal de garanta a partir de las

consecuencias jurdicas que tiene asociado el otorgamiento de escritura pblica en el

ordenamiento jurdico boliviano.

Efecto de Credibilidad. La presuncin de integridad, eficacia, veracidad y legalidad

que ofrece la dacin de fe pblica otorgada por el Notario con su autorizacin,

cumplidor de todas las formalidades que exige la ley, eleva la garanta de certidumbre

que emana de la escritura pblica.

Firmeza e irrevocabilidad. Todas las relaciones jurdicas constituidas en escritura

pblica son firmes e irrevocables. Slo el mutuo acuerdo de las partes podr dejar sin

efectos el acto escriturado o la existencia de causa de nulidad o falsedad documental.

Ejecutoriedad. Por esta caracterstica, el acreedor, en caso de incumplimiento del

obligado, puede pedir la ejecucin del derecho inmerso en la escritura pblica, porque

es ttulo ejecutivo por excelencia de las relaciones jurdicas que contiene.

Fecha cierta. Esta caracterstica es de gran importancia, ameritando que solamente

en la escritura pblica se puede obtener la certeza de que la fecha es exacta porque es

una mencin notarial con efecto an frente a terceros segn se deriva del tenor del

artculo 1289 III del CCB.

Seguridad corporal. La formacin del protocolo notarial con todos sus requisitos

formales, su guarda, conservacin y reproduccin hacen menos posible la prdida y

deterioro de los mismos, protegiendo de esta manera los intereses de los otorgantes.

2.2.2. Forma de la escritura pblica

Jos Mara Sanahuja y Soler expone que la forma del instrumento pblico es el

conjunto de requisitos y solemnidades que deben concurrir en l. Estos requisitos son

de dos clases, segn afecten al fondo o contenido del instrumento, al acto o negocio

jurdico que constituye su objeto, o nicamente al instrumento pblico en cuanto a tal,

de ah la divisin de la forma en interna y externa.6

La forma interna es un elemento que encuentra su determinacin en la legislacin, bajo

sus fases, civil, mercantil, poltica, administrativa, eclesistica, internacional; y la forma

externa, en la legislacin notarial. La primera es diversa, esto, apropiada a la ndole de

cada documento; la segunda es general a los instrumentos pblicos. Aquella, segn ya

dijimos, es el reflejo instrumental de la relacin jurdico sustancial, y sta, de la relacin

jurdico formal.

Aqu haremos nfasis en la ltima, es decir, de los requisitos generales que ha de

reunir la escritura pblica; los que le dan el carcter de tal.

El otorgamiento, se constituye en parte importante, medular y final de una escritura, en

la cual se ratifica, acepta y firma, solemnizado con todas las formalidades contenidas

6 Sanahuja, Ob. Cit; pg. 63.

en el instrumento pblico y posterior autorizacin por parte del Notario;

desprendindose de ello los siguientes requisitos:

a) La expresin libre de la voluntad de los interesados.

b) La presencia de los otorgantes o de quienes los representen.

c) Presencia de testigos (si los hubiere).

d) La presencia del Notario.

e) La lectura del instrumento.

f) Firma por parte de los que se obligan en el contrato y que aprueban el proyecto de

escritura notarial propuesto por el Notario.

En primer lugar estn las partes, personas civilmente capaces de ejercer derechos y

contraer obligaciones, en cuanto en el acto jurdico que se instrumenta se establecen,

modifican o extinguen relaciones jurdicas que les ataen, aunque no intervengan en el

otorgamiento.

En segundo lugar, puede hablarse del otorgante (que puede coincidir con la parte o no,

como en el caso de la representacin), que se refiere al compareciente en escritura

pblica, es decir, son los que asisten a la audiencia notarial convirtindose en sujetos

del instrumento pblico que se autoriza y que otorga el consentimiento a la redaccin

ofrecida por el Notario.

En tercer lugar, los testigos, que vienen a acreditar el cumplimiento de las

solemnidades establecidas en la ley notarial o a aseverar las manifestaciones de las

partes, o a asistir de alguna manera en el acto, tanto a los comparecientes como al

Notario.

Y por ltimo, la presencia del Notario, quien tiene la misin en cuanto a los otorgantes,

de asegurar segn su propio juicio no solamente los hechos determinantes de la

capacidad, calificacin jurdica de la persona; sino de asesorar y aconsejar

jurdicamente a las partes interesadas, que en determinado momento solicitan su

intervencin para la conclusin del acto o contrato.

2.3. Definicin

La escritura pblica puede definirse como aquel documento autorizado por Notario con

las solemnidades del derecho, a requerimiento de una o ms personas o partes

otorgantes, con capacidad legal para el acto o contrato a que se refieran, por virtud de

la cual se hacen constar la creacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas

particulares, con sujecin a las leyes y a la moral.

Fernndez Casado citado por Gimnez Arnau la define como:Es el instrumento pblico

por el cual una o varias personas jurdicamente capaces establecen, modifican o

extinguen relaciones de derecho7.

Argentino I. Neri, nos dice: Son escrituras pblicas las que, con las formalidades de

ley, se hacen ante escribano pblico u otro funcionario autorizado para ejercer en las

mismas condiciones8

El diccionario de derecho usual de Guillermo Cabanellas, se refiere a sta como: El

documento autorizado por Notario u otro funcionario con atribuciones legales para dar

fe de un acto o contrato jurdico9

Para Rufino Larraud, Es el instrumento notariado en un protocolo, segn las formas

requeridas, y que registra un otorgamiento10

7 Gimnez, Ob. Cit; pg. 416

8 Argentino I. Neri, Tratado terico y prctico de derecho notarial, pg. 7.

9 Cabanellas, Ob. Cit; pg. 97.

10 Larraud, Rufino, Curso de derecho notarial, pg. 305.3

Nery Roberto Muoz concluye que: Es la autorizada por Notario en el protocolo a su

cargo, a requerimiento de parte, en la que se hacen constar negocios jurdicos y

declaraciones de voluntad, obligndose sus otorgantes en los trminos pactados11

Gattari al referirse al tema aduce que: Es todo documento matriz que contiene un acto

o negocio jurdico; a su vez, documento notarial es el instrumento pblico autorizado

por Notario, en ejercicio de sus funciones, dentro de los lmites de su competencia y

con las formalidades de ley12

La escritura pblica, es -en sntesis- el documento en el que, a requerimiento de parte

interesada se hace constar por Notario hbil y por personas con capacidad para ello,

una declaracin de voluntad, el nacimiento, modificacin, extincin de un negocio

jurdico o una relacin jurdica, que el autorizante conserva y custodia en un archivo

especialmente destinado para ello, el cual se llama Protocolo.

De la definicin surge la diferenciacin entre los dos planos del instrumento,

mentalmente separables, pero que en el mundo ptico y ontolgico constituye una

estructura que se exhibe unificada; el plano del negotium, que pertenece al derecho

material o sustantivo, civil, comercial y el plano instrumentum, propio del derecho

notarial, que es un derecho formal. Es decir, negocio e instrumento estn

recprocamente interferidos.

Ese doble plano nos permite descubrir que en el instrumento notarial deben existir

elementos que actan como integrantes del negocio en cuanto derecho sustantivo

exteriorizado; tambin hay ciertos requisitos que desde el puno de vista formal son

necesarios para conferir plena validez legal al acto realizado por las partes, fuere el

instrumento impuesto por la normativa o elegido por los sujetos.

2.3.1. Elementos de la escritura pblica

11

Muoz, Nery Roberto, El instrumento pblico y el documento notarial, pg. 10. 12

Gattari, Ob. Cit; pg. 75.

Los elementos que conforman la escritura pblica son: subjetivos, objetivos y formales.

Los elementos subjetivos se definen segn fuere la posicin del sujeto,

distinguindose tres modalidades:

a) titular en el derecho subjetivo: Segn la definicin del Diccionario de la Real

Academia de la Lengua Espaola, dcese de una persona que tiene a su nombre un

ttulo o documento jurdico que la identifica, le otorga un derecho o la propiedad de

algo, o le impone una obligacin.

Sin embargo, el titular del derecho no siempre es el sujeto del negocio jurdico, porque

a veces este titular est impedido de ejercer sus derechos y obligaciones por edad o

enfermedad y lo hacen los representantes legales a su nombre (representacin legal) o

sencillamente con plena capacidad legal el titular otorga Poder de representacin

voluntariamente a favor de otro que es quien le representa en el negocio jurdico que

pretende.

b) parte en calidad de sujeto del negocio: Se denomina parte a aquella persona que

participa del acuerdo contractual -como ofertante o aceptante- para generar el

consentimiento a partir del cual nacen derechos y obligaciones para los contratantes en

el sistema consensualista.

En el sistema contractual formalista para que nazcan los derechos y obligaciones entre

las partes contratantes -adems del consentimiento contractual- debe cumplirse la

exigencia legal de una determinada forma.

c) compareciente como sujeto del instrumento: El compareciente es el sujeto del acto

notarial que tiene como contenido el otorgamiento de la escritura pblica determinada.

No todos los que comparecen en un acto notarial ante el Notario son sujetos del acto

notarial. No son sujetos del acto, ni los testigos, ni los intrpretes o peritos que

comparezcan ante Notario en el otorgamiento de alguna escritura pblica.

Son sujetos del acto notarial los comparecientes que tienen comprometidos sus

derechos y obligaciones en el acto jurdico que se documenta, o sus representantes

legales o voluntarios segn el caso. A ellos leer el Notario la escritura pblica que

tiene redactada con las formalidades establecidas en la ley y les preguntar sobre su

aprobacin al proyecto propuesto.

A la aprobacin que con su firma dan los comparecientes al proyecto de escritura

pblica redactada por el Notario se le denomina otorgamiento y es un acto jurdico

diferente al acto jurdico que se documenta.

Los elementos objetivos estn determinados en la escritura pblica por los hechos,

actos o circunstancias que conforman el contenido de las declaraciones vertidas por los

comparecientes en la escritura de que se trate.

La conducta de los sujetos nos puede mostrar diversos contenidos objetivos, hechos

jurdicos, aplicados inclusive a hechos negativos como las omisiones, actos jurdicos

que tienen una consecuencia querida por la ley; negocios jurdicos que exteriorizan

declaraciones de voluntad en la bsqueda de un fin querido por las partes dentro de las

normas legales.

Todos ellos, hechos, actos y negocios jurdicos constituyen elementos sustantivos de la

escritura pblica, siempre que sean susceptibles de producir alguna adquisicin,

modificacin, transferencia o extincin de derechos u obligaciones, ya fuera ex lege,

por imposicin de la ley, o ex voluntate, sea cual sea, la consecuencia legalmente

buscada por los sujetos negociales.

Los elementos formales son los que tienen que ver con el proceder del Notario para

hacer la forma pblica, entre ellos, papel oficial, sellos oficiales, investidura pblica,

competencia, forma de redaccin, estructura que debe tener el documento que se

redacta, las condiciones de idioma, comunicacin entre compareciente y notario,

eleccin libre de Notario, formalidades de nmero de orden, nombre que en Derecho

corresponde al acto que se documenta, especificacin de hora y fecha, comparecencia

fsica ante el Notario, la lectura en alta voz del documento, otorgamiento o firma de los

sujetos, autorizacin o suscripcin del oficial pblico, conjunto que se halla presidido

por el concepto y medida fsica, temporal y espacial, de la unidad del acto.

La valoracin de todo este conjunto de conductas y de normas legales sobre los

elementos que integran la escritura pblica resulta ser la posibilidad concreta de dar

forma, constituir y probar un negocio jurdico de manera singular. Ni el instrumento

privado, ni el resto de los documentos pblicos, sean administrativos, judiciales o

registrales, tienen la fuerza de la escritura pblica en cuanto a los hechos de que el

notario da fe, porque resulta necesaria la querella de falsedad para desdecirlos.

2.3.2. Requisitos de la escritura pblica

Entre los requisitos de la escritura pblica se hace alusin a los siguientes:

a) Materiales o internos. Integrados por los elementos que constituyen el acto jurdico,

tales como los sujetos, objeto y relaciones o declaraciones de voluntad.

b) Formales o externos. Se refiere al papel a emplearse, a los mrgenes de las planas,

con el objeto de lograr su encuadernacin, el no empleo de guarismos, regulacin de

enmiendas, tachaduras, entrelineados que deben ser salvados antes de la firma con el

consentimiento de los interesados.

Toda labor previa de asesoramiento que realiza el Notario, desemboca en la redaccin

del instrumento pblico que, como depositario de la fe pblica, autoriza o legitima el

acto o negocio jurdico que las partes desean celebrar; la redaccin del instrumento

pblico constituye por lo tanto una de las actuaciones fundamentales de la funcin

notarial, representa la fase material de la misma, es decir, el medio por el cual los

Notarios ejercen, en forma tangible, la funcin pblica encomendada a ellos por el

ordenamiento jurdico.

La redaccin del documento notarial tiene un doble matiz, constituye, simultneamente,

un derecho y un deber para el Notario, porque -como todas las dems atribuciones y

sujeciones de la funcin notarial- provienen directamente de la ley. Al redactar el

instrumento pblico se pone de manifiesto una potestad o atribucin exclusiva del

Notario, conferida desde luego por el propio ordenamiento jurdico, redaccin que

responder ntegramente a la voluntad de las partes.

Este asunto de la redaccin del documento notarial es un tema en que el notariado

boliviano ha insistido mucho, sin embargo, al no poder todava modificar la Ley del

Notariado no ha podido salir adelante, pero que ha sido susceptible de modificacin en

todos los sucesivos anteproyectos del ley del Notariado que se vienen presentando al

Parlamento desde hace dcadas.

Para abordar en profundidad la autora del Notario se retoman aqu las ideas expuestas

por el Notario espaol Isidoro Lora Tamayo en la II Reunin Plenaria, realizada en

Montevideo, Uruguay, el ao 2002.

En el derecho notarial comparado lo ms general es que el notario sea quien redacte el

documento notarial. Ciertamente, hay ocasiones en que el Notario no redacta el

documento bien porque los particulares le presentan una redaccin por escrito y le

piden que el otorgamiento se haga con arreglo a esta minuta; bien, porque se trata de

minutas previamente elaboradas por una de las partes contratantes, como ocurre en la

contratacin en masa.

Ambos supuestos presentan una problemtica especfica en la que el Notario no es el

redactor del documento, pero tiene la obligacin de calificar la legalidad de la minuta y

negar la autorizacin de la escritura si aquella no se ajusta a la ley, y de actuar con

imparcialidad, lo que en la contratacin en masa supone una proteccin muy

importante para la parte ms dbil.

El problema se plantea en toda su dimensin y afecta a la esencia de la funcin notarial

cuando la propia legislacin, el propio legislador es quien priva al Notario de redactar el

documento, imponiendo que siempre lo autorice sobre la base de una minuta firmada

por abogado.

Cuando ello ocurre, resulta que el legislador reserva al Notario lo que pudiera

denominarse el instrumentum y lo est excluyendo de algo muy importante: el

negotium. Si se profundiza en este acontecimiento legal, lo que hace el legislador es

privar al particular de que su documento notarial sea redactado por un Notario, que

resulta ser un especialista imparcial en el arte de documentar.

Sin dudas, la redaccin es un elemento esencial de la funcin notarial. La funcin

notarial comienza precisamente con la redaccin. Rodrguez Adrados13 se ha

pronunciado en relacin con el tema diciendo que el Notario empieza a ejercitar su

funcin escuchando a las partes, luego esa voluntad primaria de las partes ha de ser

objeto de interpretacin por el Notario, e incluso de integracin, por tratarse

normalmente de una voluntad parcial, incompleta, solamente dirigida al efecto prctico

fundamental, sin haber previsto otros planos que no siempre son secundarios. En esos

aspectos no tenidos en cuenta por las partes y en los que an no hay acuerdo previo,

el Notario debe participar como mediador, conciliador o rbitro.

La voluntad de las partes viene de esta forma a ser completada por medio de la

actividad del Notario, ejerciendo sobre el cliente el efecto de un profesor de derecho,

13

Escritos Jurdicos, tomo III, Consejo General del Notariado Espaol, citado por Isidoro Lora Tamayo, Notario espaol, en la II Reunin Plenaria, Montevideo, Uruguay, 2002.

porque el Notario va traduciendo la voluntad de los otorgantes al mundo del derecho,

moldea y configura el negocio con arreglo al derecho.

La materializacin de toda esta actividad es la redaccin de la escritura pblica, la

preparacin del proyecto de escritura pblica para que pueda comenzar la audiencia

notarial, se otorgue y se autorice, quedando as convertido en instrumento pblico.

Sobre la redaccin notarial del documento pblico se han pronunciado diferentes voces

de una u otra latitud. Por ejemplo, Castn Tobeas asegura que los notarios en el

ejercicio de la funcin buscan la equidad para resolver y disciplinar un caso particular,

sirvindose de ella como elemento constitutivo del derecho, tanto en su determinacin,

como a efectos interpretativos o integrativos de la norma .

Por otra parte Giuliani apunta que el despacho del Notario es la sede ms apropiada y

ms eficiente de la actividad contractual. La oficina experimental siempre activa en que

las leyes y los conceptos jurdicos, ticos, sociales, econmicos, que la inspiran, se

hacen materia viva, tejido de relaciones concretas, productos de consumo cotidiano. El

notario tiene que aclimatar las nuevas normas, que dar cauce a las nuevas

necesidades, que evitar que el inicuo precepto legislativo pueda traducirse en un dao

para las familias, que reparar la imprevisin del legislador y del poltico14.

Desde una perspectiva econmica se acerca Paz Ares a la redaccin notarial cuando

afirma que al estudiar desde una aproximacin econmica la seguridad jurdica y el

sistema notarial, uno de los valores ms interesantes es que en la perspectiva

econmica el notario puede agregar las transacciones, es la elaboracin notarial del

derecho. En el campo negocial la funcin primordial del notario es la de producir

ordenacin privada. El derecho producido por el legislador en materia contractual es un

derecho en su mayor parte dispositivo, un derecho facilitador, que no trata de imponer

una solucin, sino de proveer recursos transaccionales gratuitos para que las partes no

14

Citado por Isidoro Lora Tamayo, Notario Espaol en la II Reunin Plenaria Montevideo, Uruguay, 2002, pg 117.

incurran en los notables costes que suponen imaginar y formular reglas para resolver

todas las contingencias que quepa esperar en la vida de una relacin. Pero con mucha

frecuencia estos recursos que provee el legislador no bastan o no valen. Entonces, es

cuando ha de proveerlos el Notario. Y en esa tarea de produccin de ordenacin

privada, deber completar el Notario, adaptar e innovar, comportndose como un

legislador sustituto. El notario, por su experiencia acumulada y por su propia pericia

jurdica produce o puede producir un derecho ms nutrido que el que ofrece el

legislador, o en la esfera laica, pueden darse las partes15

2.3.3. Partes o estructura de la escritura pblica

La escritura pblica es un documento que contiene unidad y uniformidad, es decir que

se funde en una sola; no puede dividirse en partes, es un todo indivisible. Solamente

para comprender su contenido, la ley notarial (artculos 22, 23, 24 y 25 de la Ley del

Notariado) se refiere a la estructura que debe tener la escritura pblica. Sistematizando

el tenor de las disposiciones de ley puede considerarse que la estructura de una

escritura pblica tiene:

La comparecencia.

Es aqu donde se sita el otorgamiento de la Escritura pblica en el tiempo y en el

espacio, establecido lugar y la fecha del otorgamiento; se define el Notario que est

autorizando el instrumento pblico, las personas que concurren a otorgar la escritura

pblica, la identificacin de las mismas mediante sus datos relativos a nombres

completos, edad, estado civil, nacionalidad y domicilio; carcter en que concurren a tal

otorgamiento, precisndose en este momento si los hacen por s, en uso de sus

propios derechos o en representacin legal, voluntaria u orgnica, representacin que

debe ser acreditada documentalmente al Notario que calificar la legalidad de la

misma.

15

Idem

Parte expositiva.

Denominada tambin como Antecedentes, est constituida por la descripcin del objeto

u objetos del negocio jurdico, con todos los detalles que puedan servir para el propio

negocio, ttulos, gravmenes si los hubiere, datos registrales y cualquier otro detalle

que se refiera al acto o negocio que se documenta.

Parte dispositiva.

Esta constituye la parte esencial del documento, en ella se hace constar efectivamente

la calificacin que la ley le da al acto jurdico que se documenta ante los oficios del

Notario, es pues, la identificacin del negocio jurdico con la denominacin que est

establecida o como est estipulado en ley. Por lo tanto se dice que es el alma de la

escritura y su nica razn de ser.

De ah la extraordinaria importancia y el especial cuidado con que el Notario debe dejar

redactada esta parte, poniendo a contribucin su competencia tcnica. El Notario

deber atenerse en su redaccin no solo a la voluntad de las partes, sino a la

consecucin del efecto jurdico y ajustar su voluntad a derecho.

Otorgamiento y autorizacin.

Es la ltima parte de la escritura pblica, en la cual se redactarn las formalidades

referidas a la lectura, aprobacin, firma y autorizacin por el Notario del documento. Se

deja dicho que manifiestan los otorgantes su conformidad, firman e interviene el Notario

para dar a conocer a los mismos las reservas y advertencias legales y reglamentarias

procedentes, la existencia de derechos que han de quedar a salvo en virtud de

privilegio legal o para ilustrarles sobre las consecuencias del acto que acaban de

celebrar.

Finalmente el Notario otorga la fe pblica al documento expresada formalmente con su

firma y el sello de la notara. La firma de las partes es la expresin formal de su

consentimiento a la redaccin notarial del acto jurdico y la firma del Notario representa

la expresin materializada del cumplimiento de todas las formalidades establecidas por

la ley para la validez de la escritura pblica que se otorga.

2.4. Clasificacin de la escritura pblica

El autor Carlos A. Pelosi, concluye que las escrituras son susceptibles de la siguiente

clasificacin:

a) Por negocio que instrumenta: de compra venta, mutuo, donacin, etc.;

b) Por la finalidad que persiguen: confirmatorias, aclaratorias, rectificatorias,

complementarias, modificatorias, ampliatorias, etc.;

c) Por el tipo de declaracin: constitutivas, reproductivas, de reconocimiento,

confesorias;

d) Por el modo del otorgamiento: de negocio primario y de negocio de pago;

e) Por los comparecientes: unilaterales, bilaterales y plurilaterales;

f) Por la naturaleza de la relacin jurdica: inter vivos y mortis causa;

g) Por la naturaleza de las prestaciones: onerosa y gratuita;

h) Por la modalidad de las obligaciones: relativas a actos puros y condicionales;

i) Por las formalidades del otorgamiento: con unidad de acto o con otorgamiento

sucesivo;

j) Por el tiempo en que se formalizan: in continenti o ex intervallo16

Oscar A. Salas Marrero, las clasifica en:

principales y complementarias. Estas ltimas las sub-divide en: de ampliacin,

prrroga, confirmacin, ratificacin, aceptacin, aclaracin y de adhesin. Principales

son las que persiguen una finalidad propia y exclusiva, siendo independientes de otra

escritura17

Accesorias o complementarias son las encaminadas a complementar, adicionar,

modificar o corregir otra anterior18

2.5. Efectos de la escritura pblica

Dentro de los efectos que produce el instrumento pblico ya autorizado debidamente

por parte del Notario hacemos referencia a los siguientes:

a) Civiles y sustanciales.

Efectos constitutivos: El instrumento pblico constituye la expresin formal de carcter

externo de un acto o negocio jurdico de la que resultan efectos de carcter constitutivo,

como los producidos por intervencin notarial, como por ejemplo los relacionados en el

artculo 491 del CCB.

Efectos traslativos: como aquellos casos en que depende del otorgamiento del

instrumento pblico la entrega de los bienes objeto del acto jurdico escriturado.

16

Pelosi, Carlos A, El documento notarial, pg. 280 17

Salas, Ob. Cit; pg. 265. 18

Pelosi, Ob. Cit; pg. 283

Efectos de carcter declarativo o confirmatorio: en el sentido de que el instrumento

pblico ratifica una situacin existente anteriormente; por ejemplo, el caso del

reconocimiento de deuda.

b) Probatorios.

Este aspecto es el ms importante del instrumento pblico autorizado, puesto que es

utilizado por los particulares con miras a tener una prueba fehaciente sobre el acto o

negocio jurdico que van a celebrar. El efecto probatorio de la escritura pblica ha

llevado a muchos tratadistas al error de afirmar que este constituye el nico efecto del

instrumento pblico, lo cual consideramos que carece de sustento jurdico.

c) Ejecutivos.

La escritura pblica es un ttulo que genera ejecucin directa, constituye un medio legal

para hacer efectiva la accin de ejecucin. Por ello la escritura pblica puede

considerarse una de las formas legales ms eficaces para hacer ejecutiva una

obligacin; ya que consagra plena prueba, salvo que se demuestre lo contrario.

2.6. Nulidad o invalidez de la escritura

La validez consiste en el cumplimiento de lo normativo, legal o voluntario. Tiene que ver

con la constitucin orgnica del acto en su doble dimensin, negocio e instrumento.

Ambos se integran estructuralmente con los elementos que deben responder a la

norma. La validez implica una concepcin esttica, sin alusin a los efectos, porque los

efectos de validez son coetneos con el nacimiento del acto notarial.

La invalidez deriva propiamente de una causa intrnseca, es decir, por faltar o estar

viciado alguno de los elementos esenciales del negocio o del acto jurdico notarial; por

haber sido infringida una norma imperativa, el acto es defectuoso en su constitucin

interna. En consecuencia, no parece correcto hablar de invalidez sucesiva o

sobreviniente, la cual introduce un concepto de extensin temporal que no es el

supuesto lgico de la constitucin del acto.

Por su parte, la eficacia o efectividad implica una concepcin dinmica que se

encuentra en el desarrollo activo de las relaciones jurdicas. En la constitucin se pone

la semilla; dados los elementos vlidos, aquella germina y se desarrolla. En la eficacia

hemos salido del acto propiamente dicho, verificamos su vida posterior y, por ende, la

validez y la eficacia no tienen por qu ser coetneas. No se debe concluir tampoco que

la eficacia haya de coincidir en el tiempo con la conclusin del negocio, pues puede

deferirse por un plazo determinado; por ejemplo, si un poder as lo establece.

Un acto es ineficaz cuando cualquier obstculo o defecto impide que despliegue sus

consecuencias, entendidas como aquellas que le son propias, en cuanto responden a

la voluntad de las partes, y normales, porque se producen dentro de la ley. Un acto

puede tener todos los elementos constitutivos en forma y, con todo, ser ineficaz porque

un obstculo externo podra trabarlo e impedir la produccin de los efectos. Tambin es

posible que reduzca los efectos propios y normales, pero quedan eliminados si penden

de la exteriorizacin de una voluntad, o de un hecho incluso extrao a las partes.

2.7. Invalidez o nulidad del negocio jurdico

Algunos tratadistas hacen alusin que la nulidad es toda sancin legal que invalida un

acto jurdico en razn de un defecto constitutivo en relacin de su absolutividad o

relatividad.

Mientras la nulidad absoluta que interesa al orden pblico es inconfirmable, no

pudiendo renunciarse a su accin, la nulidad relativa que solamente interesa al orden

privado, es confirmable y renunciable la accin pertinente. En lo relativo a la

prescripcin de la accin, la doctrina es casi unnime en el sentido de que la accin de

nulidad absoluta es imprescriptible.

En cuanto a la nulidad e ineficacia se dice que la ineficacia es el gnero y la nulidad la

especie; porque en el concepto de nulidad se acepta la falta de produccin de los

efectos. La doctrina ms avanzada distingue ambos institutos; la nulidad es estructural

e intrnseca, la ineficacia es funcional y extrnseca. El mismo acto jurdico puede ser

vlido y, sin embargo, ineficaz, lo que vendra a demostrar ms claramente la

autonoma de los conceptos.

Se distinguen tres tipos de ineficacia: la simple en sentido estricto, la relativa, que

propiamente es la inoponibilidad, y la eventual, que comprende varias figuras.

a) Ineficacia simple. El acto jurdico es ineficaz desde el comienzo; luego puede lograr

eficacia o convertir en definitiva la ineficacia de origen; en s es plenamente vlido, pero

no produce sus efectos por un impedimento extrnseco, es decir, ajeno al esquema

estructural del negocio; a manera de ejemplo puede citarse el del testamento, que es

eficaz desde la muerte del testador.

En realidad, se distinguen la eficacia o ineficacia. La ineficacia estar en dependencia

de hechos de la naturaleza o de acontecimientos previstos por las leyes, es decir, todo

el conjunto fijado, resulta ser ajeno al esquema estructural del negocio, en cuanto ste

no depende de la voluntad de las partes, y no es previsto; pero si se encuentran con

condiciones, plazos, o modalidades, stas constituyen el negocio, y, en consecuencia,

se hallan dentro de la estructura del negocio, ya que resultan ser esenciales porque las

partes as lo determinan, por lo que resulta eficaz el acto; por ejemplo, un poder que

tuviera vigencia solamente a partir de los 30 das de su otorgamiento.

b) Ineficacia relativa. Se denomina ms propiamente inoponibilidad y resulta ser una

ineficacia que se dirige especialmente a determinado sujeto, este concepto rige no

entre partes, pues para ellas se producen los efectos, sino en relacin a los terceros

interesados que no han intervenido en el negocio jurdico, ya que en sta se supone

que la falta de cumplimiento de algn requisito especial establecido por la misma,

permite al tercero ignorar la existencia del negocio jurdico realizado, y a las partes del

mismo les impide ejercitar pretensiones jurdicas dirigidas a ese terreno protegido por el

legislador.

Entre los casos de inoponibilidad positiva se define a la publicidad registral. La

inoponibilidad negativa trae el caso del adquirente de buena fe y a ttulo oneroso a

quien no le es oponible el derecho de terceros.

c) Ineficacia eventual. Tambin denominada sucesiva potencial, se refiere a los

negocios impugnables o de eficacia eliminable de la doctrina alemana e italiana.

En estos casos, los actos jurdicos al momento de su otorgamiento son

constitutivamente vlidos y eficaces, pero en razn de actos posteriores, que son los

indicados, pueden devenir ineficaces. Se trata entonces de una ineficacia sucesiva o

potencial. En resumen, mientras la invalidez es una sancin que surge de la ley, la

ineficacia tambin puede emanar de voluntad; la nulidad ataca el momento constitutivo

del acto, la ineficacia el momento consecuencial. De cualquier manera, ambos

conceptos se relacionan, ya que un acto atacado de nulidad tampoco produce efectos

jurdicos.

2.8 Clases de falsedad

2.8.1 Falsedad material

La falsedad material, llamada tambin real por algunos, se produce cuando se

confecciona un documento falso o se altera uno verdadero. Y esta situacin puede

acontecer tanto en un documento pblico como en uno privado.

Esta clase de falsedad se caracteriza por dos modalidades genricas en cuanto a su

comisin, a saber: Por la creacin total o parcial del documento, que atae al contenido

como a la firma del mismo; Por la adulteracin, tambin total o parcial de un documento

legtimo. El momento consumativo de la falsedad material en torno al documento

pblico surge cuando este se crea fraudulentamente.

Se hace un documento falso por el hecho de crearlo, para dar al contenido o a la firma

que lo integran caracteres de genuinidad. La falsificacin es total cuando son creados

todos los elementos requeridos para que el documento tenga existencia real. La

falsificacin es parcial en el supuesto de que solo recaiga sobre alguno de esos

elementos.

Materialidad

Como su denominacin lo indica, la falsedad material recae sobre la materialidad del

documento, o sea, sobre sus signos de autenticidad, incluida, por supuesto, la escritura

misma, ya se la imite creando, ya se la modifique alterando la verdadera. Esta

falsedad, por consiguiente ataca la verdad, menoscabando la autenticidad del

documento.

Accin tpica

Es la de hacer en todo o en parte un documento falso o adulterar uno verdadero. Hacer

un documento es imitar los signos de autenticidad (escritura, firmas, sellos).

Hacerlo en todo es atribuir un texto a quien no lo ha otorgado, crear el documento con

todos los signos de autenticidad que requiera para producir efectos jurdicos; no es

indispensable que se imita un documento verdadero ya existente, pero s que se trate

de una falsificacin que, idneamente, pueda hacer pasar el documento como

verdadero.

Se debe dar una atribucin del tenor del escrito a alguien, sin cuya atribucin no habr

tipo; ese alguien debe ser una persona existente o que ha existido, pues si se atribuye

a personajes ficticios, el eventual perjuicio no proceder de la falsificacin de la misma,

sino del uso del documento inventado, lo que puede ser vehculo de otros delitos, pero

no falsificacin del documento, aunque hay que reconocer que una fuerte corriente de

la doctrina y la jurisprudencia admite tambin la tipicidad de la falsedad documental

cuando el tenor se atribuye a persona inexistente.

2.8.2 Falsedad ideolgica

A grandes rasgos, la falsedad ideolgica se predica cuando en un documento autntico

se consignan o insertan hechos o declaraciones falsas. De esta nocin se desprende

que aunque el documento -en esencia- es genuino, su contenido no lo es.

Y es genuino (o autntico) porque quien garantiza ese contenido es un funcionario

pblico en uso de sus atribuciones legales. De lo cual surge otra importante conclusin,

al menos en principio: que slo en los documentos pblicos puede darse esta clase de

falsedad, la ideolgica. Porque, contrario sensu, en los documentos privados mal

puede tipificarse la citada conducta, habida cuenta de que los particulares carecen de

potestad jurdica para dotar de autenticidad a los escritos que realizan.

Esta especie de falsificacin se caracteriza por la circunstancia de no recaer sobre

documento alguno en su materialidad. En un documento genuino se consignan

enunciaciones mentidas.

Cuando pensamos en la falsedad ideolgica, debemos necesariamente pensar en toda

aquella falsedad que ha cometido el autor verdadero del documento, el que, al expresar

su voluntad, lo hace en una forma que es contraria a la verdad.

La falsedad ideolgica lo que ataca en el documento es la veracidad. Es importante

destacar que la falsedad ideolgica es aquella que se da cuando la genuinidad formal

del documento no corresponde a su veracidad intrnseca, ya que el documento en este

caso materialmente es verdadero, pero su contenido intelectual no expresa la verdad.

Asimismo, esta falsedad solo afecta la idea, el pensamiento que sus letras encierran.

Resulta necesario abordar la figura de la simulacin, figura jurdica que ha dado lugar

a muchas confusiones con respecto a la falsedad ideolgica.

Conforme a la doctrina la simulacin es la manifestacin de voluntad de las partes por

medio de la cual declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no

se ha convenido entre ello. Ahora bien, en la falsedad ideolgica no existe este acuerdo

entre las partes. Precisamente lo que hay es la voluntad de una de las partes para

engaar o perjudicar a la otra parte y a terceros; adems doctrinariamente hay quienes

consideran que la simulacin no es un delito, mientras que la falsedad ideolgica si lo

es.

2.8.3 Elementos de falsificacin

Mutacin de la verdad

Requisito que es considerado como la esencia de la falsificacin. Es importante hacer

notar que este requisito no se refiere a una alteracin formal de documento, sino a toda

aquella alteracin que se hace para que el contenido del documento cambie. Por tal

razn, no se puede considerar que haya mutacin en todos aquellos documentos en

que ha habido tachones, borrones y agregaciones, siempre y cuando estos tachones,

borrones y agregaciones, no cambien el sentido al documento.

Para que se d falsificacin, no es necesario que el contenido sea o no verdadero,

basta que el documento sea autentico y genuino para que pueda ser falsificado. Ahora

bien, cuando hablamos de la verdad, no nos referimos a la verdad sustancial, sino a la

verdad formal a la que tambin se le llama verdad documental, pues aunque las

mismas no corresponden a la realidad, lo cierto es que existen como expresin de un

concepto y como acto de voluntad, y por lo tanto el autor de las mimas tiene derecho

absoluto a que estas no se cambien, no importando que no sean ciertas, as mismo,

debe decirse que la alteracin que sufre el documento tienen que ser perceptible por

los sentidos, o sea que tiene que ser una alteracin en la materialidad del documento.

La mutacin de la verdad debe entenderse en sentido material, es decir, como

alteracin de la materialidad misma del documento, bien sea para modificar su

integridad o bien para hacer aparecer como autentico un documento que no lo es.

Imitacin

Este es otro de los elementos de la falsificacin; pero este elemento ha dado lugar a

muchas discusiones, la que han llegado a hacer pensar a los autores si la imitacin de

la verdad es necesaria para tipificar la falsificacin, o bien, si solo es necesario la

alteracin para que pueda entenderse perfeccionada.

Hay diversas posiciones en la doctrina sobre este particular, algunos que niegan

completamente que la imitacin sea un requisito indispensable para que pueda

tipificarse la falsificacin, y las que consideran que es necesaria la imitacin.

Dentro de los que niegan que la imitacin sea un requisito indispensable se encuentra

el jurisconsulto Frasati, quien define que falsedad es todo aquello que es negativo a la

verdad o que no es verdadero. Pero que no debe pedirse adems- que lo falso imite a

lo verdadero, ya que esto traera gravsimas consecuencias, tal sera el caso de que

quedaran impunes falsedades innegables y notorias.

El autor Mirto, quien es otro de los que niega completamente que la falsedad debe

conllevar la imitacin de la verdad, considera que el problema no debe enfocarse en

que si la falsificacin es idnea para engaar a cualquier persona, y si no lo es, no

habr delito.

Dentro de los autores que consideran que si es necesario la imitacin de la verdad,

esta Manzini, quien refiere que todos los argumentos expuestos anteriormente no

tienen mucho fundamento, y que si debe existir la imitacin de la verdad cuando se

trata de falsificar un documento; es decir, que debe completamente desecharse como

delito de falsificacin toda aquella falsificacin que es burda y por consiguiente no es

capaz de engaar a nadie ni causarle algn perjuicio.

El problema que se suscita con lo antes expuesto es el de llegar a determinar qu

grado de imitacin es el que se necesita para que se d el delito; los autores no se han

puesto de acuerdo. Unos consideran que la imitacin debe ser perfecta y otros que la

imitacin que se requiere es aquella que no es tan burda, es decir, ms o menos

perfecta.

Entonces, para que exista imitacin de verdad, no debe tomarse la palabra imitacin

en su sentido literal, ni tampoco como calco de un documento ya existente o de la

escritura de otra persona, sino que imitacin debe significar apariencia de verosimilitud,

capacidad de engaar.

Cuando se trata de falsedad material, lo necesario es que lo que se intercala en el

documento por el de falsificador imite el resto del documento de tal manera que

parecer como que el verdadero autor del mismo lo haya hecho y no una tercera

persona; y cuando se trate de supresin, es necesario que la misma tambin tenga la

apariencia de que fue hecha por el autor, o sea que la misma aparezca como

verdadera.

Sin embargo, cuando se trata falsedad ideolgica, lo que se necesita es que el

documento tenga manifestaciones de voluntad que aparenten ser verdaderas. As

puede decirse que la imitacin no debe ser capaz nicamente de engaar a alguna

persona determinada, sino que la misma debe ser capaz de engaar a la generalidad.

Otro problema que debe determinarse es el hecho de quien es la persona indicada

para llegar a establecer si el documento falsificado es capaz de engaar, si ese

documento es verosmil; ese debe ser el Juez y nunca un perito, porque este ltimo por

sus conocimientos siempre llegara a establecer que el documento no era verosmil, ni

capaz de engaar a nadie, por lo que muchos falsificadores quedaran impunes.

Perjuicio

Este es otro de los elementos importantes de la falsificacin. La doctrina considera que

se dan dos tipos de perjuicio: en los documentos pblicos lo que se est perjudicando

directamente es la Fe Pblica; en los documentos privados se causa un perjuicio de

tipo patrimonial.

Asimismo expone la doctrina que en los documentos pblicos, para que se tipifique el

delito de falsificacin no es necesario el uso del documento, mientras que respecto de

los documentos privados no puede haber perjuicio si no se usa el documento.

2.8.4 Falsedad en documentos pblicos

Dgase ante todo que documento pblico es el otorgado por funcionario pblico en

ejercicio de su cargo o con su intervencin.

Lo que caracteriza al documento pblico es que implica manifestacin histrica de una

funcin pblica, a la cual le da, al mismo tiempo, validez jurdica. Si dicho documento

es un escrito se le llama instrumento y cuando es otorgado por un notario o por quien

haga sus veces, y ha sido protocolizado, se le denomina escritura pblica.

2.8.5 Falsedad del instrumento pblico.

La fe pblica del instrumento pblico tiene atribuida por ley una presuncin de verdad

que solo puede ser contradicha alegando su falsedad. La falta de verdad da como

resultado la falsedad que puede producirse con o sin nimo doloso, con o sin nimo de

causar algn dao. La falsedad puede existir tanto en las declaraciones del Notario,

como en las declaraciones de las partes, pues el hecho de que el Notario reciba las

declaraciones de las partes, no quiere decir que esa manifestacin de voluntad sea

tomada como verdad, ya que las partes pueden estar falseando la verdad.

Por otro lado, la falsedad de un documento puede ser hecha en un original como

tambin en la copia del mismo. Si la falsedad se da en la copia, la situacin no es tan

grave, ya que el documento matriz esta correcto y no ha sido afectado.

El diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, dice dentro de otros

conceptos: Falsedad es cualquier mutacin, ocultacin o desfiguracin de la verdad y

de la realidad que produce la nulidad de los actos jurdicos, segn las leyes o

sancionada como delito en los cdigos penales.

2.8.6 Clases de falsedades en la escritura pblica.

Existen dos clases de falsedades en el instrumento pblico; que son las siguientes:

Falsedad Material

Falsedad ideolgica

2.8.6.1 Falsedad material

Es la que se da cuando se altera el contenido real del documento. Tambin puede

presentarse la alteracin en el autor, cuando este no es el verdadero; adems, puede

haber falsedad material cuando se adultera alguno de los caracteres externos del

instrumento pblico.

2.8.6.2. Falsedad ideolgica

Es cuando se hace constar en un documento un hecho no declarado por las partes, es

decir, cuando el documento contiene un acto o negocio que realmente se produjo, pero

alguna de sus clusulas es inexacta.

Vase en este mbito de las nulidades documentales la jurisprudencia chilena al

respecto:

SENTENCIA No. 112-2003

NULIDAD DE CONTRATO Y NULIDAD DE ESCRITURA

TERCERO: La jurisprudencia ensea: De lo dicho se concluye que unas son las

causales para la declaratoria de nulidad del acto o contrato y otras completamente

diversas, para las de una escritura (4a Sala, 21 de abril de 1981) (Compendio de

Setenta Aos de Jurisprudencia de la Corte Suprema, Dr. Galo Espinosa, p. 681), de

donde se sigue que la resolucin de segunda instancia ha incurrido en lo que la

doctrina llama extra petita, tornando procedente el recurso, razn por la cual se casa la

sentencia y en su lugar se expide la siguiente:

La demanda de nulidad de contrato la dedujeron al amparo del Art. 44 de la Ley

Notarial que prescribe: La infraccin de los ordinales en nos. 3 y 4 del Art. 20

determina la nulidad de la escritura y el notario ser destituido, sin perjuicio de las

responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar. Los mencionados ordinales

expresan: 3. Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o

en que tengan inters directo los mismos notarios, o en que intervengan como parte su

cnyuge o sus parientes dentro de cuarto grado de consanguinidad o segundo de

afinidad; 4. Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas.

Es interesante en esta sentencia la explicacin directa que ofrece en el sentido de las

diferencias entre nulidad del contrato y nulidad documental, ya que son procesos

jurdicos diferentes con reglas diferentes y sometidos a legislaciones diferentes.

Sobre este particular es de destacar la confusin que ocurre en la legislacin nacional

donde una copia notarial falsa, expedida por Notario, tiene que someterse a un proceso

de nulidad de contrato para ser declarada nula, fundamentando su petitorio en los

artculos del Cdigo Civil Boliviano que se refieren a la nulidad contractual por el

enorme vaco legal existente en relacin con las nulidades documentales.

SIMULACIN. FALSEDAD DOCUMENTAL

QUINTO: ...Y tales pruebas se corroboran con la testimonial y con certificaciones que

acreditan que los supuestos vendedores nunca estuvieron en el lugar donde aparece

que se celebr la escritura. Dichas pruebas demuestran una especie de simulacin,

pues de ellas se desprende que los demandantes nunca concurrieron al cantn Pangua

y por lo mismo nunca celebraron la escritura materia de la demanda. No se trata de la

simulacin definida en el contexto jurdico. La relacin que precede es indispensable

para examinar el proceso en su totalidad. Los demandantes se fundan en la Ley

Notarial y concretamente en la simulacin; pero ello no ha ocurrido. No invocan como

fundamento de la demanda la falsedad, a propsito de la cual Carrara dice: Se tiene

falsedad documental por fabricacin cuando un individuo crea un documento falso,

como un contrato o un testamento. Y lo mismo se dice que se ha creado un documento

falso cuando ste ha sido expresamente forjado, que cuando, al dar una copia o un

extracto autntico de un original verdadero, se trasforma su contenido con agregados,

supresiones o cambios diferentes del texto genuino. En todas estas hiptesis se tendr

falsedad por fabricacin y ser una falsedad material, y constituir siempre el corpus

criminis del delito de falsedad documental, no de la simple estafa.

Esta jurisprudencia deja claras las diferencias entre simulacin y falsedad que antes se

apuntaron. Si las personas que se dicen comparecientes a la escritura nunca

estuvieron en el lugar y nunca participaron de la audiencia notarial, entonces el Notario

en sus declaraciones falta a la verdad. Cuando el notario falta a la verdad atenta con la

fe pblica y se configura la falsedad documental, porque hay un atentado contra la

presuncin de veracidad de que el documento notarial goza.

CONSENTIMIENTO DE LOS VENDEDORES, NOTARIOS

En cuanto a las normas del Cdigo Civil, all s se encuentra justificada la demanda, ya

que de todas las pruebas que quedan sealadas se desprende que no hubo el

consentimiento por parte de quienes asoman como vendedores. Al parecer, como

stos sostienen, firmaron un papel en blanco y all se forj el contrato materia del litigio.

Resulta oportuno volver a la Jurisprudencia Chilena: Concurso de voluntades; requisito

esencial del contrato.- No puede existir contrato o convencin sin el concurso real de la

voluntad de dos o ms personas que concurran a su otorgamiento personalmente o

debidamente representadas. Este requisito es de la esencia del contrato cualquiera que

sea su clase y naturaleza o la calidad de las personas que en ellos tomen parte.

Aplicacin de los artculos 1681 y 1682 a la nulidad de las escrituras pblicas.- Los

notarios no tienen el carcter de autoridad o poder pblico. La facultad de autorizar

ciertos actos no los convierte en poder pblico o autoridad, ni da a los actos ocurridos

ante ellos y autenticados por los mismos el carcter de actos de autoridad o poder

pblico, por ms que stos queden revestidos de fe pblica y sean aqullos auxiliares

de la administracin de justicia. Por tanto, es inaceptable la doctrina de que no pueden

aplicarse los Arts. 1681 y 1682 para declarar la nulidad de una escritura pblica, por ser

acto de la autoridad o poder pblico y tratar esos preceptos de la nulidad de los actos

jurdicos y contratos. El fundamento de la accin de simulacin absoluta debe

encontrarse en la existencia de un contrato que slo tiene las apariencias de validez,

porque le faltara el verdadero consentimiento de las partes. Por eso es que en la

prctica se confunden las acciones de simulacin absoluta y de nulidad absoluta de un

contrato ya que aquella, cuando ha sido comprobada, da origen a sta ltima

(Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Vol. III, Tomos V y VI, p. 137

141).

La jurisprudencia nacional, por su parte, sostiene: El fundamento jurdico de la accin

de nulidad que se ha intentado es que el contrato de compraventa contenido en la

escritura pblica celebrada entre el actor y el demandado fue ficticio o simulado. Es

verdad que segn los Arts. 1744 del Cdigo Civil y 68 (actual Art. 170) del de

Procedimiento Civil, el instrumento pblico hace plena fe contra los otorgantes en

cuanto a la verdad de sus declaraciones, ms an si sta demostracin se hace

mediante la absolucin del mismo otorgante, prueba con la que se ha justificado que no

hubo el convenio del precio ni menos el pago en dinero por parte del comprador, uno

de los elementos esenciales del contrato de compraventa, cuya falta demuestra sin

duda alguna que el contrato fue simulado y no puede surtir efectos legales. En

consecuencia con lo anotado, es del caso declarar sin valor el contrato de compraventa

materia del presente juicio (3 Sala, 7 de octubre de 1976). la doctrina respalda

plenamente el hecho de que puede impugnarse en juicio la sinceridad de las

declaraciones consignadas en un instrumento pblico. As, en efecto, el reputado

tratadista del Derecho Chileno don Luis Claro Solar, a fojas 767 y 677 de su obra, dice:

La fuerza probatoria del instrumento autntico no es la misma con respecto a todo su

contenido. Hay que distinguir segn se trate de las comprobaciones hechas por el

funcionario pblico que lo autoriza, en su calidad de tal o de la verdad intrnseca de

las declaraciones formuladas por las partes en su presencia. Es preciso adems

distinguir las simples enunciaciones que pueden haberse insertado en el instrumento.

El Notario o el funcionario pblico autorizado para dar fe del acto, es un testigo

privilegiado, a cuyas declaraciones otorga fe pblica la ley, fe que no se destruye sino

mediante la demostracin de su falsedad (2 Sala, 18 de mayo de 1976).

(Compendio de Setenta Aos de Jurisprudencia de la Corte Suprema, Dr. Galo

Espinosa, Vol. IV, p. 494 496).

Ciertamente estas declaraciones de la sentencia permiten ofrecer luz a un terreno muy

difcil de clarificar que es la validez de las declaraciones contenidas en escritura

pblica.

En una escritura pblica hay declaraciones del Notario investidas de fe pblica que

determinan el valor oficial del documento notarial; las declaraciones de las partes que

configuran el valor confesorio del documento; y las declaraciones de testigos o peritos

u otros asistentes al acto notarial cuyas declaraciones configuran el valor testifical de la

escritura pblica.

No obstante, debe distinguirse en cul de esas declaraciones radica la presuncin de

veracidad que la legislacin ofrece a la escritura pblica. Esa presuncin de verdad

est anidada en las declaraciones del Notario porque sus dichos estn investidos de fe

pblica. El resto de las declaraciones contenidas en la escritura pblica adquieren valor

oficial por accesoriedad a las declaraciones del Notario, por la unidad material que

representa el documento pblico notarial y su integridad corporal.

Esa es, fundamentalmente, la razn por la cual para destruir en juicio las declaraciones

del Notario en escritura pblica hay que combatirlas con argumentos que muestren que

el Notario falt a la verdad, es decir, incurri en falsedad documental; sin embargo, el

resto de las declaraciones contenidas en la escritura pblica es posible combatirlas en

juicio a travs de cualquiera de los medios de prueba.

Las menciones del notario son esencia constitutiva del acto jurdico notarial de dacin

de fe y solo pueden ser rebatidas por falsas. Las declaraciones de las partes son

sencillamente sus dichos referidos al objeto de la relacin jurdica que se documenta

por ello pueden ser combatidas por cualquiera de las causales establecidas por Ley

para conseguir la nulidad o anulabilidad de los contratos.

NULIDAD DE OFICIO, NULIDAD ABSOLUTA

SEXTO: Tales artculos del Cdigo Civil, que tratan de la nulidad absoluta y de que la

misma puede y debe ser declarada an de oficio. A este respecto conviene recurrir a la

propia jurisprudencia chilena: Necesidad de que las partes tengan inters en la

declaracin de nulidad para que el juez pueda pronunciarla de oficio.- I. La obligacin

que la ley impone al juez de declarar de oficio la nulidad de un acto, slo puede ser

ejercitada por ste, salvo el caso de estar comprometida la moral o las buenas

costumbres, cuando se pretende obtener la aplicacin de tal acto, invocndosele, ora

como causa de pedir de la accin ejercitada, ora como prueba de ella, ora, finalmente,

como surtidor de cualquier efecto jurdico que tenga relacin o atingencia con los

derechos ventilados en el pleito. Para que proceda el ejercicio de la facultad

extraordinaria que el artculo 1683 confiere al juez de anular de oficio el acto o contrato

en que aparece de manifiesto un vicio de nulidad absoluta, es menester que exista un

juicio o contradiccin legtima. Por tal debe entenderse la controversia que se suscita

entre quien propone una accin con derecho o inters para formularla, en contra del

tercero que, pudiendo oponer excepciones para enervarla, deba tambin sufrir la

consecuencia de la ejecucin forzada de la sentencia que dirima la discusin. (Obra

citada, p. 196).

Nulidad absoluta declarada de oficio esa es la nota de referencia que nos proporciona

esta sentencia. En Bolivia esta posibilidad no est definitivamente descrita por la Ley

pero sera interesante conocer si la calificacin notarial del acto deba tener en cuenta

estas atribuciones del Juez al efecto de no admitir documentos o situaciones que

impliquen una posible nulidad absoluta.

2.9. La tcnica notarial

Tcnica es aquel conjunto de conocimientos y recursos de que se sirve una ciencia o

arte. Es pericia o habilidad para usar de esos procedimientos y recursos19

Por tcnica notarial se debe entender aquel conjunto de procedimientos y recursos que

utiliza un Notario al momento de redactar una escritura pblica.

Por lo que entre estos aspectos a tomar en cuenta encontramos:

19

Ossorio, Ob. Cit; pg. 980

La rogacin.

Refirindose con esto a que el Notario no puede actuar de oficio al momento de

redactar una escritura pblica, por consiguiente necesita el requerimiento a instancia de

parte o de partes interesadas.

La competencia notarial.

Entendiendo que el Notario en su actuar se enfoca en aquellos asuntos en los cuales

tiene intervencin por la potestad en l delegada, siempre y cuando en estos no exista

litis.

La claridad.

El Notario al momento de redactar la escritura pblica debe utilizar un lenguaje claro y

adecuado, evitando que lo plasmado en ella tienda a confundirse o drsele un sentido

diferente con el uso de palabras innecesarias, o en su caso, al hacer uso de trminos

jurdicos, se encuentra en la obligacin de explicarle a las partes que requieren de sus

servicios.

La observancia de la ley.

Como un profesional del derecho, en la redaccin de la escritura pblica debe de

observar a cabalidad lo regulado en la ley o leyes a emplear, evitando con esto

documentar actos que vayan en contra de la ley, las buenas costumbres, la moral, as

sea lo requerido por los requirentes.

Los fines de la escritura.

Esto se logra cumpliendo con todos los requisitos legales del instrumento pblico para

lo cual fue creado, dando con esto seguridad jurdica a las partes que intervienen y

estando convencido que lo estipulado debe de cumplirse a cabalidad.

Los impedimentos del Notario.

En su actuar el Notario actuar siempre conforme a derecho, esto es, dando cuenta de

su situacin jurdica actual, ya que si en determinado momento si se encontrara

inhabilitado o impedido de actuar en sus funciones notariales debe de abstenerse a

toda costa de intervenir y autorizar los actos o negocios jurdicos, puesto que

acarreara nulidad del instrumento pblico como tambin responsabilidad de tipo penal,

administrativa y disciplinaria.

La conservacin y reproduccin de la escritura.

La escritura pblica una vez autorizada y archivada en el Protocolo queda en poder del

Notario, por cuanto al ser depositario del mismo le compete su guarda y custodia, por

este hecho existen formas de reproduccin de la misma; dentro de ellas encontramos:

copia simple legalizada, testimonios, y testimonios especiales, modos en los cuales se

entrega constancia del otorgamiento hecho por las partes contenido en el instrumento,

llevando consigo aparejado el principio de seguridad jurdica.

El registro.

Por la importancia jurdica de las escrituras pblicas, gran parte de los testimonios o

copias simples de las mismas van a los Registros de la Propiedad, u otro registro

pblico cualquiera; por ejemplo, una compra venta de bien inmueble debe ser inscripta

en el Registro de Derechos Reales.

La nica obligacin del Notario -en este sentido- es hacer efectiva la advertencia a los

otorgantes que deben presentar el testimonio a los registros pblicos para que el acto o

negocio jurdico surta sus efectos.