A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 14 de abril de 2004, habiéndose establecido, de conformidad con lo dis-

puesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, de Lázzari, Negri,

Pettigiani, Salas, Roncoroni, Domínguez, Mahiques, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia

en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 75.111, “Fernández, Fernando contra Roll S. -

R.L. y/o Soul Train. Daños y perjuicios”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Mar -

tín confirmó el fallo que había rechazado la demanda.

Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Supre-

ma Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. El accionante concurrió a la discoteca “Soul Train” explotada comercialmente por “Roll S.R.L.”,

donde fue agredido por una persona desconocida que huyó luego de golpearlo violentamente en su ojo izquierdo.

A raíz de la lesión sufrida perdió inmediatamente la visión, lo que motivó una inmediata intervención

quirúrgica, derivando esta en una infección que requirió una nueva operación y, en definitiva, la pérdida total del ojo y la

colocación de un implante.

Dirigida la acción contra la propietaria de la discoteca en la que ocurrieron los hechos -con la inten-

ción de obtener el resarcimiento de los graves daños sufridos- la misma fue rechazada en la instancia de origen, pro-

nunciamiento que confirmó la Cámara a quo.

Para resolverlo así sostuvo que de conformidad con las probanzas colectadas se ha tratado para la

accionada de un caso fortuito, dado su carácter de imprevisto e inesperado.

El mismo actor manifiesta en su absolución de posiciones (fs. 209) que “se metió” en una discusión

de dos chicos “de comedido”, ofreciendo un vaso de bebida dado que tironeaban por otro que tenían ellos. Concluyó la

situación cuando al volver él a su mesa, siente un fuerte golpe no sabiendo de donde provino, encontrándose posterior-

mente acreditado que fue golpeado con un vaso en la zona cercana al ojo.

Los hechos no fueron inicialmente de magnitud como para reprocharse a los agentes de seguridad

interna del lugar -los que en número de diez o doce recorrían el sitio permanentemente- y su no intervención se debió al

carácter de espontáneo de lo sucedido.

Agregó que no existieron comprobadas fallas en el personal de seguridad, y que aún cuando el ac -

cionante afirmó que el vaso de bebida que ofreció al agresor “era el primero que compraba en la noche” (confesional ci-

tada), en el certificado médico extendido por el profesional que lo atendió de inmediato se expresa que presentaba

aliento etílico, lo cual “no robustece su aptitud psíquica en la emergencia relacionada con su conducta comedida (art.

1111 del Código Civil)” (fs. 323 vta. in fine).

2. Contra dicho pronunciamiento la actora, en su recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, de-

nuncia violación de los arts. 514, 1109, 1113 del Código Civil, y absurdo en la apreciación de la prueba.

El recurso a mi criterio es fundado.

Considero necesario destacar que estamos en presencia de una problemática contractual, dado

que el dueño del establecimiento donde ocurrieron los hechos -la discoteca “Soul Train”- asumió una obligación de se-

guridad enderezada a preservar la integridad física de los concurrentes a la misma. Dicho deber de seguridad reviste

naturaleza objetiva, razón por la cual es absolutamente irrelevante todo intento de probar su “no culpa” en el cuidado y

en la vigilancia del establecimiento (doct. causa “Lanzilotta, Humberto J y otro c/Escuela del Sol y otro”, sent. de la

C.N.C., Sala D, Cap. Federal del 18-III-1998, pub. en “Jurisprudencia Argentina”, 27-I-1999, pág. 40).

En autos estaba a cargo del establecimiento demandado probar la culpa de la actora (la víctima) o

identificar al tercero (quien presumiblemente produjo el golpe) y probar su culpa (art. 375, C.P.C.). Ninguno de esos ex -

tremos se llegó a acreditar, y a ese respecto el aliento etílico de la víctima al que se alude en el certificado médico glo -

sado a fs. 18 extendido por el profesional que la atendió de inmediato, en nada cambia la situación pues no surge de

autos que la actora hubiera asumido un rol activo en el evento (ver testimonios causa penal fs. 29; estas actuaciones fs.

227, 228, 229).

También -en orden a demostrar la falta de responsabilidad de la demandada- es intrascendente lo

vinculado con la forma en que se cumplían las tareas de vigilancia en el local (ver. fs. 322/323) porque -reitero- su titular

debe responder no por su culpa sino porque objetivamente nuestro sistema legal lo hace directamente responsable por

el incumplimiento del deber de seguridad a su cargo (conforme doct. art. 1198, 1er. párrafo, Cód. Civil).

Con relación al caso fortuito, es principio recibido que la prueba del mismo pesa sobre quien lo ale-

ga, y que el suceso que se constituya como tal debe ser además de inevitable -sea porque no pudo preverse, sea por-

que, aunque previsto o previsible, no pudo ser evitado- extraordinario, anormal y ajeno al presupuesto responsable, ex -

tremos que no se cumplen por el carácter de inesperado del ataque (fs. 323 in fine, conf. Ac. 45.606, sent. del 11-VIII-

1992 en “Acuerdos y Sentencias”, 1992-III-21, Ac. 49.567, sent. del 30-III-1993).

Como se desprende de lo antedicho tales circunstancias no se dan en la especie, no probándose la

liberación de responsabilidad (art. 514, Código Civil).

Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso revocándose el fallo impugnado (art. 289, Códi-

go Procesal) debiendo volver los autos al tribunal a quo el que -debidamente integrado- deberá dictar nuevo pronuncia-

miento conforme a las bases sentadas en el presente.

Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores de Lázzari y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doc-

tor Hitters, votaron también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Entiendo que el recurso debe prosperar.

No cabe duda que la relación entre un cliente de una confitería bailable y la sociedad propietaria de

la misma es de naturaleza contractual, surgiendo en forma accesoria para ésta ultima la obligación de brindar seguridad

a todos los concurrentes (conf. Cám. Civ. y Com. Pergamino, sent. del 28-VII-1994).

En el caso la obligación de seguridad es siempre contractual y directa -en el sector del hecho pro-

pio- y tiene su fundamento en el art. 1198 1º párrafo del Código Civil, resultando indiferente que haya sido expresamen-

te prevista por las partes -art. 1197 del digesto civilístico- (conf. despacho mayoritario de la Comisión II de las VI Jorna-

das Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal mencionado en “La obligación de seguridad”, D. Burgos y H.

A. Vessoni” en “Jurisprudencia Argentina” en 1995-I-944 en esp. págs. 946/948. La misma reviste naturaleza objetiva

por lo que a la víctima le basta probar el daño sufrido y la relación de causalidad (ídem; conf. Cám. Nac. Civ., Sala E;

sent. del 18-XI-1999; Sala K, sent. del 9-III-1999; ver asimismo Burgos- Vessoni, op. cit.).

En definitiva, en la especie se trata de una obligación contractual objetiva tácita de seguridad, por lo

que no resulta trascendente para eximirlo de responsabilidad la ausencia de culpa del demandado por la existencia de

controles de seguridad en el local bailable (fs. 322) lo que motiva que el fallo en crisis deba ser revocado.

Mas en las presentes actuaciones encuentro que por el principio de apelación adhesiva (art. 289,

C.P.C.C.) se ha acreditado en autos la interrupción parcial del nexo causal por parte de la víctima (arts. 512, 1111 y

1198 del Código Civil).

En efecto a fs. 4 del expediente penal acollarado nº 39.730, el actor reconoce mantener “una muy

breve discusión o cambio de palabras” con quien a la postre resultara su agresor; a fs. 209 de la causa civil, en la abso -

lución de posiciones el mismo reconoce, que “se metió” -en una discusión ajena- “como de 'comedido'“, circunstancia

que es corroborada por los testigos que deponen a fs. 227 y 229, por lo que entiendo que la víctima interrumpió el nexo

causal en un cincuenta por ciento (50%) pues en ese porcentaje contribuyó a la producción del daño causado al inmis-

cuirse en una reyerta que le era extraña, habiendo podido impedir la misma de otro modo, dando aviso al personal de

seguridad existente para que así la accionada pudiera cumplir en forma acabada la obligación a su cargo.

Por las razones señaladas, si mi voto es compartido, corresponde hacer lugar al recurso deducido

revocándose el fallo impugnado (art. 289, C.P.C.C.), debiendo volver la causa a la instancia de origen a fin de que atien -

da las defensas de los citados como terceros y fije la indemnización correspondiente conforme lo aquí expuesto.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Salas dijo:

El recurso no puede prosperar.

Es doctrina de este Tribunal que determinar si se ha configurado caso fortuito o fuerza mayor es

una cuestión de hecho inabordable en esta instancia extraordinaria, en tanto no se demuestre el absurdo en su aprecia-

ción (conf. Ac. 38.906, sent. del 29-III-1988 en “Acuerdos y Sentencias”, 1988-I-477; Ac. 57.768, sent. del 28-V-1996;

Ac. 58.786, sent. del 18-VIII-1998 en “El Derecho”, 181-826).

El absurdo se conforma con el error grave, palmario y manifiesto que conduce a conclusiones

contradictorias o incongruentes o incompatibles con las circunstancias objetivas de la causa. No puede calificarse como

absurdo un fallo que exhibe un razonamiento coherente, más allá de que se lo comparta o no (conf. causas Ac. 54.363,

sent. del 6-IX-1994; Ac. 52.974, sent. del 3-V-1995 en “Acuerdos y Sentencias”; 1995-II-203).

En autos no queda demostrado dicho extremo pues -conforme a las exigencias contenidas en el art.

279 del Código Procesal Civil y Comercial y su doctrina- a tal efecto es necesario impugnar con idoneidad los funda -

mentos del a quo y no limitarse -repito- a desarrollar meras discrepancias personales como lo hace el recurrente, el que

tampoco alcanza a demostrar las violaciones legales denunciadas, pues a ese respecto la queja solo alcanza para de-

mostrar la disconformidad con el resultado del juicio.

No habiéndose demostrado ni el absurdo ni las violaciones legales, considero lo dicho suficiente pa-

ra dar mi voto por la negativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

I. No tengo la mas mínima duda que la relación que vinculara al actor con la discoteca “Soul Train”

explotada comercialmente por la demandada es de naturaleza contractual. Tampoco la tengo en cuanto a que la misma

engendra, al lado de un conjunto de deberes primarios que tipifican la prestación principal del titular de la discoteca (ser -

vicio de música, escenario para el baile y esparcimiento, suministro de bebidas, entremeses, bocadillos y otros tipos de

comestibles), un deber de seguridad que, como obligación accesoria integra y ensancha, implícita o tácitamente, aquella

prestación principal, imponiendo a aquél la toma de todas las medidas razonables de custodia y vigilancia para prevenir

y evitar, fundamentalmente, los daños a que sus clientes se encuentran expuestos por diversos sucesos (enfrentamien-

tos entre grupos; grescas bilaterales; acciones de sujetos alcoholizados o con el entendimiento obnubilado, etc.) que de

forma bastante común se producen dentro del ámbito del local o en los sectores de ingreso o egreso del mismo.

Ni la adjetivación de tácita o implícita que se brinda a tal obligación de seguridad, ni su caracteriza-

ción como accesoria al deber principal, han de oscurecer u ocultar la importancia cardinal que su debida satisfacción po-

see para facilitar y permitir cumplimentar este último, a punto tal, que en supuestos como el que nos ocupa puede decir-

se que ella se conjuga como una parte esencial de la prestación principal. En la realidad de nuestros días y nuestras no-

ches, la preeminencia e importancia de este deber de seguridad no solo ha cobrado notoriedad por la difusión que los

medios hacen de la existencia de personas, grupos o equipos contratados a tales efectos y de algunas de sus acciones

(no siempre conformes a derecho), sino que, además, en distintas localidades es exigida por la autoridad municipal (ver,

por caso, art. 7, ordenanza 8766, modificada por 9309 de la Municipalidad de La Plata). De allí que a nadie se le ocurri -

ría negar, con acierto, que esta obligación -cuyo cumplimiento, reitero, por lo general es encarnada por personas o gru-

pos de personas contratadas a tales fines- no integra el campo de un contrato como el que nos ocupa y forma parte del

plan prestacional que en el mismo se pone a cargo del titular de la discoteca. Pero sobre ello ya volveremos.

II. En lo inmediato y para luego dar los perfiles definitivos que en mi parecer cobra esta obligación

de seguridad en el caso concreto, me parece prudente hacer un ligero paneo sobre las llamadas obligaciones o deberes

secundarios de conducta que habitan el campo del contrato y entre las cuales suele contarse esa obligación accesoria

tácita de seguridad (y cuyo incipiente nacimiento -el de esta última- se suele encontrar en el contrato laboral por la doc -

trina francesa para llegar a su cenit con un más que famoso fallo de la Corte de Casación sobre contrato de transporte y

según el cual, el cumplimiento de este último, implica para el transportista la obligación de conducir al pasajero sano y

salvo a destino).

Al lado del deber primario y central de prestación que tipifica el contrato y le da su objeto o la mate -

ria sobre la que versa el mismo, suelen entrelazarse una serie de deberes secundarios o auxiliares que integran, com-

plementan o apoyan aquel deber principal, ya sea para preparar, facilitar, colaborar y actuar en su cumplimiento, e inclu-

so, garantizarlo, entre otras cosas (ver una clara explicación sobre el tema en DIEZ-PICASSO “Fundamentos del Dere-

cho Civil Patrimonial”, Ed. Civitas, Madrid, 1996, 5ª ed., vol. II, págs. 116 a 121). Bien dice ALBADALEJO, M. que “ sobre

el deudor pesa, además del deber de ejecutar la prestación (que él llama prestación básica), todo el conjunto de los que

podrían llamarse deberes secundarios (a los que identifica como cortejo de la prestación básica) encaminados a, cabría

decir, proporcionar una prestación no únicamente completa ella misma, sino con su entorno completo” (“Derecho Civil

II, Derecho de las Obligaciones”, Ed. J. Bosch, Barcelona, 10ª ed., 1997, vol. 1ro. pág. 32).

En nuestro derecho positivo y salvo la existencia de algunas normas aisladas que regulan tales de-

beres accesorios, el entramado que sostiene a todas ellas es el principio general de la buena fe, que en materia con-

tractual aparece estampado en el art. 1198, 1ª parte del Código Civil.

III. En lo que se refiere a la obligación tácita de seguridad que demanda nuestra atención en la

cuestión en examen, la misma puede definirse como la obligación accesoria en virtud de la cual el titular o concesionario

de una discoteca debe, además de aquel complejo de deberes primarios que se conjugan en la prestación principal pre-

vista en el contrato (servicio de música, escenario para el baile y esparcimiento, suministro de bebidas, entremeses, bo-

cadillos y otros tipos de comestibles), velar por que ni las prestaciones o servicios brindados, ni los objetos o dependien-

tes suyos, ni la actividad (o movida, para decirlo con la jerga juvenil), desórdenes y pasiones que genera el objeto propio

de su quehacer comercial -y en el cual encuentra provecho y ganancias- provoquen daños en las personas o los bienes

de sus clientes.

Me interesa apuntar y no quiero que pase inadvertido, que no todos los deberes u obligaciones ac -

cesorios o secundarios son iguales, ni en su contenido, ni en su temporalidad, ni en su exigibilidad. Ya hicimos ligera re -

ferencia a ese cortejo de deberes, algunos de los cuales se hacen presente o es necesario actuar en la preparación o

en el iter preliminar del contrato, otros coetáneamente con la prestación del deber principal y algunos a posteriori de ese

momento, ya durante su ejecución e, incluso, luego de su extinción. En cuanto a su contenido mientras unas solo pro-

meterán el necesario y suficiente esmero y diligencia en pos de su logro (obligación de medios), otras un resultado de -

terminado (obligaciones de resultado). Y en cuanto su exigibilidad -como con su habitual agudeza lo enseña DIEZ PICA-

SSO en la obra precitada- “los deberes accesorios ...admiten alguna matización o graduación. Existen deberes acceso-

rios respecto de los cuales el acreedor se encuentra facultado para exigirlos plenamente y con separación de la presta-

ción principal. Existen otros deberes, sin embargo, que el acreedor puede exigir pero no separadamente, sino conjunta-

mente con el deber principal .... Con carácter general ESSER ha distinguido entre unos deberes accesorios de carácter

primario, que poseen un fin propio y unos deberes secundarios o de pura actuación de la prestación sin finalidad pro-

pia...” (op. cit., pág. 121).

No tengo dudas que, en nuestro caso, la obligación tácita de seguridad, pese a su accesoriedad

con la de facilitar un espacio para el esparcimiento, el baile y la diversión masiva, posee un fin propio en sí mismo, cuyo

debido cumplimiento o, su contracara, las responsabilidades derivadas de su incumplimiento, pueden ser demandadas

en forma plena e independientemente del deber principal o primario ya señalado. Basta asomarse al ejemplo -para nada

infrecuente- de un joven que acude a una discoteca donde encuentra el lugar adecuado para el baile y el esparcimiento,

le brindan las bebidas o vituallas requeridas y disfruta de la música que escoge y difunde el disc jockey del lugar, pero

que sufre en el mismo local serios daños físicos o morales, para comprender que el cese y la reparación de estos últi -

mos se han de demandar separadamente de los deberes primarios que constituían la prestación principal asumida por

el propietario o concesionario de la discoteca.

Esto es lo que ha acontecido en la especie y el interrogante es si frente a los daños sufridos por el

actor, le cabe el deber de responder a los dueños o titulares de la discoteca por incumplimiento imputable de la obliga-

ción de seguridad que sobre ellos pesaba. Responder esto, nos lleva a preguntarnos -en primer lugar- sobre el conteni -

do de esta obligación. Para expedirnos luego sobre su cumplimiento o incumplimiento por la demandada e incluso, en

este último supuesto, si dicho incumplimiento puede reputarse inimputable a ella, en el supuesto concreto en juzgamien-

to, por causa o razón del caso fortuito que los órganos de las instancias inferiores encontraran configurado en la impre-

vista e inesperada agresión de un tercero al actor, que mal podían neutralizar los agentes de seguridad del local dado

su carácter espontáneo, pues si bien podría ser previsto mal podía ser evitado.

IV. Participo de la idea de que no siempre las obligaciones tácitas de seguridad se traducen como

una obligación de resultado, aunque por lo general así resulta (ver Vazquez Ferreyra, R.A., “La obligación de seguridad

en la responsabilidad civil y en la ley de contrato de trabajo”; Cavallero, F., “La obligación de seguridad, una obligación

de seguridad contractual secundaria”, “La Ley”, 1996-D-1517; Bustamante Alsina, J., “Teoría General de la Responsabi-

lidad Civil”, Abeledo Perrot, 5a. ed., Bs.As. págs. 339/40; ver ponencia mayoritaria de las XI Jornadas de Derecho Civil,

celebradas en Buenos Aires, año 1987). Desde esta postura la llamada obligación de resultado no se debe tomar como

patrón único y uniforme para toda obligación tácita de seguridad. Así como DEMOGUE al categorizar las obligaciones

de “medios” o de “resultado” ha de sostener que no es la fuente sino la distinta naturaleza de la prestación la que deter-

minará la carga de la prueba; también cabe tener muy en claro la advertencia sobre la relación que las obligaciones de

seguridad guardan con aquella categoría, formulada por R. VAZQUEZ FERREYRA en su libro fundamental, sistematiza-

dor y abarcador de todos los perfiles de esta obligación. En la obra ya citada, sin dejar de señalar que la regla es la obli -

gación de resultado y la excepción la de medios, nos recuerda que “ la jurisprudencia y la doctrina francesa se han en-

cargado de echar luz sobre la cuestión, teniendo en cuenta para la distinción el contenido de la obligación de seguridad

en cada caso concreto. Unas veces el deudor se obliga sólo a lo que manda la prudencia y la diligencia y otras compro-

mete un resultado, es decir que se obliga a que no ocurra ningún accidente a la persona o bienes del acreedor de la

obligación de seguridad” (op. cit., pág. 120). Para renglones mas abajo darnos su propio criterio distintivo: “Creemos

que la solución está en el criterio de lo aleatorio. Si la integridad de la persona del acreedor o de sus bienes es demasia-

do aleatoria, dependiendo poco de la exclusiva diligencia del deudor, la obligación de seguridad será de medios. Si en

cambio, lo normal es que un mínimo de cuidado o bien el cuidado necesario aunque sea serio es capaz de llevar al re -

sultado esperado, la obligación de seguridad será de resultado. De ahí que lo aleatorio del resultado constituye el crite-

rio de distinción que deberá ser apreciado en cada caso concreto” (págs. 121/2).

Con antelación a integrar esta Corte y formando parte de la Sala III de la Cámara Primera de Apela-

ciones en lo Civil y Comercial de La Plata, hemos seguido este criterio. Pero en el presente un replanteo del tema, al

que me llevara una nueva mirada sobre la naturaleza de la prestación a cumplir por el titular de la discoteca; la intensi-

dad e importancia que en el plan prestacional que asume este empresario posee la obligación de seguridad y la particu-

lar incidencia facilitadora y realimentadora que la actividad de los mismos acreedores de la prestación de la discoteca

poseen en la actividad comercial de ésta, a la cual aprovechan o sirven, interactuando unos y otros en la gestación de

esa actividad, así como en la generación de los riesgos que ella provoca (sobre lo cual he de explicarme), me llevan a

dar una nueva vuelta de tuerca sobre la cuestión.

Ya dijimos que la obligación tácita de seguridad en estos casos puede definirse como la obligación

accesoria en virtud de la cual el titular o concesionario de una discoteca debe, además de aquel complejo de deberes

primarios que se conjugan en la prestación principal prevista en el contrato (servicio de música, escenario para el baile y

esparcimiento, suministro de bebidas, entremeses, bocadillos y variados comestibles), velar por que ni las prestaciones

o servicios brindados, ni los objetos o dependientes suyos, ni la actividad (o movida, para decirlo con la jerga juvenil),

desordenes y pasiones que genera el objeto propio de su quehacer comercial -y en el cual encuentra provecho y ganan-

cias- provoquen daños en las personas o los bienes de sus clientes.

Pero hay algo más. Estos clientes, al ser coprotagonistas o actores masivos de esa actividad baila-

ble o “movida”, dan el verdadero sustrato material de la propia actividad económica dinámica de la empresa y quedan

sujetos de una manera muy íntima e inmediata a los riesgos que genera la misma. Es que ésta, no sólo toma de ellos la

ganancia que genera el cobro del precio con que ofrece su “servicio” de discoteca, confitería bailable o salón de baile

con suministro de bebidas y ciertos comestibles. Además, se alimenta de la masiva concurrencia y “movida” de todos

ellos, pues es esto mismo y no otra cosa -la “movida”- el verdadero servicio o producto que ella pone en el mercado pa-

ra de ello obtener su lucro. El local, el mobiliario, recepcionistas, personal de atención, mozos, barman, disc jockey, per-

sonal de seguridad, bebidas, comestibles y demás elementos materiales, no son más que el perfil estático de la empre -

sa, en tanto organización de capital, bienes y trabajo destinada a brindar el servicio de confitería bailable, discoteca o

sala de baile. Pero la actividad dinámica de la empresa, el servicio pleno y total que ella misma presta y “vende”, necesi -

ta e incorpora como coprotagonistas inconscientes de ese mismo servicio a quienes lo reciben: los centenares de jóve-

nes que masiva y tumultuosamente por las noches (generalmente de los fines de semanas o previas a un día feriado)

compran su entrada para ingresar al local y disfrutar en él de la “movida” que ellos mismos, masivamente, contribuyen a

generar, conjuntamente con los riesgos que se desprenden de ella.

Desde esta mirada, en que los propios clientes, al mismo tiempo que consumen masivamente el

producto que la empresa les vende, “coparticipan” también en su gestación sin recibir específico provecho o contrapres-

tación por tal coparticipación, lo menos que puede y debe exigirse de la empresa es que asuma el costo de la preven-

ción de los riesgos y de la reparación de los daños previsibles que tal actividad provechosa para ella genera a sus clien -

tes (incluso, sería de desear que el legislador, imponga un seguro forzoso de responsabilidad civil por estos riesgos).

De allí que en estos casos, en que la satisfacción del fin práctico perseguido por ambas partes del

contrato (el propósito que les sirve en la vida real), coloca a los clientes de la discoteca en una relación tan inmediata e

íntima con los riesgos que la actividad comercial de esta genera, la obligación tácita de seguridad que forma parte del

cortejo que entorna a la prestación principal de la empresa -y que está dirigida a contrarrestar los riesgos que esa pres-

tación principal prometida y puesta en marcha puede provocar- ha de reputarse una obligación de resultado, con lo que

su responsabilidad se objetiva -y se ajeniza a la indagación sobre la culpa del deudor- tal como se señalara en los votos

de los doctores Hitters, de Lázzari y Pettigiani (arts. 207 y concs., Cód. Com.; 1137, 1138, 1139, 1141, 1168, 1197,

1198 1ra. parte y concs., C.C.).

V. Frente al objetivo incumplimiento por la demandada del deber de seguridad ya referido, cabe pre-

guntarnos, si en la especie, puede eximirse a la misma del deber de responder por los daños surgidos de ello, en tanto,

tal como se ha sostenido por el a quo el hecho le es inimputable por razón del caso fortuito que habría configurado la

imprevista e inesperada agresión de un tercero al actor.

Es prudente advertir que cuando hablamos del hecho de un tercero como caso fortuito y con aptitud

para exonerar de responsabilidad al titular de la discoteca por el incumplimiento objetivo de su obligación de seguridad,

nos estamos refiriendo al hecho de un tercero que es extraño, exterior o queda fuera de la actividad o marco de control

del empresario. Difícilmente o casi nunca -salvo excepciones y si queremos ser coherentes con nuestro pensamiento

esbozado en el considerando anterior- pueda predicarse esto del hecho de un cliente que participa de la reunión, baile o

movida que hace al núcleo de la explotación comercial de la empresa y al proyecto prestacional que ella brinda, dentro

de cuyo elenco precisamente se encuentra el deber de seguridad tendiente a prevenir y evitar los daños y perjuicios

que, entre otras fuentes, puedan surgir (de modo previsible y naturaleza evitable) de los clientes que participan de ello y

para cuyo control se contratara además de la custodia externa brindada por el Servicio de Policía Adicional (POLAR)

dependiente de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, un grupo para el contralor y seguridad interna de entre 10 ó

12 personas que, según el demandado, eran suboficiales del Ejército (ver contestación de demanda fs. 54 vta.).

Desde ya que no todo y cualquier acto u omisión de estos clientes ha de escapar a la tipificación del

caso fortuito o fuerza mayor e impediría trasladar al mismo como “tercero” la responsabilidad por las consecuencias da -

ñosas que se deriven del incumplimiento objetivo de su obligación de seguridad por la empresa demandada. Tal como

lo damos a entender en el párrafo precedente si esos hechos fueran inevitables o, aunque susceptibles de prever por el

personal contratado a tales fines les resultara a estos imposible de evitar en el caso concreto (porque para ello se re -

queriría de los mismos una diligencia, esmero, previsión y poder anticipatorio que superan, incluso, a las que es dable

exigir o esperar de gente de su profesión) configurarían el caso fortuito a que se refiere el art. 514 del Código Civil y ten -

dría virtualidad exonerativa de responsabilidad de la empresa (pensemos, por ejemplo en una pareja sentada tranquila-

mente en las mesas oscuras y mas distantes del centro del local, donde uno de ellos pone una dosis de veneno en la

copa de bebida que consumía su acompañante, causándole la muerte. O, mas sencillamente, en un joven que invita a

bailar a una joven e inesperadamente, en el medio de la danza, ultrajare su pudor mediante un manoseo o tocamiento

súbito y desvergonzado de determinadas partes de su cuerpo).

Pero fuera de ello, y en consonancia con lo que venimos sosteniendo, el común de las acciones de

los concurrentes al local no han de quedar fuera del marco de control especializado y profesional de los servicios con-

tratados para brindar el servicio de seguridad, ni pueden reputarse extraños a la actividad de la empresa o insuperables

para aquéllos. Y desde ya, que si el iter del hecho dañoso que da su causa a la pretensión indemnizatoria que diera vida

a este proceso, tuviera su origen en una discusión entre dos “chicos” desconocidos del actor (y en la que éste se entro-

metió de “comedido”, para luego de terciar en ella, tratar de suavizar la misma vanamente con su intento de ofrecerles

su copa, retirarse y encontrándose ya de retorno hacia el grupo de sus conocidos, ser perseguido y atacado por uno de

aquéllos que se encontraban en disputa por la bebida, concluyendo con los severos daños que hoy ostenta), pudo ser

advertida por él, a punto tal que procuró atenuarla, con mayor razón no debió pasar desapercibida al personal de seguri-

dad contratado por la demandada (arts. 514 y 902, C.C.).

Bajo estas circunstancias, en que sólo el absurdo en la consideración de estos hechos pudo tener

por configurado el caso fortuito eximente, corresponde hacer lugar al recurso (arts. 513, C.C., 289, C.P.C.C.). Por ello

adhiero a la propuesta del doctor Hitters de revocar el fallo impugnado y proceder como se indica en su voto.

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Domínguez dijo:

En mi criterio, el impugnante no alcanzó a demostrar las violaciones legales denunciadas, desple-

gando solo una contraria opinión a lo decidido, tal como lo sostuviera el doctor Salas.

Entiendo que acertadamente el a quo dio por acreditada la ruptura del nexo causal en virtud del he-

cho de la víctima.

Comparto la postura que la relación jurídica entre el actor y la demandada “Roll S.R.L.” se encuadra

dentro de la órbita contractual, al encontrarse ligada la acción interpuesta con una pretensión del actor previa a la pro -

ducción del evento dañoso y, de allí que más allá de la obligación principal se generan otras accesorias o tácitas como

lo es la seguridad de los asistentes al local de esparcimiento. Nace así el deber de seguridad como una obligación de

resultado y la naturaleza objetiva del factor de atribución de responsabilidad, tal como fuera descripto en el voto que

abre el acuerdo (art. 1198, primer párrafo del Código Civil).

Esta obligación accesoria o tácita de seguridad, en la organización de este tipo de eventos, se tra-

sunta en un deber por parte de la empresa de mantener indemne a los concurrentes durante su permanencia en el lu -

gar, configurando este resultado una de las obligaciones que emergen del contrato (art. 523 del Código Civil).

Independiente de la determinación del carácter de la obligación, en el caso el debate se desarrolla

sobre la concurrencia o no de una relación de causalidad entre el evento dañoso y la órbita de responsabilidad de la de -

manda principal. Por lo cual, más allá de ser acertada la queja del impugnante en el sentido de otorgar carácter contrac-

tual a la obligación, la discusión se centra sobre la aplicación del caso fortuito y del hecho de la víctima como causales

de eximición de responsabilidad, las cuales pueden ser de aplicación tanto en las obligaciones de naturaleza contractual

como “aquiliana”.

En nada empece el análisis la errónea estimación realizada en la sentencia sobre la calidad de ex-

tracontractual de la relación, en razón que los principios de la carga probatoria se manifestarían, en el caso, de manera

idéntica si el tribunal de grado hubiera encuadrado a la relación como convencional. En este sentido es la demandada la

que debe probar la existencia de una de las causales de eximición de responsabilidad.

Es la propia impugnante la que parece transitar en este camino al referir que por aplicación de la

teoría del riesgo no deba expresarse la culpa en el dueño o guardián de la cosa riesgosa, endilgando esta característica

a la discoteca al ser un hecho notorio la frecuencia con que suelen sucederse hechos de esta naturaleza, como se ob -

servará por aplicación de uno u otro régimen jurídico -contractual o extracontractual- la solución al caso deviene según

se dé por acreditada, o no, la interrupción del nexo causal.

Ahora, en el fallo impugnado el a quo entiende acreditada la existencia del caso fortuito -ante lo im-

previsto e inesperado del ataque sufrido por Fernández adunando a su convicción, la conducta desplegada por el actor

en la emergencia por acreditarse la eximente del art. 1111 del Código Civil.

Cabe resaltar que desde el momento de contestar la demanda -fs. 35- la accionada -Roll S.R.L. en-

tre sus defensas sostiene la aplicación del art. 1111 del Código Civil al alegar que fue la propia conducta del damnifica-

do -por ser partícipe de la disputa- la que ocasionara el resultado, expidiéndose en igual sentido la citada en garantía -

fs. 59 vuelta- Esta circunstancia fue receptada por la Cámara de Apelaciones al establecer que la aptitud psíquica del

accionante -ante la constatación de aliento etílico no se compadece con la conducta alegada en la demanda de intentar

interceder en la disputa, con cita legal del art. 1111 del Código Civil.

En cuanto a este fundamento de la sentencia solamente meritó en el quejoso la tardía frase -al ser

introducida en la oportunidad del art. 284 del Código Procesal Civil y Comercial que la edad de veintiún años le impedía

valorar la posibilidad del riesgo.

Más allá de advertir la extemporaneidad de su introducción la afirmación no tiene sustento alguno y

aparece como contradictoria, al estimar -en primer término- como riesgosa la actividad desarrollada por la demandada,

alegando que es notoria la circunstancia que asiduamente se producen peleas, para luego sostener que una persona

que alcanzó la mayoría de edad no pudo lograr comprender la peligrosidad que engendra su accionar al intentar terciar

en una disputa ajena. La edad con que contaba el actor -demás está decirlo- mal puede ser obstáculo para comprender

el peligro que generaba su conducta, al haber adquirido pleno discernimiento (y con ello la capacidad para contraer obli -

gaciones -art. 126 y cc. del Código Civil) siendo sus actos -además en atención a su edad- pasibles de generar respon-

sabilidad criminal (art. 1, ley 22.278). La alegada juventud de la accionada y su consecuente falta de experiencia, en or-

den a no comprender el riesgo a la que se expuso, siquiera tiene recepción en la legislación civil comparada, por esta-

blecerse en la mayoría de los Códigos Civiles una edad menor para adquirir plena capacidad a la que el demandante te -

nía al momento del hecho (vgr. a los 21 años según art. 4 I en Bolivia, a los 18 años según art. 8, 2do. párrafo en Guate-

mala, a los 20 años según art. 36 en Paraguay, a los 18 años según art. 37 de Costa Rica).

Ahora, fundando mi opinión en la misma motivación que expresara el doctor Pettigiani, al decir que

el propio actor -al momento de declarar en la causa penal acollarada a la presente reconoce -a fs. 4- haber mantenido

“... una muy breve discusión o cambio de palabras”, adunándose al aliento etílico constatado -fs. 18 por medio del certifi-

cado médico acompañado por la actora y a las contradicciones en las testimoniales detalladas por el a quo -declaración

de Dragonetti- es que se justifica la aplicación realizada en la sentencia atacada la causal de eximente de responsabili-

dad.

Puede concluirse -en consecuencia- que el accionante -sea por “comedido” o por haber participado

en la disputa- colocándose voluntariamente en situación de riesgo, generando con su obrar la ruptura del nexo causal

en el factor de atribución de responsabilidad de la demandada “Roll S.R.L.” correspondiendo el rechazo del recurso in -

terpuesto (art. 1111, Código Civil).

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor Mahiques, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Roncoroni, votó

también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario

interpuesto, revocándose el fallo impugnado; con costas (arts. 84 y 289, C.P.C.C.). Vuelvan los autos al tribunal a quo

el que -debidamente integrado- deberá dictar nuevo pronunciamiento conforme a las bases sentadas.

Notifíquese.