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CUESTIONES FUNDAMENTALES

SOBRE EL

PROCEDIMIENTO ROMANO. (Apunte de clases)

Prof. Dr. Patricio Ignacio Carvajal R.

INTRODUCCIÓN

El Derecho es un único fenómeno social, sin embargo, se suele distinguir entre el

Derecho Público y el Derecho Privado1.

La distinción nos interesa pues este curso versa sobre el Derecho Privado.

El Derecho Privado está definido por las fuentes:

Ulpiano, 1 inst., D. 1. 1. 1. 2: Huius studii duae sunt positiones, publicum et

priuatum. publicum ius est quod ad statum rei

Romanae spectat, priuatum quod ad singulorum

utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia,

quaedam priuatim. publicum ius in sacris, in

sacerdotibus, in magistratibus constitit. priuatum

ius tripertitum est: collectum etenim est.

De este modo, son dos las perspectivas de estudio

[sc. del Derecho]: público y privado. Derecho

público es el que corresponde al estado de la

organización política romana, privado el que

corresponde a los intereses de los particulares:

unos asuntos son de utilidad pública, otros de

utilidad privada.

El Derecho Privado es, por tanto: “una perspectiva de estudio del Derecho2, a

partir de la cual se analiza la regulación de los intereses de los particulares (ad

singulorum utilitatem) en la vida social”.

Teniendo en mente dicha perspectiva de análisis, el Derecho Privado Romano se

puede definir como: “(las) normas jurídicas e instituciones que rigieron la vida del pueblo

romano desde la fundación de la ciudad en el año 753 a. C., hasta la muerte del

emperador Justiniano en el año 565 d. C.”3.

Este prolongadísimo arco de tiempo (13 siglos) admite varias divisiones basadas en

distintos criterios de periodificación. Sin perjuicio de que en ocasiones utilizaremos

criterios políticos (Monarquía, República, Alto Imperio, Bajo Imperio), nuestra principal

1 Vid. KASER, M.: Römisches Privatrecht, Verlag C. H. Beck, München, 2003, pp. 37 y 38.

2 Vid. DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN, A.: Sistema de Derecho Civil, 1, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 41 a 44.

3 GARCÍA GARRIDO, M. J.: v. Derecho Romano, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson,

Madrid, 1993, p. 102.

2

distinción versará sobre los diversos estadios evolutivos de la experiencia jurídico-privada

romana:

a) período arcaico (753-367 a. C.);

b) período preclásico (367-130 a. C.);

c) período clásico (130 a. C.-235 d. C.);

d) período post-clásico (235-527 d. C.); y,

e) período justinianeo (527-565 d.C.).

Nuestro curso se refiere, principalmente, al Derecho Privado Romano del período

clásico (130 a. C.- 235 d. C.). La elección no es antojadiza; se trata del momento de la

mejor producción jurídica de los romanos.

1. LA FUERZA COMO CONDICIÓN NECESARIA PARA EL

IMPERIO DEL DERECHO: “LA ACCIÓN”.

De nada sirve contar con un derecho si no lo podemos hacer valer. Por ejemplo, si

alguien me golpea mientras camino tranquilamente por la calle, ciertamente no tiene

derecho para hacerlo. Tal como se puede intuir, sin necesidad de ser un especialista: tengo

el “derecho a que no me golpeen”. Pero he aquí que, en el momento mismo en que

efectivamente reciba un golpe, podré percatarme claramente de que dicho derecho no es

más que una abstracción, que en nada me protege por sí sola.

Ante este percance, el golpe, la única manera de repeler el ataque será defenderme.

Para ello existe una serie de medios de los cuales me podré valer. En el caso propuesto,

probablemente que disertarle a mi agresor sobre su deber de respetar mi derecho valdrá de

bien poco; de modo que me veré en la desagradable necesidad de emplear la fuerza física

contra él. Sólo así resguardaré mi integridad personal y, desde luego, en consecuencia

también mi derecho. Ahora bien, aunque seguramente repelería la agresión física con mi

correlativa agresión, también tengo otra posibilidad: denunciar el hecho ante la justicia e

iniciar un juicio contra el agresor (todo ello, con el fin de “forzarle” a respetar mi derecho).

Tanto la defensa mediante mi propia fuerza física, como mediante la fuerza del

aparato estatal (representado por los tribunales), están aceptadas por el Derecho. Pero sólo

esta última, la defensa de mi derecho ante los tribunales, se enmarca dentro del campo de lo

que hoy llamaríamos “proceso”.

En lo que a nosotros nos interesa, en este momento, debemos poner de relieve que el

Derecho, debido a su carácter puramente intelectual (inmaterial), necesita de la fuerza para

hacer cumplir (para que se “materialice”) el orden social que sus preceptos e instituciones

establecen.

Así, el hecho de que se utilice la fuerza para hacer valer el Derecho es una

condición necesaria (ya sea que ésta se exprese en los términos rudos de la defensa violenta

ante el ataque; ya sea que se exprese en los términos formales del sometimiento a juicio).

3

Esto no se puede malentender: no se ha dicho que el Derecho esté constituido por la fuerza,

sino que “el Derecho requiere la fuerza para ser eficaz”.

Partiendo de esa premisa, puede señalarse que la “fuerza jurídica”, es decir, aquella

destinada a “realizar” un derecho (introducir un derecho en la realidad), es legítima.

Si esta “fuerza jurídica” fuera física, por cierto podría inferir un daño a quien

conculque el derecho de que se trate. Pero, como estamos diciendo, ello no tendría

connotación negativa o reprochable a la luz de la perspectiva jurídica. A esto apunta, por

ejemplo, el siguiente texto, del jurista tardoclásico Paulo, recogido en el Digesto:

Paulo, 64 ad Ed., D. 50. 17. 151: Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere

ius non habet.

Nadie hace daño, a menos que, quien lo hizo, no

tenga derecho para hacerlo”.

A tal punto el Derecho es ideal, que el jurista Paulo no tiene problemas, ni se

equivoca, al decir que el daño que efectivamente se haga a otro “no existe” cuando se haya

inferido con el amparo del Derecho. Se puede pensar en el caso ya propuesto: si me

defiendo de un golpe injustificado que recibo mientras paseo tranquilamente por la calle,

puedo repeler al agresor incluso por medio de la fuerza bruta; y, en consecuencia,

lesionarlo. Este daño a mi agresor existiría en la realidad (qué duda cabe: podría sacarle un

diente o dejarle un ojo amoratado); sin embargo, para el mundo (ideal) del Derecho es

como si no existiese (nemo damnum facit…).

Por otra parte, ya hemos indicado que la “fuerza jurídica” no necesariamente tiene

que ser física: también puedo buscar la realización de un juicio a través de un proceso. Una

sociedad civilizada no podría conformarse con que los conflictos que se produjeren entre

sus miembros encontrara solución únicamente a golpes. De allí que el indispensable uso de

la fuerza para hacer valer un derecho se haya estilizado. Efectivamente, esta fuerza jurídica

evolucionará hasta el punto de abandonar sus características materiales violentas, las cuales

serán sustituidas por otras de carácter formal.

Paulo, 65 ad Ed., D. 50. 17. 155. 1: Non uidetur uim facere, qui iure suo utitur et ordinaria

actione experitur

No pareciera cometer violencia quien se sirve

de su derecho y deduce una acción ordinaria.

Este texto pone de manifiesto, una vez más, que para el mundo del Derecho la

violencia ejercida bajo su amparo se considera inexistente (non videtur vim facere…). Pero

aquí se añade algo más. La fuerza o violencia que se considera inexistente se dice estar

encauzada a través de una “actio” (= acción).

“Acción” es un término técnico de la mayor trascendencia, que se refiere al medio

por el cual se ejerce formalmente la fuerza jurídica4. Esto será revisado en el acápite

siguiente, y cabe advertir que sobre el concepto de “acción” se construye todo el contenido

de este Capítulo y del Curso.

4 Vid. BISCARDI, A.: El Proceso Civil Romano y las Piedras Angulares de su Historia, trad. Javier Paricio,

en Temas de Derecho Romano, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 16 y 17.

4

2. LOS SIGNIFICADOS DE “ACCIÓN” EN LA SISTEMÁTICA

DE GAYO: “MODUS AGENDI” / “ACTIO”.

La sistemática de las Instituciones de Gayo (ca. 160 d. C.) –la cual ha pasado a

través de las Instituciones de Justiniano (533 d. C.) a nuestros Códigos Civiles (a partir del

siglo XIX)–, se basa en la tripartición: personas (personae), cosas (res) y acciones

(actiones)5.

Gayo 1. 8: Omne autem ius, quo utimur, uel ad personas

pertinet uel ad res uel ad actiones Por otra parte, todo el Derecho, que usamos, o

corresponde a las personas, o a las cosas, o a las

acciones

Justiniano, Instituciones 1. 2. 12: Omne autem ius quo utimur vel ad personas

pertinet vel ad res vel ad actiones

Por otra parte, todo el Derecho que usamos, o corresponde a las

personas, o a las cosas, o a las acciones

C. C. chileno:

a.- Personae: Libro Primero: “De las Personas” (arts. 54-564);

b.- Res: Libro Segundo: “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso

y goce” (arts. 565-950); Libro Tercero: “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos” (arts. 951-

1436); Libro cuarto: “De las obligaciones en general y de los

contratos” (arts. 1437-2524, y artículo final);

c.- Actiones: Las acciones no forman parte del Código Civil. Esto se explica,

fundamentalmente, tanto por las diferencias de nuestro

procedimiento con el romano, como por el fenómeno de especialización verificado en el proceso codificador –que dio a

luz códigos de procedimiento como cuerpos separados de los

civiles–; sin embargo, muchos de los contenidos sustantivos de las fuentes romanas referidas al procedimiento (a las

“actiones”) están integrados a los libros de personae y res del

actual Código Civil.

Se ha dicho que la división gayana (de carácter elemental y puramente explicativa,

destinada a los estudiantes universitarios), divide la enseñanza del Derecho privado en los

siguientes tópoi: quién (personae), qué (res) y cómo (actiones)6.

En fin, la descripción más amplia del término acción es, entonces: el cómo se hace

valer un derecho. Precisamente en torno a la herramienta denominada “acción” (actio), el

propio Derecho nos explica “cómo” se dota de fuerza, de eficacia o, si se prefiere, de

“imperio” a sí mismo7.

Y es que, si mi derecho es vulnerado, para hacerlo valer siempre necesito “hacer”

algo, “obrar” (en latín: agere): sea golpear, escapar, protestar, discutir, etc. Y si aquello que

5 Vid., con la bibliografía allí citada, ZIMMERMANN, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of

the Civilian Tradition, Oxford University Press, Oxford, 1996, p. 27 n. 151 6 STEIN, P.: The development of institutional system, en Studies in Justinian's Institutes in Memory of J.A.C.

Thomas, P.G. Stein; A.D.E Lewis (eds.), Sweet & Maxwell, London, 1983, pp. 159 ss. 7 Con todo, adviértase desde ya que, en la experiencia jurídica romana, la acción no sólo sirve para explicar

este aspecto adjetivo, sino que también fue el instrumento a través del cual se dotó de contenido al Derecho

mismo.

5

“hago” está orientado hacia un juicio, dicho “acto”, desde la experiencia jurídica romana en

adelante, se llama, precisamente, “actio”. Debemos reiterar que, en este último contexto,

técnico, “acción” ya no se refiere a la “acción física (violenta)” originaria –el despliegue

físico de aquél que quiere hacer valer su derecho–, sino, por el contrario, al medio o

herramienta para provocar un juicio (aunque el propio nombre “acción” recuerde su

violento pasado). En síntesis, el término “acción” (actio) viene de “obrar”, “actuar” (agere),

y equivale literalmente a “acto”; y su finalidad es: hacer valer un derecho por medio de

un juicio8.

Ahora bien, el verbo “agere” y su sustantivo “actio”, todavía dentro de este ámbito,

pueden presentar dos acepciones distintas en las Instituciones de Gayo (y en el lenguaje

habitual de los juristas romanos):

a) una, referida al “modus agendi” (modo de accionar …para hacer valer un

derecho), hoy llamado “procedimiento”. Por tanto, aquí actio es el modo cómo

formalmente (jurídicamente) se debe desarrollar, conducir, una

controversia para hacer valer un derecho; y,

b) otra, referida a la “actio” propiamente tal. Es decir, con un doble sentido,

técnico y propio: la “actuación central que desencadena el procedimiento”; y,

a la vez, dicho “acto en cuanto define cuál es, en cada caso, el derecho

mismo respecto del cual se puede litigar”. Por tanto, en esta última acepción

debemos entender actio: tanto como “la invocación de una norma jurídica9

para provocar un juicio”, cuanto, después de aceptada dicha invocación por el

poder público, “la norma jurídica que regula un juicio”.

En el fondo, la pregunta “cómo hacer valer un derecho”, se responde de una

determinada manera desde el punto de vista de las formas externas (formal o adjetivo:

modus agendi), y de otra distinta desde el punto de vista sustancial (actio). Sirvámonos de

un ejemplo básico.

Un niño pequeño disputa la tenencia de un juguete con su hermano, también

pequeño, y es agredido por éste. ¿De qué forma hace valer su derecho?: acudiendo a su

padre. Acudir a su padre es el modus agendi (el “modo de obrar”, el “procedimiento” para

hacer valer su derecho); pues si acudiera al vecino, poco obtendría (acaso que el vecino se

dirija, precisamente, al padre de los niños).

Una vez que el niño esté ante el padre, narrará los hechos e invocará su derecho a no

ser agredido por su hermano. Esto ya no es un aspecto formal, sino la sustancia, el fondo de

la discusión. Aquí, con la invocación (acto) del niño agredido, se verifica el inicio de la

actio propiamente tal. Pero la actio, en cuanto norma jurídica (“un hermano no puede

golpear al otro”) no adquirirá vigor sino hasta que el padre acepte la invocación del hijo. De

modo que la actio sólo estará perfeccionada –y, por tanto, habrá una norma que dirima la

8 A esto se refería el texto del jurista Paulo (D. 50.17.155.1), revisado en el acápite anterior.

9 Nótese que hemos dicho “norma jurídica”, y no “norma legal”; concepto, este último, mucho más

restringido y, por lo demás, lejano a la forma mentis de los romanos en materia de Derecho privado.

6

disputa–, cuando el padre diga al hermano agresor algo así como: “¡Si resulta cierto que has

golpeado a tu hermano, serás castigado sin comer golosinas por una semana!”).

Nótese que si la discusión o el problema entre los hermanos pequeños es de otro

tipo, el modus agendi sería el mismo (acudir al padre), pero la actio sería distinta (derecho a

ver más televisión, a jugar con el computador, etc.). Nótese, también, que la actio tiene dos

perfiles relevantes: uno, como acto (actio) doble o bilateral, conformado tanto por la

petición del niño como por la aceptación del padre en cuanto al derecho a no ser agredido;

y, otro, como la norma que constituye el contenido, o bien el resultado, de aquel acto

bilateral compuesto por la petición y la concesión –precisamente, la norma de que un

hermano pequeño no puede golpear a otro en una disputa por el uso de los juguetes–.

Póngase atención, además, a que esta actio sólo puede tener lugar al interior del modus

agendi adecuado; es decir, si está destinada a producir un juicio (del padre, en este caso): si

el niño grita, solo, que tiene derecho a que no le arrebaten su juguete, nada obtendrá. Y,

finalmente, nótese algo muy relevante: el hermano agresor ¿será castigado

automáticamente por el hecho de concederse la actio por el padre? No, ciertamente. El

padre, aunque esto tal vez le tome pocos segundos en la práctica, indagará sobre si

efectivamente el hermano “demandado” golpeó o no al “demandante”. Esta última

indagación –ya no sobre la individuación de una norma (la cual ya ha sido fijada), sino

sobre su pertinencia en el caso concreto–, será lo que llamemos “juicio”. En consecuencia,

adviértase, desde ya, que el “juicio” no es más que una parte del “proceso” (modus agendi).

7

Anexo 1:

Esquema sobre la fuerza como condición necesaria para el imperio del Derecho.

Problema

FUNCIÓN DEL DERECHO:

solucionar los conflictos concretos de los individuos en su vida en sociedad.

Diferencia Cualitativa

Derecho =

es ideal

Controversia =

es un hecho material

Solución

Derecho FuerzaHacer

Valer un Derecho

Accionar = Agere

Acto = Actio

Modus agendi = Procedimiento

Actuación que determina la

norma jurídica aplicable al caso

concreto

8

PRIMERA PARTE.

LA ACCIÓN COMO “MODUS AGENDI”:

LOS PROCEDIMIENTOS

1. DESDE LA ACTUACIÓN POR LA FUERZA FÍSICA A LA

ACTUACIÓN POR EL PROCESO: LOS MODOS DE

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

Si bien “hacer valer un derecho” (agere-actio) inicialmente tuvo que haber sido

equivalente a “hacer valer el derecho por la propia mano” (ejercer la venganza privada), la

experiencia jurídica romana nos muestra que, al igual que hoy, la acción no continuó

valiéndose de la propia mano sino que se sirvió de la decisión de un tercero imparcial

autorizado por el poder público: el juez. Es esto lo que dará lugar a un proceso: la

intervención pública (de un magistrado romano), ante la petición de un particular; desde lo

cual se fija los límites jurídicos de la contienda, determinando, con ello, las normas por las

que ésta se solucionará (a la manera de instrucciones dadas al juez para el desarrollo y

resolución de la disputa de las partes).

Es claro que esta última versión del “hacer valer un derecho”, es una adaptación,

estilizada y esteriotipada, de la originaria contienda agonal entre las partes. Debemos

precisar, entonces, hasta la medida de lo posible, cómo se resolvieron históricamente las

controversias; cómo se avanzó desde la “actuación de los derechos por medio de la fuerza

personal y física de las partes”, hasta la “actuación de los derechos por medio de la fuerza

normada e ideal que el Ordenamiento le reconoce a las partes en disputa y, especialmente, a

la sentencia del juez”.

Tradicionalmente los procesalistas han descrito este excursus suponiendo un orden

“cronológico” expresado en diversas etapas sucesivas. Desde la más antigua a la más

nueva, son básicamente las siguientes:

a) la “autotutela”, es decir, el acto de la venganza privada en contra del otro que lesiona mi

derecho. Esta rudimentaria forma de autoprotección o autodefensa de un derecho, por

propia mano, encuentra un cierto nivel de desarrollo en el llamado “talión”. Esto, porque si

bien la venganza privada en sí no tiene límite, el talión establece la idea de una la

proporcionalidad entre la ofensa recibida y la venganza. Podemos observar, en época

arcaica, estas formas de autotutela en T. VIII. 12: “Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure

caesus esto” (Si cometiera hurto nocturno, si fuera muerto, será asesinado con

justificación); y, en Gayo 3. 223 (= T. VIII. 2.): “Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio

esto” (Si rompe el miembro, y no pacta con aquél, habrá talión).

b) la “composición”, es decir, el acuerdo privado y voluntario (compromissum) de las

partes, en orden a someter la decisión del conflicto a un tercero llamado árbitro. Dice Paulo,

9

2 ad Ed., D. 4. 8. 1: Compromissum ad similitudinem iudiciorum redigitur et ad finiendas

lites pertinet (El compromiso se reconduce a una similitud de los juicios, y concierne a la

finalización de un litigio) y,

c) el “proceso”10

: momento en que el “Estado” se habría hecho cargo de la solución de las

controversias fijando un ritual o secuencia necesaria de actos, preordenados a la

dictación de la sentencia por parte de un juez. En cuanto una cadena necesaria de

“actos”, el proceso se denomina como “modus agendi” (modo de accionar), denotando con

esto la forma en que se ha previsto que deba ser desarrollado el litigio.

Pero la Historia no es sólo “chronos” ni siempre es “lógica”. Dicha progresión cronológica no existe.

Tal como ya ha puesto de relieve PARICIO11

, es muy importante destacar que en Roma, después de un

período protohistórico de “autotutela” (perceptible en época histórica, incluso hoy, a través de la legítima

defensa)12

, se pasó inmediatamente al proceso. Por tanto, la composición, o “arbitraje”, fue un mecanismo

posterior al proceso.

En un momento ignoto, pero en todo caso posterior a la aparición de la figura del iudex (juez), se

incorporó dentro del propio proceso la figura del árbitro (arbiter). Aparentemente, su “debut” se produjo en

virtud de una “legis actio” (acción de la ley), establecida por la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.). Esta

forma de procedimiento, uno de los más arcaicos de Roma, se denominó: “legis actio per iudicis arbitrive

postulationem” (acción de la ley por petición de juez o árbitro).

Gayo, Instituciones 4, 17 a: …actor dicebat: QVANDO TV NEGAS, TE PRAETOR IVDICEM SIVE ARBITRVM POSTVLO VTI DES.. itaque

nominata causa ex qua agebatur statim arbiter petebatur.

…El actor decía: POR CUANTO TÚ NIEGAS, A TI PRETOR, PIDO, EN CONSECUENCIA, QUE DES UN JUEZ O UN

ÁRBITRO… Y así, designada la causa por la que se accionaba,

se pedía inmediatamente árbitro.

He aquí la primera aparición del término “árbitro”, pero, debe sibrayarse, dentro de un

procedimiento. Es decir, en su primera versión, encontramos un “árbitro procesal” (¡¿?!); en circunstancias

que los procesalistas habían concebido al árbitro y la composición como anteriores al nacimiento del proceso.

Lo cierto es que aquel arbiter ex compromisso surge después no sólo del nacimiento del “proceso”, sino,

incluso, siglos después de la incorporación de este “árbitro procesal” que acabamos de ver. La aparición del

arbiter ex compromisso sólo es segura en el siglo II a. C., a través del “receptum arbitri” (tal vez, “promesa

del árbitro”, o, acaso, “recepción de la causa por el árbitro”). Es probable que el nacimiento del arbitraje

extraprocesal (compromiso), se deba, como señala MARRONE13

, a los defectos del rígido procedimiento

romano de la época (legis actiones). En todo caso es claro que el arbitraje privado es una elaboración

posterior al proceso; de allí que sea exacto históricamente lo que señalaba el jurista Paulo sobre el

compromiso: “ad similitudinem iudiciorum redigitur”. Es el compromiso (como institución posterior) el que

sigue el modelo de los juicios, y no a la inversa, como supone la teoría criticada.

10

Utilizamos el término “proceso” con fines didácticos. Se debe reconocer, en todo caso, que la acepción

técnica de dicho término, elaborada en época posterior, no se adapta a la experiencia jurídica romana. Según

nuestras indagaciones, el término “processus” sólo aparece en una ocasión en todo el Corpus Iuris. Licinio

Rufino, lib. 6 reg., D. 21, 1, 41: “nam et imperator Antoninus constituit, ut ad processus uiri uxor ei donare

possit”. Aquí el texto utiliza el término “processus” en el sentido de “promoción” “ascenso” del marido,

seguramente en referencia a su carrera política. Por ello, compartimos con D‟ORS que “…es contraria a la

genuina mentalidad romana la idea canónica del „proceso‟, como serie de actos que conducen a una

decisión; de hecho, processus es una palabra muy rara, que no se usa en sentido procesal”. Vid. D‟ORS, A.:

Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 114 11

PARICIO, J.: Apuntes Sobre el Pretendido Origen Arbitral del Proceso Privado Romano, Revista de la

Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 16(1990) pp. 227-234. 12

Cfr., como ejemplo, Leges XII Tabularum 8, 12: “Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure caesus esto”

(Macrobius, Sat. 1, 4, 19). (“Si cometió hurto por la noche y resulta muerto, sea esto conforme a Derecho”). 13

MARRONE, M.: Sobre el Arbitraje Privado en la Experiencia Jurídica Romana, Roma e America. Diritto

Romano Commune 5(1998) pp. 57 ss.

10

El Derecho Romano conoció, según distintas épocas, tres formas fundamentales de

procedimiento; o, lo mismo para estos efectos, tres rituales para “accionar” (agere) o

“modos de accionar” (modi agendi):

a) agere per legis actiones, o procedimiento por las acciones de la ley;

b) agere per formulas, o procedimento formulario; y,

c) la cognitio extra ordinem, o cognición extraordinaria.

El agere per legis actiones corresponde al procedimiento romano de época arcaica,

mientras el agere per formulas viene más o menos a coincidir con la época clásica (o, más

bien, permite que ella tenga lugar). En consecuencia, nos concentraremos principalmente en

este segundo tipo de procedimiento. Sin embargo, la inteligencia del primero es importante

para la comprensión del segundo. El procedimiento conocido como cognitio extra ordinem,

en tanto, pese a que ya se encontraba vigente en tiempos de Gayo, no es descrito por él.

Tanto por esta razón como por sus propias peculiaridades, sólo daremos alguna noticia

sobre dicho procedimiento al final.

2. AGERE PER LEGIS ACTIONES

(EL PROCEDIMIENTO POR LAS ACCIONES DE LA LEY)

2.1. CONSIDERACIONES GENERALES.

2.1.1 LA PLURALIDAD DE MODI AGENDI.

El agere per legis actiones, aunque se suela denominar así, en singular (“el”

agere… o, “el” procedimiento por las acciones de la ley), en realidad no es uno solo, sino

varios procedimientos. En otras palabras, no es un único modus agendi (modo de accionar

= modo de hacer valer un derecho), sino un conjunto compuesto por un número

determinado de distintos modi agendi (modos de accionar). Aun más, parece bastante claro

que sólo tenemos un conocimiento parcial sobre las diversas legis actiones14

; de modo que

debemos conformarnos casi exclusivamente –en el actual estado de la ciencia–, con los

datos que nos da Gayo (que, en todo caso, parecen ser los principales), sobre cuáles eran las

acciones de la ley:

Gayo 4. 12: Lege autem agebatur modis quinque: sacramento,

per iudicis postulationem, per condictionem, per

manus iniectionem, per pignoris capionem.

Por su parte, se acciona por la ley de cinco modos:

por sacramento, por petición de juez, por

condicción, por echazón de la mano, por toma de

prenda.

14

Hay tres legis actiones especiales en Gayo: una, en Inst. 3. 154b (consortium entre quienes no son

hermanos); otra, en Inst. 4. 11 (de arboribus succisis); y, la última, en Inst. 4. 31 (de damno infecto), sobre las

que, aparte de estas menciones, nada más sabemos.

11

El elenco, por tanto, consiste en las siguientes:

1. Legis actio per sacramentum (in rem o in personam) [Acción de la ley por apuesta

sacramental (sobre la cosa o sobre la persona)].

2. Legis actio per iudicis… arbitrive… postulationem [Acción de la ley por la petición

de juez o árbitro].

3. Legis actio per condictionem [Acción de la ley por condicción].

4. Legis actio per manus iniectionem [Acción de la ley por echazón de mano].

5. Legis actio per pignoris capionem [Acción de la ley por toma de prenda].

Cada uno de estos modi agendi sólo servirá para resolver ciertas pretensiones jurídicas

determinadas (dadas las posibilidades estructurales restringidas de estos mismos procesos).

Vale decir, sólo algunos tipos de controversias podían resolverse a través de estas legis

actiones. Otras, que no correspondían a estos moldes, simplemente permanecían fuera del

fenómeno jurídico.

2.1.2. CARACTERÍSTICAS GENERALES.

2.1.2.1 La rigidez estructural: los certa verba.

Las legis actiones son, ante todo, modos de hacer valer un derecho que imponen la

necesidad de declamar (“actuar” en un sentido teatral) palabras predeterminadas,

solemnes y rígidas, emitidas verbal y gestualmente, sin las cuales no puede prosperar

el procedimiento.

En todas ellas destaca el rigor verbal y gestual (certa verba), lo cual llamaremos

“ritualismo”. Como ejemplo, baste el que nos entrega el siguiente texto:

Gayo 4. 11 final: …unde eum, qui de uitibus succisis ita egisset, ut

in actione uites nominaret, responsum est rem

perdidisse, quia debuisset arbores nominare, eo

quod lex XII tabularum, ex qua de uitibus succisis

actio conpeteret, generaliter de arboribus succisis

loqueretur.

…Por lo que aquel que accionase por las vides

cortadas, de modo que nombrara las vides en la

acción, se responde sc. por los juristas que perdía

el asunto, ya que debía nombrar los árboles, esto

dado que en ley de las XII Tablas, por la cual

competía la acción por las vides, se hablaba

genéricamente de los árboles cortados.

Y, de hecho, según Gayo ésta característica habría sido la razón de su decaimiento:

primero, hacia el año 130. a. C., con la lex Aebutia; y más tarde, de manera definitiva (salvo

excepciones puntuales)15

, hacia el año 17 a. C., con las leges Iuliae de iudiciorum

privatorum (momento en que se dará paso a la primacía del agere per per formulas).

15

Cfr. Gayo 4.31.

12

Gayo 4. 30: Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium

uenerunt. namque ex nimia subtilitate ueterum,

qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut

uel qui minimum errasset, litem perderet; itaque

per legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt

istae legis actiones, effectumque est, ut per

concepta uerba, id est per formulas, litigaremus.

Pero todas estas acciones de la ley paulatinamente

devinieron en odiosas. Ya que, por la nimia

sutileza de los antiguos, quienes en ese entonces

fundaron los derechos, la cuestión es llevada al

extremo a tal punto, para que incluso quien erráse

en lo mínimo, perdiera el litigio; y así estas

acciones son abolidas por la ley Ebucia y las dos

Julias, y el efecto es, que litigaremos por palabras

pescritas (concepta verba), esto es por fórmulas.

Como se aprecia con claridad en las fuentes, el uso de certa verba es la nota

característica y permanente de las acciones de la ley. Por el contrario, las demás

características, derivadas de la relativa debilidad y retraso de la todavía pequeña Ciudad-

Estado romana –algunas de las cuales veremos a continuación–, irán declinando en

importancia en la medida que Roma se desarrolle, a la manera de una progresión interna de

estos mismos procedimientos.

2.1.2.2. La estructura agonal: la representación de la violencia privada.

Los diversos modi agendi muestran –con diferente intensidad–, resabios de la

intervención de la violencia privada en diversos momentos de su tramitación. Esto se

observa con claridad en la in ius vocatio (el demandante puede llevar al demandado por la

fuerza ante el magistrado; cfr. T. I. 1 y 2).

XII Tablas: I. 1. Si in ius vocat, ito. Ni it, antestamino. Igitur

em capito.

Si se llama ante el magistrado, vaya. Si no va,

atestígüese. Entonces, sea aprehendido

I. 2. Si calvitur pedemve struit, manum

endo iacito.

Si se excusa engañosamente o trama la fuga,

échesele la mano.

El intercambio de certa verba entre el demandante y el demandado, también

presenta esta característica de violencia, lucha agonal, simbolizada. Si bien ello es más

evidente en las acciones de la ley aparentemente más antiguas: el sacramentum, la manus

iniectio y la pignoris capio (según se verá a su turno).

2.1.2.3. El sesgo religioso.

Es común a las sociedades antiguas presentar de manera indiferenciada el fenómeno

religioso y el fenómeno jurídico. En el caso de Roma, si bien estos modi agendi, desde la

época en que tenemos noticias, ya distinguen ambos ámbitos, ello no obsta al hecho de que

se observen todavía claros resabios de un estado anterior de indiferenciación de aquellos

planos. Con todo, no se se ajusta a la realidad mirar el ritualismo que ellas imponen como

una ridiculez, una superchería propia de una religiosidad pagana y primitiva; pues tras el

velo de las formas se observa ya una razón jurídica de fondo que las sustenta. De ahí que no

pueda señalarse que los procedimientos tengan “carácter religioso”, sino un “sesgo

religioso”. Dicho sesgo aparece:

13

a) en el propio uso ritual de palabras y gestos rígidos (certa verba), así como en el aspecto

de una originaria decisión ordálica (entregada al juicio de los dioses); como se observa

especialmente el sacramentum; y,

b) en su “nacionalismo” (exclusividad para las controversias entre ciudadanos, llamados,

en esos tiempos “quirites”). Éstas acciones de la ley conforman, con carácter excluyente

respecto de los extranjeros, un “ius Quiritium” o “Derecho Quiritario”: un “Derecho civil”.

Hacia los derechos del extranjero no hay todavía consideración (directa) alguna. Todo ello

coincide con varias circunstancias “ambientales” en las que se desenvuelven las legis

actiones:

i) la relación del Derecho y Júpiter (“Ius-Pater”);

ii) la administración inicial de estas formas rituales (certa verba), por el colegio

sacerdotal de los pontífices;

iii) la participación en la legis actio per sacramentum de una pena “sacramental” (de

donde viene su propio nombre); y,

iv) la participación de la norma religiosa, “fas”, en la determinación de los días

hábiles e inhábiles para litigar (dies “fasti” y “nefasti”).

2.1.3. LA EXPLICACIÓN DE GAYO SOBRE SU DENOMINACIÓN COMO “LEGIS

ACTIONES”.

Gayo 4. 11 (primera parte): Actiones, quas in usu ueteres habuerunt, legis

actiones appellabantur uel ideo, quod legibus

proditae erant, quippe tunc edicta praetoris,

quibus conplures actiones introductae sunt,

nondum in usu habebantur, uel ideo, quia ipsarum

legum uerbis accommodatae erant et ideo

immutabiles proinde atque leges obseruabantur…

Las acciones que tuvieron en uso los antiguos, se

llamaban acciones de la ley, o bien porque eran

extraídas de las leyes (sin duda en ese entonces los

edictos del pretor, por los cuales son introducidas

muchas acciones, aún no estaban en uso), o bien

porque estaban acomodadas a las palabras de las

mismas leyes y por ello, en consecuencia, se

observaban inmutables tal como las leyes…

Gayo nos explica que su denominación común como “acciones de la ley” se sigue

de que todos estos modi agendi provienen de la Ley: ya “…quod legibus proditae erant…”

(“…porque eran extraídas de las leyes…”), a falta, en ese entonces, de otras fuentes del

derecho capaces de constituirlas; o bien –casi como otra cara de la misma moneda–, ya

porque su estricta ritualidad oral y gestual proviene del hecho de que deben realizarse con

el rigor que corresponde a la observancia de las leyes (que las constituyeron): “…quia

ipsarum legum uerbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde atque leges

obseruabantur…” (…porque estaban acomodadas a las palabras de las mismas leyes y por

ello, en consecuencia, se observaban inmutables tal como las leyes…).

Sin embargo, la explicación es, sin más, falsa.

En primer lugar, en cuanto a su fuente, las legis actiones no sólo provienen de la

Ley, sino también de los mores maiorum (que no parecen ser otra cosa que los contenidos,

no fundados en leyes, de los formularios [todavía secretos durante el inicio de la República]

de los pontífices).

14

Es claro que hubo legis actiones anteriores al primer hito legislativo (conocido por

nosotros) que las contempló: la ley de las XII Tablas (451-450 a. C.); y, por tanto,

presumiblemente extraídas de los mores maiorum. Este es el caso de la legis actio per

sacramentum y la legis actio per manus iniectionem. Probablemente también sea el caso de

algunas de las primeras versiones de la legis actio per pignoris capionem. Y otro tanto de lo

mismo puede decirse, aunque con muchas cautelas (pues no es descartable que haya nacido

con las XII Tablas, o, acaso antes, pero en virtud de alguna lex regia), para la legis actio

per iudicis arbitrive postulationem. Por otra parte, la pignoris capio, según el propio

testimonio de Gayo (4.26), se fue configurando gracias tanto a intervenciones legales como

de los mores maiorum (estos últimos, no se sabe si cristalizaron antes o después de las XII

Tablas). En realidad, tienen su origen exclusivamente en una fuente legal, tal vez, sólo la

legis actio per iudicis arbitrive postulationem y, ciertamente (Gayo, 4. 19), la legis actio

per condictionem (por la lex Silia y la lex Calpurnia).

En consecuencia, una vez aclarado que no todas las legis actiones provenían de la

Ley, tampoco parece ser correcto, en consecuencia, que se llamen así porque se observase

en ellas la inmutabilidad propia de la ley que establecía sus palabras.

De hecho, las palabras exactas de las legis actiones estuvieron controladas por los

pontífices, ya fuera que la legis actio tuviera un fundamento legal o no (mores maiorum).

Esto explica el valor del secretismo con que este colegio sacerdotal las conservó

celosamente –al menos hasta ca. 300 a. C., cuando Cneo Flavio, liberto de Apio Claudio

“Ciego”, publica los formularios jurídicos de los pontífices; y, el 252 a. C., cuando Tiberio

Coruncanio, primer pontifex maximus plebeyo, comienza a dar razón de sus dictámenes,

abriendo definitivamente paso a una jurisprudencia laica–.

Así, inicialmente las acciones de la ley se acomodaban a los formularios

pontificales, y no a la ley.

La explicación del nombre de estos procedimientos pareciera ser otra. La cuestión

estriba en que en el término legis actio, “lex” no quiere decir “ley” (a la manera que hoy

entendemos el término), sino “decir, hablar, declarar”. Tal es el significado originario de

lex; vinculado también a “leer en voz alta” (tal como en lex publica).

En consecuencia, pareciera que las legis actiones se llaman así porque se debía

“declarar (y acaso leer) en voz alta las palabras previamente indicadas por los

pontífices”. De ahí que estos procedimientos no sean realmente una “acción «de» la ley”

(legis actio), como explicaba Gayo. Técnicamente: no se trata de una agere per legis

actiones (accionar por acciones de la ley), sino de un agere ex lege (accionar desde la

ley/declaración).

La explicación de Gayo, sin embargo, tal vez corresponda a la versión vulgar que se

fue generalizando con el tiempo: después de la promulgación de la Ley de las XII Tablas y,

después, en todo caso, de la progresiva pérdida del monopolio de las palabras procesales

por parte de los pontífices.

15

2.2. LEGIS ACTIONES DECLARATIVAS Y EJECUTIVAS.

Precisamente porque estamos situados en un momento arcaico, no podemos menos

que maravillarnos de que el genio romano ya haya detectado y distinguido los grandes

problemas propios de un procedimiento. Uno de ellos es la necesaria diferenciación de dos

tipos distintos de controversias: a) las que versan sobre la declaración de un derecho que no

ha sido reconocido, de modo que requiere que sea declarado para hacer indubitada su

existencia y su contenido; y, b) las que versan sobre un derecho indubitado en sí, pero que

no se ha cumplido, de modo que se requiere asegurar, incluso por la fuerza, su ejecución.

Así, entonces, con lenguaje moderno, podemos distinguir entre: procedimientos

declarativos o de cognición (legis actiones declarativas); y, procedimientos ejecutivos

(legis actiones ejecutivas).

2.2.1. LEGIS ACTIONES DECLARATIVAS.

Son procedimientos (modi agendi) declarativos o de cognición que tienen, por tanto,

la finalidad de declarar un derecho controvertido –un derecho reclamado por una parte y

contradicho por la otra–. Corresponden a las tres primeras legis actiones enunciadas por

Gayo (4.12).

1. Legis actio per sacramentum (in rem o in personam) [Acción de la ley por apuesta

sacramental (sobre la cosa o sobre la persona)].

2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem [Acción de la ley por petición de

juez o árbitro].

3. Legis actio per condictionem [Acción de la ley por condicción].

2.2.1.1. Estructura general de las legis actiones declarativas.

El agere per legis actiones declarativas se corresponde con modos ordenados de

resolución de conflictos, en virtud de los cuales:

a) las partes acuden ante el magistrado para plantear su controversia por medio de

palabras y gestos solemnes previstos por el Derecho Civil (mores maiorum o leges), a fin

de que el magistrado, una vez planteada la cuestión, y aceptada la corrección del ritual,

cumpla con ciertas cargas propias del litigio, designe al juez o a los jueces llamados a

resolverla, y llame a los testigos que darán cuenta de lo ocurrido; y,

b) el juez o los jueces, a su vez, en un momento posterior, escuchan los alegatos y aprecian

las pruebas con el objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia.

Uno de los hechos más notables es que estos modi agendi presenten una división en

“fases” o “etapas” (que persistirá en el procedimiento formulario): la fase in iure y la fase

apud iudicem (/iudices) o iudicium. La primera (fase in iure) está dispuesta para que se

determine el derecho aplicable a la controversia; la segunda (fase apud iudicem) para que se

determine si los hechos se adecuan al derecho previamente definido. Podríamos decir, hoy,

16

que esto es tanto como dividir en momentos claramente diferenciados el deber ser del

derecho y el ser de los hechos.

2.2.1.1.1. La fase in iure.

De acuerdo a nuestra definición, esta es la parte del procedimiento en la cual “las

partes acuden ante el magistrado para plantear su controversia por medio de palabras y

gestos solemnes previstos por el Derecho Civil (mores maiorum o leges), a fin de que el

magistrado, una vez planteada la cuestión, y aceptada la corrección del ritual, cumpla con

ciertas cargas propias del litigio, designe al juez o a los jueces llamados a resolverla, y

llame a los testigos que darán cuenta de lo ocurrido”.

Quien dirige esta etapa es el magistrado ante el cual se presentan las partes. De

hecho, “in iure” quiere decir “ante el magistrado”. Sabemos que el magistrado a cargo era

el Pretor, desde el 367 a. C. Antes, en época republicana, probablemente fue el Cónsul (sea

como fuera el nombre que se daba a su magistratura); y antes aún, en época monárquica, el

propio Rex.

Siguiendo en parte la evolución sugerida por WATSON16

, puede señalarse que a comienzos de la

República el rex fue sustituido por un magistrado llamado praetor (desde el punto de vista militar) o iudex

(desde el punto de vista civil)17

. Este praetor-iudex -el magistrado supremo del “Estado” en los inicios de la

República-, correspondería al magistrado designado como “consul” después de la promulgación de las leges

Liciniae Sextiae de consule plebeio, del año 367 a. C.

Remarca entonces, WATSON, que inicialmente “iudex” no quería decir “juez”, en el sentido

procesal posterior. Sino que se refería a la magistratura, de naturaleza eminentemente política, que gozaba de

la potestad de “iusdicere”: “señalar el derecho”; y no simplemente de “iudicare”: “juzgar”, “aplicar el

derecho”. Es probable, entonces, que este magistrado (el político-militar llamado iudex-praetor, primero, y

consul, después) haya sido el encargado de conducir el procedimiento de resolución de controversias entre

partes; pero en un proceso monofásico, omnicomprensivo de lo que después se dividirá en fase in iure y fase

apud iucidem. En consecuencia, a principios de la República habría habido un procedimiento dirigido y

concluido íntegramente por el magistrado. Con todo, tempranamente “iudex” habría adquirido el sentido

posterior de “juez” como “ciudadano encargado de juzgar”. Pues la transformación semántica ya se

observa en la propia ley de las XII Tablas, promulgada entre los años 451-450 a. C.

Lo que se encuentra tras esta explicación, es la recurrente teoría –creada por KASER y sostenida por

PUGLIESE–, que supone que la iurisdictio originaria se situaba en un procedimiento monofásico; el cual

16

WATSON, A.: Internacional Law in Archaic Rome. War and Religion, The Johns Hopkins University

Press, Baltimore, 1993, pp. 16 ss. 17

Aunque debemos prevenir que WATSON (p. 17) se concentra en intentar demostrar que, en época arcaica,

“iudex” tuvo una acepción sinónima a “mando militar” y completamente alejada de la de “juez”. De esta

forma, el binomio “praetor-iudex” habría formado una endíadis referida al poder de mando militar. Todo esto

sobre la base, acaso insuficiente si no contradictoria, de Varro, De lingua latina 6, 88: “In Commentariis

Consularibus scriptum sic inveni: Qui exercitum imperaturus erit, accenso dicito: "C. Calpurni, voca

inlicium omnes Quirites huc ad me." Accensus dicit sic: "Omnes Quirites, inlicium vos ite huc ad iudices."

"C. Calpurni," cos. dicit, "voca ad conventionem omnes Quirites huc ad me." Accensus dicit sic: "Omnes

Quirites, ite ad conventionem huc ad iudices." Dein consul eloquitur ad exercitum: "Impero qua convenit ad

comitia centuriata." (En los Comentarios Consulares encontré escrito así: “Quien imperará el ejercito dirá a

su subordinado: “C. Calpurnius, convoca a todos los ciudadanos aquí ante mí”. El subordinado dice así:

“Todos los ciudadanos venid aquí ante los jueces”. “C. Calpurnius”, dice el cónsul, “convoca a todos los

ciudadanos para una convención aquí ante mí”. El subordinado dice así: “Todos los ciudadanos venid a la

convención aquí ante los jueces”. Entonces, el cónsul se dirige al ejército: “Ordeno que hagan lo conveniente

para formar los comicios centuriados”).

17

habría permitido al magistrado dictar también la sentencia. Se trata, sin embargo, de una teoría indemostrada.

Por ello estamos de acuerdo con CANNATA18

cuando, con ironía, señala: “El problema… (…de una

estructura originaria monofásica de las legis actiones, con sentencia magistratual) está absolutamente mal

enfocado. Preguntarse si la iurisdictio atribuyese al magistrado el poder para decidir las controversias con

una sentencia propia, sin el auxilio de jueces, es como preguntarse si el poder militar contenido en el

imperium permitiese al rex o al cónsul hacer la guerra él solo, sin el auxilio del ejército”19

.

En realidad, sobre este punto nada sabemos20

. Debemos conformarnos con los datos históricos (a

partir del código devenviral y, con creciente seguridad, desde el 367 a. C.). La máxima magistratura

republicana fue denominada “consulado”, a partir del año 367 a. C. El profundo cambio constitucional, que se

verificó con la promulgación de las leges Liciniae Sextiae. Conjuntamente con la creación del consulado

(donde un colega debía ser de extracción patricia y el otro, plebeya), se instauró la figura de un collega minor:

el praetor, quien ostentaba el rango inmediatamente inferior al de los cónsules en la jerarquía política (cursus

honorum). El encargado de ejercer la iurisdictio fue, desde allí, este magistrado del nuevo orden

constitucional republicano. Nótese, en primer lugar, que la “iurisdictio” del pretor, en cuanto una más de sus

varias competencias, se enmarca en un poder político y militar más amplio llamado imperium; y, en segundo

lugar, que este aspecto particular de su poder político, la “iuris – dictio”, se refiere primordialmente a la

“declaración”, o el “señalamiento”, del Derecho, no a la “creación” del Derecho (reservado primero a los

pontífices y mucho después a los juristas laicos). Y, por otra parte, sólo se puede afirmar que todas nuestras

noticias dan cuenta de que él no dictaba la sentencia, sino que ello quedaba en manos de un iudex privado.

Nótese, en cualquier caso, que el magistrado no juzga. Hasta aquí, entonces, nada se

ha dicho todavía sobre la verdad de la pretensión de quien demande, sino que sólo se ha

aclarado el derecho en disputa. Estamos en presencia de la pura presentación del ius.

Intentando sintetizar, podemos decir que tres momentos conforman los elementos

centrales de esta etapa procesal: a) la in ius vocatio, o sea, la citación al demandado; b) el

intercambio entre las partes de certa verba, es decir, la actuación de las partes de las

palabras y gestos solemnes que corresponden al derecho controvertido (variarán con cada

legis actio); c) la designación del juez o de los jueces; y, d) la litis contestatio, es decir, el

atestiguamiento de lo ocurrido por terceros ajenos a la disputa.

La in ius vocatio, o llamado ante el magistrado (T. I. 1; 2; y, 3), consiste en un acto formal en

virtud del cual el demandante, en compañía de testigos, invita al demandado a comparecer ante el

magistrado. Si éste se rehúsa o intenta huir, puede ser aprehendido y llevado por la fuerza por el

demandante. Sólo si se trata de un demandado impedido por una enfermedad o por su edad, las XII Tablas

moderan esta aprehensión ordenando que se le proporcione un animal de tiro (iumentum) para su transporte.

Con todo, el demandado podía ofrecer un sustituto (más que un garante) de su comparecencia, llamado

vindex, quien asumía sobre sí el proceso (T. I. 4).

Este trámite resultaba imprescindible para dar inicio al procedimiento, puesto que no resultaba

concebible su inicio en simple ausencia e incluso en rebeldía (contumacia) del demandado. En este

sentido, es remarcable el hecho de que el demandante pudiera llevar eventualmente por la fuerza al

demandado, mientras que esto mismo estaba absolutamente prohibido al magistrado. La organización política

18

CANNATA, C. A.: Profilo Istituzionale del Processo Privato Romano, II. Il Processo Formulare, G.

Giappichelli Editore, Torino, 1982, p. 23 (pero vid. 23 a 26); vid., también, ibidem, I. Le Legis Actiones,

1980, pp. 57 a 61. 19

“Il problema… (…di una originaria struttura monofasica delle legis actiones, con sentenza magistratuale)

è assolutamente mal posto. Chiedersi se la iurisdictio attribuisse al magistrato il potere di decidere le

controversia con propia sentenza, senza l‟ausilio di iudici, è come chidersi se il potere militare contenuto

nell‟imperium permettesse al rex o al console di far la guerra da solo, senza l‟ausilio dell‟esercito”. 20

Cfr. SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubettino Editore, Messina, 1996, p. 125; D‟ORS, A.:

Rc. Kaser, Max: Das altrömische “ius”, en Crítica Romanística, Cuadernos Compostelanos de Derecho

Romano 10, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1999, pp. 15 ss.

18

no podía forzar a un ciudadano a estar presente en un procedimiento, ya sea de manera efectiva (haciéndolo

asistir por la fuerza a la presencia del magistrado), ya sea de manera ficticia (procediendo en su ausencia). Es

cierto que se podría encontrar una razón para ello en la debilidad del “Estado” frente a las gentes en esta

época arcaica: no se puede olvidar que las XII Tablas constituyen un primer intento republicano por avanzar

desde una organización clánica de grupos gentilicios a una comunidad de cives, una civitas; lo cual no podía

lograrse de golpe. Pero esta circunstancia histórica no es la razón fundamental, pues esta característica de la in

ius vocatio pervivió durante la época clásica. La razón profunda se encuentra en la propia concepción política

del “Estado”. La ciudad no es otra cosa que el propio conjunto de los cives (ciudadanos). Así, por un lado, la

noción de civis no corresponde a un concepto individual, sino colectivo; de modo que la traducción más

adecuada de civis no es “ciudadano” sino “conciudadano”. Por el otro, si la civitas no sólo se sostiene sino

que se constituye por el conjunto de los ciudadanos, son éstos y no aquélla la piedra angular de la constitución

política. En consecuencia, podríamos decir, en términos modernos, que la ciudad está al servicio del

ciudadano y no a la inversa. Sólo entrado el Imperio, la rigidización de las estructuras políticas y la

hegemonía del emperador, a la par de la penetración de la idea griega de (pólis), invertirán los

términos: el ciudadano será tal por su pertenencia a la ciudad; será su sometido o súbdito, de modo que le

deberá todo tipo de cargas como contraprestación a su condición de tal. Sólo bajo el influjo de esta nueva

ideología cambiará la comparecencia del demandado en juicio, y se hará obligatoria. Pero estos rasgos sólo

cristalizarán en el modus agendi de la cognitio extraordinem (cognición extraordinaria).

El intercambio de certa verba (declaraciones contradictorias e incompatibles) entre las partes,

además de algunos otros trámites, como la designación del juez o jueces, dependerá de la legis actio de que

se trate (sacramentum, iudicis arbitrive postulatio, condictio). Aquí se encuentra el nudo del litigio, de modo

que más adelante prufundizaremos algo en esta cuestión. De momento digamos que el intercambio de certa

verba incompatibles entre sí es indispensable. Así, la participación del demando es muy relevante. Si el

demandado contradice al demandante, su acto se llama infitiatio, y el juicio prosigue hacia la etapa apud

iudicem. Si el demando acepta los certa verba del demandante, se dice que confiesa y, consecuentemente, su

acto se denomina confessio in iure; dando ésta lugar a que el magistrado se pronuncie inmediatamente a favor

del demandante, sin necesidad de avanzar más en el proceso. Si el demandado simplemente calla, es decir, no

se defiende, su acto se llama precisamente indefensio, y tampoco permite que avance el proceso.

La elección del juez (o jueces) es acordado por las partes (iudicem addicere) o bien sorteado de entre

una nómina (iudicem dare). Pero su designación corresponde al magistrado, en cuanto sujeto dotado de poder

político-militar. Además, el encargo al juez es específico y, consecuentemente, temporal: dura tanto cuanto el

litigio; de modo que una vez concluido, ya no recaía sobre éste ninguna otra carga. En ciertos casos, se

nombraba a un grupo (colegio) de tres o cinco jueces, que reciben el nombre de recuperatores. Además

existieron otros dos colegios: los decemviri, a cargo de procesos de libertad; y, los centumviri (que sesionaban

distribuidos en consilia) dedicados a los asuntos de herencia y de propiedad de los fundos. Los primeros, los

decenviros, fueron abolidos por Augusto; mientras los segundos, los cetunviros, continuaron durante todo el

Principado (aunque la fase in iure se va adaptar a las formas del agere per formulas).

Es interesante lo que nos comenta Gayo respecto de la designación del juez, casi al final de la etapa

in iure.

Gayo 4.15 (primera parte): [. . . . . . . . . . ] istae omnes actiones [. . . . . vv. 5 . . . . . . . ]

captus [. . . . . vv. 5 . . . . .] ad iudicem accipiundum uenirent.

postea uero reuersis dabatur. ut autem die XXX. iudex detur, per legem Pinariam factum est; ante eam autem legem statim

dabatur iudex…

<………..> todas estas acciones <…vv.5...> comprendido

<…vv.5…> llegasen al nombramiento de juez. Luego, se daba

retornando [sc. las partes ante el magistrado]. Por otra parte, que se dé juez a los treinta días está dispuesto por la ley Pinaria;

en cambio, antes de aquella ley el juez se daba inmediatamente….

Al parecer, antes de la ley Pinaria (de fecha desconocida), el juez se daba inmediatamente después de

terminados los rituales de las partes y las demás cargas del pretor. Dicha designación, en cambio, luego de

promulgada la ley, se hacía en un segundo momento separado por el lapso de 30 días.

La litis contestatio tenía una importancia esencial: al tratarse la fase in iure de una

gestión verbal, los testigos (testes) eran los únicos que más tarde, apud iudicem, podían

reconstituir lo que las partes había “actuado”. Sin ellos era imposible la continuación del

procedimiento. Así, técnicamente, es éste el acto que permite el comienzo del “juicio”: una

vez verificada la litis contestatio, se dice que el asunto controvertido es una “res in

iudicium deducta” (“cuestión deducida en juicio”), y, asimismo, tanto la controversia como

19

el objeto sobre la que ésta recae recibían el nombre de lis (litigio). Por tanto, en la litis

contestatio el testimonio tiene valor ad substantiam.

2.2.1.1.2. La fase apud iudicem o iudicium.

La fase apud iudicem puede sintetizarse en tres momentos: a) la causae coniectio, o

síntesis de la causa; b) los alegatos y las pruebas; y, c) la sentencia.

Literalmente, “apud iudicem” quiere decir “frente al juez”. Es él quien dirige esta

etapa, pues, según ya hemos definido, luego de terminada la fase in iure “el juez o los

jueces, a su vez… escuchan los alegatos y aprecian las pruebas con el objeto de dirimir el

conflicto por medio de una sentencia”.

En realidad, la realización de la fase apud iudicem no es otra cosa que el

cumplimiento de la orden, dada previamente por el magistrado a las partes y al juez, de

juzgar el asunto autorizado in iure (según se le da conocimiento, al juez, a través de los

testigos de la litis contestatio).

Es por ello que, si bien en la fase in iure el magistrado no podía forzar la

indispensable comparecencia del demandado, ahora la orden política ya ha sido emitida y

resulta vinculante. De modo que si alguna de las partes no comparecía (después del

mediodía prefijado para tal efecto) ante el juez, simplemente perdía el litigio.

XII Tablas: I.8. Post meridiem praesenti litem addicito Después de mediodía, sea adjudicado el litigio

para la [sc. parte] presente

Gayo 4. 15 (segunda parte): …postea tamen quam iudex datus esset,

comperendinum diem, ut ad iudicem uenirent,

denuntiabant; deinde cum ad iudicem uenerant,

antequam apud eum causam perorarent, solebant

breuiter ei et quasi per indicem rem exponere;

quae dicebatur causae coniectio quasi causae suae

in breue coactio.

…Luego, aunque el juez estuviera designado, [sc.

las partes entre sí se] notificaban el día

subsiguiente para acudir ante el juez; después,

cuando acudieran ante el juez, antes de que frente

a él alegaran la causa, solían exponerle el asunto

brevemente como índice; lo cual se decía síntesis

de la causa (causae coniectio), como diciendo: en

breve resumen de su causa.

El proceso ante el juez comienza con la causae coniectio de la controversia, que se

le ofrece antes del mediodía, y para lo cual son indispensables los testigos de la litis

contestatio.

XII Tablas: I.7. Ni pacunt, in comitio aut in foro antemeridiem

caussam coiciunto. Com peroranto ambo

praesentes.

Si no pactan, resúmase la causa antes de mediodía

en el comicio o en el foro. Ambos estén presentes

cuando aleguen.

Luego, se producen los alegatos y la prueba en un régimen de total libertad. Por

último, el juez debe emitir su sentencia antes de la puesta del sol

20

XII Tablas: I.9. Si ambo praesentes, solis occasus suprema

tempestas esto. Si ambos están presentes, sea el ocaso del sol el

máximo plazo.

Con todo, debe advertirse que al juez queda siempre a salvo su facultad para señalar

que, en su concepto, el asunto no se ha aclarado (rem sibi non liquere); de modo que al no

resolver la controversia, se hace necesaria la designación de un nuevo juez.

2.2.1.2. Peculiaridades de las legis actiones declarativas.

A. Legis actio per sacramentum.

Esta acción de la ley, anterior a la ley de las XII Tablas y constituda por los mores

maiorum, presenta la estructura básica que se indica en Gayo 4.16:

Si in rem agebatur, mobilia quidem

et mouentia, quae modo in ius

adferri adduciue possent, in iure

uindicabantur ad hunc modum: qui

uindicabat, festucam tenebat;

deinde ipsam rem adprehendebat,

uelut hominem, et ita dicebat:

HVNC EGO HOMINEM EX IVRE

QVIRITIVM MEVM ESSE AIO

SECVNDVM SVAM CAVSAM;

SICVT DIXI, ECCE TIBI,

VINDICTAM INPOSVI, et simul

homini festucam inponebat.

aduersarius eadem similiter dicebat

et faciebat. cum uterque

uindicasset, praetor dicebat:

MITTITE AMBO HOMINEM, illi

mittebant. qui prior uindicauerat,

ita alterum interrogabat:

POSTVLO, ANNE DICAS, QVA

EX CAVSA VINDICAVERIS? ille

respondebat: IVS FECI, SICVT

VINDICTAM INPOSVI. deinde

qui prior uindicauerat, dicebat:

QVANDO TV INIVRIA

VINDICAVISTI, QVINGENTIS

ASSIBVS SACRAMENTO TE

PROVOCO; aduersarius quoque

dicebat similiter: ET EGO TE; aut

si res infra mille asses erat,

quinquagenarium scilicet

sacramentum nominabant. deinde

eadem sequebantur, quae cum in

personam ageretur…

Si se accionaba sobre una cosa, por

cierto los muebles y los

semovientes que pueden fácilmente

ser portados o ser conducidos ante

el magistrado (in ius), en esta fase

(in iure) se vindicaban de este

modo: quien vindicaba, tenía la

vara; después aprehendía la cosa

misma, como un hombre [esclavo],

y decía así: YO AFIRMO SER

MÍO ESTE HOMBRE POR EL

DERECHO DE LOS QUIRITES

SEGÚN SU FUNDAMENTO; ASÍ

COMO DIJE, AQUÍ A TI,

IMPUSE LA VARA, y al mismo

tiempo imponía la vara al hombre.

El adversario decía y hacía lo

mismo de forma similar. Cuando

había vindicado el uno del otro, el

pretor decía: SUELTEN AMBOS

AL HOMBRE, y éstos le soltaban.

Quien vindicara primero,

interrogaba al otro así: PIDO,

PARA QUE DIGAS, ¿POR CUÁL

CAUSA VINDICAS? Tal

respondía: HICE EL DERECHO,

TAL COMO IMPUSE LA VARA.

Luego, quien vindicara primero,

decía: POR CUANTO TÚ SIN

DERECHO VINDICASTE, TE

RETO A QUINIENTOS ASES DE

SACRAMENTO; el adversario

también decía de forma similar: Y

YO A TÍ; o si la cosa era inferior a

mil ases, se entiende que

designaban un sacramento de

cincuenta. Después se seguía lo

mismo, que cuando se accionara en

1. Afirmación por el

demandante.

2. Imposición de la varita por

el demandante.

3. Contraafirmación por el

demandado.

4. Contraimposición de la

varita por el demandado.

5. Intervención del pretor

para apartar de la cosa a las

partes.

6. Interrogación por el dte. al

ddo. sobre la causa que

justifica su contraafirmación.

7. Respuesta del ddo.,

indicando tener el derecho, y

por ello haber impuesto la

varita.

8. Reto a la apuesta

sacramental por el dte. al ddo.,

en virtud de su

contrafirmación injustificada.

9. Contrarreto a la apuesta

sacramental por el ddo. al dte.,

en virtud de la afirmación

injustificada.

21

la persona…

1. La apuesta sacramental. La legis actio sacramenti, toma su nombre de la

apuesta pecuniaria a que se desafiaban las partes, por medio de la utilización de palabras y

gestos solemnes, respecto de quien había dicho la verdad sobre el derecho controvertido. El

monto de la pena asciende a los 500 ases, equivalentes a 5 vacas, si el objeto del litigio

tenía un valor de 1.000 ases, o más; y sólo hasta los 50 ases, equivalentes a 5 carneros,

si dicho objeto valía menos de 1.000 ases. Una excepción estaba formada por los casos en

que el asunto debatido fuera la libertad de una persona, pues sea cual fuese su valor, la

poena sacramenti ascendía sólo hasta los 50 ases21

. En cualquiera de estos casos el pretor

exigía, para sí, garantes (praedes) del pago de la pena.

La poena sacramenti no es una “sanción” sacramental. “Poena”, aquí, simplemente quiere decir

“suma de dinero”, la cual parece haber operado como un mecanismo expiatorio (piaculum) para quien había

apostado en falso. Dada la relación con la divinidad que se observa en el propio nombre “sacramentum”, la

poena sacramenti parece haber sido depositada originalmente en las arcas del templo. Pero ya en la época

histórica a que se refiere Gayo, ésta había dado muestras de laicización, de modo que iba a parar al erario

público (“in publicum caedebat”). En la época contemporánea a Gayo, en el agere per formulas, la palabra

poena se entendió como una verdadera “sanción”, y se establecía a favor del adversario (“poena lucro cedit

adversarii”); pero en un contexto diferente, referido a la actio certae pecuniae22

.

Nótese que en este procedimiento no se discute directamente quién tiene, por

ejemplo, realmente el dominio sobre una cosa; sino quién de entre los dos hizo una

afirmación falsa23

.

2. La simbología agonal en los certa verba. Este procedimiento requiere el uso de

una vara (festuca o vindicta) que se posa sobre el objeto reclamado (“lis”, “vindicia”)24

.

21

Gayo, 4.14: “Poena autem sacramenti aut quingenaria erat aut quinquagenaria. nam de rebus mille aeris

plurisue quingentis assibus, de minoris uero quinquaginta assibus sacramento contendebatur; nam ita lege

XII tabularum cautum erat. at si de libertate hominis controuersia erat, etiamsi pretiosissimus homo esset,

tamen ut L assibus sacramento contenderetur, eadem lege cautum est fauore scilicet libertatis, ne onerarentur

adsertores. [. . . . . vv. 11 . . . . . . . ]”. 22

Gayo 4.13: Sacramenti actio generalis erat. de quibus enim rebus ut aliter ageretur, lege cautum non erat,

de his sacramento agebatur: eaque actio proinde periculosa erat falsi ** atque hoc tempore periculosa est

actio certae creditae pecuniae propter sponsionem, qua periclitatur reus, si temere neget, et restipulationem,

qua periclitatur actor, si non debitum petat. nam qui uictus erat, summam sacramenti praestabat poenae

nomine; eaque in publicum cedebat praedesque eo nomine praetori dabantur, non ut nunc sponsionis et

restipulationis poena lucro cedit aduersarii, qui uicerit. (De sacramento era una acción general. Respecto de

aquellos asuntos para los que no había previsión en la ley para que se accionara de otro modo, en ellos se

accionaba con sacramento: y, en consecuencia, aquella acción en falso era peligrosa ** y en cambio ahora es

peligrosa la acción de crédito de dinero cierto, por la esponsio, por la cual el reo se arriesga, si niega

temerariamente, y por la restipulación, por la cual se arriesga el actor, si pide lo indebido. Pues, quien era

vencido, prestaba la suma del sacramento a título de pena; y aquella cedía a favor público y se daban garantes

(praedes) al pretor a este título, no como ahora que la pena de la esponsio y de la restipulación cede al

adversario que venciere). 23

Por esta razón, en este período la propiedad todavía no es un derecho absoluto, sino relativo (quién es “más

dueño” de entre los dos litigantes). 24

Puede ser el objeto mismo o, más tarde, un símbolo de éste, según Gayo 4. 16 y 17. Gayo, 4.17: “Si qua res

talis erat, ut sine incommodo non posset in ius adferri uel adduci, uerbigratia si columna aut nauis aut grex

alicuius pecoris esset, pars aliqua inde sumebatur eaque in ius adferebatur, deinde in eam partem quasi in

totam rem praesentem fiebat uindicatio; itaque ex grege uel una ouis siue capra in ius adducebatur, uel etiam

pilus inde sumebatur et in ius adferebatur; ex naue uero et columna aliqua pars defringebatur; similiter si de

22

Luego, las partes hacen, con palabras y gestos, respectivamente, una vindicación y una

contravindicación. Todo lo cual constituye, en efecto, formas estilizadas de “declaraciones

de fuerza”, de poder, sobre la cosa.

Como se expresa en Gayo 4.16, la vindicta se utilizaba como signo indiscutido del dominio (signo

quodam iusti dominii). Dicha vara recuerda la lanza (“hasta”) con que, por medio de la lucha, se obtienen las

cosas de los enemigos (“quae ex hostibus cepissent”); pues, como agrega Gayo 2.69, las cosas que se

arrebatan a los enemigos se hacen nuestras por razón natural (“naturali ratione nostra fiunt”)25

. Gran parte

del vocabulario procesal de la época nos recuerda la presencia de la fuerza: vindicatio, el acto de reclamación

de un objeto propio; vindicia, el objeto reclamado; la vindicta, o vara que se posa sobre el objeto reclamado;

al que se añade el vindex, el sujeto que sustituye al demandado en la in ius vocatio. En todos estos términos se

observa la partícula vin-, procedente de vis = fuerza. Por el otro lado, la segunda partícula de todos estos

términos vindicatio, vindicia, vindicta, vindex, proviene del verbo dicere = decir. Así, en el sacramentum, el

más viejo modus agendi ex lege, corresponde a vim-dicere = decir la fuerza; en el sentido de que las partes

hacen una “afirmación o declaración de su poder” sobre el objeto litigioso.

3. La posesión interina de la cosa y los garantes. El magistrado interviene entre

las partes, ordenándoles soltar la cosa en disputa: “SUELTEN AMBOS AL HOMBRE”

(“MITTITE AMBO HOMINEM”). En consecuencia, debe resolver quién de entre las partes

tendrá la cosa en su poder hasta la sentencia (posesión interina). Esto envuelve un ulterior

problema: qué ocurre si resulta vencedora la parte que no tiene la cosa. Para el caso de que

el vencedor sea la parte contraria a aquella que posee interinamente la cosa, el pretor exige

a esta última que ofrezca al adversario garantes de la entrega de la cosa y de sus frutos

(praedes litis et vindiciarum).

A.1. El sacramentum in rem e in personam.

Dice Gayo 4.13 que la acción de la ley por sacramento es una “actio generalis”.

Pero ello no quiere decir que cualquier tipo de controversia sea suceptible de solucionarse a

través de este mecanismo. Esta es la acción de la ley más antigua (al menos de carácter

declarativo), de forma que se debe entender que las sucesivas acciones de la ley son

modernizaciones operadas dentro de sus mismos márgenes. Así, Gayo simplemente quiere

decir que aquellos asuntos suceptibles de resolverse a través del sacramento, y que

posteriormente no llegaron a contar con una acción de la ley más apropiada, debían

remitirse a ésta.

El sacramentum (modus agendi generalis), sirve para resolver dos tipos de

controversisas muy distintas entre sí, las cuales tendrán, por tanto, certa verba diferentes: a)

unas veces se afirmará la existencia de un poder inmediato sobre el objeto (in rem) de la

litis (el caso paradigmático es la propiedad, aunque el paterfamilias podía tener poderes

directos tanto sobre las cosas y esclavos, como sobre sus hijos, su mujer, su pupilo y otros);

y, b) otras veces se afirmará la existencia de un poder mediato sobre el objeto de la litis,

fundo uel de aedibus siue de hereditate controuersia erat, pars aliqua inde sumebatur et in ius adferebatur, et

in eam partem proinde atque in totam rem praesentem fiebat uindicatio, uelut ex fundo gleba sumebatur et ex

aedibus tegula, et si de hereditate controuersia erat, aeque res uel rei pars aliqua inde sumebatur. [. . . . . Fol.

deperditum in codice Veronensi . . . . . . . ]que legis actione restitutum est”. 25

El valor simbólico de poner un objeto propio bajo nuestra “hasta”, en señal de propiedad, de alguna manera

pervive hoy en el término “subasta” (sub-hasta).

23

vale decir, una deuda u obligación; esto es, en fin, un poder de exigir la deuda a la persona

del deudor (in personam).

Esta distinción responde a la más importante clasificación de la acción en sentido técnico: acción real

(actio in rem) y acción personal (actio in personam). De esto no hemos tratado aún, por dos razones: porque

en este momento nos referimos a la acción en su acepción más genérica de modus agendi (procedimiento) y

no en su sentido más específico y técnico; y, por sobre todo, porque dicho sentido técnico, y la correlativa

clasificación, cristalizó más tarde, al interior del procedimiento formulario. Es cierto que ya podemos

reconocer aquí un embrión de aquella clasificación. Pero Gayo utiliza en esta parte una nomenclatura

impropia para la época (es una anticipación histórica), tanto por comodidad de lenguaje como por coherencia

en su discurso. Respecto de esto último, debe recordarse que él inció su exposición de las actiones por la

distinción entre actio in rem y actio in personam (4.1 a 6). Así, Gayo 4.16, en su inicio, se refiere al caso en

que “in rem agebatur” (“se accionaba sobre una cosa”) y, al pasar, terminando el párrafo, alude al caso en que

“in personam ageretur” (“se accionara sobre una persona”). No dice más que se “accionaba/procedía (modus

agendi) sobre una cosa o sobre una persona”, como recurso explicativo proporcionado por las nociones

vigentes en su época. Pero la doctrina romanista actual ha tomado esto (que en su autor no parece más que

una mera descripción), y le ha dado un valor sustantivo al establecer la distinción a la manera de dos modi

agendi distintos: “sacramentum in rem” y “sacramentum in personam”. Es importante tener presente que la

legis actio per sacramentum es un único modus agendi, aunque tenga dos recitaciones (y aunque éstas, en sí,

sean embriones de la distinción de época formularia).

Los certa verba del sacramentum a que se refiere Gayo 4. 16 corresponden sólo al

llamado sacramentum in rem. Los del sacramentum in personam, en cambio, no están en lo

que ha llegado hasta nosotros en las Instituciones (Kaser, y con él gran parte de la doctrina,

cree que la parte aún perdida de 4. 15 daba cuenta de ellos). Pero no es difícil imaginar

como el sacramentum, con un oportuno acomodamiento de los certa verba, servía para

exigir obligaciones procedentes tanto de negocios lícitos como de delitos. De hecho, esta

reconstrucción puede hacerse con la ayuda de alguna información muy fragmentaria (M.

Valerio Probo, De notis antiquis expositio, 4.; Cicerón, De natura deorum, 3.74), y con los

certa verba de las legis actiones posteriores, que no habrían sido otra cosa que evoluciones

a partir del sacramentum in personam.

Las partes habrían señalado (sintéticamente):

AIO TE (ex testamento? M) MIHI DARE

OPORTERE?

1. AFIRMO QUE TÚ ME DEBES DAR (por

testamento? MIL);

2. El demandado negaba;

QUANDO NEGAS, TE SACRAMENTO

QUINGENARIO PROVOCO.;

3. El demandante, en consecuencia, decía:

POR CUANTO NIEGAS TE RETO AL

SACRAMENTO POR QUINIENTOS

4. El demandado, a su vez, habría contrarretado al

demandante a la apuesta sacramental.

Probablemente se daban entonces sólo praedes

sacramenti a favor del pretor (aunque esto no lo

podemos fundamentar en Gayo ni en otro texto), y

éste procedía al nombramiento del juez.

Como sea, se debe poner de relieve la existencia de diferencias evidentes entre el

sacramentum que versa sobre un poder inmediato sobre una cosa (por ejemplo, la

propiedad; meum esse = ser mío) y aquel por el que se discute sobre una deuda (oportere =

obligación). En el primero (sacramentum in rem), hay una vindicatio y una contra

24

vindicatio. Es decir, había dos declaraciones idénticas y excluyentes por contradicción (dos

afirmaciones simétricas): dos personas se dicen dueños de una misma cosa. En el segundo

(sacramentum in personam), en cambio, había una afirmación de la existencia de una

obligación, por parte del demandante, y una negación por parte del demandado. Es decir,

dos declaraciones distintas pero excluyentes por oposición (dos aseveraciones asimétricas):

una persona dice ser acreedor y la otra no ser deudor.

Ambas recitaciones responden, en esencia, a las dos grandes clases de controversias entre personas.

Quien se pretende dueño de una cosa (poder inmediato) sólo verá puesto en duda su derecho si hay otro que

también se pretenda dueño de la misma cosa. De ahí que los certa verba principales del sacramentum in rem

consistan en una afirmación y una contraafirmación idénticas. Si, en cambio, hay un sujeto que pretende que

otro individuo le debe cumplir una obligación, verá en duda su derecho si aquel individuo señala no deber

nada. En el caso de una deuda, lo mismo da al acreedor que exista otro sujeto que afirme que el mismo deudor

le debe a él: simplemente se trataría de dos obligaciones distintas, y no habría controversia alguna respecto de

su existencia. Por todo ello, el sacramentum in personam no ofrece una afirmación y una contraafirmación,

sino una afirmación y una negación.

Esta diferencias estructurales podrían hacer pensar que el sacramentum in personam

sería una evolución posterior del sacramentum in rem (aunque operada antes de la

promulgación de las XII Tablas). En este sentido, puede pensarse que, originariamente, los

poderes inmediatos sobre un objeto (persona o cosa), se reclamaban por el sacramentum,

mientras las obligaciones por el modus agendi ejecutivo llamado manus iniectio; es decir, la

echazón de la mano sobre el deudor. Sin embargo, no hay pruebas de ello. Y, como

veremos al analizar dicha legis actio, es difícil pensar que originalmente haya podido

operar sin una sentencia declarativa previa (cuestión que llegó a ocurrir sólo después de

época decenviral). Más bien parece que la manus iniectio surgió como procedimiento de

ejecución de una sentencia emanada a partir de un sacramentum in personam.

B. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem.

La acción de la ley por petición de juez o árbitro parece haber sido promulgada por

la ley de las XII Tablas (II.1b). En todo caso, de haber existido previamente, parece

posterior al sacramentum.

Su estructura general es la que nos indica Gayo 4. 17a:

Per iudicis postulationem agebatur,

si qua de re ut ita ageretur lex

iussisset sicuti lex XII tabularum de

eo quod ex stipulatione petitur.

eaque res talis fere erat. qui agebat

sic dicebat: EX SPONSIONE TE

MIHI X MILIA SESTERTIORVM

DARE OPORTERE AIO: ID

POSTVLO AIAS AN NEGES.

aduersarius dicebat non oportere.

actor dicebat: QVANDO TV

NEGAS, TE PRAETOR IVDICEM

SIVE ARBITRVM POSTVLO VTI

DES. itaque in eo genere actionis

sine poena quisque negabat. item

Se accionaba por petición de juez,

si la ley así lo ordenaba respecto del

asunto, tal como la ley de las XII

Tablas respecto de aquello que se

pide por estipulación. Y este

asunto era hecho de este modo:

quien accionaba decía así:

AFIRMO QUE TÚ ME DEBES

DAR DIEZ MIL SESTERCIOS

POR ESPONSIÓN: ESTO PIDO

QUE AFIRMES O NIEGUES. El

adversario decía no deber. El actor

decía: POR CUANTO TÚ

NIEGAS, A TI PRETOR, PIDO,

EN CONSECUENCIA, QUE DES

1. Afirmación

de la existencia

de la deuda e

interrogación al

demandado.

2. Negación

del demandado.

3. Petición de

juez o árbitro.

25

de hereditate diuidenda inter

coheredes eadem lex per iudicis

postulationem agi iussit. idem fecit

lex Licinnia, si de aliqua re

communi diuidenda ageretur.

itaque nominata causa ex qua

agebatur statim arbiter petebatur.

UN JUEZ O UN ÁRBITRO. Y así

en este género de acciones cada uno

negaba sin pena. También sobre la

división de la herencia entre los

coherederos esta misma ley

ordenaba ser accionado por petición

de juez. Lo mismo hizo la ley

Licinia, si se accionara respecto de

la división de alguna cosa común.

Y así designada la causa por la que

se accionaba se pedía

inmediatamente árbitro.

Al igual que en el sacramentum aplicado a las deudas (in personam), en este caso

los certa verba constan de una afirmación de la existencia de la obligación y de la

correspondiente negación; a lo cual sigue la petición de juez o árbitro. Con ello se evita el

pago de una pena sacramental y la controversia deja de versar sobre quien dice la verdad y

quien miente de cara a la apuesta, sino que se resuelve directamente la cuestión sustancial

debatida.

La petición de juez se utiliza para exigir obligaciones tales como las que vienen de

la originaria stipulatio civil, llamada sponsio (Gayo 3.92 y 93). Aunque en esto Gayo no

sea nada claro –y hasta parezca decir lo contrario–, parece que esto fue así en el caso de

estipulaciones por las que se establecía la obligación de dar una suma de dinero u otro

objeto cierto.

La petición de árbitro, en cambio, se utilizaba en otras estipulaciones (las que

recaen sobre un objeto incierto, incluido un hacer), al igual que en los juicios de división

de herencia y, después –por una ley Licinia, del 210 a. C.–, en cualquier juicio divisorio.

Éste se distinguía del juez por tener mayores facultades para determinar los extremos de la

controversia.

C. Legis actio per condictionem.

La acción de la ley por condicción (emplazamiento, intimación o requerimiento) de

la contraparte, es el más nuevo de estos modi agendi arcaicos.

Su estructura general aparece en Gayo 4, 17b:

Per condictionem ita agebatur: AIO

TE MIHI SESTERTIORVM X

MILIA DARE OPORTERE: ID

POSTVLO, AIAS AVT NEGES.

aduersarius dicebat non oportere.

actor dicebat: QVANDO TV

NEGAS, IN DIEM TRICENSIMVM

TIBI IVDICIS CAPIENDI CAVSA

CONDICO. deinde die tricensimo

ad iudicem capiendum praesto esse

debebant. condicere autem

denuntiare est prisca lingua.

Por condicción se accionaba así:

AFIRMO QUE ME DEBES DAR

DIEZ MIL SESTERCIOS: ESTO

PIDO, AFIRMES O NIEGUES. El

adversario decía no deber. El actor

decía: POR CUANTO TÚ

NIEGAS, TE “CONDIGO” PARA

LA TOMA DE JUEZ EN EL DÍA

TRIGÉSIMO. Después, el día

trigésimo debían estar presentes

para la toma de juez. Condecir,

entonces, es denunciar en la lengua

1. Afirmación de la

existencia de la

deuda e

interrogación al

demandado.

2. Negación.

3. Notificación para

la designación de

juez dentro de

treinta días.

26

antigua.

Gayo parece desconocer su real eficacia, pues estas deudas ya se podían exigir por

el sacramento o por la petición de juez (Gayo 4.20). Como sea, debemos poner de relieve

que “condicción”, “condecir”, corresponde literalmente a una “dicción solemne”, “decir

solemnemente” (con-dicere) y equivale a “denunciar” (denuntiare) (Gayo 4.17b y 18); o

sea, “dar aviso”, “dar noticia”, “notificar”. El término, por tanto, podría ser traducido por

“emplazar”, “intimar”, y, en cuanto a su contenido, “requerir”. No es raro el significado si

se considera que, en cuanto acción de la ley, su nombre viene dado por el término

fundamental de sus certa verba.

Ciertamente, esta acción de la ley parece elaborada sobre el modelo de las disputas

internacionales en las que se solicitaba el reintegro de bienes expoliados (pecunia

repetunda). En este caso, a la afirmación solemne (y abstracta) del demandante, respecto de

debérsele una obligación, seguía una negación; en ese momento no se pedía juez alguno al

pretor, sino que se requería (se notificaba, se denunciaba, en fin, se “condecía”) al

demandado para que dentro de 30 días (dispuestos para que pagara la deuda) eligiera juez.

De hecho, la legis actio per condictionem fue instituída por dos leyes de los siglos

III y II a. C.: la lex Silia, respecto de obligaciones relativas a una suma cierta de dinero, y la

lex Calpurnia (tal vez la misma lex Calpurnia repentundarum del 149 a. C.), respecto de

obligaciones relativas a una cosa cierta (Gayo 4.19).

2.2.2. LAS LEGIS ACTIONES EJECUTIVAS.

Son procedimientos (modi agendi) ejecutivos que tienen, por tanto, la finalidad de

obtener la ejecución de un derecho cierto –indubitado–, pero incumplido. En consecuencia,

la controversia versa aquí sólo sobre su cumplimiento o ejecución, mas no sobre su

existencia. Estas legis actiones corresponden a las últimas del elenco de Gayo (4.12).

A. Legis actio per manus iniectionem [Acción de la ley por echazón de mano].

B. Legis actio per pignoris capionem [Acción de la ley por toma de prenda].

La situación más palmaria de certidumbre de un derecho es la declaración de una

sentencia (por un procedimiento declarativo); pero también es posible pensar en otros casos

en que demandante y demandado no duden de la existencia y contenido de un derecho. Así,

a uno y otro caso se refiere la legis actio per manus iniectionem. En cambio, la legis actio

per pignoris capionem no tiene relación alguna con algún procedimiento declarativo

previo; y, es más, a diferencia de la manus iniectio, no requerirá ni siquiera una fase in iure

para su propio desarrollo.

Debemos poner de relieve que estos procedimientos ejecutivos se refieren sólo a las

obligaciones. El cumplimiento del sacramentum in rem, en tanto, es diverso: si el vencedor

en la apuesta es el poseedor interino de la cosa, éste simplemente la conservará en su poder;

pero si el vencedor es quien no tenía dicha posesión, el vencido se la restituirá,

probablemente presionado por los praedes litis et vindiciarum que había otorgado.

27

A. Legis actio per manus iniectionem.

La legis actio per manus iniectionem es un procedimiento arcaico surgido de los

mores maiorum y recibido posteriormente por la ley de las XII Tablas. Este modus agendi

ejecutivo sólo presenta fase in iure (no hay etapa apud iudicem). Se utiliza ante la

existencia de una obligación de dinero indubitada y consta de los siguientes certa verba

reportados por Gayo.

Gayo 4.21: Per manus iniectionem aeque de his

rebus agebatur, de quibus ut ita

ageretur, lege aliqua cautum est,

uelut iudicati lege XII tabularum.

quae actio talis erat: qui agebat, sic

dicebat: QVOD TV MIHI

IVDICATVS siue DAMNATVS ES

SESTERTIVM X MILIA,

QVANDOC NON SOLVISTI, OB

EAM REM EGO TIBI

SESTERTIVM X MILIVM

IVDICATI MANVM INICIO, et

simul aliquam partem corporis eius

prendebat; nec licebat iudicato

manum sibi depellere et pro se lege

agere, sed uindicem dabat, qui pro

se causam agere solebat. qui

uindicem non dabat, domum

ducebatur ab actore et uinciebatur.

Ecuamente se accionaba por

echazón de mano en aquellos

asuntos respecto de los cuales está

precavido en alguna ley que se

accionara así, como, por ejemplo,

de lo juzgado (iudicati) en la ley de

las XII Tablas. Esta acción era tal:

quien accionaba, así decía:

PUESTO QUE TÚ ESTÁS

JUZGADO (sentenciado) O

“DAMNADO” (obligado) A DIEZ

MIL SESTERCIOS PARA MÍ,

DADO QUE NO PAGASTE, POR

ESTE ASUNTO YO TE ECHO LA

MANO POR LOS DIEZ MIL

SESTERCIOS DE LO JUZGADO,

y al mismo tiempo tomaba alguna

parte de su cuerpo; no se permitía al

juzgado expeler de sí la mano ni

accionar por la ley (procedimiento

declarativo) por sí, sino que daba

un garante (vindex), quien solía

accionar la causa por él mismo.

Quien no daba garante (vindex), era

conducido a casa por el actor y

encadenado.

Deuda cierta = lex

Ej.: lo sentenciado (iudicatum)

Certa verba:

1. Afirmación de existir

una deuda cierta

insoluta.

2. Aprehensión corporal.

Si el demandado niega = I.

Prohibición: a) de expeler la mano (manum depellere); b)

comparecer por sí mismo en el procedimiento declarativo. II.

Constitución de garante (vindex)

en calidad de sustituto.

Si el demandado acepta = Prisión

privada.

A.1. Clases de manus iniectio.

Gayo nos da aquí cuenta del desarrollo de la manus iniectio modélica: aquella que

provenía de una sentencia (iudicati). Sin embargo, lo cierto es que se reunieron diversos

tipos de hipótesis que legitimaban la utilización de la manus iniectio. El elenco es el

siguiente:

1. “Iudicati”: aquellas que, como se ha dicho, provenían de una sentencia (iudicatum)

declarativa. Por ello el procedimiento se denominaba manus iniectio iudicati (echazón

de la mano “de lo juzgado”). Es, desde luego, el caso más palmario de certidumbre

sobre la existencia de una obligación. Hay que considerar entre las hipótesis de

“iudicatum” no sólo al efectivamente condenado por la sentencia del juez. También el

confeso (confesus) ante el pretor era inmediatamente condenado, pues como reza el

adagio (“confesus pro iudicato habetur”; “el confesado se tiene como juzgado”).

28

2. “Pro iudicato”: se trata de otras hipótesis en las cuales, por medio de la ficción de

tener una causa asimilable a la sentencia, se les otorgó el mismo valor ejecutivo. Por

esta razón, el procedimiento se denominó manus iniectio pro iudicato (echazón de la

mano “como por lo juzgado”). La única diferencia estructural se presentaba en una leve

y correlativa modificación de los certa verba. Allí donde la manus iniectio iudicati

requería expresar, como hemos visto, “IUDIVATUS SIVE DAMNATUS” (“JUZGADO

O DAMNADO”), la manus iniectio pro iudicato impone la dicción “PRO IUDICATO”

(“COMO JUZGADO”), según Gayo 4. 2426

. Gayo 4.2227

nos indica quedaban lugar a

este procedimiento, entre otras varias hipótesis sancionadas por distintas leyes: i) las

deudas del deudor principal con el fiador (sponsor) que había pagado al acreedor por él

(dependere) hacía ya más de seis meses (según dispuso la lex Publilia, promulgada en

algún momento del siglo IV a. C.); y, ii) también, las deudas del acreedor que había

cobrado al fiador más de la parte que le correspondía (según la lex Furia de sponsu, del

siglo III a. C.).

3. “Pura”: son ciertas hipótesis residuales en las que también se otorgó certidumbre sobre

la existencia de la obligación insoluta; pero en las que no se recurrió a la ficción de

haber habido causa asimilable a una sentencia previa, sino que se argumentaba, sin

más, la propia deuda como la causa suficiente del procedimiento. Por ello, en este caso

la actuación se designó manus iniectio pura (“echazón de la mano pura”). Aquí

también se opera un leve cambio correlativo en los certa verba de la manus iniectio

iudicati, pues no hay indicación de la causa de la obligación: “OB EAM REM EGO

TIBI MANUM INICIO” (“POR ESTE ASUNTO YO TE ECHO LA MANO A TI”).

Según Gayo 4.24, hubo excepcionalmente dos prorregotavias del demandado que en

las anteriores versiones le estaban vedadas: i) en este caso podía proceder a expeler la

mano del demandante (manum depellere); y además, ii) podía actuar directa y

personalmente en el juicio declarativo que debía seguirse a su negación, sin necesidad

de la intervención de un vindex. Entre otras hipótesis (cfr. Gayo 4.24) en las que tenía

lugar la manus iniectio pura, Gayo 4.2328

nos señala las siguientes: i) el heredero

contra algún asignatario mortis causa que hubiera recibido más de mil ases (lex Furia

testamentaria, ca. 200 a. C.); ii) contra el prestamista que hubiera cobrado usuras (lex

Marcia, ca. 342 a. C.).

26

Ex quibus legibus et si quae aliae similes essent cum agebatur, manum sibi depellere et pro se lege agere

reo licebat. nam et actor in ipsa legis actione non adiciebat hoc uerbum PRO IVDICATO, sed nominata

causa, ex qua agebat, ita dicebat: OB EAM REM EGO TIBI MANVM INICIO; cum hi, quibus pro iudicato

actio data erat, nominata causa, ex qua agebant, ita inferebant: OB EAM REM EGO TIBI PRO IVDICATO

MANVM INICIO nec me praeterit in forma legis Furiae testamentariae PRO IVDICATO uerbum inseri, cum

in ipsa lege non sit; quod uidetur nulla ratione factum. 27

Postea quaedam leges ex aliis quibusdam causis pro iudicato manus iniectionem in quosdam dederunt,

sicut lex Publilia in eum, pro quo sponsor dependisset, si in sex mensibus proximis, quam pro eo depensum

esset, non soluisset sponsori pecuniam; item lex Furia de sponsu aduersus eum, qui a sponsore plus quam

uirilem partem exegisset, et denique conplures aliae leges in multis causis talem actionem dederunt. 28

Sed aliae leges ex quibusdam causis constituerunt quasdam actiones per manus iniectionem, sed puram, id

est non pro iudicato, uelut lex Furia testamentaria aduersus eum, qui legatorum nomine mortisue causa plus

M assibus cepisset, cum ea lege non esset exceptus, ut ei plus capere liceret; item lex Marcia aduersus

faeneratores, ut si usuras exegissent, de his reddendis per manus iniectionem cum eis ageretur.

29

Según Gayo 4.2529

, lex Vallia (ca. siglo III a. C.), extendió las prerrogativas del

demandado que se había establecido para la manus iniectio pura (expeler la mano y

accionar directa personalmente contra el demandante), a la manus iniectio pro iudicato; con

excepción de aquella fundada en la falta de pago del deudor a su fiador, después de los seis

meses desde que ésta había pagado al deudor principal.

A.2. La certidumbre de la deuda y la lex.

Fíjemonos una vez más en Gayo 4.21:

Per manus iniectionem aeque de his rebus

agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua

cautum est, uelut iudicati lege XII tabularum…

Ecuamente se accionaba por echazón de mano en

aquellos asuntos respecto de los cuales está

precavido en alguna ley que se accionara así,

como, por ejemplo, de lo juzgado (iudicati) en la

ley de las XII Tablas….

La lectura del discurso gayano podría, a primera vista, dar una idea errada sobre el

fundamento de la manus iniectio. Se dice, al comienzo, que esta acción de la ley se aplica

cuando “…lege aliqua cautum est” (“…está precavido en alguna ley…”). Y luego se provee

el caso de la manus iniectio iudicati, que está sancionado en la ley de las XII Tablas

(“…velut iudicati legem XII Tabularum…”). Podría pensarse, entonces, que para la

procedencia de la manus iniectio se requería que esllo estuviera previsto por la Ley. Pero

esto no podría ser así, pues, de hecho, esta acción proviene de los mores maiorum

anteriores al código decenviral.

El término lex, en la experiencia jurídica romana, tiene un sentido amplio. Se puede

decir que “lex” es, en sustancia, una “regla vinculante”; y, formalmente, una “declaración

verbal” (como vimos a propósito del propio término legis actio). Así, se distingue dos tipos

distintos de leges: la lex privata y la lex publica.

La lex privata, es decir, una declaración verbal entre particulares y que constituye

una regla vinculante entre ellos, da lugar a una obligación (oportere) que recibe el nombre

de “damnatio” –literalmente, un daño, damnum, en cuanto significa una carga para el

obligado–. Así, podemos decir que una damnatio proviene de una lex privata.

En lo que hace a la manus iniectio, dicha damnatio podía surgir de un negocio

solemne que se celebra por medio del cobre y la balanza (per aes et libram) y que se

denomina mancipatio. Un ejemplo de la utilización de la mancipatio se encuentra en Gayo

1.119, donde toma el lugar de una compraventa imaginaria que servía para adquirir ciertas

cosas (llamadas mancipi). Por cierto, a este modelo básico se podía añadir más

declaraciones según las características del negocio; como por ejemplo la del garante del

modus agri (extensión del terreno) en una mancipatio destinada a comprar un fundo. Pero

29

Sed postea lege Vallia, excepto iudicato et eo, pro quo depensum est, ceteris omnibus, cum quibus per

manus iniectionem agebatur, permissum est sibi manum depellere et pro se agere. itaque iudicatus et is, pro

quo depensum est, etiam post hanc legem uindicem dare debebant et, nisi darent, domum ducebantur. istaque,

quamdiu legis actiones in usu erant, semper ita obseruabantur; unde nostris temporibus is, cum quo iudicati

depensiue agitur, iudicatum solui satisdare cogitur.

30

la mancipatio tenía otros múltiples usos. En especial, también hay que considerar el

otorgamiento de testamento (mancipatio familiae y, más tarde, testamentum per aes et

libram)30

, y la dación en préstamo de dinero (nexum). Incluso podía utilizarse la mancipatio

para el pago de las obligaciones procedentes de una sentencia judicial o de algún negocio

per aes et libram (las del legado damnatorio31

ordenado por un testamento realizado con

mancipatio, o las del préstamo hecho con esta solemnidad)32

. Todas estas variaciones se

lograban a través de la introducción, en el mismo ritual de la mancipatio, de diferentes

declaraciones que reciben el nombre de nuncupationes. Esta nuncupatio constituye una lex

para quienes participan de la mancipatio, tanto porque se trata de una declaración verbal,

cuanto porque dicha declaración verbal tiene fuerza vinculante entre las partes. En efecto,

Gayo 2.104 señala que se dice nuncupatio a “nombrar públicamente” (“et hoc dicitur

nuncupatio: enim palam nominare”). Y se preceptuaba en la T. VI. 1: “Cum nexum faciet

mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto” (“Cuando se celebra el nexum y la

mancipatio, todo lo que se declare verbalmente, así será el derecho”).

En suma, en los negocios per aes et libram intervenían declaraciones que

constituían una regla vinculante entre los celebrantes; y, por tanto, leges privatae que

establecían una damnatio que autorizaba el uso de la legis actio per manus iniecitionem.

Por otra parte, la lex publica también es una declaración solemne que genera una

regla vinculante, pero emanada del poder público. Este es el caso de la Ley de las XII

Tablas y de las varias otras citadas por Gayo en su tratamiento de la manus iniectio. Pero no

son ellas las que autorizan directamente la utilización de esta acción de la ley; pues de ellas

no se deriva automáticamente una obligatio, un oportere, en fin, una damnatio. Así, si bien

en las XII Tablas se autoriza la intervención de la manus iniectio sólo si ha habido una

sentencia, un iudicatum (manus inectio iudicati); esto, por si solo, no está dando lugar al

procedimiento. Sólo una vez que intervenga la declaración procesal de una condemnatio en

un caso concreto, tendrá lugar una obligación, una damnatio solemne (de allí su

composición “con-demnatio”). De hecho, los certa verba de la manus iniectio iudicati

rezan: “QVOD TV MIHI IVDICATVS siue DAMNATVS ES SESTERTIVM X MILIA…”

(“PUESTO QUE TÚ ESTÁS JUZGADO O “DAMNADO A DIEZ MIL SESTERCIOS

PARA MÍ…”). Otro tanto podemos decir de las demás leyes nombradas por Gayo: no son

ellas directamente las que autorizan el uso de la manus iniectio, sino la intervención de los

negocios per aes et libram a que se refieren.

Por tanto, el fundamento de la manus iniectio se encuentra en la presencia de una

una damnatio solemne: sea que ésta provenga de una de la mancipatio (nuncupatio), sea

que esta provenga de la declaración de un juez (condemnatio). Y la razón última para ello

es la necesaria certidumbre de la deuda para la intervención de un procedimiento

ejecutivo.

Además, cabe observar que, por su propia nomenclatura, las diversas formas de

manus iniectio tienen como modelo original la manus iniectio iudicati –la siguiente, pro

30

Cfr. Gayo 2.102 y 104. 31

Cfr. Gayo 2.201 32

Cfr. Gayo 3.173 a 175.

31

iudicato, es evidentemente una derivación; y la pura, una contraposición que supone la

preexistencia de las otras dos–. En consecuencia, pareciera que la deuda (damnatio) a que

originalmente se le reconoció certidumbre suficiente como para dar lugar a un

procedimiento tan violento, fue la más solemne: la del iudicatum = condemnatio.

B. Legis actio per pignoris capionem.

La toma de prenda poermitía al acreedor hacerse directamente con los bienes del

deudor que no le había pagado. En dicha actuación intervenían certa verba. Pero entre los

juristas parece presentarse como ius controversum el hecho de que pueda considerarse esta

pignoris capio como un verdadero modus agendi per legis actionem: no sólo carecía de fase

apud iudicem, sino incluso de fase in iure; y, además, podía llevarse a cabo en días nefastos

(inhábiles según la norma religiosa, fas) para accionar.

Gayo 4. 29: Ex omnibus autem istis causis certis uerbis pignus

capiebatur, et ob id plerisque placebat hanc

quoque actionem legis actionem esse; quibusdam

autem placebat legis actionem non esse, primum

quod pignoris capio extra ius peragebatur, id est

non apud praetorem, plerumque etiam absente

aduersario, cum alioquin ceteris actionibus non

aliter uti quis posset quam apud praetorem

praesente aduersario; praeterea quod nefasto

quoque die, id est, quo non licebat lege agere,

pignus capi poterat.

Por otra parte, en todos estos casos la prenda se

tomaba con palabras ciertas, y por esto se pensaba

por la mayoría ser ésta también una acción de la

ley; pero por algunos se pensaba no ser acción de

la ley, primero, porque la toma de prenda se

perfeccionaba extra magistratualmente, esto es, no

ante el pretor, incluso muchas veces con el

adversario ausente, cuando en cambio para las

otras acciones no puede haber uso de ellas más que

frente al pretor y presente el adversario; después,

porque también en día inhábil (nefastus), esto es,

el cual no permitía accionar por la ley, la prenda

podía ser tomada.

En cuanto a su fuente, esta podía ser tanto la ley como los mores maiorum.

Gayo 4. 26: Per pignoris capionem lege agebatur de

quibusdam rebus moribus, de quibusdam rebus

lege.

Se acutaba por la ley por toma de prenda respecto

de ciertos asuntos por los mores, respecto de

ciertos asuntos por la ley.

Así, en el caso de los mores militarium (rei militares): i) por el estipendio del

soldado; ii) por el precio del caballo comprado para fines militares; iii) y por el precio del

alimento comprado para el caballo.

Gayo 4. 27: Introducta est moribus rei militaris. nam [et]

propter stipendium licebat militi ab eo, qui aes

tribuebat, nisi daret, pignus capere; dicebatur

autem ea pecunia, quae stipendii nomine dabatur,

aes militare. item propter eam pecuniam licebat

pignus capere, ex qua equus emendus erat; quae

pecunia dicebatur aes equestre. item propter eam

pecuniam, ex qua hordeum equis erat

conparandum; quae pecunia dicebatur aes

hordiarium.

Es introducida por los mores de los asuntos

militares. Pues, en razón del estipendio también

podía tomar prenda el militar de aquél que le debía

dinero, si no lo diera; se decía, por el contrario, a

aquel dinero que se daba en razón de estipendio,

dinero militar. También se permitía tomar prenda

de aquel dinero, por el cual había de comprarse el

caballo; el cual dinero se decía dinero equestre.

También en razón de aquel dinero, por el cual

había de comprarse la cebada del caballo; el cual

32

dinero se decía dinero de la cebada

Por su parte, la ley autorizaba la toma de prenda tanto en materia de negocios

realizados con fines religiosos de sacrificio (tales son: i.- por el precio impago del animal

de sacrificio; y, ii.- por la renta de un caballo, cuando ésta estaba destinada a una ofrenda),

o por los deudas de los impuestos recolectados por los publicanos.

Gayo 4. 28: Lege autem introducta est pignoris capio uelut

lege XII tabularum aduersus eum, qui hostiam

emisset nec pretium redderet; item aduersus eum,

qui mercedem non redderet pro eo iumento, quod

quis ideo locasset, ut inde pecuniam acceptam in

dapem, id est in sacrificium, inpenderet; item lege

censoria data est pignoris capio publicanis

uectigalium publicorum populi Romani aduersus

eos, qui aliqua lege uectigalia deberent.

Por otra parte, la toma de prenda es introducida

por la ley, por ejemplo por la ley de las XII Tablas

contra aquél que comprara una animal de sacrificio

y no diera el precio; también contra aquel que no

pagara la renta por algún caballo, en cuanto quien

lo arrendara, haya tenido el objeto de gastar el

dinero recibido en una ofrenda, esto es un

sacrificio; también por la ley censoria es dada la

toma de prenda a los publicanos de los vectigales

públicos del pueblo romano contra aquellos que

debieren algún impuesto vectigal.

2. AGERE PER FORMULAS

(EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO)

“Agere per formulas” quiere decir, aproximadamente, “deducir acciones, o

accionar, a través de breves formularios escritos”. De esta forma, el nuevo procedimiento

implica la superación, entre otras cosas, de la declamación de certa verba entre las partes.

En cuanto a su incardinación histórica, podemos decir que el agere per formulas

surgió, probablemente, hacia mediados del siglo IV a. C. La aparición de este modus

agendi acaso pueda situarse junto al nacimiento mismo de la pretura, el año 367 a. C., en

virtud de las leges Liciniae-Sextiae de consule plebeio. Es bastante probable que en sus

inicios haya estado orientado a las controversias con los comerciantes extranjeros. De modo

que se incorporó como un procedimiento paralelo al antiguo, de la legis acciones, que

estaba reservado exclusivamente a los ciudadanos romanos.

La expansión de Roma daba muestras de la debilidad de la organización de una Ciudad-Estado para

las nuevas necesidades: poco a poco, Roma comenzaba a depender del comercio internacional, lo cual hacía

insuficiente su institucionalidad jurisdiccional exclusivamente civil. Ya el contenido del Segundo Tratado

romano-cartaginés, del año 349 a. C., da cuenta de la necesidad de atender los conflictos jurídicos con

participación extranjera.

La superioridad técnica del agere per formulas terminó por provocar, de facto y

espontáneamente, su progresiva extensión a las controversias entre los propios ciudadanos

romanos. De hecho, esta difusión hizo necesaria una reforma en la magistratura pretoria,

con el fin de asumir debidamente el número creciente de controversias que debían ser

atendidas: el año 242 a. C. se instaura la pretura peregrina, en virtud de una lex Laetoria.

Con ello, la pretura –magistratura originalmente única–, quedó colegiada de la siguiente

33

forma: un pretor peregrino, encargado de dirigir los litigios que involucraban a

extranjeros; y, un pretor urbano, encargado de las controversias entre ciudadanos.

Este cambio constitucional puede provocar la “ilusión óptica” de que la creación de la pretura

peregrina se realizó en consideración a los extranjeros. Sin embargo, la lectura debe ser hecha completamente

a la inversa: más que crearse un pretor para los extranjeros, la novedad consistió en crear uno especial para los

ciudadanos. Ciertamente que el incremento del comercio internacional (o, lo mismo, el aumento de la

presencia extranjera en Roma), incidió tanto en las reformas de las leges Liciniae-Sextiae como en las de la

lex Laetoria (sólo un año anterior al final de la Primera Guerra Púnica; y, por tanto, ubicada al comienzo de la

hegemonía romana en el Mediterráneo occidental). Pero, por lo mismo, no puede perderse de vista que el

pretor, ya desde sus inicios, presidía in iure los ritos de las legis actiones, en el caso de los ciudadanos, y los

del procedimiento formulario, en el de los extranjeros. Por ello hemos dicho que, desde el punto de vista del

agere per formulas, con la lex Laetoria, más que instituirse un magistrado especial para los peregrinos (pues,

per formulas, el pretor siempre se había encargado de los conflictos entre éstos), se otorgó uno especial

(pretor urbano) a los ciudadanos. Así, la necesidad de colegiar la magistratura parece deberse, en gran

medida, a la parábola creciente de la preferencia ciudadana por accionar per formulas. El punto es de interés

para comprender la evolución ulterior de este modus agendi.

La predominancia del procedimiento formulario quedó formalmente consolidada en

virtud de la lex Aebutia (ca. 130 a. C.) y de las leges Iuliae de iudiciorum privatorum (17

a. C.) 33

.

Hasta la época de promulgación de la lex Aebutia, el procedimiento formulario, a pesar de sus

virtudes técnicas, presentaba una seria desventaja para los ciudadanos. El vetusto agere per legis actiones

otorgaba la garantía de que una vez que había litis contestatio y la controversia quedaba como res in iudicium

deductae (asunto deducido en juicio), no se podía, de pleno derecho, volver a debatir sobre el mismo asunto

nunca más34

. En cambio, con el agere per formulas, por encontrarse todavía ajeno al Derecho civil, las partes

quedaban expuestas a la enojosa situación de poder verse nuevamente demandadas por el mismo asunto,

incluso después de acabado el procedimiento. En estas circunstancias, la lex Aebutia y las leges Iuliae

cumplieron la función de incorporar el procedimiento formulario paulatinamente al Derecho civil. Al parecer,

el cambio introducido por la lex Aebutia consistió en la posibilidad de que la parte que volvía a ser

demandada por un asunto, pudiese oponer una excepción (exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae) que

impidiera el éxito de una nueva revisión de la controversia que anteriormente ya se había deducido en juicio.

Después, con la promulgación de las leges Iuliae de iudiciorum privatorum, se confirió de pleno derecho la

garantía de no volverse a revisar un mismo en varios tipos de juicios deducidos a través de la fórmula. Éstos,

entre los cuales se contaban los que ya estaban contemplados por las acciones de la ley, tomaron el nombre de

juicios legítimos.

Una vez instituido como la forma habitual de accionar, el agere per formulas se

conoció como el “ordo iudiciorum privatorum” (el orden de los juicios privados).

El procedimiento formulario comenzó a decaer en la medida que avanzaba la

aplicación de la cognitio extra ordinem, de manera notable ya hacia la mitad del siglo II

d. C. (aunque se conocía desde Augusto). La propia denominación del nuevo

procedimiento, “cognición extraordinaria”, refleja su oposición al procedimiento

formulario: si el agere per formulas representaba el “ordo”, la nueva forma de cognición

resultaba, entonces, “extraordinaria”; es decir, “fuera del orden” (habitual o normal). El

agere per formulas virtualmente ya había desaparecido hacia mediados del siglo III d. C.;

33

Cfr., sobre la pervivencia de las legis actiones en el tribunal de los centumviri, Gayo, Instituciones 4. 31. 34

Cfr. Gayo 4.108.

34

y, finalmente, fue expresamente abrogado por medio de una constitución de Constancio y

Constante del año 342 d. C.

2.1. LA BIPARTICIÓN DEL AGERE PER FORMULAS Y SU

ESTRUCTURA GENERAL.

El Procedimiento Formulario es un modo ordenado de resolución de conflictos,

en virtud del cual las partes acuden ante el magistrado para el solo efecto de acordar con

él la elaboración de un documento escrito, llamado fórmula, en que se establecen las

normas relativas a la contienda y el juez o jueces llamados a resolverla; y éste o éstos

últimos, a su vez, en un momento posterior, escuchan los alegatos y aprecian las pruebas

con el objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia.

La bipartición del procedimiento formulario (cuyo origen se encuentra en el

procedimiento de las acciones de la ley), se refiere a la neta separación de dos momentos

procesales. Ambos aparecen expresados en la descripción general que hemos ofrecido: uno,

ante el magistrado, estaba dedicado a la determinación del Derecho; y, el otro, ante el juez,

a la de los hechos. Éstos son:

a) fase ante el magistrado, o fase “in iure”:

Las partes acuden ante el magistrado para el solo efecto de acordar con él la

elaboración de un documento escrito, llamado fórmula, en que se establecen las normas

relativas a la contienda y el juez o jueces llamados a resolverla.

Los hitos más importantes son:

i) La in ius vocatio, la citación al demandado para comparecer. Esto ya no

pudo obtenerse en caso alguno por la fuerza del demandante (como en

las acciones de la ley; cfr. T. I.2), sino por medios indirectos provistos

por el pretor.

ii) La comparecencia de las partes para la redacción de los términos

jurídicos de la regulación de la contienda en un documento llamado

fórmula. Dos eran los contenidos fundamentales de la fórmula:

1. La designación del juez o de los jueces que se inserta en la misma

fórmula (datio iudicis). La condena que el pretor ordena emitir al iudex,

en caso de probarse los hechos pertinentes, es siempre pecuniaria. Vale

decir, el condenado nunca se verá forzado a entregar la cosa debida o de

propiedad del demandante, sino sólo una suma de dinero.

2. Las normas que regulan la controversia en el caso concreto. Esto

será llamado, en términos técnicos: “actio”; con lo cual se da lugar a un

nuevo sentido de agere (que se añade al de modus agendi; el cual era el

único que se había desarrollado en tiempos de las acciones de la ley). El

actor solicita al magistrado la concesión de una actio (editio/postulatio

actionis) y el magistrado decide conferírsela o no (datio-denegatio

actionis). Esto le confiere al magistrado un protagonismo sustantivo: ya

no sólo vela por la corrección de las actuaciones in iure (como en las

35

legis actiones), sino que participa activamente en la adecuación de las

pretensiones de las partes a los términos jurídicos técnicos que debe

contener el documento escrito llamado fórmula (actiones, exceptiones y

otros, todos los cuales llamamos en conjunto con los dos primeros:

“partes de la fórmula”).

iii) La litis contestatio. La concurrencia de ambos actos individuales

(postulatio actionis y datio actionis), más la aceptación del demandado,

perfeccionan este acto técnico llamado actio, en el último momento de

esta fase. Este acuerdo tripartito sobre la norma jurídica que regula la

controversia, queda así plasmado en el documento escrito llamado

fórmula (formula actionis). Con esto finaliza la fase in iure. Los

términos en que se redacta la fórmula están destinados a que su

destinatario, el juez, tenga una clara idea de los confines de la

controversia. De modo que una vez que las partes lleguen propiamente al

juicio, el debate ya no girará en torno a los certa verba intercambiados,

sino a concepta verba: palabras prescritas. Con esto, la litis contestatio

formularia otorgará a la intervención de los testigos un papel

simplemente auxiliar (ad probationem).

b) fase ante el juez, o fase “apud iudicem”:

El juez o los jueces designados escuchan los alegatos y aprecian las pruebas, con el

objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia.

La fase apud iudicem puede sintetizarse, por tanto, en dos momentos:

i. los alegatos y las pruebas; y,

ii. la sentencia. La ejecución de la sentencia no dependerá de la manus

iniectio, sino de un nuevo procedimiento formulario fundado en la acción

que surge de la sentencia (iudicatum), denominada, precisamente, actio

iudicati (la cual se encausa a través del mismo procedimiento formulario).

De esta actio iudicati podrá surgir una ejecución personal del condenado,

pero suavizada respecto de la manus iniectio, y además –como una novedad

de gran trascendencia–, una ejecución patrimonial.

2.2. IUDICIA QUAE LEGITIMO IURE CONSISTUNT Y IUDICIA QUAE

IMPERIO CONTINENTUR.

Se debe poner de relieve que en el procedimiento formulario todo el fundamento del

iudicium, es decir la fase del procedimiento desarrollada apud iudicem, descanzaba sobre la

fórmula.

La formula, el documento escrito en que constaba la acción que regularía el juicio,

era expresión del arbitrio del magistrado quien, más allá del indispensable acuerdo de las

partes, finalmente decidía “dare aut denegare actionem”. Y, por tanto, este documento, al

igual que la acción misma que en él se contenía, era una “autorización” del poder político.

36

Gay 4. 103: Omnia autem iudicia aut legitimo iure consistunt

aut imperio continentur. Por otra parte, todos los juicios consisten en un

derecho legítimo o se contienen en el imperio sc.

del magistrado.

Esta conformación del proceso hizo posible dos clases de iudicia.

1) el “iudicium legitimum” (juicio legítimo), y

2) el “iudicium quae imperio continetur” (juicio de imperio).

2.2.1.- JUICIOS LEGÍTIMOS:

Gayo 4. 104: Legitima sunt iudicia, quae in urbe Roma uel

intra primum urbis Romae miliarium inter omnes

ciues Romanos sub uno iudice accipiuntur; eaque

e lege Iulia iudiciaria, nisi in anno et sex mensibus

iudicata fuerint, expirant. et hoc est, quod uulgo

dicitur e lege Iulia litem anno et sex mensibus

mori.

Son juicios legítimos, los que se conceden en

Roma o dentro de la primera milla de Roma, entre

ciudadanos romanos todos sc. demandante y

demandado y bajo un juez único; y éstos, por la

ley Julia judicial, expiran si no fueran juzgados en

un año y seis meses. Y esto es lo que se dice por el

vulgo de que por la ley Julia se muere el litigio en

un año y seis meses.

Se conoce como iudicia legitima aquellos juicios en que concurren

cumulativamente las siguientes circunstancias:

1.- Celebrados en Roma o dentro de una milla a la redonda;

2.- Entre ciudadanos romanos,

3.- Con juez único, y

4.- Con juez único ciudadano romano.

Después del año y medio de la litis contestatio (que es el momento de concesión del

iudicium) estos juicios caducan. Lo cual se designaba vulgarmente como “mors litis”

(muerte del litigio).

2.2.2. JUICIOS DE IMPERIO:

Gayo 4. 105: Imperio uero continentur recuperatoria et quae

sub uno iudice accipiuntur interueniente peregrini

persona iudicis aut litigatoris; in eadem causa

sunt, quaecumque extra primum urbis Romae

miliarium tam inter ciues Romanos quam inter

peregrinos accipiuntur. ideo autem imperio

contineri iudicia dicuntur, quia tamdiu ualent,

En cambio, se contienen en el imperio los

recuperatorios y los que se conceden bajo juez

único por la intervención de peregrino en la

persona del juez o de los litigantes; están en el

mismo caso, cualquiera que se concedan fuera de

la primera milla de la ciudad de Roma tanto entre

ciudadanos romanos cuanto entre peregrinos. Y

37

quamdiu is, qui ea praecepit, imperium habebit. por ello los juicios se dicen estar contenidos en el

imperio, porque valen tanto tiempo cuanto tenga

imperio aquel que los prescribe.

Se conocen como iudicia quae imperio continentur, por contraste con los anteriores,

aquéllos en los que se observa alguna de las circunstancias siguientes:

1.- Celebrados fuera de Roma;

2.- Una o ambas partes litigantes son extranjeras;

3.- Un juez extranjero; o,

5.- Juez colegiado, como el caso de los recuperatores, aunque todos sean

ciudadanos.

Al estar segunda categoría de iudicia definida por contraste con la primera, debe

subrayarse el hecho de que no era el cúmulo de estas circunstancias –como en el primer

caso-, sino la presencia de una sola de ellas la que desde ya calificaba el juicio como “de

imperio”35

.

Estos juicios, basados en el poder del magistrado, duran a lo sumo lo que éste en el

ejercicio de su imperio; es decir, un año.

2.2.3. DIFERENCIAS ENTRE LOS JUICIOS LEGÍTIMOS Y LOS DE IMPERIO.

Entre los juicios legítimos y los juicios de imperio se pueden señalar al menos

diferencias en cuanto a:

a) el tiempo de vigencia de los juicios; y,

b) los efectos del iudicium, en relación con la necesidad de la “excepción de

cosa juzgada o deducida en juicio”.

Ya hemos señalado el plazo de caducidad de los juicios legítimos y los juicios de

imperio. Lo relativo a la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio se revisará más

adelante.

SEGUNDA PARTE

LA ACCIÓN COMO “ACTIO” PROPIAMENTE TAL: 35

Cfr. Gayo 4.109.

38

LA NORMA JURÍDICA APLICABLE PARA EL CASO

CONCRETO

1. LOS SENTIDOS DE “ACTIO”

Ahora corresponde analizar la actio desde un punto de vista sustantivo; es decir:

como la norma jurídica aplicable para el caso concreto.

En la fase in iure encontramos la editio/postulatio actionis (petición de la acción);

la datio actionis (concesión de la acción); y, finalmente, la litis contestatio con la cual

queda afinada la formula actionis (fórmula de la acción).

Éste, precisamente, será el iter que entregue como resultado la conclusión de la

actio. Resulta fundamental la participación de dos sujetos: quien pide la acción,

precisamente, el actor, o demandante, y quien la concede, el praetor. El resultado de estas

gestiones depende de que el demandado, o convenido, o reus, también esté de acuerdo. Una

vez ocurrido esto, se plasma objetivamente la acción mediante la redacción de un

formulario que se adapta a las circunstancias jurídicas específicas de la controversia. Queda

así hecha la enunciación de la norma jurídica para el caso concreto.

Por lo tanto, las actiones pueden describirse de forma: (1) subjetiva; y, (2) objetiva.

(1) En sentido subjetivo, la acción es: “la actuación [multilateral] enderezada a resolver

una controversia mediante una decisión definitiva (iudicatum) fundada en la

opinión (sentencia) de un juez…”36

.

(1.1) Desde el punto de vista del demandante, o actor, se puede decir que actio

es: el acto del demandante o actor destinado a que el magistrado acepte

una relación jurídica que desea alegar en juicio37

.

(1.2) Desde el punto de vista del magistrado, la actio es: la autorización que una

persona llamada “actor” recibe del magistrado para someter la decisión de

su controversia a la decisión de un juez. Debemos subrayar que la “actio”

es, desde esta perspectiva un “poder para obrar”38

, entendido como una

“permisión” del magistrado.

(2) En sentido objetivo, la acción es: la norma jurídica que regula la relación de las

partes en el caso concreto.

36

D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 113. 37

Vid., en términos sólo aparentemente similares, GARCÍA GARRIDO, M. J.: v. Actio, en Diccionario de

Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid, 1993, p. 7. 38

PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),

Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 339.

39

En suma, tal como señala BISCARDI39

, el “uso de los términos „agere‟ (actuar,

accionar) y „actio‟ (acción), aludían, en su primitiva acepción material, a la actividad del

que realiza la propia pretensión, si es necesario acudiendo a la fuerza… Sobre esta base,

se comprende bien que la actio en sentido técnico (es decir, dentro del proceso) no haya

representado históricamente otra cosa que la transfiguración posterior de la autodefensa,

consistente en un rito solemne, a cuyo través el actor hace valer su derecho y lo realiza

inmediatamente con la aquiescencia del adversario, mientras, en caso de resistencia de

éste, la tutela del orden público impone que la civitas… intervenga directa o

indirectamente para conceder o negar… el ejercicio del derecho controvertido”40

.

2. LA FORMULA ACTIONIS Y LA TIPICIDAD DE LAS

ACCIONES.

El documento en que se redacta la acción es designado con el diminutivo de forma

(formula = formita)41

, probablemente porque consiste en un documento breve; el cual

presenta, por tanto, de forma (óptimamente) sintética la norma que regula cada

controversia; o, lo mismo, el programa jurídico del juicio (la cual emitía el magistrado a

través de un decreto).

La fórmula tenía los siguientes contenidos fundamentales:

a) se encabezaba por la designación del juez (“datio iudicis”), lo que se

entendía a la vez como una orden de “iudicare”.

b) se establecía la acción objetiva, es decir: las normas jurídicas que regulan

la relación de las partes en el caso concreto.

Por otra parte, como verdadera forma o modelo que es, la fórmula tiene unos ciertos

contenidos predispuestos y otros que se cumplimentan, en el proceso in iure por el que

emerge la autorización del magistrado y el acuerdo de las partes, con las peculiaridades de

cada caso particular.

Gayo 4. 30: Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium Pero todas estas acciones de la ley paulatinamente

39

BISCARDI, A.: El Proceso Civil Romano y las Piedras Angulares de su Historia, trad. Javier Paricio, en

Temas de Derecho Romano, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 16 y 17. 40

Con todo, se debe reconocer que las fuentes más antiguas relativas a esta materia no dan un valor general a

“actio” y “agere” (ya se ha extendido su uso en la Nueva Comedia Ática: Plauto, Aul. 458; Merc. 1019; Epid.

422; Mil. 453; Pseud. 645; Rud. 1148; Stich. 129; Terencio, Heaut. Tim. 476; 851; Hec. 774; Phorm. 984).

Por el contrario, para referirse al acto o al complejo de actos destinados a la resolución de la controversia, la

tendencia en la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) es usar términos más específicos: “vindicare”

(“vindicatio”), “manus inicere” (“manus iniectio”), “pignum capere” (“pignoris capio”), “in ius vocare” (“in

ius vocatio”), etc. Vid. PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-

Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, pp. 337 y

338. 41

MANTOVANI, D.: Le formule del processo privato. Per la didattica delle Istituzioni di diritto romano,

CEDAM, 19992, p. 15.

40

uenerunt. namque ex nimia subtilitate ueterum, qui

tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut uel

qui minimum errasset, litem perderet; itaque per

legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt istae

legis actiones, effectumque est, ut per concepta

uerba, id est per formulas, litigaremus.

devinieron en odiosas. Pues ha desaparecido

aquella consideración, de las nimias sutilezas de

los antiguos, quienes entonces crearon los

derechos, para la cual quien errase en lo mínimo

perdía el litigio; y, así, por la Ley Ebucia y las dos

Julias son derogadas estas acciones de la ley, y el

efecto es, que litigaremos por palabras prescritas

(concepta verba), esto es, por fórmulas.

Como se ve en el texto, los contenidos de la forma ya cumplimentada caso a caso,

pueden ser referidos como “concepta verba”. Hemos traducido esta expresión por “palabras

prescritas”. Pero, en realidad, la expresión latina es más rica. El verbo

“concipio”/“concipere”, proviene de la unión del prefijo “con-” (dos o más; en conjunto) y

“capere” (tomar, recoger): “con”-“capio”. Literalmente, entonces, es “tomar o recoger dos

o más cosas en conjunto”; las cuales cosas, en la expresión “concepta verba”, no son sino

las palabras. En su contexto jurídico, en consecuencia, litigar por concepta verba sería

litigar por el conjunto de palabras recogidas en la fórmula escrita.

A las preguntas ¿de dónde se recogen dichas palabras? y ¿cómo se recogen? nos

referiremos brevemente ahora.

2.1. EL ALBUM PRAETORIS.

¿De dónde se recogen las palabras? Fundamentalmente de las cláusulas del

Edicto. El Album praetoris se dividía en títulos, rúbricas y clásulas. Cada cláusula

corresponde a la situación que se promete tutelar jurídicamente y al modelo de la acción

que eventualmente puede ser solicitada. La cual acción aparece, obviamente, en términos

abstractos básicos; es decir, aquí están (y sólo pueden estar) los términos predispuestos

que denotan el núcleo de la situación jurídica tutelada, sin ninguna de las

peculiaridades del caso concreto. Vale decir, aparecen estereotipados los términos de la

acción, que en la fórmula deberán ser cumplimentados de acuerdo a los datos de los casos

concretos (algunos de los cuales no sólo eran fácticos, como los estereotipos de las

excepciones del demandado, muchas de las cuales tenían un lugar aparte en el Album). Así,

por ejemplo, el demandante es designado como “Aulus Agerius”. Un ingenioso juego de

palabras para aludir al actor: “Agerius” pues es quien actúa = “qui agit” (agere). Y,

“Aulus” (de augeo-augere = aumentar; y aula = palacio, corte), para caricaturizar al

demandante como un sujeto propietario, rico y altanero (generalmente en los ejemplos,

prestamista). El demandado, convenido o reo, por su parte, viene llamado “Numerius

Negidius”. “Negidius”, pues es quien niega = “qui negat”. Y “Numerius”, pues en los

ejemplos éste suele negar que debe una cantidad (número) de dinero42

.

Así, como decíamos, el conjunto de cláusulas del Edicto compone un repertorio de

acciones (normas jurídicas) que pueden solicitarse en cada caso para la resolución de una

controversia.

42

Así, al menos, en Gayo. En la lex Rubria de Gallia Cisalpina (c. 20), en cambio, los nombres ficticios son:

Quinto Licinio y Lucio Seyo. Vid. MANTOVANI, D.: Le formule del processo privato. Per la didattica delle

Istituzioni di diritto romano, CEDAM, 19992, p. 24.

41

Con todo, debe advertirse inmediatamente que el pretor, como político que era (y,

por tanto, responsable de atender las necesidades sociales), también podía otorgar acciones

cuando estimara oportuno resolver conflictos no previstos en su Edicto. Cuando esto

ocurría, igualmente emitía un correspondiente decreto con la fórmula, después de realizar

caso a caso un examen previo del asunto; lo cual se designa técnicamente como causae

cognitio/causa cognita. A estas diversas vías de procedencia de la acción (o, si se quiere,

de sus palabras), corresponde la distinción entre acciones edictales y acciones decretales;

sin embargo ser todas las fórmulas (que no las acciones), decretales.

En la experiencia jurídica romana, la creación del ius descansa sobre la actividad de

los juristas. Sea que esta se proporcione directamente (a través de su literatura), sea que esta

se canalice bajo la forma de asesorías (a las partes, al pretor, al emperador, etc.), para la

formación de otras fuentes del Derecho. De estas fuentes, la principal en época clásica,

como se puede observar hasta aquí, es el Edicto. Bajo esta perspectiva se debe entender lo

que nos señala Gayo 1. 2 a 7.

2.2. LAS PARTES ACTIONIS.

¿Cómo se recoge el conjunto de palabras contenidas en la fórmula de la

acción? Para comprenderlo, debe tenerse en cuenta que los “conjuntos” (concepta verba)

son elaboraciones intelectuales, racionales. Es la razón la que “ordena” y “agrupa” los

componentes de un conjunto. Por ello, el conjunto de palabras de la fórmula es tal

porque sus componentes están “ordenados” o “agrupados” racionalmente. Tales

componentes se denominan “partes” (pars).

Volveremos sobre esto más adelante, con algo más de detalle. Pero, sin perjuicio de

lo anterior, digamos que la formula actionis tiene “partes” llamadas, algunas, “ordinarias”

(demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio) y, otras, “extraordinarias”

(praescriptio, exceptio, replicatio, etc.). Se trata de unidades lógicas que sirven para

construir la acción; no son, por tanto, contenidos (descriptivos) que se encuentren, todos y

cada uno de ellos, siempre y en toda acción posible43

. Así como son diversas entre sí las

acciones (las normas que regulan la controversia concreta), las partes de la fórmula de cada

una de ellas varían; de modo que podrán aparecer o no escritas, según lo requiera la

construcción de la actio (de acuerdo al tipo de controversia a que ésta se refiera). En esto

consiste el “orden racional” (y exquisitamente técnico, desde el punto de vista jurídico) en

el que se presenta construida la acción.

43

Cfr. Gayo, Instituciones 4. 44 y 129. Por otro lado, en la retórica existieron dos operaciones lógicas que

servían para “describir” el objeto sobre el cual se razonaba: la partitio (distinguir las partes de un todo); y, la

divisio (distinguir el género y sus especies). Ambas operaciones también han sido utilizadas desde los juristas

romanos hasta los actuales (partitio= en el todo “compraventa”, están las partes: “consentimiento”, “cosa” y

“precio”; divisio= el género “acción”, contiene las especies “acción real” y “acción personal”). Sin embargo,

dicha partitio es distinta de nuestras “partes formulae actionis”. Las partes de la fórmula no describen un

objeto dado, sino que “construyen” dicho objeto (dan orden a las palabras de la fórmula; que son, a fin de

cuentas, las que crean el derecho). No son una observación a posteriori, sino un a priori de las palabras. De

hecho (como veremos), en cierto sentido, antes de las palabras de la fórmula, no hay derecho.

42

Como hemos dicho, la actio corresponde, en principio, a una situación jurídica que

el magistrado ha prometido tutelar en su Edicto, la cual deberá adaptarse al caso concreto

en la fórmula. En la hipótesis más básica de conflicto entre las partes, el demandante

procederá a solicitar una acción prevista en el Edicto del pretor; vale decir, una de las

normas del Album que, a su juicio, ampara su pretensión en el caso. Así, el demandante

realiza frente al magistrado una editio actionis (anuncio de la acción, que pretende intentar)

y una postulatio actionis (petición de la acción, al magistrado); a lo cual el pretor podía

acceder (datio actionis) o no (denegatio actionis). Si accede, en el documento en que la

pretensión (acción) es incorporada se puede distinguir varias otras “partes de la fórmula”,

aportadas a solicitud tanto del demandante como del demandado. Por ello, todo el conjunto

de partes de la fórmula termina por conformar la acción –pues entre todas adquiere forma

definitiva la norma que regula el caso concreto–. De esta forma, se llamará a todo el

documento ya redactado y afinado: formula actionis (fórmula de la acción). Pero la parte

básica sigue siendo la pretensión del demandante (la relación jurídica que alega estar

amparada en el Edicto), pues de otro modo no habría habido controversia. Así dicha

pretensión, en cuanto se veía reflejada en el Edicto y hasta el momento en que el actor la

anuncia y solicita al magistrado, y éste la concede, es por sí sola la “acción”. Pero una vez

incorporada al documento toma el nombre de “intentio”, para distinguirla de las demás

partes de la fórmula. Con todo, dado el carácter fundante de la intentio para la formula

actionis, se debe poner de relieve que las demás partes de la fórmula son respecto de

aquella un complemento (jamás una contradicción), destinado a adecuar con mayor

precisión la norma que debe regular el caso particular.

Pongamos como ejemplo, la condictio (certae pecuniae), que puede ser reconstruida

parcialmente con Gayo 4.41 y 4344

. Dicha acción aparece en el Edicto, título XVII De

rebus creditis, rúbrica si certum petetur, cláusula 1ª:

Iudex Tituis esto. Si paret Numerium Negidium

Aulo Agerio sestertium decem milia dare oportere,

qua de re agitur, iudex Numerium Negidium Aulo

Agerio sestertium decem milia condemnato, si non

paret, absolvito.

Sea Ticio juez. Si resulta probado que Numerio

Negidio debe dar diez mil sestercios a Aulo

Agerio, asunto sobre el que se acciona, juez,

condenarás a Numerio Negidio a diez mil para

Aulo Agerio, si no resulta probado, absolverás.

Como resulta evidente, esta es la fórmula de la acción que tendrá el prestamista

contra aquel deudor que no haya restituido la suma adeudada. El detalle de las partes de la

fórmula será revisado después.

2.3. LA TIPICIDAD DE LAS ACTIONES.

44

Hemos tenido a la vista: Lenel, O: Das Edictum Perpetuum, ein Versuch zu seiner Wiederherstellung,

Verlag von Bernhard Tauchnitz, Leipzig, 19273, § 95.2. p. 237. También, MANTOVANI, D.: Le formule del

processo privato. Per la didattica delle Istituzioni di diritto romano, CEDAM, 19992, p. 37, especialmente n.

5, para la integración de “qua de re agitur”, que el autor de Pavía añade teniendo en consideración los nuevos

antecedentes aportados por las Tabulae Pompeianae 34 (no nos parece, en cambio, persuasivo su reenvío a

Gayo 4.86). Lenel, idem n.4, manifiesta sus dudas al respecto y no añade la expresión. Pero, efectivamente, en

TP 34, p. 3, línea 3, se encuentra la frase inserta en la fórmula, según la reconstrucción de Camodeca, G.:

Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (TPSulp.). Edizione critica dell‟archivio puteolano dei Sulpicii, Roma,

Quasar, 1999.

43

La experiencia jurídica romana dio lugar a una notable característica de las

acciones. Todas ellas eran típicas, merced a su dependencia, en línea de principio, de lo

señalado en el Edicto. Que las acciones sean típicas quiere decir:

a) que no existen más acciones que las expresamente reconocidas; y, a su

vez,

b) que esas acciones reconocidas son un modelo para todas las relaciones de la

misma índole que se presenten.

Así, caso a caso, el pretor decidía dare aut denegare actionem, entre un elenco

taxativamente enumerado en su Edicto.

Por ejemplo, el contrato de compraventa (emptio venditio)45

consiste en un acuerdo

en virtud del cual una persona llamada vendedor se obliga a entregar la posesión pacífica de

una cosa a otra persona, llamada comprador, quien a su vez se obliga a pagar un precio en

dinero. Por tanto, los elementos fundamentales del negocio son el consentimiento, la cosa y

el precio en dinero46

. De otro lado, sus acciones principales son: la actio empti (acción de

compra), primordialmente para exigir la entrega de la pacífica posesión de la cosa; y, la

actio venditi (acción de venta), primordialmente para exigir el pago del precio en dinero. Si

el negocio no era una compraventa, sino un trueque = permuta (es decir, el precio no

consistía en dinero sino en otra cosa), y una de las partes no cumplía, la otra parte no tenía

acción alguna para exigir el cumplimiento. Esto, porque no había más acciones que las

reconocidas; y la actio venditi servía para exigir un precio que consistiera en dinero, y no

en una especie. Por cierto, la situación de la permuta –después de un intenso debate–47

,

variará en la propia época clásica.

La tipicidad fue un factor importantísimo para que se desarrollara el fino

razonamiento de los juristas romanos, pues los márgenes predeterminados de las acciones

obligaban a agudizar al máximo sus análisis de cada caso. En el plano de la continuidad

histórica, la tipicidad de las acciones conserva, en cierto modo, al menos internamente48

, la

rigidez (Gayo 4.11) venida de las evidentes raíces religiosas del Derecho romano arcaico,

que quedaron plasmadas en el agere per legis actiones, incluso después de su “laicización”.

Como las acciones de la ley debían deducirse por “certa verba”, éstas no podían sino ser

típicas. El agere per formulas, en cambio, si bien las acciones eran típicas, se dejó atrás la

rigidez de los certa verba y se aceptaron los concepta verba: “palabras prescritas”.

Señalamos esto, en el sentido de que las partes no necesitaban señalar palabras rituales, sino

que el magistrado adaptaba, en su escrito (formula), los términos en que se le exponía la

contienda a los términos en que aparecían concebidas las acciones en su Edicto (Gayo

4.30).

45

Cfr. Gayo 3.136. 46

Cfr. Gayo 3. 139. 47

Cfr. Gayo 3.141. 48

PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),

Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 344.

44

Dicho de otra forma: la penetración de la escritura en la forma de deducir las

acciones hizo que éstas pasaran a valer más por su “significado” que por su “significante”;

o, como sostiene PUGLIESE49

, mientras el agere per legis actiones estableció una tipicidad

externa y otra interna, el agere per formulas conservó sólo la tipicidad interna. Este

formalismo (interno) del procedimiento formulario, a decir de MANTOVANI50

, “no era ni

aquel exterior, de acercamiento a modulos expresivos de routine, que incluso hoy

acompaña la vida cotidiana del derecho, ni aquel connotado de la creencia en el poder

creativo de la palabra, del proceso per legis actiones. Era, más bien, funcional para

conservar el punto de equilibrio entre las instancias de adaptación del ordenamiento, a las

cuales daba voz el pretor (y, más en general, los magistrados iusdicentes), y la exigencia,

consciente o no, de certeza del derecho”.

3. LA RELACIÓN ENTRE “ACTIO” Y “IUS”: LAS ACEPCIONES

DE “IUS” DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL

Hemos avanzado de manera considerable en cuanto a la explicación de “cómo se

hace valer un Derecho”, tanto respecto del modus agendi como de la actio. Sin embargo, no

hemos dicho casi nada sobre “qué derecho”. Para continuar nuestro estudio, por tanto,

parece adecuado detenerse en el análisis de qué debemos entender por “Derecho”, al menos

en el ámbito del proceso. Especialmente, por cuanto hemos insistido en técnicamente actio

se identifica con la norma “jurídica” aplicable en un caso concreto.

El término “ius” (derecho), presenta diferentes significados dependiendo del

contexto en que se utilice. De un lado, existe un sentido material de ius, como lugar físico.

Por el otro, varios sentidos ideales, simpre objetivos. En este ámbito, ius puede tener, en un

extremo, un significado general referido a los Ordenamientos jurídicos; y en el otro, uno

particular referido a los derechos de cada individuo. En este último caso, podemos

encontrar, a su vez, un sentido abstracto de los derechos de cada individuo y, también, uno

concreto.

3.1. IUS: DERECHO EN SENTIDO FÍSICO. EL LUGAR DONDE SE

IMPARTE EL DERECHO

Dada la peculiar configuración del proceso romano, y en último término del

ordenamiento político romano, el término “ius” podía referirse, en un primera acepción, al

lugar donde el pretor daba o denegaba las acciones, es decir, ejercía su “iurisdictio”;

tal cual como señalan las fuentes51

.

49

PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),

Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 344. 50

MANTOVANI, D.: Le formule del processo privato. Per la didattica delle Istituzioni di diritto romano,

CEDAM, 19992, p. 22.

51 Paulo, 6 Sab., D. 1. 1. 11: “alia significatione ius dicitur locus in quo ius redditur, appellatione collata ab

eo quod fit in eo ubi fit” (en otra acepción, se dice “ius” al lugar en el que se imparte el “ius”, nombre dado

por aquello que se hace al lugar donde se hace). Ulpiano, 22 Ed., D. 11. 1. 4. 1: “Quod ait praetor: 'qui in iure

interrogatus responderit' sic accipiendum est apud magistratus populi Romani uel praesides prouinciarum

45

La acepción de ius como “lugar donde se imparte el Derecho”, coincide con uno de

los usos que hoy hacemos del término “justicia”. La expresión “recurrir a la justicia” suele

ser sinónimo de “recurrir a los tribunales de justicia”52

. Este sentido de “ius” es el que se

utiliza para la fase “in iure”, y de ahí que quiera decir: fase “ante el magistrado”.

Asimismo, en esta clave se entiende un momento procesal muy importante: la “in ius

vocatio”; es decir, la “llamada ante la justicia (o, ante el magistrado)”, la cual hoy

correspondería a la “notificación de la demanda”.

3.2. IUS: DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO Y GENERAL. LOS

ORDENAMIENTOS JURÍDICOS ROMANOS

Tomando una segunda acepción de “ius”, como Ordenamiento jurídico, debemos

poner de relieve que la experiencia jurídica romana dio lugar a tres Ordenamientos

paralelos: a) el ius civile; b) el ius gentium; y, c) el ius honorarium, o praetorium.

3.2.1. IUS CIVILE.

Gayo 1. 1: Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur,

partim suo proprio, partim communi omnium

hominum iure utuntur: nam quod quisque populus

ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est

uocaturque ius ciuile, quasi ius proprium ciuitatis;

quod uero naturalis ratio inter omnes homines

constituit, id apud omnes populos peraeque

custoditur uocaturque ius gentium, quasi quo iure

omnes gentes utuntur. populus itaque Romanus

partim suo proprio, partim communi omnium

hominum iure utitur. quae singula qualia sint, suis

locis proponemus.

Todos los pueblos, que se rigen por leyes y

costumbres, en el Derecho se sirven parte del suyo

propio, parte del común de todos los hombres:

pues, puesto que cada pueblo constituye un

Derecho para sí mismo, este mismo es el propio y

se llama Derecho civil, como Derecho propio de la

ciudad; en cambio, puesto que la razón natural

existe entre todos los hombres, esto se custodia en

todos los pueblos de idéntico modo y se llama

Derecho de gentes, como por el Derecho de que se

sirven todas las gentes. Y así, el pueblo romano en

el Derecho se sirve parte del suyo propio, parte del

común de todos los hombres. Propondremos en sus

sedes cuáles sean las características singulares.

Aquí aparecen delineados el ius civile y el ius gentium, como Derecho propio y

Derecho común.

La distinción adquirirá gran importancia cuando todo el Derecho romano recopilado por Justiniano

(Corpus Iuris Civilis) sea reelaborado por los juristas desde época medieval. Este acervo, contrapuesto a los

derechos locales, va a adquirir el nombre, precisamente, de ius commune (Derecho común) ; y será un

referente jurídico permanente hasta la época de las codificaciones de los siglos XIX y XX.

uel alios iudices: ius enim eum solum locum esse, ubi iuris dicendi uel iudicandi gratia consistat, uel si domi

uel itinere hoc agat” (Lo que dice el pretor: “quien interrogado „in iure‟ hubiera respondido” así se entiende:

frente al magistrado del pueblo romano o el gobernador de las provincias u otros jueces: “ius” es el lugar del

suelo en que alguno de ellos está, donde realice el fin de señalar el derecho o de juzgar, ya sea que haga esto

en su despacho de la ciudad o en viaje). 52

PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),

Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 342.

46

Los quirites, posteriormente denominados cives (ciudadanos), contaban con un

estatuto jurídico propio: el “ius Quiritium” y, después, “ius civile”; el cual no es otra cosa

que el Derecho romano aplicable exclusivamente a los ciudadanos romanos. Tal como

señala SCHULZ53

, la nacionalidad constituye “un factor constructivo del Derecho

romano”. Sólo de manera excepcional, ciertos extranjeros recibían concesiones54

que les

permitían actuar en uno o más ámbitos de este Ordenamiento: ius commercii (derecho a

celebrar ciertos negocios obligatorios y ciertas formas de adquisición de bienes); ius

conubii (derecho a contraer justas nupcias y a tener filiación legítima matrimonial);

testamenti factio (capacidad para otorgar testamento y a recibir asignaciones

testamentarias).

En época arcaica este era el único ius que operaba a través de las acciones de la ley. Al respecto, ya

hemos hecho notar su carácter nacionalista, solemne y rígido, derivado del sesgo religioso presente en la

experiencia jurídica (perceptible con facilidad a través de las ideas de Júpiter como ius-pater, y el monopolio

del conocimiento jurídico por el colegio de los pontífices hasta mediados del siglo III a. C.). Durante la época

clásica, sus rasgos característicos de derecho cerrado a los ciudadanos se mantendrán. De hecho, hemos hecho

ver la reveladora coincidencia ideológica entre Gayo 4.16 (sacramentum), correspondiente al pasado arcaico,

y 2.69 (ocupación de las cosas del enemigo), situado en la dogmática contemporánea.

El año 212 d. C., Caracala otorgó una constitución por la que se confirió la

ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio (Constitutio Antoniniana). Con ello,

el ius civile dejó de tener funcionalidad como un tipo especial de Ordenamiento. Sin

embargo, la distinción se mantuvo hasta Justiniano.

Ya habíamos recordado que la civitas no era otra cosa que el propio conjunto de los cives

(ciudadanos). De hecho, etimológicamente, la extensión de los términos da clara cuenta de que la palabra

original es “civis” y la derivada es “civi-tas” (justo a la inversa de lo que ocurre en el ambientes griegos,

donde la pólis ( = ciudad) es la raíz del térmnimo polítes (o = ciudadano). Por ello, añadimos en

su momento, la noción de civis no corresponde a un concepto individual, sino colectivo; de modo que la

traducción más adecuada de civis no es “ciudadano” sino “conciudadano”. De esta forma, el derecho civil es

el derecho propio de los “(con-)ciudadanos”, no el derecho de la “ciudad”. Gayo 1.1 señala el ius civile como

un “ius proprium civitatis” (derecho propio de la ciudad). Esto contradice lo dicho hasta aquí. Pero se debe

entender como una transposición, operada probablemente por un profesor griego a alumnos griegos, de la

especulación filosófica estoica: “derecho de la ciudad” / “derecho común” ( - politikón

díkaion / - koinòn díkaion). Con todo, la explicación denota bien la forma “urbanocentrista”

en que se expresaba el nacionalismo antiguo. Los límites de la ciudad (pomoerium), en cuanto demarcaban un lugar augurado (sagrado), desde la

mítica fundación (realizada con la demarcación, con arado, de la Roma quadrata), daban lugar a la máxima

expresión del valor de ser ciudadano. El civis romanus reducido por medio de la venta a la condición de

servus, debía serlo fuera de los límites de la ciudad; es decir, fuera de la expresión material de la esfera de

protección religiosa y jurídico-política55

. A la inversa, el redire intra fines producía los consabidos efectos del

postliminium: el ciudadano romano que había sido hecho prisionero de guerra, y por tanto había caído en la

esclavitud, recuperaba su libertad al regresar al territorio de la ciudad56

. Dejando la cuestión anterior, el ius

53

SCHULZ, F.: Principios del Derecho Romano, trad. Manuel Abellán Velasco, Civitas, Madrid, 1990, p.

142. 54

Cfr., sobre adquisición de la ciudadanía, Gayo, Instituciones 1, 28 ss.; 88 ss. 55

THÉBERT, I.: El esclavo, trad. J. Castaño Vejarano, en El Hombre Romano, ed. A. Giardina, Alianza

Editorial, Madrid, 1991, p. 164 (pp. 161-200); DE MARTINO, F.: Historia económica de la roma antigua, 1,

trad. E. Benítez, Akal, Madrid, 1985, p. 47. 56

Cfr. Gayo, Instituciones 1, 129 y 187. Vid., por todos, SANNA, M.: Ricerche in tema di redemptio ab

hostibus, Edizioni A. V., Cagliari, 1998; CURSI, M. F.: La struttura del „postliminium‟ nella repubblica e el

47

civile mantenía fuera de la ciudad una parte de su vigor (especialmente en cuanto a los derechos políticos) en

lo que hace a la persona del ciudadano: se trata, por tanto, de un estatuto personal, no de uno territorial. Esta

transcendencia internacional de la “conciencia nacional” encuentra un excelente ejemplo en la Biblia, la que

da cuenta de las prerrogativas ciudadanas de Pablo cuando cae prisionero57

.

El ius civile confería importantes ventajas a los ciudadanos. Por ejemplo, en cuanto

al comercio (commercium), y especialmente a la adquisición de bienes, el ius civile

aseguraba a los ciudadanos (y aquellos que tuvieran ius commercii) el control sobre los más

importantes para la economía (res mancipi). Entre dichos bienes se contaban los esclavos,

los animales de tiro y carga, la propiedad sobre los fundos itálicos y las servidumbres sobre

estos mismos fundos. Para esto, fueron fundamentales dos formas ciudadanas de adquisión

de la propiedad (civil): la mancipatio y la in iure cessio (las cuales comparten

prácticamente unos mismos certa verba)58

. La primera consistía en un rito realizado por las

partes, ante testigos y con las solemnidades del cobre y la balanza. La segunda, en un juicio

simulado sobre la propiedad de la cosa (sacramentum in rem).

Gayo 1.120: Eo modo et serviles et liberae personae

mancipantur; animalia quoque, quae mancipi sunt,

quo in numero habentur boves, equi, muli, asini;

item praedia tam urbana quam rustica, quae et

ipsa mancipi sunt, qualia sunt Italica, eodem modo

solent mancipari.

De este modo las personas se mancipan, sea

esclavas sea libres; también los animales, que son

mancipi, entre los cuales se tienen los bueyes,

caballos, mulas, asnos; también suelen ser

mancipados de este modo los predios, tanto

urbanos cuanto rústicos, cuando los mismos sean

mancipi, cuales son los itálicos.

Gayo 2.22: Mancipi uero res sunt, quae per mancipationem ad

alium transferuntur; unde etiam mancipi res sunt

dictae. quod autem ualet mancipatio, idem ualet et

in iure cessio.

En cambio son cosas mancipi, las que se

transfieren a otro por mancipación; de donde son

llamadas, en consecuencia, cosas mancipi. Por otra

parte, puesto que la mancipación vale, la cesión

ante el magistrado (in iure cessio) lo mismo vale

también.

Gayo 1.119: Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, Pero la mancipación es, como también dijimos

principato, Jovene Editori, Napoli, 1996; MAFFI, A.: Ricerche sul postliminium, Dott. A. Giuffrè Editore,

Milano, 1992. 57

Actus apostolorum 22, 25-29: “et cum adstrinxissent eum loris dixit adstanti sibi centurioni Paulus si

hominem romanum et indemnatum licet vobis flagellare quo audito centurio accessit ad tribunum et nuntiavit

dicens quid acturus es hic enim homo civis romanus est accedens autem tribunus dixit illi dic mihi tu

Romanus es at ille dixit etiam et respondit tribunus ego multa summa civitatem hanc consecutus sum et

Paulus ait ego autem et natus sum protinus ergo discesserunt ab illo qui eum torturi erant tribunus quoque

timuit postquam rescivit quia civis romanus esset”. (cuando le tenían estirado con las correas, dijo Pablo al

centurión que estaba allí: “¿Os está permitido azotar a un ciudadano romano sin haberle juzgado?”. Al oír esto

el centurión fue donde el tribuno y le dijo: “¿Qué vas a hacer? Este hombre es ciudadano romano”. Acudió el

tribuno y le preguntó: “Dime, ¿eres ciudadano romano?” –“Sí”, respondió. –“Yo, dijo el tribuno, conseguí

esta ciudadanía por una fuerte suma”. -“Pues yo, contestó Pablo, la tengo por nacimiento”. Al momento se

retiraron los que iban a darle tormento. El tribuno temió al darse cuenta que le había encadenado siendo

ciudadano romano.). Cfr., trad., Nueva Biblia de Jerusalén. Revisada y Aumentada. Desclée De Brouwer,

Bilbao, 1998, p. 1630. 58

Cfr. Gayo 1.119 y 4.16.

48

imaginaria quaedam venditio: quod et ipsum ius

proprium civium Romanorum est; eaque res ita

agitur: Adhibitis non minus quam quinque testibus

civibus Romanis puberibus et praeterea alio

eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat,

qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit,

rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM EX

IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE

MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE

LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat

ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco.

arriba, verdaderamente una venta imaginaria:

puesto que también es el derecho mismo propio de

los ciudadanos romanos; y este asunto se actuaba

así: reunidos no menos de cinco testigos,

ciudadanos romanos púberes, y en segundo lugar,

otro de esta condición, que sostiene una balanza de

bronce, quien se llama portabalanza, aquél que

adquiere la cosa mancipi, sosteniendola dice así:

YO AFIRMO SER MÍO ESTE HOMBRE POR

EL DERECHO DE LOS QUIRITES Y QUE

ÉSTE PARA MÍ SE TENDRÁ POR

COMPRADO POR ESTE COBRE Y ESTA

BALANZA DE BRONCE; después golpea la

balanza con el cobre y da este cobre a aquel de

quien adquiere la cosa mancipi, como en lugar del

precio.

Gayo 4.24: In iure cessio autem hoc modo fit: apud

magistratum populi Romani uelut praetorem

urbanum [aut praesides prouinciae] is, cui res in

iure ceditur, rem tenens ita dicit: HVNC EGO

HOMINEM EX IVRE QVIRITIVM MEVM ESSE

AIO; deinde postquam hic uindicauerit, praetor

interrogat eum, qui cedit, an contra uindicet; quo

negante aut tacente tunc ei, qui uindicauerit, eam

rem addicit; idque legis actio uocatur. hoc fieri

potest etiam in prouinciis apud praesides earum.

Por su parte, la cesión ante el magistrado se hace

de este modo: frente al magistrado del pueblo

romano, como el pretor urbano o el presidente de

la provincia, aquel al cual se cede la cosa in iure,

teniendo la cosa dice así: YO AFIRMO SER MÍO

ESTE HOMBRE POR EL DERECHO DE LOS

QUIRITES; luego de que éste vindica, el pretor

interroga a aquel que cede sobre si acaso

contravindicará; como en ese momento niega o

calla, sc. el pretor atribuye aquella cosa a aquél

que ha vindicado; y esto se llama acción de la ley.

Esto también puede hacerse en las provincias,

frente a los presidentes de éstas.

3.2.2. IUS GENTIUM.

El ius gentium es el Derecho romano aplicable a todos los habitantes del

Imperio, sin distinction entre ciudadanos y no ciudadanos.

Con todo, no es fácil señalar con más precisión qué es el ius gentium, pues, tal como reparan

KASER59

y TALAMANCA60

, los romanos no nos dejaron ninguna definición. Un efecto algo perturbador

produce el hecho de que la denominación “derecho de gentes” (Völkerrecht), sea hoy utilizada como

sinónimo del actual Derecho Internacional Público. Esta nomenclatura acaso no se corresponde perfectamente

con la mentalidad romana. Podría especularse, siguiendo a D‟ORS61

, que el actual Derecho Internacional

Público, preocupado fundamentalmente las relaciones de paz y de guerra entre los Estados (con algún anclaje

histórico en el Bajo imperio, luego de la caída de Occidente), más que “ius gentium” cabría llamarlo “ius

59

KASER, M.: Ius Gentium, trad. F. Andrés Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 6. 60

TALAMANCA, M.: “Ius Gentium” da Adriano ai Severi, en La Codificazione del Diritto. Dall‟Antico al

Moderno, Editoriale Scientifica, Napoli, 1998, pp. 191 y 192. 61

D‟ORS, A.: Los “transmarini negotiatoris” en la legislación visigótica, en Estudios de Derecho

Internacional en Homenaje al Profesor Barcía Trelles, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de

Compostela, 1958, pp. 467-483.

49

inter-gentes”. Así entendemos hoy, por ejemplo, la vision “utópico-realista” que nos exponen autores como

RAWLS62

.

La necesidad de este “nuevo Derecho” se dejó sentir por varias razones. La principal

de ellas, sin embargo, se resume en la transformación económica, política y cultural que

supusieron las sucesivas victorias sobre Cartago. A pesar de que el Pretor ya permitía la

participación extranjeros (peregrinos) en juicio, gracias a la introducción del procedimiento

formulario, el aumento exponencial de las relaciones económicas internacionales hicieron

necesaria la creación de una nueva pretura que atendiera estas controversias entre

ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros (evidentemente, sin posibilidad de utilizar el

agere per legis actiones, sino exclusivamente el agere per formulas). De hecho, un signo

claro fue la necesidad de la creación del praetor peregrinus, por la lex Laetoria del año

242 a. C., encargado de las contiendas entre extranjeros y entre cives y extranjeros)63

.

El ius gentium fue un Derecho comercial, principalmente internacional, que, en un

orden internacional urbanocentrista, permitió la vinculación entre sujetos de diferentes

nacionalidades. Una vez instaurado, se dio forma jurídica a las relaciones propias del

“comercio de mercado”, donde todos los operadores, nacionales y extranjeros, requieren

ser considerados sujetos de derecho. Siendo el mercado, como es, una invención humana

que se produce a partir de un determinado momento histórico –anterior a la hegemonía

romana, en todo caso–; desde la perspectiva “interestatal” se puede tener por la superación

definitiva del “comercio de tratado” en la Antigüedad64

.

Este ius gentium, de creación tan romana como el ius civile, se instituyó con

prescindencia de los aspectos religiosos que asomaban todavía a través de las instituciones

de aquel Ordenamiento. Lo cual permitió que sus instituciones abandonaran el carácter

rígido, formal y nacionalista que había caracterizado al Derecho romano. Esta renuncia a

los aspectos culturales (político-religiosos) más propios de Roma, a favor de la expansión

de sus valores laicos, fue, en realidad, la única forma de lograr este derecho de vocación

universalista; el cual Cicerón vincula con la idea de (dìkaion koinón =

derecho común), propia de la idea estoica de (oekymené = universalidad), que se

funda en la consociatio humana65

.

Uno de los efectos más palmarios de este avance hacia nuevos valores laicos y

universales, fue la progresiva expansión desde la “fides” del Derecho civil hacia la “fides

bona” y la “bona fides”, que se observa especialmente en los nuevos contratos consensuales

(internacionales y desprovistos de formas externas): la compraventa, el arrendamiento, la

sociedad y el mandato66

.

62

Vid. RAWLS, J.: Derecho de Gentes y “Una Revisión de la Idea de Razón Pública”, Paidós, Barcelona,

2001. 63

KASER, M.: Ius Gentium, trad. F. Andrés Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 8. 64

Vid. POLANYI, K.; ARENSBERG, C.; PEARSON, H. (dirs.): Comercio y Mercado en los Imperios

Antiguos, Labor Universitaria, Barcelona, 1976. 65

Vid. KASER, M.: Ius Gentium, trad. F. Andrés Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 12. 66

KASER, M.: Ius Gentium, trad. F. Andrés Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, pp. 19 a 29.

50

3.2.3. IUS HONORARIUM.

El ius honorarium, o praetorium, es el Derecho que se formó a través de la praxis

de los magistrados y que se fijó principalmente en el Edicto del Pretor.

En el Edicto (Album praetoris) se preestablecía bajo un orden de rúbricas y

cláusulas –el cual al parecer siglos más tarde sirvió de guía formal para la composición del

Digesto de Justiniano–, las fórmulas de las acciones (y excepciones) que se iba a conceder.

Vale decir: las normas jurídicas invocables para dirimir los casos concretos. En principio,

entonces, los contenidos del Edicto correspondían al Derecho civil y al Derecho de gentes.

Pero frente a ellos, el pretor (un político cuya vocación pragmática es la de simplemente

solucionar los conflictos que se le presenten), sintió paulatinamente la necesidad de ir

introduciendo cambios (principalmente en el Edicto, aunque también actuó a través de

meros decretos). El resultado de todo esto (que fue operado siempre con el auxilio de los

juristas que asesoraban al magistrado), fue que la masa de cláusulas edictales

correspondientes al Derecho civil y al Derecho de gentes, se fundieran bajo el nombre de

Derecho civil (ius civile), cuando se las quería diferenciar de las cláusulas que habían sido

creaciones pretorias; a las cuales se llamó Derecho pretorio u honorario.

La definición (si bien imprecisa) viene entregada por un importante texto del

Digesto:

Papiniano, 2 def., D. 1.1.7.1: Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt

adiuuandi uel supplendi uel corrigendi iuris ciuilis

gratia propter utilitatem publicam. quod et

honorarium dicitur ad honorem praetorum sic

nominatum.

Es Derecho pretorio, el que los pretores

introdujeron por utilitad pública con el fin de

ayudar, o suplir, o corregir el Derecho civil. El

cual en consecuencia se dice honorario, así

nombrado, por el honor de los pretores.

Esta actitud pragmática del magistrado (propter utilitas publica) se plasmó, en una

primera etapa en que el pretor se limitaba a “ayudar” al ius civile (adiuuandi gratia); más

tarde, el pretor excedió los límites del ius civile “con el fin de suplir” sus vacíos (supplendi

gratia); y, finalmente, ante las situaciones iniquas a que podía dar lugar la sola aplicación

del ius civile, el pretor intervino con el “fin de corregir” sus instituciones (corrigendi

gratia). De todo ello, da cuenta sintéticamente el aserto del jurista clásico, Marciano, en D.

1.1.8. pr.: “…ius honorarium uiua uox est iuris ciuilis” (el Derecho honorario es la voz viva

del Derecho civil).

Cabe advertir que no es del todo cierto lo que dice Papiniano, cuando señala

“…honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum” (“…se dice honorario, así

nombrado, por el honor de los pretores”). Si bien el pretor fue el magistrado que más

contribuyó a la formación del ius honorarium, no fue el único; cabe tener en cuenta el papel

(si bien restringido) muy relevante que cumplieron los ediles curules. En realidad, ius

honorarium es un término más amplio que ius praetorium. Ejercer un “honor” (antes,

“honos”), equivale a “ejercer una magistratura pública”. El desempeño de una magistratura

era gratuito u honorario, y de ahí su denominación “honor”. Por la misma razón, la carrera

política, desarrollada a través de la jerarquía de las diferentes magistraturas públicas, se

51

llamaba “cursus honorum” (el curso, o escalafón, de los cargos políticos); y, también, el

derecho los ciudadanos a ser titular de una magistratura se denominaba “ius honorum”

(derecho de los cargos políticos).

Podemos observar la fuerza de la intervención del poder político del magistrado en

dos aspectos diversos: uno relativo al modus agendi (per formulas); y, otro, respecto a las

actiones. En cuanto al modus agendi, la intervención pretoria dio lugar a dos tipos distintos

de iudicia (legitima y quae imperio continentur). Sobre ellos ya hemos tratado. Si bien la

distinción tiene importancia, esto no forma parte del ius honorarium; pues, en la época del

procedimiento formulario, “ius” como Ordenamiento no se relaciona con el modus agendi,

sino con actio: la norma jurídica. Serán las actiones praetoriae las que informen el núcleo

del ius praetorium.

Las actiones praetoriae: las ficticias, las con transposición de personas y,

especialmente, las denominadas “actiones in factum conceptae”, el núcleo del Derecho

pretorio. Todo esto se estudiará después, en la clasificación de las acciones.

3.3. IUS: DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO Y PARTICULAR. LA

POSICIÓN JUSTA EN EL ORDEN SOCIAL.

El término “ius” presenta otro significado distinto, y dogmáticamente mucho más

relevante, que se refiere a lo “particular”: el derecho de cada individuo.

“Ius” en su connotación particular adquiere el sentido objetivo de: “posición justa”

en el orden social67

.

A su vez, “ius” como “posición justa”, parece presentar dos acepciones que

dependen de ésta y que son diferentes entre sí:

a) Posición justa en sentido abstracto, que tiene relación con la fase in iure y

corresponde al término técnico acción (en su sentido objetivo); y,

b) Posición justa en sentido concreto, que tiene relación con la fase apud

iudicem y corresponde a lo dispuesto por el juez en la sententia.

3.3.1. IUS COMO POSICIÓN JUSTA EN SENTIDO ABSTRACTO. IUS-

DICERE/IURISDICTIO: LA ACCIÓN Y SU FÓRMULA.

El término “ius” puede entenderse como “el contenido de la acción concedida por

el pretor al demandante”.

¿En qué consistía el “ius” (“posición justa en el orden social”), que el pretor

señalaba cuando las partes acudían ante él (al “ius”, como lugar)?

67

Vid., por todos, D‟ORS, A.: Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de “ius”, en Studi in Memoria di

Emilio Albertario, 2, Milano, Giuffrè Editore, 1953, pp. 277 ss.

52

La función de “señalar o indicar el derecho” (ius-dicere) que correspondía al

magistrado, se refería tan sólo a las reglas pertinentes para la solución del conflicto de las

partes. Es decir, se refería a la concesión de una acción; y esto en caso alguno implicaba

decidir aquello que correspondía a cada parte en concreto.

Al fijar la acción en la fórmula, el pretor plantea la controversia promovida por el

actor como hipotética (condicional); ordenando al juez (que sólo aparecía en la etapa

siguiente) verificar los hechos y, sólo de ser probados, condenar al demandado. Esto, como

hemos visto, a través de la palabras “si paret” (si resulta probado que), y “si non paret” (si

no resulta probado que).

Por tanto, lo que la parte demandante obtenía del pretor no era la solución

definitiva del conflicto, sino sólo la “datio actionis”; la atribución de una “acción”. Así,

el demandante todavía no veía reconocido en concreto su derecho, sino sólo de manera

hipotética o, precisamente, abstracta (“si paret… si non paret”).

Es decir, la condena del demandado, o reo, es condicional: depende de si los

hechos son verificados por el juez en la etapa posterior (apud iudicem).

Así, la orden del magistrado era del siguiente tenor:

Gayo, Instituciones 3, 91: “…si paret eum dare oportere…”;

4, 4: “…si paret eum dare oportere…” “…si paret eos dare oportere…”;

4, 37: “...si paret <lvcio titio a dione hermaei filio opeve> consilio dionis

herm<a>ei filii fvrtvm factvm esse paterae avreae, qvam ob rem evm, si

civis romanvs esset, pro fvre damnvm decidere oporteret et reliqua...”;

4, 41: “…si paret nvmerivm negidivm avlo agerio sestertivm x milia dare

oportere; item haec: qvidqvid paret nvmerivm negidivm avlo agerio dare

facere <oportere>; item haec: si paret hominem ex ivre qviritivm avli agerii

esse”;

4, 43: “...ivdex, nvmerivm negidivm avlo agerio sestertivm x milia

condemna. si non paret, absolve; item haec: ivdex, nvmerivm negidivm avlo

agerio dvmtaxat <x milia> condemna, si non paret, absolvito; item haec:

ivdex, nvmerivm negidivm avlo agerio condemnato et reliqua…”;

4, 46: “...si paret illvm patronvm ab illo [patrono] liberto contra edictvm

illivs praetoris in ivs vocatvm esse, recvperatores, illvm libertvm illi

patrono sestertivm x milia condemnate. si non paret, absolvite…”;

4, 47: “…qvod avlvs agerivs apvd nvmerivm negidivm mensam argenteam

deposvit, qva de re agitvr, qvidqvid ob eam rem nvmerivm negidivm avlo

agerio dare facere oportet ex fide bona, eivs, ivdex, nvmerivm negidivm avlo

agerio condemnato. si non paret, absolvito…”, “…si paret avlvm agerivm

apvd nvmerivm negidivm mensam argenteam deposvisse eamqve dolo malo

nvmerii negidii avlo agerio redditam non esse, qvanti ea res erit, tantam

pecvniam, ivdex, nvmerivm negidivm avlo agerio condemnato. si non paret,

absolvito…”;

53

4, 60: “… si paret illvm apvd <illvm rem> illam deposvisse…”;

4, 64: “…si paret titivm sibi x milia dare oportere…”;

4, 86: “…si paret nvmerivm negidivm pvblio mevio sestertivm x milia dare

oportere, ivdex, nvmerivm negidivm lvcio titio sestertivm x milia condemna.

si non paret, absolve…”.

Por tanto, lo que la parte demandante obtenía del pretor no era la solución

definitiva del conflicto sino sólo la “datio actionis”, la atribución de una “acción”. Podía ocurrir, eso sí, que el pretor estimara adecuado “denegare actionem”, entonces la

parte quedaba desprovista de protección jurídica.Tomando el término acción en sentido

objetivo, puede decirse que el demandante ya nada podía pretender, pues quedaba sin

“normas jurídicas que regularan su controversia”; y, tomando la acción en sentido

subjetivo, el demandante quedaba sin autorización para perseguir su pretensión en juicio.

Acaso ahora se comprenda mejor que en el procedimiento formulario romano la

“actio” es un “poder para obrar”68

, entendido como una “permisión”. Por esto ofrecimos

una definición subjetiva de acción, estructurada desde el punto de vista del pretor: la

autorización que una persona llamada “actor” recibe del magistrado para someter la

decisión de su controversia a la decisión de un juez (“apud iudicem”, la fase

inmediatamente siguiente).

Así, entonces, por un lado, sin “actio” no se puede reclamar nada frente al juez;

y, por otro, con su concesión, el magistrado sólo delimita las normas concretas que

regulan la controversia, sin reconocer derecho alguno en concreto al demandante,

cuestión que queda entregada al juez69

.

Se trata sólo de un “ius abstracto o hipotético” (“si paret…”). Es decir, como

hemos señalado al definir la acción: tan sólo las normas jurídicas pertinentes para resolver

el conflicto. Dicha “dicción del Derecho” que daba contenido a la “actio” quedaba

plasmada en un documento escrito llamado formula (que le da nombre al procedimiento).

De ahí: “agere per formulas” = “actuar a través de fórmulas”. Los juristas, al analizar

qué acciones y bajo qué respectos resultaban pertinentes para solucionar diferentes

conflictos privados, pensaban en el “ius” en este sentido70

.

3.3.2. IUS COMO POSICIÓN JUSTA EN SENTIDO CONCRETO.

IUDICARE/IUDICIUM: LO QUE DICTAMINAN LOS JUECES.

También se puede entender el “ius” como “lo que dictaminan los jueces”.

68

PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978),

Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 339. 69

Vid. DI PIETRO, A.: Gayo. Institutas. Texto Traducido, Notas e Introducción, Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1993, p. 621 n. 1. 70

Vid., con la bibliografía allí citada, PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio

Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma,

1978, pp. 346 y 347.

54

A partir de lo que hemos llamado “ius abstracto o hipotético” de la formula, se da

contenido a la “acción”. Y, en consecuencia, es en virtud de ésta que se ventila propiamente

el iudicium. Este “iudicium” se desarrolla, obviamente, “apud iudicem”, “frente al juez”.

Hay que poner de relieve que esta segunda fase ya no es conducida por el poder político

que detenta el pretor; sino por un “iudex”, quien es sólo un particular que ha recibido la

orden pretoria de resolver definitivamente la controversia (iudicatum) a través de su

sententia.

Ahora, nótese que sólo con el pronunciamiento de la sentencia, el demandante, en el

evento de vencer, verá reconocido su interés particular. Una vez dictaminado “lo que se

nos debe” en la sentencia, queda determinado lo que podríamos denominar “ius concreto”

(el que efectivamente tiene) de la parte vencedora71

.

Seguimos a KASER72

, en cuanto a que cada sentencia constituye “ius” en lo que

hace a las partes. Esto no es así respecto de terceros. Pues la actio y, por tanto, la sententia,

sólo regulan un caso concreto. Aunque también, por su valor como precedente, la sentencia

pudiere servir como ius en un sentido normativo –si bien no vinculante, sino meramente

ilustrativo–, para la decisión de otros juicios posteriores.

Pero debemos, sobre todo, dejar para la reflexión la opinión de D‟ORS, quien al

recoger en parte la opinión del insigne alemán recién mencionado, formula una acepción

del término “ius” como: lo que dictaminan los jueces. Nos parece acertado afirmar, con

él, que desde un punto de vista pragmático –en concreto–, las personas no tienen más

derechos que los que les son reconocidos en una sentencia.

4. LA PRECEDENCIA DE LA ACTIO AL IUS: LA

EXPERIENCIA JURÍDICA ROMANA COMO UN DERECHO DE

ACCIONES Y UN DERECHO DEL CASO.

Hemos visto que el pretor, al “dare actionem”, provee a las partes de la norma

jurídica para dirimir su controversia. Es decir, que les señala el derecho (iusdicere); lo cual

71

En los procedimientos posteriores, la cognitio extraordinem y su evolución en época de Justiniano,

desaparece el juez privado y la bipartición del proceso. En su reemplazo emerge la figura del juez

funcionario; quien resuelve directamente la contienda presentada ante él por las partes, valiéndose del

Derecho vigente. Este Derecho, a su vez, ya no proviene de la pluma de los juristas privados, como ocurrió

durante casi toda la época clásica, sino del propio Estado. En este nuevo ambiente, el término “jurisdicción”

adquiere el sentido de “poder estatal para aplicar el Derecho al caso concreto” que conserva hasta hoy. La

sentencia de este nuevo juez-funcionario ya no sólo es un acto que resuelve el conflicto de intereses de las

partes, sino que también es una manifestación de la voluntad estatal, que exige que el conflicto se resuelva de

un modo determinado, conforme a las normas propias que son aplicables. Vid. PROVERA, G.: Prova –

Sentenza – Apello in Diritto Romano, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería

Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1979, p. 396. 72

Vid., KASER, M.: Das altrömische “ius”, Vandenhoek und Ruprecht, Göttingen, 1949, pp. 101 ss.

55

ha de ser entendido como un derecho hipotético o abstracto; por cuanto el pretor no aprecia

la veracidad de los hechos de la causa.

También podía ocurrir que el pretor estimara adecuado “denegare actionem”. Lo

cual tiene lugar en dos situaciones: a) si la acción solicitada no está prevista en el elenco

ofrecido por el Edicto; o, b) si a pesar de que esté, razones de prudencia le llevan a pensar

que en determinado caso concreto no es oportuno concederla.

Ante la denegatio actionis, las partes quedaban desprovistas de un derecho que

dirimiera su conflicto y, especialmente, la parte demandante quedaba sin protección

jurídica; pues, sin actio no puede haber iudicium; y, sin iudicium, jamás habrá una

sentencia.

En consecuencia, en la forma mentis romana la pregunta fundamental es si un

individuo cuenta o no con una acción; y, no (como en la actualidad), si cuenta o no con

un derecho. Sólo si se tiene una acción (que es ius en sentido abstracto), se puede llegar a

tener un derecho (ius en sentido concreto).

El jurista Celso, nos ha dejado, a través de la recopilación justinianea, una famosa

definición actio:

Celso, 3 dig., D. 44. 7. 51: Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur,

iudicio persequendi.

La acción no es otra cosa que el derecho a

perseguir en juicio lo que se nos deba.

No se debe entender aquí que la acción pone en movimiento un derecho que se tiene

previamente; sino que el derecho (ius abstracto) arranca a partir de la propia acción, y no se

concreta sino hasta la sentencia. Así lo aclara Quintiliano, el importantísimo rhetor español

del siglo I d. C.:

Quintiliano, Institutio Oratoria 3. 6. 7373

: “Habeo ius actionis”: “non habes”… Accipiat

enim actionem necne ad euentum pertinet, non ad

causam, et ad id quod pronuntiat iudex, non id

propter quod pronuntiat.

“¡Tengo el derecho de la acción!”: “¡No lo

tienes!”… sc. Que el demandante en efecto

reciba el derecho de la acción, o no, pertenece al

resultado eventual, no a la causa, y a aquello que el

juez pronuncia, no aquello por cuyo mérito

pronuncia.

En consecuencia, primero está la acción y después está el derecho. Un romano

habría pensado: porque tengo una acción, puedo llegar a tener un derecho. Esto, porque

el derecho de cada individuo aparece como una consideración objetiva (justa posición

en el orden social), expresada en la formula actionis. Hoy, en cambio, se piensa: porque

tengo un derecho, tengo una acción. Esto, pues se considera que el derecho de cada

individuo es subjetivo; por cuanto se lo considera como una facultad; es decir, una

emanación de su propia voluntad (derecho subjetivo: la facultad para hacer o no hacer, o

73

Vid. PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio

1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 347.

56

para exigir a otro hacer o no hacer algo). No podemos ahondar aquí en esta visión

contemporánea del Derecho; la cual visión, en cualquier caso, ha entrado en crisis y está en

franco retroceso.

Por último, cabe hacer una advertencia. La centralidad de la acción en el

pensamiento jurídico romano es indiscutible: porque tengo una acción, puedo llegar a tener

un derecho. Lo cual se entiende en el contexto de su aproximación “procesalista” al

fenómeno jurídico. Pero esto no implica que todo lo “jurídicamente relevante” comience

sólo a partir de la acción. Es decir, que todo aquello que suceda antes de comenzar a

ventilarse la controversia in iure, carezca de carácter jurídico; como si fuese extra-, o pre-,

jurídico.

Así, por ejemplo, un contrato de compraventa, o la adquisición de la propiedad, o un

hurto son cuestiones, todas, que obviamente acaecen antes de la controversia; pues

ciertamente éstas son hipótesis que podrían dar lugar a una. Sin embargo, sí son

jurídicamente relevantes. De la compraventa nacerá inmediatamente, por ejemplo, la

obligación de pagar el precio y la de entregar la posesión pacífica de la cosa; de la

adquisición de propiedad nacerá el más pleno señorío jurídico sobre la cosa; y, del hurto, la

obligación de pagar la pena y la de restituir lo hurtado. Afirmar la centralidad de la acción

consiste sólo en decir que, por ejemplo, el vendedor no se pregunta si tiene “derecho al

precio”, sino que si acaso tiene una “acción para exigir el precio”; ni el dueño se pregunta si

tiene “derecho de dominio sobre la cosa”, sino que si acaso tiene una “acción contra

cualquiera que no lo respete”; ni la víctima del hurto se pregunta si tiene un “derecho contra

el ladrón”, sino que si acaso tiene una “acción contra el ladrón”. Pero nada de esto implica

reducir el alcance del Derecho exclusivamente a las controversias del proceso. Gayo nos

ilustra muy bien sobre el iter de la vinculación jurídica.

Gayo 3. 180: Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si

modo legitimo iudicio fuerit actum. nam tunc

obligatio quidem principalis dissoluitur, incipit

autem teneri reus litis contestatione. sed si

condemnatus sit, sublata litis contestatione

incipit ex causa iudicati teneri. et hoc est, quod

apud ueteres scriptum est ante litem contestatam

dare debitorem oportere, post litem contestatam

condemnari oportere, post condemnationem

iudicatum facere oportere.

Todavía, la obligación es apartada por la litis

contestatio, sólo si ha sido accionada en un juicio

legítimo. Pues, entonces, la obligación principal

ciertamente se disuelve, pero el demandado

comienza a estar sometido por la litis contestatio.

Pero si fuera condenado, apartada la litis

contestatio comienza a estar sometido por causa de

la condena. Y esto es lo que está escrito en los

antiguos: “antes de la litis contestatio, el deudor

debe dar; después de la litis contestatio, debe ser

condenado; después de la condena, debe hacer lo

juzgado.

Esta máxima (regula), tiene la virtud de mostrarnos el carácter jurídico de los

asuntos, tanto antes como durante y después de un proceso; a la vez que da clara cuenta de

la centralidad de la acción a que nos referimos. El momento central está constituido, de

hecho, por la litis contestatio; que no es otra cosa que el momento, in iure, en que queda

afinada la acción. 1. Antes de la litis contestatio, la obligación se sustenta en la

circunstancia que le haya dado lugar (por ejemplo, la obligación de pagar una cantidad de

dinero recibida en préstamo). Por tanto, el negocio y su correspondiente obligación ya

existen y tienen plena eficacia jurídica; al punto que el deudor verdaderamente “debe

57

dar” (dare… oportere). 2. Al producirse la litis contestatio, opera una sustitución de la

obligación. Ésta se extingue (disolvitur), en virtud de lo que se llama “efecto consuntivo”

de la litis contestatio. Y, ahora, las partes se vinculan jurídicamente por la propia

formula actionis perfeccionada con la litis contestatio (el ius abstracto; la norma jurídica

que regula la controversia). Por esto la obligación del deudor (demandado), pasa a ser

aquella (hipotética, condicional) que reza la condemnatio de la fórmula (condemnari

oportere), y no ya la del negocio u otra circunstancia original. 3. Más tarde, con la efectiva

condena, la litis contestatio y la respectiva condemnatio de la fórmula también son

sustituidas. Ahora las partes se vinculan por la sentencia (ius concreto); y el deudor

(condenado), está obligado a cumplir lo efectivamente juzgado (iudicatum facere oportere).

Una de las consecuencias de la centralidad de la acción es que los juristas romanos

tuvieran a las acciones por objeto de la creación jurídica74

. En efecto, debido a que el

procedimiento desencadenado por la actio fue la piedra angular de todo el sistema, las

fuentes permanentemente se preguntan por la acción (prius) y no por el derecho

(posterius).

Así, tal como en el ambiente español ha insistido D‟ORS, el Derecho Romano

debe considerarse un “Derecho de Acciones”. Y por ello, al hablar de ius civile, en

realidad nos referimos a las actiones civiles; al hablar de ius gentium, en realidad nos

referimos a las actiones iuris gentium; y, en fin, al hablar de ius honorarium, en realidad

nos referimos a las actiones honorariae.

Por lo mismo, la experiencia jurídica romana, desarrollada en torno a la creación de

acciones (es decir, normas jurídicas para cada caso concreto), presenta un carácter práctico

o casuista que le ha permitido a KASER75

señalar con acierto que el Derecho Romano es

un “Derecho del caso” (Fallrecht). En esto coincidimos también con PURPURA76

,

cuando apunta que la elaboración jurídica se fundaba en “un derecho fáctico y concreto sc.

Derecho del caso basado en la actividad humana (actio)” (“un diritto fattuale e concreto

basato sull'attività umana –actio–”).

SCHULZ, plasmó lo anterior en una famosísima frase, cuya fuerza expresiva la ha

hecho habitual entre especialistas y estudiantes de Derecho Romano: “Das Volk des Rechts

ist nicht das Volk des Gesetzes”77

(El pueblo del Derecho no es el pueblo de la Ley).

El conocimiento jurídico romano tuvo carácter inductivo: el derecho (las acciones)

se elaboró a partir de los casos particulares. Hoy, en cambio (por un ya milenario y

complejo entramado de influencias teológicas y filosóficas), se pretende que tiene carácter

deductivo. Tenemos Leyes de carácter general, desde las cuales se deduce la solución

74

Vid., con la bibliografía allí citada, PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio

Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma,

1978, pp. 346 y 347. 75

KASER, M.: Das altrömische Ius: Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Römer,

Vandenhoeck und Ruprecht, Göttingen, 1949, pp. 36 ss. 76

Vid., sobre fuentes del Derecho, PURPURA, G.: Luoghi del Diritto, Luoghi del Potere, AUPA 50 (2005)

pp. 247-268. 77

Principien des römischen Rechts, ed. 1934 (= Principios del derecho romano, ed. 1990).

58

(única) para los casos concretos. Por supuesto, esta visión tiene algunas ventajas (como la

simplicidad), pero presenta el inconveniente grave de imponerse dichas “soluciones”

generales, muchas veces injustamente, por sobre los casos particulares a cuyas

peculiaridades no ha atendido (ni puede atender). Sin contar con el grave escollo que

implica el que el Derecho actual esté construido con herramientas del Derecho romano;

pues muchas veces esto provoca desarticulaciones del sistema; muchas de las cuales sólo

logran ser superadas con el conocimiento romanista (tradición romanista).

Bajo la acepción romana de “ius” como “lo que dictaminan los jueces”, se

comprende por qué las fuentes hacen derivar (erróneamente desde la perspectiva filológica)

“ius” de “iustitia”, en Ulpiano, 1 inst., D. 1, 1, 1pr.: “Iuri operam daturum prius nosse

oportet, unde nomen iuris descendat. est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter

Celsus definit, ius est ars boni et aequi” (El que ha de darse a la tarea jurídica debe saber

primero de dónde proviene la palabra “ius”. Es llamado así por la palabra “justicia”, pues,

como define elegantemente Celso, “ius” es la técnica de lo bueno y de lo equitativo).

Por supuesto, los juristas romanos contaron con regulae o máximas (brocardos,

aforismos) que les economizaban sus explicaciones. De hecho, éstas también eran de uso

frecuente por los abogados en el foro. Se trataba de proposiciones generales. Pero nadie

les atribuía un valor generalmente obligatorio e inmutable, sino simplemente ilustrativo.

Por ejemplo:

Ulpiano, 7 disp., D. 41. 1. 35: …nemo errans rem suam amittit. …nadie pierde una cosa suya por error.

Sin duda, la afirmación (dictum = dicho) de Ulpiano pertenece a un contexto preciso

(a un caso) donde tiene pleno sentido. Pero cualquiera podría imaginar una serie de casos

en que el dueño sí podría perder una cosa por error. Y, por tanto, casos en que esta regula

(regla) falla. Pero esto no representa problema alguno dentro de la experiencia jurídica

romana. Reiteramos: la regla sólo es una proposición general de carácter ilustrativo, no de

carácter vinculante e inmutable; puesto que los romanos tuvieron una concepción

“casuista” del Derecho78

. Así lo aclara un famosísimo pasaje del jurista Paulo, recogido por

Justiniano:

Paulo, 16 ad plaut., D. 50.17.1: Regula est, quae rem quae est breviter enarrat.

non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est

regula fiat. per regulam igitur brevis rerum

narratio traditur, et, ut ait sabinus, quasi causae

coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est,

perdit officium suum.

La regla es lo que brevemente narra cómo es un

asunto. De la regla no se extrae el Derecho, sino

que desde el Derecho se extrae la regla. Por medio

de la regla se realiza la entrega de una breve

narración de los asuntos, y, como dice Sabino, es

como una síntesis de la causa (causae coniectio),

de manera que si en algo está viciada, pierde su

función.

78

STEIN, P.: Le Droit Romain el L‟Europe. Essai d‟Interprétation Historique, Helbing & Lichtenhahn, Bâle,

2003, p. X.

59

Instituciones de Gayo Quién

Personae

(personas)

QuéRes

(cosas)

CómoActiones

(acciones)Agere

Modus Agendi Agere per legis

actiones

Agere per formulas

Cognitio extraordinem

ActioSubjetivamente:

* Acto del demandante (para hacer valer un derecho)

* Autorización del magistrado (para hacer valer un derecho)

Objetivamente:

* El Derecho aplicable a la controversia concreta

El pasaje habla por sí solo. A diferencia de lo que ocurre hoy –en que

deductivamente, desde la Ley (regla), se extrae el derecho para los casos particulares–, para

los romanos es desde el Derecho (por tanto, las acciones) desde donde se extrae la regla

(inducción). Y, por ello, se atiende más a la solución justa que da el Derecho (acciones) a

cada caso concreto, que a la regla; la cual, en caso de resultar inadecuada para un caso

dado, simplemente es desatendida.

Únicamente nos queda aclarar la aproximación (quasi) que hace Sabino entre regula

y causae coniectio; pues con ello terminaremos de situar el papel de la regla en la

experiencia jurídica romana.

Según sabemos por Gayo, la causae coniectio era (desde la época del agere per

legis actiones, en adelante) la síntesis verbal de la causa que ofrecían las partes al juez al

inicio del iudicium.

Gayo, Inst. 4.15: …postea tamen quam iudex datus esset,

comperendinum diem, ut ad iudicem uenirent,

denuntiabant; deinde cum ad iudicem uenerant,

antequam apud eum causam perorarent, solebant

breuiter ei et quasi per indicem rem exponere;

quae dicebatur causae coniectio quasi causae suae

in breue coactio.

…Luego, aunque el juez estuviera designado, [sc.

las partes entre sí se] notificaban para acudir ante

el juez el día subsiguiente; después, cuando

acudieran ante el juez, antes de que frente a él

alegaran la causa, solían exponerle el asunto

brevemente como índice; lo cual se decía síntesis

de la causa (causae coniectio), como diciendo: en

breve resumen de su causa.

Esta síntesis, retomando el texto de Paulo, no es más que una narración breve de

carácter ilustrativo; de modo que si no resultaba adecuada a los reales términos de la

controversia, simplemente perdía su función (sea de ilustrar el razonamiento del jurista; sea

de ilustrar los aspectos jurídicos de la controversia al juez).

Anexo 2: Actio en la sistemática de Gayo: agere como modus agendi y como actio en

sentido técnico.

60

Libro de enseñanza básica (instituere) del Derecho

Derecho Romano =

Derecho de acciones

Anexo 3: Esquema sinóptico de los sentidos de “ius”.

61

IUS

SENTIDO FÍSICO

SENTIDO OBJETIVO

Lugar donde se dice el

Derecho

(fase “in iure”; “in ius

vocatio”) Deriva del

sentido objetivo

PARTICULAR

(Posición justa en el

orden social)

GENERAL

(Ordenamiento jurídico)

Abstracto

Actio

Concreto

Sententia

Ius civile

(aplicable a los

ciudadanos)

Ius gentium

(aplicable a todos los

habitantes del

imperio)

Ius honorarium

(Edicto del pretor;

acciones ficticias, con

transposición de

personas e in factum)

La acción precede al

ius (porque tengo una

acción, tengo un

derecho)

Las acciones son

típicas

Es un Derecho

casuístico, o “Derecho de

acciones”

Iurisdictio:

Pretor urbano

(367 a. C.)

Pretor

peregrino

(242 a. C.)

FUENTES DEL DERECHO:

Leyes, plebiscitos, senadoconsultos,

constituciones de los príncipes, edicto

del pretor, respuestas de los

jurisprudentes

Ius civile

(en contraposición al

ius honorarium)

El sistema de

acciones fue

informando el

Derecho en

sentido general

62

5. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES.

5.1. ACTIONES IN REM Y ACTIONES IN PERSONAM. PRINCIPAL

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES EN GAYO.

Frente a otras clasificaciones sugeridas por los juristas de la época, Gayo propone

dos clases principales de acción: las reales y las personales:

Gayo 4. 1: <Superest, ut de actionibus loquamur. et si

quaeramus>, quot genera actionum sint, uerius

uidetur duo esse, in rem et in personam. nam qui

iiii esse dixerunt ex sponsionum generibus, non

animaduerterunt quasdam species actionum inter

genera se rettulisse.

Resta que hablemos sobre las acciones. Y si

preguntamos, cuántos sean los géneros de

acciones, pareciera más verdadero ser dos, reales y

personales. Pues quienes dijeron ser cuatro a partir

de los géneros de esponsios, no advirtieron que se

había referido algunas especies de acciones entre

63

los géneros.

Se trata de la diferenciación entre dos controversias muy distintas: la reclamación de

un objeto nuestro –sea una cosa o un individuo–, lo cual puede realizarse frente a

cualquiera que no lo reconozca como tal; y, por otro, la reclamación de una deuda, la cual,

aunque también puede recaer sobre un objeto o hecho cualquiera –si bien éste

habitualmente se ilustra con una suma de dinero–, sólo puede exigirse a una única persona:

aquella que estaba obligada a cumplirla.

5.1.1. LAS ACCIONES PERSONALES. ACTIONES IN PERSONAM.

Gayo 4. 2: In personam actio est, qua agimus, quotiens

<litigamus> cum aliquo, qui nobis uel ex

contractu uel ex delicto obligatus est, id est, cum

intendimus dare facere praestare oportere

La acción es en la persona, hacia la cual

accionamos, cada vez que litigamos con alguno,

quien está obligado a nosotros sea por un contrato,

sea por un delito, esto es, cuando pretendemos

deber dar, hacer o prestar.

La “actio in personam” es aquella que se dirige en juicio hacia “una persona

determinada”, para exigirle el cumplimiento de una obligación contraída con el

demandante; ya sea que ésta provenga de un contrato o de un delito.

Como existe una persona determinada que tiene una obligación para con el actor,

la fórmula correspondiente contiene el nombre del obligado (demandado); tanto en la

parte que establece la pretensión del demandante (intentio), como en la que se ordena al

juez, condicionalmente, condenar (condemnatio).

Si en la intentio aparece nombrada la persona del demandado, esto es porque él es

una parte fundamental de “la relación jurídica alegada”: es el deudor. No hay deuda,

no hay obligación, sin deudor. Esto es lo fundamental. En cambio, en toda acción la

condena va dirigida contra el demandado (lo cual es de obvio, y no requiere explicación).

Por tanto, lo relevante para identificar una actio in personam es que el nombre del

demandado se encuentra también en la pretensión o intentio. De aquí su nombre.

Podemos encontrar ejemplos en Gayo, Instituciones 4. 41, ya citado.

Aquéllo en lo que consiste la obligación del demandado (deudor) a favor del

demandante (acreedor) se llama, técnicamente, “prestación”.

Y la prestación consiste en un deber (oportere - Schuld) que, según Gayo, puede

tener uno de estos tres objetos:

a) dar,

b) hacer, o

c) prestar algo.

64

Cada una de estas expresiones tiene un sentido técnico.

Dar: transferir el dominio de una cosa o, por extensión, constituir otro derecho.

Gayo 4, 4 primera parte: “Sic itaque discretis actionibus certum est non

posse nos rem nostram ab alio ita petere: si paret evm dare oportere;

nec enim quod nostrum est, nobis dari potest, cum scilicet id dari nobis

intellegatur, quod <ita datur, ut> nostrum fiat; nec res, quae <nostra

iam est>, nostra amplius fieri potest”.

Hacer: realizar cualquier otra actividad distinta de “dar”, incluyendo un

abstenerse de algo (non facere).

Papiniano, 27 quaest., D. 50, 16, 218: “Uerbum 'facere' omnem omnino

faciendi causam complectitur dandi, soluendi, numerandi, iudicandi,

ambulandi”. (La palabra “hacer” comprende todo lo que se realiza a

causa de una actividad: dar, pagar, entregar dinero, juzgar, pasear).

Prestar: consiste en “garantizar”, o “hacerse responsable de la propia conducta

asumida” (Haftung), en razón del deber impuesto por cualquier obligación (Schuld).

El punto está en que la verdadera importancia de la obligación no radica tanto en

la prestación misma (Schuld) sino en la posibilidad de constreñir al deudor para que

cumpla (Haftung) con dicha prestación. Si el deudor no da ni hace lo que debe, deberá

“praestare”, es decir, “responder (pecuniariamente por su incumplimiento)”79

.

Paulo, 2 inst. D. 44, 7, 3: “Obligationum substantia non in eo

consistit, ut aliquod corpus nostrum aut seruitutem nostram faciat, sed ut

aliu<m> nobis obstringat ad dandum aliquid uel faciendum uel

praestandum”. (La substancia de la obligación no consiste en que

alguien haga nuestra una cosa o una servidumbre, sino en constreñir a

otro para que nos dé, nos haga o nos responda con una suma de dinero)

Nótese, en cualquier caso, que “praestare” es simplemente un atributo de la

obligación que consiste en proveer al acreedor de mecanismos, determinados según el caso,

que permiten la compulsión al cumplimiento de la prestación (Haftung), con independencia

de que ésta tenga por objeto dar o hacer (Schuld)80

.

79

Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 413. 80

Etimológicamente, “praestare” viene de “praes”-“stare”, es decir, “dar fianza” o “garantizar”. La

utilización técnica de “praestare” resulta difícil de traducir debido a la pluralidad de significados que puede

tener. “Praestare” habitualmente quiere decir “responder” (Haftung), sea cual sea el objeto de la prestación

(Schuld) de la cual el deudor sea responsable. Así se debe leer en expresiones tales como: dolum praestare

(responder de dolo), culpam praestare (responder de culpa), custodiam praestare (responder de custodia), o,

asimismo, periculum praestare (responder del riesgo). Vid. SILVA, A.: La Patrimonialidad de la Prestación

y la Protección del Interés no Patrimonial (en el Derecho Romano y en la Dogmática Jurídica Moderna),

Servicio de Publicaciones de la Universidad de Extremadura, Cáceres, 2003, p. 58.

65

Por ello, la verdad es que el objeto de la prestación puede reducirse simplemente

a “dar” o “hacer”.

En realidad, desde el momento que el cumplimiento de las obligaciones puede

buscarse a través de la actio in personam -la cual eventualmente terminará en una sentencia

condenatoria del deudor-, puede decirse que el “praestare” está siempre presente en la

obligación81

.

Sin embargo, también hay un uso más restringido del término “praestare”.

Se trata de la obligación del vendedor relativa a entregar la cosa, asumiendo

funciones de garantía, especialmente, respecto de la posesión pacífica de la cosa por

parte del comprador.

La obligación del vendedor no es “dar”, sino un “hacer” que específicamente

consiste en “entregar” -sin transferir el dominio ni constituir un derecho real-. Ahora

bien, luego de una notable evolución histórica el vendedor terminó por obligarse,

conjuntamente con la entrega, a garantizar al comprador la posesión pacífica de la cosa

vendida. Si el vendedor no era el dueño de la cosa vendida, podía aparecer el verdadero

propietario reclamándola de manos del comprador. En este caso, en último término la

“garantía” o “responsabilidad” que implicaba la obligación de “praestare” del vendedor

consistía en que, si el verdadero dueño de la cosa vencía judicialmente (evicción), aquél

debía indemnizar al comprador por la pérdida82

.

5.1.1.1. Actio in personam y condictio.

Gayo nos señala que las acciones personales se llaman “condictiones”.

Gayo, Instituciones 4, 5 segunda parte: “…in personam uero actiones,

quibus dari fieriue oportere intendimus, condictiones”.

Sin embargo, esto requiere una aclaración, pues la explicación escolar de Gayo no

se ajusta al sentido técnico de “condictio”. No se puede atribuir más que a una relajación

del de lenguaje jurídico, que se señale que por la condictio pretendemos un deber de dar o

hacer: esto no es cierto.

81

La teoría pandectista, planteada inicialmente por BRINZ, ofrece una visión dual de la “obligatio”: se

distingue entre Schuld (deuda) y Haftung (responsabilidad). Esta perspectiva tiene un gran valor como

herramienta explicativa; y, ciertamente, puede recurrirse a ejemplos romanos para explicarla. Así, por

ejemplo, el filiusfamilias podía obligarse, es decir, podía asumir una deuda (Shuld); sin embargo, quien

respondía por ella (pues contra él se dirigía la acción), era el paterfamilias (Haftung). Sin embargo, la

distinción, tomada de la experiencia jurídica germánica, a pesar de poder ejemplificarse con instituciones de

nuestra especialidad, realmente no tiene reflejo dogmático en la “teoría romana” de la obligatio; en este

terreno, las fuentes dan la impresión de que imperó un concepto unitario (no dual) donde no se puede separar,

más que intelectualmente, Schuld y Haftung. Vid., por todos, FUENTESECA, M.: El Delito Civil en Roma y

en el Derecho Español, Tirant, Valencia, 1997, pp. 19 ss. 82

Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, pp. 555 ss.

66

Sobre el contenido sustantivo de las obligaciones exigidas mediante condictio nos

ilustra, en otro lugar, Gayo:

Gayo 3. 124 final: “…pecuniam autem creditam dicimus non solum eam,

quam credendi causa damus, sed omnem, quam tum, cum contrahitur

obligatio, certum est debitum iri, id est, <quae> sine ulla condicione

deducitur in obligationem; itaque et ea pecunia, quam in diem certum

dari stipulamur, eodem numero est, quia certum est eam debitum iri,

licet post tempus petatur. appellatione autem pecuniae omnes res in ea

lege significantur; itaque <et> si uinum uel frumentum aut si fundum uel

hominem stipulemur, haec lex obseruanda est”83

.

Puede decirse que las condictiones son aquellas acciones personales que se

fundan en deudas de dar una cosa cierta: una determinada suma de dinero (certa

pecunia) o algunas otras cosas determinadas (aliae certae res)84

.

En estos casos, la relación existente entre el acreedor y el deudor se llamó

“creditum”; y, por tanto, se suele hablar de “acciones crediticias” como sinónimo de

condictiones.

De acuerdo con la forma mentis romana, el tratamiento del creditum se abordó

desde el punto de vista de las acciones. El pretor se hizo cargo de éstas (y otras acciones

similares) en su Edicto XVII, De Rebus Creditis, cuya primera rúbrica señalaba: “Si

certum petetur…”85

(“Si se pide un objeto cierto…”)86

. Así, el Edicto XVII da cuenta de

varias hipótesis a partir de las cuales se reconocía una acción que recibió la denominación

genérica de “condictio”87

.

Las condictiones siempre corresponden a una obligación de dar, tal como señala el

texto ya transcrito del propio Gayo, Instituciones 3, 124 final. Por ello, resulta evidente que

el primer texto citado (Gayo, Instituciones 4, 5 segunda parte) realiza un simplificación

exagerada al señalar que todas las acciones personales, tanto las que tienen por objeto dar

como hacer, se llaman condictiones.

Las acciones personales son el género y las condictiones son sólo una especie

dentro de ese género.

83

Vid. CASTRESANA, A.: Fides, Bona Fides: Un Concepto para la Creación del Derecho, Tecnos, Madrid,

1991, pp. 47 ss. 84

Cfr., sobre el origen, Gayo, Instituciones 4, 17b, 18 y 19. 85

Cfr. RICCOBONO, S. (ed.): Fontes Iuris Romani Antejustiniani, pars prima, Leges, Edictum Perpetuum

Praetoris Urbani, S. A. G. Barbèra, Florentiae, 1941, p. 354. 86

La etimología originaria de creditum-credere, no es “creer”, “confiar”, sino “certum dare” (dar un objeto

cierto). A partir de esta base, “credere” llegó a significar en el Edicto “certum petere” (pedir un objeto cierto).

Vid. CASTRESANA, A.: Fides, Bona Fides: Un Concepto para la Creación del Derecho, Tecnos, Madrid,

1991, pp. 37 ss. 87

Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, pp. 447 ss.

67

Este error de Gayo, en todo caso, tendrá una notable trascendencia histórica…

Dentro de los negocios más característicos que se regulan por la condictio se

encuentran: el mutuum (ya mencionado por Gayo en el texto transcrito), la stipulatio (sólo

cuando engendre las obligaciones reguladas por la condictio) y la expensilatio88

.

El mutuo es un préstamo de dinero, u otras cosas identificadas sólo por su cuenta

peso o medida (como tal cantidad de trigo, vino, etc.), que corresponde a la categoría de los

contratos reales (es decir, que se perfecciona por la entrega de la cosa).

Gayo, Instituciones 3, 90: “Re contrahitur obligatio velut mutui datione;

mutui autem datio proprie in his fere rebus contingit, quae res pondere,

numero, mensura constant, qualis est pecunia numerata, uinum, oleum,

frumentum, aes, argentum, aurum; quas res aut numerando aut metiendo aut

pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non

eaedem, sed aliae eiusdem naturae reddantur. Unde etiam mutuum

appellatum est, quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit”.

La stipulatio es una forma general de obligarse, en virtud del intercambio inmediato

de una pregunta y una respuesta congruentes, que corresponde a la categoría de los

contratos verbales (es decir, que se perfecciona por el empleo de las palabras). Cuando se

estipulaba una obligación de dar un objeto cierto (dinero u otras cosas), la acción

correspondiente era la condictio89

.

Gayo, Instituciones 3, 92 y 93: “Verbis obligatio fit ex interrogatione et

responsione, uelut DARI SPONDES? SPONDEO, DABIS? DABO,

PROMITTIS? PROMITTO, FIDEPROMITTIS? FIDEPROMITTO,

FIDEIVBES? FIDEIVBEO, FACIES? FACIAM. 93. Sed haec quidem

uerborum obligatio DARI SPONDES? SPONDEO propria ciuium

Romanorum est; ceterae uero iuris gentium sunt, itaque inter omnes

homines, siue ciues Romanos siue peregrinos, ualent. et quamuis ad

Graecam uocem expressae fuerint, uelut hoc modo ; ; ; ; , etiam hae tamen inter ciues Romanos ualent, si modo Graeci

sermonis intellectum habeant; et e contrario quamuis Latine enuntientur,

tamen etiam inter peregrinos ualent, si modo Latini sermonis intellectum

habeant. at illa uerborum obligatio dari spondes? spondeo adeo propria

ciuium Romanorum est, ut ne quidem in Graecum sermonem per

88

Cfr. Cicero, Pro Q. Rosc. Com. 4, 13 y 5, 14; Formula Baetica, FIRA III, n° 92. Vid. CASTRESANA, A.:

Reflexiones Sobre la Significación Jurídica de “Auctoritas”, “Credere” y “Pontifex” a Propósito de las

Etimologías de A. Pariente, BIDR 91 (1988) pp. 427 ss.; CASTRESANA, A.: Fides, Bona Fides: Un

Concepto para la Creación del Derecho, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 46 ss. 89

Si mediante estipulación se establece una obligación de hacer, la acción no es la condictio sino la actio ex

stipulatu incerti. Vid. CASTRESANA, A.: La Estipulación, en Derecho Romano de Obligaciones. Homenaje

al Profesor José Luis Murga Gener, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, pp. 448.

68

interpretationem proprie transferri possit, quamuis dicatur a Graeca uoce

figurata esse”.

La expensilatio es una forma de obligarse a través de anotaciones en los libros de

cuenta que pertenece a la categoría de los contratos literales (es decir, que se perfecciona

por la utilización de la escritura).

Gayo, Instituciones 3, 128, 129 y 130: “Litteris obligatio fit ueluti in

nominibus transscripticiis. fit autem nomen transscripticium duplici modo,

uel a re in personam uel a persona in personam. 129. <A re in personam

trans>scriptio fit, ueluti si id, quod <tu> ex emptionis causa aut

conductionis aut societatis mihi debeas, id expensum tibi tulero. 130. A

persona in pers<o>nam transscriptio fit, ueluti si id, quod mihi Titius debet,

tibi id expensum tulero, id est si Titius te <pro> se delegauerit mihi”.

A estos negocios conviene agregar, también, el “pago de lo no debido” hecho por

error.

Gayo, Instituciones 3, 91 primera parte: “Is quoque, qui non debitum accepit

ab eo, qui per errorem soluit, re obligatur; nam proinde ei condici potest si

paret evm dare oportere, ac si mutuum accepisset”.

5.1.2. LAS ACCIONES REALES. ACTIONES IN REM.

Las acciones reales, como dice acertadamente Gayo, se llaman también

“vindicationes”:

Gayo 4. 5 (primera parte): Appellantur autem in rem quidem actiones

uindicationes

Luego, ciertamente las acciones reales se llaman

vindicaciones.

Las acciones reales, o vindicaciones, son aquellas en virtud de las cuales

pretendemos que una cosa corporal es de nuestra propiedad o que tenemos sobre ella

algún otro derecho.

Gayo 4. 3: In rem actio est, cum aut corporalem rem

intendimus nostram esse aut ius aliquod nobis

conpetere, uelut utendi aut utendi fruendi, eundi,

agendi aquamue ducendi uel altius tollendi

prospiciendiue, <aut cum> actio ex diuerso

aduersario est negatiua.

Hay acción real, cuando pretendemos o ser nuestra

una cosa corporal o competer a nosotros algún

derecho, como por ejemplo de usar o de

usufructuar, de transitar, de pasar o de conducir el

agua, o de no tolerar [sc. una construcción] más

alta o de tener vista, o cuando, desde la contraparte

adversaria, la acción es negatoria.

En los juicios desencadenados por una actio in rem, o vindicatio, el actor busca que

se le reconozca una “situación jurídica” –nuestra relación directa e inmediata con la cosa,

en lenguaje de los pandectistas–. Cabe advertir, que la señalada situación jurídica de la cual

el demandante es titular, no sólo viene establecida directamente sobre de alguna cosa

69

material (corporal)90

, como en el dominio; sino también respecto de ciertos derechos o iura

(cosa incorporal)91

que recaen directamente sobre otra cosa; y, también, ciertas potestades

que el paterfamilias podía tener, por ejemplo, sobre la persona de los hijos92

o de la

mujer93

.

Sin perjuicio de lo anterior, en nuestra explicación sobre las acciones reales nos

referiremos al caso paradigmático de la propiedad o dominio; cuya acción se llama

reivindicatoria. El ejercicio de nuestro derecho de propiedad se realiza directamente

por nosotros mismos: lo ejercemos directamente sobre el objeto de nuestra propiedad

(un fundo, un calendario, una manzana, etc.). No necesitamos de nadie más. Si alguien

nos perturba en el ejercicio de nuestro derecho, por ejemplo, llevándose otro lo que es

nuestro pretendiéndose dueño, intentaremos (precisamente con una acción) que se nos

devuelva la cosa que nos pertenece. Así, una vez devuelta, y restablecida nuestra

“situación jurídica”, seguiremos ejerciendo, directamente, nuestro derecho.

Por ello, las actiones in rem, o vindicationes, no se refieren a un “oportere”

(deber) por parte de alguien determinado; pues el ejercicio de nuestro derecho no

requiere del cumplimiento de obligación alguna. La cosa ya es nuestra. En las obligaciones

(acciones personales) hay un “vínculo jurídico” entre dos sujetos: acreedor y deudor. Si

el deudor no cumple, entonces el acreedor no podrá verse satisfecho en su titularidad frente

a la deuda. En las acciones reales hay, en cambio, una “situación jurídica” donde sólo se

observa el titular y su derecho, de modo que no requiere de terceros para verse

satisfecho por su “derecho real”.

Gayo 4. 4 (primera parte): Sic itaque discretis actionibus certum est non

posse nos rem nostram ab alio ita petere: SI

PARET EVM DARE OPORTERE, nec enim quod

nostrum est, nobis dari potest, cum scilicet id dari

nobis intellegatur, quod ita datur, ut nostrum fiat;

nec res, quae nostra iam est, nostra amplius fieri

potest.

Así, en consecuencia, según la división de las

acciones es cierto que no podemos pedir a otro una

cosa nuestra así: SI RESULTA PROBADO QUE

DEBE DAR A AQUÉL, ciertamente lo que es

nuestro, no puede ser dado a nosotros, ya que [sc.

en la intentio in personam] evidentemente se

entiende ser tal cosa dada a nosotros, puesto que se

da así: para que se haga nuestra; porque la cosa, la

cual ya es nuestra, no puede ser hecha más

ampliamente nuestra.

Mediante la actio in rem sólo se pretende que la persona que nos ha perturbado

en el ejercicio de nuestro derecho, alterando nuestra “situación jurídica”, sea

condenada a dejar de hacerlo.

De esta forma, la fórmula que contiene la acción establece, en la parte en que se

señala la pretensión del demandante (intentio), la “situación jurídica” (res) que se

quiere restablecer; sin más (ej. “el fundo es mío”). Se acciona directamente “en o hacia la

cosa” (“agere in rem”), pues la relación jurídica alegada no comprende (ni requiere

90

Cfr. Gayo, Instituciones 2. 13. 91

Cfr. Gayo, Instituciones 2. 14. 92

Cfr. Gayo, Instituciones 1. 97-109-127. 93

Cfr. Gayo, Instituciones 1. 108-115b.

70

comprender) a ningún otro sujeto determinado. Sólo en la condena (condemnatio) aparece

el nombre del demandado; es decir, de quien nos interrumpió en el ejercicio de nuestra

situación jurídica en el caso concreto94

. Encontramos un ejemplo de actio in rem en Gayo,

Instituciones 4. 41, ya citado.

5.2. ACCIONES CIVILES Y ACCIONES HONORARIAS. ACTIONES

CIVILES Y ACTIONES HONORARIAE. CLASIFICACIÓN SEGÚN EL

ORDENAMIENTO QUE CONSTITUYEN.

En el Edicto del pretor quedó sito un elenco de acciones que las partes en conflicto

podían utilizar cuando, efectivamente, su controversia se hallara contemplada en las

correspondientes hipótesis.

Contrastan en dicho elenco las acciones reconocidas en las diversas fuentes del

Derecho romano con las acciones que simplemente había creado el pretor. Las primeras son

las acciones civiles (ya provengan del ius civile, ya del ius gentium) y las segundas son las

acciones honorarias (cuya fuentes es el ius honorarium).

5.2.1. ACCIONES CIVILES.

Las acciones civiles son, de una parte, aquéllas ya reconocidas en la época del agere

per legis actiones y, de otra, las creadas posteriormente, en época clásica,

fundamentalmente por la jurisprudencia.

Gayo, Instituciones 4. 10 (primera parte): Quaedam praeterea sunt actiones, quae ad legis

actionem exprimuntur, quaedam sua ui ac

potestate…

Más allá de lo anterior, hay algunas acciones, las

cuales se modelan como la acción de la ley, otras

constan por su [sc. propia] fuerza y potestad…

Todas estas acciones corresponden a la categoría de “actiones in ius conceptae”:

acciones concebidas o recogidas en el ius.

Gayo 4. 45: Sed eas quidem formulas, in quibus de iure

quaeritur, in ius conceptas uocamus, quales sunt,

quibus intendimus nostrum esse aliquid ex iure

Quiritium au<t> nobis dari oportere aut pro fure

damnum <decidi oportere; sunt et> aliae, in

quibus iuris ciuilis intentio est.

Ahora bien, llamamos concebidas en el derecho a

aquellas ciertas fórmulas, en las cuales se investiga

sobre el derecho, cuales son, aquellas en que

entendemos ser [esse] nuestro algo por el derecho

de los Quirites [ex iure Quiritium], o deber

[oportere] ser dado a nosotros, o deber [oportere]

ser decidido el daño como ladrón; también hay

otras, en las cuales la pretensión es de derecho

civil.

94

Con todo, si la vindicatio se dirigía al reconocimiento de la situación jurídica del potestad-habiente sobre un

hijo o una mujer en potestad (en el procedimiento simbólico de la in iure cessio), la fórmula no fijaba condena

por tratarse de cosa “inaestimabilis”. Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997,

p. 286.

71

Las fórmulas correspondientes a estas acciones contienen una pretensión del

demandante (intentio) que alude al ius. Esto se detecta por la utilización de expresiones

tales como “ser nuestro algo por el Derecho de los Quirites” (“nostrum aliquid esse ex

iure Quiritium”), o, simplemente, “tener derecho” (“ius esse”), en las actiones in rem; y la

expresión “oportere” (deber) en las actiones in personam. Expresiones, todas, privativas

de las acciones “in ius conceptae”. Por “ius”, o “ius civile”, aquí se debe entender: tanto el

Derecho civil como el de gentes; en contraposición, ambos, al Derecho honorario. En las

acciones honorarias hay una clase, entre varias, que no contiene estas palabras civiles: las

actiones in factum conceptae. Las veremos dentro de poco.

5.2.2. ACCIONES HONORARIAS.

Las acciones honorarias fueron aquéllas creadas por el pretor (aunque hubo algunas

concedidas por otros magistrados, como los ediles curules).

El pretor incluyó gran parte de estas acciones en su edicto; sin embargo, otras, por

su naturaleza, no las incluía allí para que no se pudieran invocar (postulare actionem) de

manera directa. Estas últimas, las concedía el pretor analizando su procedencia caso a

caso (lo que se denomina “previa cognición de la causa” = causa cognita), a través de un

instrumento de efecto estrictamente particular: el decreto.

Una advertencia: las acciones pretorias no eran únicamente decretales; podían ser

tanto edictales como decretales. Lo que sí es cierto, es que las acciones civiles sólo podían

ser edictales, y jamás decretales.

Más allá de lo que acabamos de señalar, el Derecho honorario dio lugar a, al menos,

tres tipos distintos de acciones: las acciones ficticias, las acciones con transposición de

persona (o de condena) y las actiones in factum conceptae.

Las dos primeras son actiones in ius conceptae, pues corresponden a la

adaptación de acciones civiles a nuevas situaciones. Por ello, debido a que corresponden

a la extensión de una acción originalmente civil, se denominan también “actiones utiles”.

Las últimas, en cambio, son creaciones completamente nuevas del pretor; de ahí

que, por emanar del imperium de éste y no propiamente de su iurisdictio, por oposición a

las acciones civiles se denominen “in factum conceptae” (con referencia a un hecho).

5.2.2.1. Acciones ficticias.

Son acciones pretorias en que se autoriza al demandante a utilizar una acción

civil, respecto de la cual no se cumple algún requisito de hecho o una cualidad

jurídica, ordenándole al juez que tenga por cumplidos dichos requisitos o establecida

la condición jurídica.

72

Así ocurre, por ejemplo, cuando el comprador de una cosa mancipi95

no la ha

recibido por mancipatio96

, sino por simple entrega (traditio)97

. En estas circunstancias, si

un tercero entra en posesión de la cosa, el comprador, a pesar de no ser dueño, podrá

intentar la restitución en virtud de la acción reivindicatoria. Esto, gracias a la ficción de

que ya ha transcurrido el tiempo necesario para la usucapio (un modo de adquirir las

cosas por su posesión durante cierto lapso de tiempo)98

. Esta acción se llamó “acción

Publiciana”.

Gayo 4. 36: <Item usucapio fingitur in ea actione, quae

Publiciana uocatur>. datur autem haec actio ei,

qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu

cepit eamque amissa possessione petit; nam quia

non potest eam ex iure Quiritium suam esse

intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita, quas<i>

ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit

<uel>ut hoc modo: IVDEX ESTO. SI QVEM

HOMINEM AVLVS AGERIVS EMIT <ET> IS EI

TRADITVS EST, ANNO POSSEDISSET, TVM SI

EVM HOMINEM, DE QVO AGITVR, EIVS EX

IVRE QVIRITIVM ESSE OPORTERET et reliqua.

También se finge la usucapión en aquella acción,

la cual se llama Publiciana. Así, se da esta acción a

aquél, quien todavía no usucape la cosa entregada

a sí por justa causa y la pide por la pérdida de la

posesión; pues porque no puede pretender ser

aquella suya por el derecho de los Quirites, se

finge haber usucapido la cosa, y así, como si

hubiera sido hecho dueño por el derecho de los

Quirites, pretende por ejemplo de este modo: SEA

JUEZ. SI AULO AGERIO COMPRÓ A AQUEL

HOMBRE [sc. esclavo] Y ÉSTE LE ESTÁ

ENTREGADO, SI EN ESE ENTONCES

HUBIESE POSEÍDO POR UN AÑO A AQUEL

HOMBRE [sc. esclavo], SOBRE EL QUE SE

ACCIONA, DEBIERA SER DE ÉL POR EL

DERECHO DE LOS QUIRITES y lo demás.

5.2.2.2. Acciones con transposición de persona (o de condena).

Las acciones con transposición de persona (o de condena) son aquellas en que el

nombre del sujeto mencionado en la intentio es sustituido por otro distinto en la

condemnatio.

Este mecanismo pretorio sirvió para hacer operar, mas sólo en algunos casos, lo que

hoy denominaríamos “representación indirecta”.

En la actualidad, existe la “representación directa”: una institución desconocida

para los romanos. La representación directa, al menos en el ámbito convencional, es: “una

modalidad de los negocios en virtud de la cual los efectos de los actos realizados por

una persona llamada representante se radican directa e inmediatamente en el

patrimonio de otra persona llamada representado”.

Así, por ejemplo, una persona puede encomendarle a otra que le compre un

automóvil (el encargo, en sí, constituye desde ya un contrato: mandato). Este último

celebrará, a nombre del primero, el contrato encomendado, pero en vez de radicarse los

95

Cfr. Gayo, Instituciones 1. 120; 2. 14ª y 22. 96

Cfr. Gayo, Instituciones 1. 119. 97

Cfr. Gayo, Instituciones 2. 10 y 20. 98

Cfr. Gayo, Instituciones 2. 41 a 44.

73

efectos jurídicos de la compraventa en su propio patrimonio (como sería lo normal), su

carácter de representante opera haciendo que dichos efectos se radiquen directa e

inmediatamente en el patrimonio del representado; es decir, de quien le encargó celebrar la

compraventa (mandante).

En Roma sí existió el contrato de mandato; aunque (en lenguaje moderno) no daba

lugar a la representación directa, sino sólo a la indirecta. Se trata de un contrato

consensual en virtud del cual una persona llamada mandante le encomienda a otra

llamada mandatario la gestión gratuita de uno o más negocios propios o ajenos.

Gayo, Instituciones 3. 155: Mandatum consistit, siue nostra gratia mandemus

siue aliena; itaque siue ut mea negotia geras siue

ut alterius, mandauerim, contrahitur mandati

obligatio, et inuicem alter alteri tenebimur in id,

quod uel me tibi uel te mihi bona fide praestare

oportet.

El mandato se realiza, sea que mandemos en

nuestro interés sea en el ajeno; ya que sea que

mandara para que gestiones mis negocios sea para

otros, se contrae la obligación del mandato, y a la

vez nos obligamos el uno al otro en aquello, que

bien yo a ti bien tú a mí debe prestarse con buena

fe.

La diferencia con nuestro contrato de mandato consiste en que, en la experiencia

jurídica romana siempre los efectos de los actos realizados por el mandatario se

radicaban en su propio patrimonio; por lo que, después de realizada la gestión, debía

transferir dichos efectos al mandante. Es decir, como ya señalamos, había sólo una

representación indirecta.

Centrándonos en el tema que nos ocupa, la “representación indirecta” producida, en

ciertos casos, por medio de las acciones con transposición de persona (o de condena),

tuvo dos ámbitos de operación: a) la representación procesal; y, b) la responsabilidad del

paterfamilias o amo por las deudas contraídas por sus hijos o esclavos.

5.2.2.2.1. La representación procesal.

En el procedimiento formulario no sólo se litigaba personalmente, sino también a

través de representantes. Éstos podían ser: el cognitor, el procurator, los tutores y

curatores (también los actores, a nombre de las corporaciones).

Gayo, Instituciones 4. 82 (primera parte): Nunc admonendi sumus age<re> nos aut nostro

nomine aut alieno, ueluti cognitorio, procuratorio,

tutorio, curatorio.

Ahora estamos advirtiendo que nosotros podemos

accionar o a título propio o ajeno, por ejemplo

como “abogado patrocinante”, procurador, tutor,

curador.

Nos referiremos sólo a los cognitores y los procuratores.

Los cognitores son representantes procesales, tanto del demandante como del

demandado, designados mediante palabras solemnes en presencia del adversario.

74

Gayo 3. 83: “Cognitor autem certis uerbis in litem coram aduersario substituitur. nam

actor ita cognitorem dat: QVOD EGO A TE uerbi gratia FVNDVM PETO, IN EAM REM

LVCIVM TITIVM TIBI COGNITOREM DO; aduersarius ita: QVIA TV A ME FVNDVM

PETIS, IN EAM <REM> TIBI PVBLIVM MEVIVM COGNITOREM DO. potest, ut actor

ita dicat: QVOD EGO TECVM AGERE VOLO, IN EAM REM COGNITOREM DO;

aduersarius ita: QVIA TV MECVM AGERE VIS, IN EAM REM COGNITOREM DO; nec

interest, praesens an absens cognitor detur. sed si absens datus fu<er>it, cognitor ita erit,

si cognouerit et susceperit officium cognitoris”.

Los procuratores, por su parte, son representantes procesales constituidos sin

solemnidades, sino por simple mandato, incluso sin la presencia ni el conocimiento del

adversario.

Gayo 4. 84: Procurator uero nullis certis uerbis in litem

substituitur, sed ex solo mandato et absente et

ignorante aduersario constituitur; quin etiam sunt,

qui putant eum quoque procuratorem uideri, cui

non sit mandatum, si modo bona fide accedat ad

negotium et caueat ratam rem dominum

habiturum; quamquam et ille, cui mandatum

<est>, plerumque satisdare debet, quia saepe

mandatum initio litis in obscuro est et postea apud

iudicem ostenditur.

En cambio el procurador se sustituye en el litigio

sin ninguna palabra solemne, sino que se

constituye por el solo mandato, con el adversario

tanto ausente como ignorante; en verdad están,

quienes piensan que también se entiende

procurador a aquél, para el cual no haya mandato,

siempre que acceda al negocio con buena fe y

caucione que habrá ratificación del principal en el

asunto; si bien aquél, para el cual hay mandato,

también debe garantizar generalmente, porque

frecuentemente el mandato en el inicio del litigio

es desconocido y después se ostenta frente al juez.

En estos casos, la transposición de persona (o de condena) funciona de la siguiente

manera:

La intentio de la fórmula que contiene la acción se refiere al representado (ya sea

demandante o demandado), y la condemnatio menciona al representante. Así, la condena

beneficia personalmente al representante (si actúa por el demandante), y lo obliga

personalmente (si actúa por el demandado). Después, en cualquiera de estos casos, estos

efectos deben ser transferidos por el representante (procurator) al representado.

Gayo 4. 86: Qui autem alieno nomine agit, intentionem quidem

ex persona domini sumit, condemnationem autem

in suam personam conuertit. nam si uerbi gratia L.

Titius pro P. Meuio agat, ita formula concipitur:

SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM PVBLIO

MEVIO SESTERTIVM X MILIA DARE

OPORTERE, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM

LVCIO TITIO SESTERTIVM X MILIA

CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; in rem

quoque si agat, intendit: PVBLII MEVII REM

ESSE EX IVRE QVIRITIVM, et condemnationem

in suam personam conuertit.

Por su parte, quien acciona a título ajeno,

ciertamente atribuye la pretensión a la persona del

principal, sin embargo, vierte la condenación en su

persona. Pues, si, por ejemplo L. Ticio actuara por

P. Mevio, así se recogería la fórmula: SI

RESULTA PROBADO QUE NUMERIO

NEGIDIO DEBE DAR DIEZ MIL SESTERCIOS

A PUBLIO MEVIO, JUEZ, CONDENA A

NUMERIO NEGIDIO A DIEZ MIL

SESTERCIOS PARA LUCIO TICIO. SI NO

RESULTA PROBADO, ABSUELVE; también si

actuara in rem, pretende: SER LA COSA DE

PUBLIO MEVIO POR EL DERECHO DE LOS

QUIRITES, y vierte la condena en su persona.

75

5.2.2.2.2. La responsabilidad del paterfamilias o amo por las deudas contraídas por sus

hijos o esclavos. Actiones adiecticiae qualitatis.

Los filiifamilias (hijos en potestad) y los servi (esclavos), jurídicamente no

contaban con legitimación para operar por sí en el tráfico. Cuando de facto lo hacían –y

esto era frecuentísimo–, intervenían como meros medios de adquisición para el

paterfamilias o dominus. Y, de todo ello, resultaba que no se obligaban “civilmente” frente

a los terceros con quienes contrataran. En consideración de esta circunstancia, el pretor

concedió varias acciones tendentes a hacer responsable (Haftung) al respectivo pater o

amo por las deudas (Schuld) contraídas por aquéllos.

El conjunto de estas acciones se conoce, desde época medieval, como “actiones

adiecticiae qualitatis”. Puede decirse que este nombre se explica porque la virtud, o

“cualidad”, de estas acciones es “agregar” la responsabilidad del paterfamilias o amo en

los distintos negocios celebrados por el hijo o el esclavo.

Estas acciones fueron: i) la actio quod iussu; ii) la actio exercitoria; iii) la actio institoria;

iv) la actio de peculio; y, v) la actio de in rem verso.

La “actio quod iussu” es aquella en que se permite al acreedor perseguir la responsabilidad

del padre o amo por los negocios realizados por el hijo o el esclavo con su “autorización”

u “orden” (iussum)99

. En estos casos, el padre o amo debía responder por el total de la

deuda. Debido a que el padre o amo había autorizado el negocio, se estimó justo

traspasarles los alcances jurídicos del asunto; dado que, económicamente, el tercero había

contratado en atención a éste más que a la persona del hijo o del esclavo.

Gayo 4. 70: In primis itaque si iussu patris dominiue negotium

gestum erit, in solidum praetor actionem in patrem

dominumue comparauit, et recte, quia qui ita

negotium gerit, magis patris dominiue quam filii

seruiue fidem sequitur.

Por tanto, en primer lugar, si por orden del pater o

amo habrá gestionado un negocio, el pretor ha

instituido una acción por el total contra el pater o

amo, y rectamente, porque quien así gestionare un

negocio, más parece atenerse a la fe del pater o

amo que del hijo o del esclavo.

La “actio exercitoria” y la “actio institoria” se refieren a la responsabilidad por las

deudas contraídas por personas puestas (praepositio), por el pater o amo, a la cabeza de

determinados negocios.

La “actio exercitoria” es aquélla que se da contra el armador de barco (exercitor)

por las deudas contraídas en su gestión comercial por quien éste había puesto

(praepositus) como el patrón de barco (magister navis); el magister navis podía ser un

hijo o un esclavo, y, más adelante, incluso un esclavo ajeno o una persona libre.

99

Si se hubiese tratado de sujetos jurídicamente capaces, esto hubiese sido un mandato. Pero, por la condición

de los hijos y los esclavos, sólo era una situación “próxima al mandato”.

76

La “actio institoria” es aquélla que se da contra el dueño de algún comercio por

las deudas contraídas en su gestión comercial por quien éste había puesto (praepositus)

como administrador (institor); el institor podía ser un hijo o un esclavo, y, más adelante,

incluso un esclavo ajeno o una persona libre.

En ambos casos, el exercitor o el dueño del comercio debía responder por el total

de la deuda, por razones análogas a lo que ocurría en la hipótesis de la actio quod iussu.

Esto se comprende fácilmente, pues estos casos no son más que hipótesis de un “iussum

generalis” (autorización general).

Gayo 4. 71: “Eadem ratione comparauit duas alias actiones, exercitoriam et

institoriam. tunc autem exercitoria locum habet, cum pater dominusue filium

seruumue magistrum naui praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia, cui

praepositu<s> fuerit, [negotium] gestum erit. cum enim ea quoque res ex

uoluntate patris dominiue contrahi uideatur, aequissimum esse uisum est in

solidum actio<nem> dari; quin etiam licet extraneum quisque magistrum

naui praeposuerit, siue seruum siue liberum, exercitoria actio in eum

redditur. ideo autem exercitoria actio appellatur, quia exercitor uocatur is,

ad quem cotidianus nauis quaestus peruenit. institoria uero f<o>rmula tum

locum habet, cum quis tabernae aut cuilibet negotiationi filium seruumue

suum uel quemlibet extraneum, siue seruum siue liberum, praeposuerit et

quid cum eo eius rei gratia, cui prae- positus est, contractum fuerit. ideo

autem institoria uocatur, quia qui tabernae praeponitur, institor appellatur.

quae <e>t ipsa formula in solidum est”.

La “actio de peculio” y la “actio de in rem verso” se refieren a negocios realizados

por el hijo o el esclavo sin que necesariamente se haya contado con la voluntad y siquiera

con el conocimiento del pater o el amo.

El principio clásico indica que los hijos de familia y las mujeres en potestad no

podían adquirir bienes para sí; todo lo que adquiren revierte al padre. Otro tanto de lo

mismo ocurría con los esclavos. Sin embargo, la práctica social impuso la costumbre de

entregar a éstos un peculio: un conjunto de bienes para que, de hecho, lo administraran

libremente100

.

La “actio de peculio” es aquella en virtud de la cual el pater o amo deben

responder hasta el equivalente al valor del peculio entregado a su hijo o esclavo, por

las deudas contraídas por éstos en su administración. La razón de la responsabilidad

limitada, en este caso, es el hecho de haber permitido al hijo o esclavo entrar de hecho al

mundo de los negocios a causa de la entrega del peculio.

La “actio de in rem verso” es aquella en virtud de la cual el pater o amo debe

responder por cualquier obligación contraída por el hijo o esclavo por la que haya

experimentado un beneficio, hasta el equivalente al monto de ese beneficio. El

100

Vid. GARCÍA GARRIDO, M.: v. Peculium, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid,

1993, pp. 272 y 273.

77

fundamento de la responsabilidad, en este caso, es evitar lo que hoy llamaríamos

“enriquecimiento sin causa” que experimentaría el pater o amo al no responder del

beneficio obtenido a costa de un tercero.

Gayo 4. 72ª: “Est etiam de p<eculio e>t de in rem uerso actio a praetore

constitu<ta. lice>t enim negotium ita gestum sit cu<m> filio ser<uoue, ut>

neque uoluntas neque consens<us> patri<s dominiue inte>ruenerit, si quid

tam<en ex e>a re, q<uae cum illis gest>a est, in rem patris dom<iniue

u>ersu<m sit, quatenus in rem eius> uers<u>m fuerit, eate<nus datur

actio.> [<uersum autem quid sit, eget pl>ena interpr<e>t<a>t<i>o<ne>].

<at si nihil sit uersum, praeto>r dat action<em dvmtaxat de pecvlio, et

edictum ut>itur his uer<bis>. quod ed<ictum loquitur et de eo, qui dolo

malo peculium a>demerit. si igitur uerbi gratia ex hs ‹ x, quae seruus tuus a

me <mutua accepit, creditori tuo hs ‹ v soluerit> aut rem <necessariam,

puta familiae cibaria, hs ‹ v emerit> et re<l>i<qua v quolibet modo

consumpserit, pro v quidem in solidum damnari debes, pro ceteris v

eatenus, quatenus in peculio sit. ex quo scilicet apparet, si tota hs ‹ x in rem

tuam uersa fuerint, tota te hs ‹ x consequi posse; licet enim una est formula,

qua de peculio deque eo, quod in rem (patris) domini(ue) uersum sit, agitur,

tamen duas habet condemnationes. itaque iudex, apud quem ea formula

agitur, ante dispicere solet, an in rem (patris) domini(ue) uersum sit, nec

aliter ad peculii aestimationem transit, quam si aut nihil in rem (patris)

domini(ue) uersum intellegatur aut non totum>”.

Nada impide que quien tenga la actio quod iussu, o la actio exercitoria, o la actio

institoria, prefieran intentar la actio de peculio o la actio de in rem verso. Sin embargo, las

dificultades probatorias (hay que probar la existencia y el valor del peculio; o bien, la

existencia de un beneficio y su importe), y, sobre todo, la limitación de responsabilidad en

estas dos últimas hacen que no resultara adecuado, en la práctica, seguir este camino.

Gayo 4. 74: “Ceterum dubium non est, quin et is, qui iussu patris dominiue

contraxit cuique exercitoria uel institoria formula competit, de peculio aut

de in rem uerso agere possit; sed nemo tam stultus erit, ut qui aliqua illarum

actionum sine dubio solidum consequi possit, uel in difficultatem se deducat

probandi habere peculium eum, cum quo contraxerit, exque eo peculio posse

sibi satis fieri uel id, quod persequitur, in rem patris dominiue uersum esse”.

La forma de hacer exigibles todas estas deudas al paterfamilias o dominus, en virtud

de las actiones adiecticiae qualitatis (como, aquí, la actio quod iussu), fue a través de la

transposición de persona (o condena).

En la intentio figuraba el nombre del hijo o el esclavo que había celebrado el

negocio, y en la condemnatio aparecía el nombre del respectivo pater o dominus.

Por ejemplo, la formula actionis actio venditi quod iussu sería así: TITIVS IVDEX ESTO. QVOD IVSSU NVMERII

NEGIDII PATRIS AVLVS AGERIVS GAIO

SEA JUEZ TICIO. PUESTO QUE CON LA

AUTORIZACIÓN DEL PADRE NUMERIO

78

NVMERII NEGIDII FILIOFAMILIAS TOGAM

VENDIDIT, QVA DE RE AGITVR, QVIQVID OB

EAM REM GAIVM FILIVM AVLO AGERIO

DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA,

EIVS IVDEX NVMERIVM NEGIDIVM PATREM

AVLO AGERIO CONDEMNATO, SI NON PARET

ABSOLVITO.

NEGIDIO, AULO AGERIO VENDIÓ UNA

TOGA A GAYO, COMO HIJO DE FAMILIA DE

NUMERIO NEGIDIO, POR EL CUAL ASUNTO

SE ACCIONA, A TODO LO QUE POR ESTE

ASUNTO DEBA DAR O HACER SEGÚN LA

BUENA FE GAYO HIJO A AULO AGERIO, DE

ESTO JUEZ, CONDENARÁS A NUMERIO

NEGIDIO PADRE DE AQUÉL PARA AULO

AGERIO, SI NO RESULTA PROBADO

ABSOLVERÁS.

O, también, la formula actionis actio venditi quod iussu sería así:

“TITIVS IVDEX ESTO. QVOD IVSSU NVMERII NEGIDII PATRIS AVLVS

AGERIVS GAIO NVMERII NEGIDII FILIOFAMILIAS TOGAM VENDIDIT,

QVA DE RE AGITVR, QVIQVID OB EAM REM GAIVM FILIVM AVLO

AGERIO DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIVS IVDEX

NVMERIVM NEGIDIVM PATREM AVLO AGERIO CONDEMNATO, SI

NON PARET ABSOLVITO” (Sea juez Ticio. Puesto que con la autorización

del padre Numerio Negidio, Aulo Agerio vendió una toga a Gayo, hijo de

familia de Numerio Negidio, y es esto sobre lo que se acciona, a todo lo que

por este asunto Gayo hijo deba dar o hacer según la buena fe, condena, juez,

al padre Numerio Negidio a favor de Aulo Agerio, si no resulta probado

absuélvele.

5.2.2.3. Actiones in factum conceptae.

Las actiones in factum conceptae, “concebidas en un hecho”, o “con referencia a

un hecho”, son acciones honorarias que regularon supuestos completamente

diferentes a los del Derecho civil (vale decir: ius civile y ius gentium).

Se debe recordar que el magistrado tiene “iurisdictio” –es decir, el poder para

“señalar el Derecho” (ius dicere) –, pero no puede crear el Derecho.

La iurisdictio del magistrado se encuentra inserta en un poder más amplio con el

cual contaba como político: el imperium. Por ello es que quedaba facultado, gracias a su

fuerza política (civil y militar) para tutelar situaciones no previstas por el Derecho. Sin

embargo, el tradicionalismo romano y el respeto a la organización política impedían

que éste igualara sus creaciones a las procedentes del Derecho civil. De ahí que se

dijera que estas acciones se deducían “en referencia a un hecho”, o “recogidas

de/concebidas en –un hecho” (in factum concepta); en oposición a las civiles, que se

deducían “en referencia a un derecho”, o “recogidas del/ concebidas en el –derecho” (in

ius conceptae).

En las acciones “in factum”, como es obvio, no aparece una intentio referida al

ius. A cambio, se establece una “nominatio facti”, o “relación de los hechos” que el pretor

va a proteger; además, por supuesto, de la condemnatio.

79

Gayo, Instituciones 4. 46 (primera parte): Ceteras uero in factum conceptas uocamus, id est,

in quibus nulla talis intentio concepta est, <sed>

initio formulae nominato eo, quod factum est,

adiciuntur ea uerba, per quae iudici damnandi

absoluendiue potestas datur.

En cambio, a otras llamamos concebidas en el

hecho, esto es, aquellas que en absoluto está

recogida una tal pretensión, sino que en el inicio

de la fórmula se narra aquello, que es el hecho, y

se añaden aquellas palabras, por las cuales se da la

potestad de condenar o de absolver al juez.

A pesar de que Gayo señale que en éstas acciones no hay intentio (nulla talis

intentio concepta est), lo cual es cierto, igualmente corresponde añadir que, en realidad,

procesalmente la “nominatio facti” funciona casi de la misma manera que la intentio –

idéntica en cuanto a la pluris petitio101

y al efecto consuntivo de la litis contestatio en los

juicios de imperio102

; distinta, en este último punto, en los juicios legítimos103

(exceptio rei

iudicate vel in iudicium deductae)–. No podemos ahondar aquí en las diferencias

procesales. En el plano sustantivo, no hay intentio porque no se recoge el ius; lo cual es

tanto como decir que no están (ni pueden estar) las palabras: “meum esse” ni “oportere”

(que son exclusivas del derecho civil)104

. Así, cuando el pretor daba valor vinculante a un

negocio, otorgando acciones in factum, el deudor tenía la “carga de cumplir”, pero

técnicamente no estaba “obligado”: sólo hay obligación allí donde podemos decir

“oportere”.

Gracias a las actiones in factum conceptae, el pretor, desde la época de la gran

expansión económica de la urbs, fue tutelando nuevos negocios (nova negotia) que

aparecían en el mundo comercial; cuya regulación se había transformado en una

necesidad social. Tal fue la importancia de estas innovaciones introducidas por el pretor,

que algunos de estos nova negotia, dotados inicialmente sólo de acciones “in factum”, con

el tiempo, llegaron a ser contar propiamente con acciones “in ius”. Esto quiere decir,

que el pretor les otorgó, primero, actiones in factum, y, más tarde, los juristas también les

reconocieron las propias. Las cuales, por provenir de éstos, fueron in ius conceptae. Así,

finalmente ciertos negocios contaron, en paralelo, tanto con actiones in factum conceptae

cuanto con actiones in ius conceptae.

Un claro ejemplo fue el depósito. Producto del desarrollo jurídico jurisprudencial

éste contrato real terminó por contar con una acción in factum (la original) y, a la vez, con

acciones in ius (de buena fe).

Gayo 4. 47: Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in

factum conceptas formulas proponit, ueluti

depositi et commodati. illa enim formula, quae ita

concepta est: IVDEX ESTO. QVOD AVLVS

AGERIVS APVD NVMERIVM NEGIDIVM

MENSAM ARGENTEAM DEPOSVIT, QVA DE

RE AGITVR, QVIDQVID OB EAM REM

Pero para ciertas causas el pretor propone fórmulas

concebidas tanto en el derecho como en el hecho,

por ejemplo de depósito y de comodato. En efecto,

en aquella fórmula, que está recogida así: SEA

JUEZ. PUESTO QUE AULO AGERIO

DEPOSITÓ UNA MESA DE PLATA A

NUMERIO NEGIDIO, ASUNTO SOBRE EL

101

Cfr., en materia de pluris petitio, Gayo, Instituciones 4. 60 final. 102

Cfr. Gayo, Instituciones 4. 106 y 3. 181. Para la diferencia entre juicios legítimos y juicios de imperio, cfr.

Gayo, Instituciones 4. 103 a 105. 103

Cfr. Gayo, Instituciones 4. 106 y 3. 181. 104

Cfr. Gayo, Instituciones 4. 45.

80

NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE

FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIVS,

IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO

CONDEMNATO. SI NON PARET, ABSOLVITO,

in ius concepta est. at illa formula, quae ita

concepta est: IVDEX ESTO. SI PARET AVLVM

AGERIVM APVD NVMERIVM NEGIDIVM

MENSAM ARGENTEAM DEPOSVISSE EAMQVE

DOLO MALO NVMERII NEGIDII AVLO AGERIO

REDDITAM NON ESSE, QVANTI EA RES ERIT,

TANTAM PECVNIAM, IVDEX, NVMERIVM

NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO. SI

NON PARET, ABSOLVITO, in factum concepta

est. similes etiam commodati formulae sunt.

CUAL SE ACCIONA, TODO LO QUE POR

ESTE ASUNTO DEBE DAR O HACER

NUMERIO NEGIDIO SEGÚN LA BUENA FE

PARA AULO AGERIO, DE ESTO, JUEZ,

CONDENARÁS A NUMERIO NEGIDIO PARA

AULO AGERIO. SI NO RESULTA PROBADO,

ABSOLVERÁS, está concebida en el derecho. Y

aquella fórmula, que está recogida así: SEA JUEZ.

SI RESULTA PROBADO QUE AULO AGERIO

HA DEPOSITADO UNA MESA DE PLATA A

NUMERIO NEGIDIO Y ÉSTA NO ES

RESTITUIDA CON DOLO MALO DE

NUMERIO NEGIDIO A AULO AGERIO, DE

CUÁNTO AQUELLA COSA VALDRÁ, A

TANTO DINERO, JUEZ, CONDENARÁS A

NUMERIO NEGIDIO PARA AULO AGERIO. SI

NO RESULTA PROBADO ABSOLVERÁS, está

concebida en el hecho. También son similares las

fórmulas del comodato.

Pero, al hilo de la consideración de las propias creaciones pretorias como “ius”

(justamente, ius honorarium), a partir de época tardo clásica, ésta distinción (relativa a las

partes de la formula actionis) perdió toda importancia práctica105

.

Por supuesto, las acciones “in factum”, vistas como un todo y ya no sólo desde

cada una de las específicas partes que componían sus fórmulas, sí preservaron diferencias

con las acciones “in ius”. Ellas serán estudiadas oportunamente al hilo de la marcha del

proceso.

Eso sí, se debe destacar en este momento dos caracterís ticas que distinguen las

acciones in ius de las in factum:

Primero, por regla general las acciones in factum expiran (prescriben) en un año:

no pueden ejercitarse después de un año de verificados los hechos que las fundamentan

(excepto, por ejemplo el furtum manifestum, pues reemplaza a una acción penal civil y es,

por tanto, perpetua). Todas las civiles (o con fórmula in ius), en cambio, casi siempre son

perpetuas.

Gayo 4. 110 y 111: “Quo loco admonendi sumus eas quidem actiones, quae

ex lege senatusue consultis proficiscuntur, perpetuo solere praetorem

accommodare, eas uero, quae ex propria ipsius iurisdictione pendent,

plerumque intra annum dare. 111. Aliquando tamen <et> per<petuo eas

dat, uelut quibus> imitatur ius legitimum, quales sunt eae, quas <bonorum

posse>ssoribus ceterisque, qui heredis loco sunt, <accommodat. fur>ti

quoque manifesti actio, quamuis ex ipsius praetoris iurisdictione

proficiscatur, perpetuo datur; et merito, cum pro capitali poena pecuniaria

constituta sit”.

105

Cfr., en materia de pluris petitio, Gayo, Instituciones 6, 60 final.

81

Segundo, la nominatio facti de las acciones in factum no hay referencia a un

“oportere” (deber), sino que esto se observa únicamente en las acciones personales in ius.

Técnicamente, en estricto rigor, las acciones in factum no sirven para exigir una

obligación; sólo hay propiamente “obligación” cuando la prestación puede exigirse a

través de una actio (in personam) in ius.

De otro lado, se debe poner de relieve que las acciones “in factum” fueron una gran

herramienta para el desarrollo y la madurez jurídica en la experiencia romana.

Gracias a ellas, el pretor, desde la época de la gran expansión económica de la

urbs, fue tutelando nuevos negocios (nova negotia) que aparecían en el mundo comercial

y cuya regulación se había transformado en una necesidad social. Por ello, más allá de las

diferencias técnicas entre la acción in ius y la acción in factum, debe decirse que estas

últimas, como el conjunto de todas las creaciones pretorias, terminó por considerarse ius, en

cuanto ordenamiento: ius praetorium106

.

5.3. ACTIONES “REM TANTUM”, ACTIONES “POENAM TANTUM” Y

ACTIONES “REM ET POENAM TANTUM (MIXTAE)”. CLASIFICACIÓN

DE LAS ACCIONES SEGÚN QUÉ REPRESENTA EL MONTO QUE SE

PERSIGUE EN JUICIO.

Se debe tener en cuenta que el procedimiento formulario conduce siempre a una

condena pecuniaria, es decir, en dinero; esto, con independencia del objeto de la

relación jurídica de que se trate (ej., la obligación de pintar un cuadro, la propiedad sobre

un fundo, una deuda de dinero, la obligación de restituir un objeto robado, etc.).

Gayo 4. 48: “Omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad

pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. itaque et si corpus

aliquod petamus, uelut fundum, hominem, uestem, <aurum>, argentum,

iudex non ipsam rem condemnat <e>um, cum quo actum est, sicut olim fieri

solebat, <sed> aestimata re pecuniam eum condemnat”.

Por ello, considerando que el objeto de la relación podía consistir en infinidad de

cosas, las acciones pueden calificarse de acuerdo a qué representa el monto perseguido

en juicio.

Esta clasificación aparece en:

Gayo 4. 6: “Agimus autem interdum, ut rem tantum consequamur, interdum

ut poenam tantum, alias ut rem et poenam”.

106

MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 35 a 37.

82

Según este criterio, clasificaremos las acciones en:

a) actiones “rem tantum”.

b) actiones “poenam tantum”, o penales.

c) actiones “rem et poenam”, o mixtae.

5.3.1. ACTIONES “REM TANTUM”. ACCIONES PARA CONSEGUIR EL VALOR DE

LO DISPUTADO.

Gayo 4. 7: “Rem tantum persequimur uelut actionibus, <quibus> ex

contractu agimus”.

Gayo 4. 8 final: “…nam ipsius rei et uindicatio et condictio nobis conpetit”.

Esta clasificación se refiere a las acciones por las que se persigue propiamente el

valor del asunto disputado; ya sea el valor del fundo de nuestra propiedad que está en

posesión de otro, el dinero que nos deben por un mutuo, la cosa que hemos comprado y no

nos ha sido entregada, etc.

En consecuencia, las acciones “rem tantum” persiguen una compensación

equivalente a la perdida o perjuicio experimentado por el demandante; según Paulo 1,

ad ed., D. 44, 7, 35, pr.: “…quibus persequimur quod ex patrimonio nobis abest…”

(“aquéllas por las que se persigue lo que falta en nuestro patrimonio”)107

.

De acuerdo a los textos gayanos transcritos, se puede decir que las acciones “rem

tantum” son:

a) Las acciones personales que emanan de los contratos.

b) Las acciones reales, o vindicationes.

Como característica, cabe señalar que las acciones “rem tantum” son, por regla

general, transmisibles a los herederos:

Gayo, Instituciones 4, 113: “Aliquando tamen <etiam> ex contractu actio

neque heredi neque in heredem conpetit. nam adstipulatoris heres non

habet actionem, sed <et> sponsoris et fidepromissoris heres non tenetur”.

Este punto es expuesto por Gayo en sentido negativo (es decir, señalando sólo los

casos excepcionales). Leído el texto, entonces, sensu contrario, tenemos que las acciones

107

Vid. ZIMMERMANN, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford

University Press, Oxford, 1996, p. 919.

83

reales y las personales-contractuales son generalmente transmisibles, tanto respecto

del demandante como del demandado.

Veamos ahora las características y, sobre todo, cómo se fija el monto en cada una de

ellas:

5.3.1.1. Acciones personales-contractuales.

Conviene hacer una subclasificación de las acciones personales que emanan de los

contratos según ciertas diferencias en el modo de calcular el valor del asunto sometido a

juicio:

a) acciones crediticias;

b) acciones restitutorias;

c) actio ex stipulatu incerta; y,

c) acciones de buena fe.

Se debe advertir, eso sí, que nuestra exposición no agota todas las acciones

personales “rem tantum”, sino que sólo se ponen de relieve las más relevantes.

5.3.1.1.a. Acciones crediticias108

.

Considerando que la condictio puede corresponder a una deuda de dar cierta

cantidad de dinero o de otra cosa cierta, se debe distinguir para estos efectos,

consecuentemente, entre:

i) condictio por deuda de dar una cierta cantidad de dinero; y,

ii) condictio por deuda de dar otra cosa cierta.

i) La condictio derivada de una deuda de dar una cantidad cierta de dinero no

ofrece mayor inconveniente: se demanda la cantidad debida y se condena, en caso de

resultar probados los hechos, por la misma suma debida.

Gayo, Instituciones 4, 41, primera parte: “Intentio est ea pars formulae, qua

actor desiderium suum concludit, uelut haec pars formulae: SI PARET

NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA DARE

OPORTERE…”.

Gayo, Instituciones 4, 43, primera parte: “Condemnatio est ea pars for-

mulae, qua iudici condemnandi absoluendiue potestas permittitur, uelut

108

Hemos excluido, de acuerdo al plan del curso, la actio certi ex testamento. Vid. GUZMÁN, A.: Derecho

Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143.

84

haec pars formulae: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO

SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE…”.

Gayo, Instituciones 4, 50: “Certae pecuniae uelut in ea formula, qua certam

pecuniam petimus; nam illic ima parte formulae ita est: IVDEX,

NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA

CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE”.

ii) La condictio derivada de una deuda de dar un objeto cierto exige que el juez

haga una operación destinada a valorar la cosa litigiosa. El nombre de dicha operación

es: litis aestimatio109

.

En estos casos, el iudicium desencadenado por la condictio contaba con un

parámetro temporal para determinar el “quantum” (valor) de la condena.

Dicho parámetro temporal para determinar el “quantum” se expresaba así:

“QUANTI EA RES EST” (de cuanto vale el asunto)110

.

“Est”, en presente, se refería al valor objetivo de la deuda en el momento

procesal de la litis contestatio, que se producía al final de la fase in iure111

.

5.3.1.1.b. Acciones restitutorias.

Existen ciertos negocios, correspondientes a los contratos reales, en que se

engendra una obligación de restituir (reddere) una cosa.

A diferencia de lo que ocurre en el mutuo, que también es un contrato real, la

entrega de la cosa, que perfecciona el contrato, no importa la transferencia de la

propiedad; se trata de una simple entrega por la que no se pierde el dominio. Por lo tanto,

la restitución consistía, consecuentemente, en una obligación de hacer: “simple entrega”.

Los contratos reales a que nos referimos son el depósito, el comodato y la prenda112

.

El depósito es un contrato real y gratuito en virtud del cual una persona

llamada depositante le entrega una cosa a otra llamada depositario, para que éste la

guarde y se la restituya cuando se la pida.

Ulpiano, 30 ad ed., D. 16, 3, 1 pr.: “Depositum est, quod custodiendum

alicui datum est, dictum ex eo quod ponitur: praepositio enim de auget

depositum, ut ostendat totum fidei eius commissum, quod ad custodiam rei

pertinet. (El depósito es lo que se dio a alguien para que lo custodie. Se

109

Cfr. Gayo, Instituciones 4, 75 y 89. 110

Vid. KASER, M./ KNÜTEL, R.: Römisches Privatrecht, Verlag C. H. Beck, München, 2003, p. 217. 111

Vid. GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143. 112

Hemos excluido, sólo de acuerdo al plan del curso, la actio rerum amotarum. Vid. GUZMÁN, A.:

Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143.

85

llama así porque se “pone”; de hecho, la preposición “de” refuerza el

significado de “depósito”, para demostrar que todo el encargo está

encomendado a su fidelidad en lo que respecta a la custodia de la cosa)”.

El comodato, o préstamo de uso, es un contrato real y gratuito en virtud del

cual una persona llamada comodante le entrega una cosa inconsumible a otra persona

llamada comodatario, para que éste la use y después se la restituya.

La prenda es un contrato real de garantía en virtud del cual una persona

llamada pignorante entrega una cosa a otra llamada acreedor pignoraticio, para que

la retenga hasta que se cumpla una obligación previa, propia o ajena.

Además de otras acciones que en alguno de estos casos se reconocieron en la

experiencia jurídica romana, todas estas obligaciones de reddere se podían exigir a través

de las correspondientes acciones personales in factum conferidas por el pretor: actio

depositi, actio commodati y actio pigneraticia.

El “quantum” de la condena condicional se fijaba de acuerdo al criterio “QUANTI

EA RES ERIT” (de cuanto valdrá el asunto).

“Erit”, en futuro, se refiere al valor de la cosa al momento de la dictarse la

sentencia.

5.3.1.1.c. Actio ex stipulatu incerta.

La stipulatio, como modo general de obligarse, no sólo servía para hacer nacer

obligaciones relativas exigibles por medio de una condictio. También es posible estipular

sobre un “incertum”: dar un objeto incierto, o un hacer.

Así, por ejemplo, si digo “¿Prometes que me será dada la mitad de tu próxima

cosecha de manzanas?”. “¡Sí, prometo!”. En este caso la obligación es de “dare” un objeto

incierto; habrá que esperar hasta que se produzca la cosecha para saber a cuánto asciende

y, en consecuencia, cuál es la mitad. Si digo “¿Prometes que irás a Asia?”, “¡Sí, prometo!”.

En este caso la obligación de es “facere”, lo cual evidentemente es un objeto incierto.

En estos casos, la acción se denomina actio ex stipulatu incerta. Y su fórmula

señala lo siguiente:

Gayo, Instituciones 4, 136: “Item admonendi sumus, si cum ipso agamus, qui

incertum promiserit, ita nobis formulam esse propositam, ut praescriptio

inserta sit formulae loco demonstrationis hoc modo: IVDEX ESTO. QVOD

AVLVS AGERIVS DE NVMERIO NEGIDIO INCERTVM STIPVLATVS EST,

CVIVS REI DIES FVIT, QVIDQVID OB EAM REM NVMERIVM

NEGIDIVM AVLO <AGERIO> DARE FACERE OPORTET et reliqua”.

86

El parámetro para fijar la condena se “quiquid ob eam rem… dare facere oportet”

(todo lo que por este asunto el objeto de la estipulación… debe dar o hacer).

En otras palabras, el quantum de la condena también se fija según “quanti ea res”,

pero sin señalar un momento procesal preciso, (quiquid = “todo lo que”), como en los

otros casos.

5.3.1.1.d. Acciones de buena fe.

Las acciones de buena fe son correlativas a los juicios de buena fe.

Gayo 4. 62: “Sunt autem bonae fidei iudicia haec: ex empto uendito, locato

conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio,

tutelae, rei uxoriae”.

El depósito, si bien estaba dotado de acciones de buena fe era un contrato real

(según ya hemos señalado). En realidad, destacan dentro del grupo de los juicios de buena

fe los contratos consensuales: compraventa (emptio-venditio), arrendamiento (locatio-

condictio), sociedad y mandato.

Gayo 3. 135: “Consensu fiunt obligationes in emptionibus et uenditionibus,

locationibus conductionibus, societatibus, mandatis”.

La razón por la que estos contratos se llaman “consensuales” es porque se

perfeccionan por el solo consentimiento de las partes (es decir, sin necesidad de

formalidad alguna, a diferencia de los contratos solemnes: reales, verbales y literales).

Gayo 3. 136: “Ideo autem <i>stis modis consensu dicimus obligationes

contrahi, quod neque uerborum neque scripturae ulla proprietas

desideratur, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. unde inter

absentes quoque talia negotia contrahuntur, ueluti per epistulam aut per

internuntium, cum alioquin uerborum obligatio inter absentes fieri non

possit”.

Pues bien, lo que tienen en común entre sí los juicios de buena fe, en general, y los

contratos consensuales, en particular, es que se trata de obligaciones recíprocas. Es decir,

ambas partes son, a la vez, acreedoras y deudoras la una de la otra. Esto impone una

gran diferencia (además de la propia consensualidad) respecto de los contratos, ya

revisados, que dan lugar a las condictiones, pues en ellos se genera una sola obligación (de

forma que sólo una de las partes resulta acreedora de la otra).

Gayo 3. 137: “Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod

alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in uerborum

obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius

expensum ferendo obliget alius obligetur”.

87

La relación recíproca que se observa en los negocios que cuentan con acciones de

buena fe es denominada, por Labeón, como (synallagma = sinalagma).

Ulpiano, 11 ad ed., D. 50. 16. 19: “Labeo libro primo praetoris urbani

definit, quod quaedam 'agantur', quaedam 'gerantur', quaedam

'contrahantur': et actum quidem generale uerbum esse, siue uerbis siue re

quid agatur, ut in stipulatione uel numeratione: contractum autem ultro

citroque obligationem, quod Graeci uocant, ueluti

emptionem uenditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem

significare sine uerbis factam” (Labeón, 1 ad ed., define aquello que

corresponde a “actuarse”, lo que corresponde a “gestionarse” y lo que

corresponde a “contraerse”: acto es una expresión genérica, ya se haga

mediante uso de palabras o sólo obrando, como la estipulación o la entrega

de dinero; contrato en cambio es la obligación recíproca, que los griegos

llaman sinalagma, como la compraventa, la locación conducción, la

sociedad; gestión quiere decir lo que se hace sin uso de palabras.

La reciprocidad, o bilateralidad, en los negocios que engendran obligaciones

exigibles por las acciones de buena fe contrastan, en consecuencia, con el carácter

estrictamente unilateral de las obligaciones exigidas por la condictio.

Gayo 3. 137: “Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod

alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in uerborum

obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius

expensum ferendo obliget alius obligetur”.

Debido a esta reciprocidad, se establece una mutua dependencia entre las

respectivas obligaciones. En consecuencia, el juez deberá valorar el contenido de lo que,

según se lée en el texto, el uno al otro se debe como “prestación” (en el sentido de

obligación de praestare), según el criterio de lo bueno y lo equitativo (quod alterum alteri

ex bono et aequo praestare oportet).

Así, por ejemplo, entre otros efectos peculiares el juez podrá compensar ambas

obligaciones113

.

Gayo 4. 63: “Liberum est tamen iudici nullam omnino inuicem

conpensationis rationem habere; nec enim aperte formulae ue<r>bis

praecipitur, sed quia id bonae fidei iudicio conueniens uidetur, id<eo>

officio eius contineri creditur”.

Por cierto, cualquier conducta reñida con la buena fe está esencialmente

excluida.

113

Vid., desde una perspectiva más bien crítica, CARDILLI, R.: “Bona Fides”: Tra Storia e Sistema, G.

Giappichelli Editore, Torino, 2004, p. 52.

88

Ulpiano, 29 ad Sab., D. 50. 17. 23: “…quod Celsus putat non ualere, si

conuenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium

est: et ita utimur…”. (lo que piensa Celso acerca de que no vale si se

conviene no responder por dolo, pues es contrario a los juicios de buena fe, y

así estilamos).

Asimismo, los pactos celebrados conjuntamente con el negocio de buena fe se

entienden incorporados a éste y, por tanto, su contenido ya se entiende incorporado

dentro de la respectiva acciones típica de buena fe.

Paulo, 33 ad Ed., D. 18. 5. 3: “…quia bonae fidei iudicio exceptiones pacti

insunt…” (por lo que las excepciones procedentes del pacto están

incorporadas en los juicios de buena fe).

Respecto del monto perseguido en el juicio en virtud de las acciones de buena fe, se

debe señalar que éste resulta, evidentemente, incierto, pues se debe observar globalmente

el equilibrio del negocio antes de señalar el contenido preciso de cada prestación de las

partes.

Por ello, en la fórmula el contenido de la obligación queda entregado al arbitrio

del juez. Se señala, simplemente, “quiquid ob eam rem… dare facere oportet ex fide

bona” (todo lo que por este asunto… debe dar o hacer de acuerdo con la buena fe).

De esta forma, no cabe en este caso más que proceder a la operación de la litis

aestimatio.

Gayo, Instituciones 4, 47; “…IVDEX ESTO. QVOD AVLVS AGERIVS APVD

NVMERIVM NEGIDIVM MENSAM ARGENTEAM DEPOSVIT, QVA DE

RE AGITVR, QVIQVID OB EAM REM NVMERIVM NEGIDIVM AVLO

AGERIO DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIVS, IVDEX,

NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO. SI NON

PARET, ABSOLVITO…”.

El definitiva, el quantum de la cantidad fijada por el juez será el “ID QUOD

INTEREST” (lo que por tal causa interesa al actor). Es decir, la condena se fija de

acuerdo a lo que los juristas llaman: “interesse”114

.

El “interesse” quiere decir, literalmente, “haber diferencia”. Se puede definir como:

“la diferencia que supondría para el demandante que el deudor hubiese cumplido

debidamente su obligación, o, desde el punto de vista negativo, el perjuicio que él ha

sufrido por aquel incumplimiento que motiva la acción”115

.

Veamos un ejemplo de cómo operan, en las fuentes, los criterios hasta ahora

expresados:

114

GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143. 115

D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 120.

89

Paulo, 5 Plaut., D. 18. 1. 57116

: Domum emi, cum eam et ego et uenditor combustam

ignoraremus. Nerua Sabinus Cassius nihil uenisse,

quamuis area maneat, pecuniamque solutam condici

posse aiunt. sed si pars domus maneret, Neratius ait

h<a>c quaestione multum interesse, quanta pars

domus incendio consumpta permaneat, ut, si quidem

amplior domus pars exusta est, non compellatur

emptor perficere emptionem, sed etiam quod forte

solutum ab eo est repetet: sin uero uel dimidia pars

uel minor quam dimidia exusta fuerit, tunc

coartandus est emptor uenditionem adimplere

aestimatione uiri boni arbitratu habita, ut, quod ex

pretio propter incendium decrescere fuerit

inuentum, ab huius praestatione liberetur. 1. Sin

autem uenditor quidem sciebat domum esse exustam,

emptor autem ignorabat, nullam uenditionem stare,

si tota domus ante uenditionem exusta sit: si uero

quantacumque pars aedificii remaneat, et stare

uenditionem et uenditorem emptori quod interest

restituere. 2. Simili quoque modo ex diuerso tractari

oportet, ubi emptor quidem sciebat, uenditor autem

ignorabat: et hic enim oportet et uenditionem stare

et omne pretium ab emptore uenditori, si non

depensum est, solui uel si solutum sit, non repeti. 3.

Quod si uterque sciebat et emptor et uenditor

domum esse exustam totam uel ex parte, nihil actum

fuisse dolo inter utramque partem compensando et

iudicio, quod ex bona fide descendit, dolo ex

utraque parte ueniente stare non concedente.

Compré una casa que tanto yo como el vendedor

ignorábamos que se había incendiado. Nerva, Sabino

y Casio dicen que nada se vendió, por mucho que

subsista el terreno, y que se puede reclamar los

dineros pagados por medio de la condictio. Pero si

por el contrario subsiste parte de la casa, Neracio

dice que sobre esta cuestión es muy importante

distinguir qué parte de la casa consumida por el

incendio permanece, ya que, si es mayor la parte

quemada de la casa, no se compele al comprador a

cumplir la compraventa, sino, por el contrario, repite

lo que ya está pagado por ella. Pero si realmente

ardió la mitad o menos, entonces el comprador es

constreñido a cumplir la venta según la estimación

de un hombre recto, de forma que se libere, así, de la

prestación de aquella parte del preció que disminuyó

por el incendio. 1. Si por el contrario, en cambio, el

vendedor sabía que la casa está consumida y el

comprador lo ignoraba, no se perfecciona ninguna

venta si toda la casa está consumida antes de ésta. Si

resta una porción del edificio, se perfecciona la venta

y el vendedor debe restituir el interés (quod interest)

del comprador. 2. Debe tratarse de forma similar el

caso contrario: donde el comprador lo sabía, en

cambio el vendedor lo ignoraba. Aquí evidentemente

se debe perfeccionar la venta y el precio total debe

ser pagado por el comprador al vendedor, si no lo

está, y no se puede repetir si ya se ha hecho. Pero si

un y otro sabía, el vendedor y el comprador, que la

casa se había consumido en todo o en parte, no hay

contrato alguno, compensándose el dolo entre una y

otra parte, pues el juicio, que proviene de la buena

fe, no permite basarse en el dolo recíproco.

5.3.1.2. Acciones reales “rem tantum”.

Al hablar de las acciones reales tenemos en mente el caso paradigmático de la actio

reivindicatoria (la acción para reclamar la propiedad). En este caso, la regla de la litis

aestimatio es bastante clara.

Gayo 4. 51: “…uel incerta est et infinita, <uel>ut si rem aliquam a

possidente nostram esse petamus, id est, si in rem agamus uel ad

exhibendum. nam illic ita est: QVANTI <EA> R<ES E>RIT, TANTAM

PECVNIAM, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO

CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVITO…”.

116

Cfr. art. 1814 CC (Chile).

90

Al juez se le ordena condenar “QVANTI EA RES ERIT” (de cuanto valdrá el

asunto).

“Erit”, en futuro, se refiere al valor de la cosa al momento de la dictación de la

sentencia.

5.3.2. ACTIONES “POENAM TANTUM”, O PENALES. ACCIONES PARA CONSEGUIR

UNA PENA.

Gayo 4. 8: “Poenam tantum persequimur uelut actione furti et iniuriarum et

secundum quorundam opinionem actione ui bonorum raptorum...”.

Estas acciones buscan, en general, el castigo del ofensor a través de una pena

pecuniaria117

: de ahí que se trate, precisamente, de “acciones penales”.

Se trata de las acciones procedentes de los delitos. Así, por ejemplo, el hurto

(furtum), las injurias (iniuriae) y el robo con violencia (vi bonorum raptorum) y el daño

injusto (damnum iniuria datum).

Las acciones penales, civiles y pretorias, son intransmisibles desde el punto de

vista pasivo; esto es: no se transmiten a los herederos del ofensor después de su

muerte. Pero, del otro lado, sí son transmisibles a los herederos de la víctima (excepto

la acción por injurias).

Gayo 4. 112: “Non omnes <autem> actiones, quae in aliquem aut ipso iure

<conpe>tunt aut a praetore dantur, etiam in heredem aeque conpetunt aut

dari solent. est enim certissima iuris regula ex malefici<is> poenales

actiones in heredem nec conpetere nec dari sol<ere>, uelut furti, ui

bonorum raptorum, iniuriarum, damni iniuriae. sed heredi . . . . dem

[uidelicet actoris] huiusmodi actiones competunt nec denegantur, excepta

iniuriarum actione et si qua alia similis inueniatur actio”.

En las acciones penales, y aunque tengan por objeto fijar una pena y no el perjuicio

del demandante, se debe realizar también una litis aestimatio tomando como base del

cálculo el daño provocado.

Provisionalmente, para efectos de esta parte de la materia, tendremos en especial

consideración sólo el hurto.

El parámetro, en este caso, se refiere con la formulación “QVANTI EA RES FUIT”

(de cuando valía el asunto).

“FVIT”, en pasado, se refiere al momento de la comisión del ilícito.

117

Vid., referido al Derecho Penal, DE ROBERTIS, F. M.: La Funzione della Pena nel Diritto Romano, en

Studi in Onore di Siro Solazzi, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1948, pp. 169 ss.

91

Sobre esa base se establece, por ejemplo, la pena del hurto (no manifiesto) que

asciende hasta el doble del valor de la cosa hurtada.

Gayo 3. 190: “Nec manifesti furti poena per legem <xii> tabularum dupli

inrogatur, eamque etiam praetor conseruat”.

Una alternativa se presenta, eso sí, cuando el delito fue cometido por un hijo bajo

potestad o un esclavo. Se trata de las acciones noxales.

El demandado será, en éstos casos, el padre o amo del hijo en potestad o el

esclavo responsable. En virtud de las acciones noxales, éste puede elegir entre la condena

pecuniaria o entregar al hijo o al esclavo.

Gayo 4. 75: “Ex maleficio filiorum familias seruorumque, ueluti si furtum

fecerint aut iniuriam commiserint, noxales actiones proditae sunt, uti liceret

patri dominoue aut litis aestimationem suffer<r>e aut noxae dedere. erat

enim iniquum nequitiam eorum ultra ipsorum corpora parentibus dominisue

damnosam esse”.

Se trata de una forma de perseguir al delincuente.

Por ello, de un lado tenemos que si el hijo o el esclavo pasan a la potestad de otra

persona, la acción se dirige, con la misma alternativa, contra este último. Lo mismo, si

quien cometió el delito siendo libre, posteriormente se hace dependiente de otro. Y, por

último, si el delincuente se hace independiente, la acción penal se dirige directamente

contra él.

Gayo 4. 77: “Omnes autem noxales actiones caput sequuntur. nam si filius

tuus seruusue noxam commiserit, quamdiu in tua potestate est, tecum est

actio; si in alterius potestatem peruenerit, cum illo incipit actio esse; si sui

iuris coeperit esse, directa actio cum ipso est, et noxae deditio extinguitur.

ex diuerso quoque directa actio noxalis esse incipit. nam si pater familias

noxam commiserit et is se in adrogationem tibi dederit aut seruus tuus esse

coeperit, <quod> quibusdam casibus accidere primo commentario

tradidimus, incipit tecum noxalis actio esse, quae ante directa fuit”.

De otro lado, por la misma razón ya apuntada, el hijo o esclavo delincuente se puede

entregar incluso si ha muerto.

Gayo 4. 81: “”.<Quid> ergo <est?> etiamsi . . , de qua re modo diximus,

quoque non permissum fuerit ei mortuos homines dedere, tamen et si quis

eum dederit, qui fato suo uita excesserit, aeque liberatur”.

Los delitos en los que operan las acciones noxales son: hurto, daño injusto, injuria

y robo con violencia.

92

Gayo 4. 76: “Constitutae sunt autem noxales actiones aut legibus aut edicto

praetoris: legibus, uelut furti lege xii tabularum, damni iniuriae lege

Aquilia; edicto praetoris, uelut iniuriarum et ui bonorum raptorum”.

Con todo, lo más relevante es que la acción “rem tantum” y la acción “poenam

tantum” que puedan emanar de un delito, se pueden acumular. Esto, pues persiguen

objetos distintos.

Así, por ejemplo, ante un hurto la víctima contará con la actio furti (que persigue la

pena) y una condictio (llamada “furtiva”) o la reivindicatio (que persiguen el valor de lo

disputado)118

.

Gayo 4. 4 segunda parte: “plane odio furum, quo magis pluribus actionibus

teneantur, receptum est, ut extra poenam dupli aut quadrupli rei recipiendae

nomine fures etiam hac actione teneantur: si paret eos dare oportere,

quamuis sit etiam aduersus eos haec actio, qua rem nostram esse petimus”.

5.3.3. ACTIONES “REM ET POENAM TANTUM”. ACCIONES POR EL VALOR DE LO

DISPUTADO Y UNA PENA.

Gayo 4. 9: “Rem uero et poenam persequimur uelut ex his causis, ex quibus

aduersus infitiantem in duplum agimus; quod accidit per actionem

iudicati, depensi, damni in<iuri>ae <legis> Aqu<il>ia<e>, aut legatorum

nomine, quae per damnationem certa relicta sunt”.

Las acciones “rem et poenam”, o “mixtae”119

, son aquellas que, si bien buscan una

compensación por el daño sufrido por el demandante, a la vez implican un castigo

para el demandado120

.

La condena a que pueden dar lugar consiste en un múltiplo del objeto del juicio121

.

Así ocurre, por ejemplo, con ciertas acciones que crecen al doble en casos de

infitiatio; es decir, la resistencia injustificada a la reclamación del demandante que

luego resulta vencedor122

.

118

GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 182. 119

Cfr. Justiniano, Instituciones 4, 6, 19. 120

Contra: GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 182. 121

Vid. ZIMMERMANN, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford

University Press, Oxford, 1996, pp. 919 y 920. 122

Así se estableció para ciertos casos. Cfr. Gayo, Instituciones 4, 171: “<Temeritas tam agentium quam

eorum cum quibus agitar, coerceri modo> pecuniaria poena modo iurisiurandi religione <modo metu

infamiae> coerce<tur>, eaque praetor –ideo- aduersus in<fitiantes ex quibusdam> causis dupli actio

constituitur, uelut si iudicati aut depensi aut damni iniuriae aut legatorum per damnationem relictorum

nomine agitur. ex quibusdam causis sponsionem facere permittitur, uelut de pecunia certa credita et pecunia

constituta, sed certae quidem creditae pecuniae tertiae partis, constitutae uero pecuniae partis dimidiae”. Los

casos mencionados por el texto son la actio iudicati, de la actio depensi (también tratada en Gayo,

Instituciones 3, 127: “In eo quoque par omnium causa est, quod si qui<d> pro reo solueri<n>t, eius

93

Anexo 4: cuadro sinóptico de la clasificación de las acciones.

1.-

reciperandi causa habe<n>t cum eo mandati iudicium; et hoc amplius sponsores ex lege Publilia propriam

habent actionem in duplum, quae appellatur depensi”.); la actio damni iniuriae legis Aquiliae (también

tratada en Gayo, Instituciones 3, 216: “Qua et ipsa parte legis damni nomine actionem introduci manifestum

est; sed id caueri non fuit necessarium, cum actio mandati ad eam rem sufficeret; nisi quod ea lege aduersus

infitiantem in duplum agitur”.); y la del legado per damnationem (también tratado en Gayo, Instituciones 2,

282: “Item si legatum per damnationem relictum heres infi<ti>etur, in duplum cum eo agitur; fideicommissi

uero nomine semper in simplum persecutio est”.). Ahora bien, la actio damni iniuriae de la Ley Aquilia no

pertenece a esta categoría sólo por la razón indicada por Gayo; debe incluírsela, además debido a que no sólo

se busca el valor de la cosa dañada, sino el mayor valor de la cosa dentro del año o de los treinta días. Así se

observa en el propio Gayo, Instituciones 3, 210: “Damni iniuriae actio constituitur per legem Aquiliam, cuius

primo capite cautum est, <ut> si quis hominem alienum alienamue quadrupedem, quae pecudum numero

sit, iniuria occiderit, quanti ea res in eo anno plurimi fuerit, tantum domino dare damnetur”; Gayo,

Instituciones 3, 214: “Quod autem adiectum est in hac lege 'quanti in eo anno plurimi ea res fuerit', illud

efficit, si clodum puta aut luscum seruum occiderit, qui in eo anno integer fuerit, <ut non quanti clodus aut

luscus, sed quanti integer fuerit>, aestimatio fiat; quo fit, ut quis plus in<ter>dum <con>sequatur, quam ei

damnum datum est”; Gayo, Instituciones 3, 217: “Capite tertio de omni cetero damno cauetur. itaque si quis

seruum uel eam quadrupedem, quae <pecudum numero est, uulnerauerit siue eam quadrupedem, quae>

pecudum numero non est, uelut canem, aut feram bestiam, uelut ursum, leonem, uulnerauerit uel occiderit,

hoc capite actio constituitur. in ceteris quoque animalibus, item in omnibus rebus, quae anima carent,

damnum iniuria datum hac parte uindicatur. si quid enim ustum aut ruptum aut fractum <fuerit>, actio hoc

capite constituitur, quamquam potuerit sola rupti appellatio in omnes istas causas sufficere; ruptum <enim

intellegitur, quod quoquo modo corruptum> est; unde non solum usta aut rupta aut fracta, sed etiam scissa

et collisa et effusa et quoquo modo uitiata aut perempta atque deteriora facta hoc uerbo continentur”; Gayo,

Instituciones 3, 218: “Hoc tamen capite non quanti in eo anno, sed quanti in diebus xxx proxumis ea res

fuerit, damnatur is, qui damnum dederit. ac ne 'plurimi' quidem uerbum adicitur; et ideo quidam putauerunt

liberum esse iudici ad id tempus ex diebus xxx aestimationem redigere, quo plurimi res fuit, uel ad id, quo

minoris fuit. sed Sabino placuit proinde habendum ac si etiam hac parte 'plurimi' uerbum adiectum esset;

nam legis latorem contentum fuisse, <quod prima parte eo uerbo usus esset>”. Vid. DI PIETRO, A.: Gayo.

Institutas. Texto Traducido Notas e Introducción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 627 n. 9.

intentio referida a una

“res” = “situación

jurídica”, cuyo titular

ejerce por sí solo

Actiones

in rem (vindicationes)

in personam contrato

Paradigma = propiedad actio reivindicatoria

94

2.-

intentio referida a

una “persona”

determinada = “a

la persona del

obligado o

deudor”.

-Dar: transferir el dominio o constituir otro derecho.

-Hacer: realizar cualquier actividad distinta de “dar”;

incluyendo una abstención (non facere).

Prestar

Schuld

(deuda)

Haftung

Condictio:

actio in personam para

exigir obligaciones de dar

una cantidad cierta de

dinero u otro objeto cierto

(creditum)

obligaciones

fórmula “in ius

conceptae”

(con referencia

al ius).

representación indirecta:

- representante procesal.

- actiones adiecticiae qualitatis. - acciones edictales

- acciones decretales

delito

Sentido amplio:

“responsabilidad”

Sentido restringido:

“obligación del vendedor”

Actiones

civiles

honorariae

ficticias

con transposición de

persona (o de condena)

“in factum conceptae”:

con referencia a un hecho

95

3.-

6.- LA FORMULA ACTIONIS.

La formula es un documento escrito que el Magistrado otorga a las partes en la

fase in iure, para ser abierto, después, en la fase apud iudicem, frente al juez.

Materialmente, consiste en una “doble tablilla de cera escrita en su parte interna y

reproducida en su parte externa; la parte interna va sellada por las partes y testigos en la

fase in iure, para ser abierta después ante el juez”123

.

123

GARCÍA GARRIDO, M. J.: v. Formula, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid,

1993, pp. 140 y 141.

técnicamente, no se exige

una obligación (oportere).

R. G.:

transmisibles

R.G.: intransmisibles a

herederos del ofensor

penales-honorarias:

R. G.: anuales.

Casi todas las demás

son perpetuas.

“nominatio facti”

Actiones

“rem tantum”

“poenam tantum”

“rem et poenam

tantum” (mixtae)

personales-

contractuales

reales

(vindicationes)

crediticias:

“quanti ea res est”

restitutorias:

“quanti ea res erit”

ex stipulatu incerta:

“quanti ea res”

de buena fe:

“id quod interest”

“quanti ea res erit”

múltiplo, según

“quanti ea res fuit”

(hurto)

Ej.:

infitiatio.

96

La redacción de la fórmula requería del acuerdo de las partes y el Magistrado.

Dicho acuerdo tomaba como base, generalmente, los modelos de acción

(formularios) previstos en Edicto.

La función de la fórmula era: “la descripción de una hipótesis a cuya prueba

posterior se subordina la consecuencia alternativa de condenar o absolver al

demandado”124

.

6.1. PARTES DE LAS FORMULAE.

Si bien las fórmulas tenían siempre los mismos contenidos fundamentales, la

forma en que se expresaba cada uno de éstos variaba caso a caso.

Lo anterior es una consecuencia natural derivada del hecho que las características

propias de la controversia, el fondo del asunto concreto debatido, hacían pertinentes:

a) distintas acciones típicas; y, a su vez,

b) distintas acomodaciones de su enunciado abstracto al caso particular.

De ahí que sus contenidos fundamentales variaran caso a caso, reconociéndose

diferentes partes de la fórmula.

Gayo 4. 44 primera parte: “Non tamen istae omnes partes simul inueniuntur;

sed quaedam inueniuntur, quaedam non inueniuntur”.

De los contenidos fundamentales de la fórmula que hemos señalado, el primero, la

“datio iudicis”, evidentemente no podía faltar. De lo contrario, sería imposible pasar a la

fase apud iudicem por falta de juez o jueces.

Esta “designación de juez o jueces” encabezaba la fórmula a través de

expresiones como las siguientes: “Titius iuidex esto” (sea juez Ticio), o bien, “Titius Caius

Maevius recuperatores sunto” (sean recuperadores Ticio, Cayo y Mevio)125

.

En rigor, la variación de las diversas partes de la fórmula anunciada por Gayo se

producía, más bien, en el segundo de los contenidos fundamentales: la acción objetiva.

Para analizar la función de las diferentes partes de la fórmula distinguiremos entre:

a) Partes ordinarias; y,

b) Partes extraordinarias.

124

GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 132. 125

Vid. GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 134.

97

6.1.1. PARTES ORDINARIAS.

Gayo 4. 39: “Partes autem formularum hae sunt: demonstratio, intentio,

adiudicatio, condemnatio”.

Las partes ordinarias de la formula, según el orden en que las estudiaremos, son:

a) la intentio;

b) la condemnatio (con la alternativa de la cláusula arbitraria);

c) la demonstratio; y,

d) la adiudicatio

6.1.1.1. La intentio: o la pretensión del actor.

Gayo, Instituciones 4. 41: Intentio est ea pars formulae, qua actor

desiderium suum concludit, uelut haec pars

formulae: SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM

AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA DARE

OPORTERE; item haec: QVIDQVID PARET

NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE

FACERE <OPORTERE> ; item haec: SI PARET

HOMINEM EX IVRE QVIRITIVM AVLI AGERII

ESSE”.

La intentio es aquella parte de la fórmula, en la

cual el actor perfecciona su pretensión, como por

ejemplo en esta parte de la fórmula: SI RESULTA

PROBADO QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE

DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A AULO

AGERIO; también ésta: TODO LO QUE

RESULTE PROBADO QUE NUMERIO

NEGIDIO DEBE DAR O HACER A AULO

AGERIO; también ésta: SI RESULTA PROBADO

QUE EL HOMBRE sc. el esclavo ES DE AULO

AGERIO POR EL DERECHO DE LOS

QUIRITES.

La intentio contiene la pretensión del demandante. Es decir, “la relación jurídica

alegada”. Así, puede sintetizarse lo dicho, señalando que la intentio es la pretensión que

el actor ha sido autorizado (desde la litis contestatio) a hacer valer en juicio126

. Antes,

ante la sola editio/postulatio actionis, lo que ahora llamamos “pretensión” (intentio), no

era más que un “deseo”. Así hay que entender la expresión de Gayo “desiderium suum

concludit”: su deseo se perfecciona, o “concluye” (y por tanto deviene en intentio), no por

la sola manifestación del propio demandante, sino por la totalidad de gestiones in iure (litis

contestatio); entre las cuales, la más importante es la concesión del pretor (dare

actionem/ius dicere-iurisdictio).

Como ya hemos visto, Gayo nos presenta dos ejemplos de intentio de una actio in

personam y un ejemplo, al final, de intentio de una actio in rem.

126

SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubbettino, Messina, 1996, p. 133.

98

Lo que Gayo denomina “desiderium” (deseo) del actor, debe entenderse como la

relación jurídica alegada que éste desea probar. Esta puede ser:

a) una obligación; o,

b) una situación jurídica de la que el titular se beneficia directamente, como la

propiedad.

Por supuesto, fuera de la lógica procesal, el deseo último del actor, su finalidad, es

directamente obtener la condena del demandado.

Pero desde la lógica procesal el demandante alega su justa posición jurídica (que

está señalada en la intentio), y es, por tanto, esto lo que trata de probar; el despliegue del

demandante en juicio no tiene por objeto directo la condena, sino que ésta es sólo el

resultado, la consecuencia indirecta, de haber acreditado su justa posición.

Dicho de otra forma: lo único que puede pretender el demandante, por sí mismo,

es que se tenga por cierta la relación jurídica alegada; el que sea o no efectivamente

condenado el demandado, si bien es en alguna medida también un “desiderium” del actor,

es algo que no depende de él solo, sino de la opinión del juez127

.

En general, la intentio se clasifica en:

a) intentio certa; y,

b) intentio incerta.

La intentio certa es aquella que señala una relación jurídica que recae sobre un

objeto determinado.

Puede corresponder a:

a) una actio in rem o una actio in personam referida a una cosa específica

(como el esclavo Estico, o el fundo Tusculano); o,

b) una actio in personam referida a una determinada cantidad de una cosa

genérica (como cierta cantidad de dinero, o tal cantidad de trigo, o tantos

litros de aceite).

En los ejemplos de intentio que nos presentaba Gayo 4. 41, el primero y el último

corresponden a intentiones certae.

A su vez, dependiendo de si se enuncia la causa o fundamento de la relación

jurídica alegada, la intentio certa se puede subclasificar en:

127

Vid., contra, GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 135.

99

a) causal; o,

b) abstracta.

La intentio causal es aquella en que se enuncia la causa o fundamento de la

relación jurídica alegada.

La intentio abstracta es aquella en que no se enuncia la causa o fundamento de

la relación jurídica alegada128

.

Así, las actiones in rem son siempre abstractas. Tomando como ejemplo la

reivindicatio, se advierte que nunca se indica la causa o fundamento por la que la cosa

pretendidamente llegó a ser propiedad del demandante, sino que únicamente se indica el

hecho de que le pertenece.

Gayo 4. 41, la intentio se limita a señalar: “SI PARET HOMINEM EX IVRE

QVIRITIVM AVLI AGERII ESSE”, sin más.

Las intentiones de las actiones in personam sólo excepcionalmente son

abstractas; lo normal es que sean causales.

Así ocurre en la fórmula de la actio certi ex testamento, es decir aquella por la que

exigimos un objeto cierto que se nos debe por testamento.

“SI PARET NUMERIUM NEGIDIUM EX TESTAMENTO LUCII TITII

AULO AGERIO SERVUM STICHUM DARE OPORTERE” (Si resulta

probado que Numerio Negidio debe dar el esclavo Estico a Aulo Agerio en

razón del testamento de Lucio Ticio)129

.

La peculiaridad se presenta en la intentio de la condictio. En este caso la intentio es

siempre abstracta:

Gayo 4. 41: “SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO

SESTERTIVM X MILIA DARE OPORTERE”

Aquí no hay indicación alguna de la causa o fundamento del creditum; de forma

que cualquiera sea el negocio en virtud del cual se dio origen a la obligación crediticia,

la intentio será siempre igual. Lo mismo da que se reclamen 10.000 sestercios dados en

mutuo o estipulados. Por ello, si se dio la cantidad en mutuo y se reforzó la obligación

estipulando la deuda crediticia, esto será indiferente a efectos judiciales: se tratará

exactamente de la misma condictio.

La intentio incerta es la que se refiere a una relación jurídica que recae sobre un

objeto indeterminado.

128

Vid. GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp. 139 y 140. 129

Cfr. GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 139.

100

Puede corresponder a:

a) una actio in rem que recaiga sobre una parte indeterminada de una cosa

específica (como en el caso excepcional de una actio in rem referida a una

parte incierta de la cosa respecto de la cual se tiene, por ejemplo, la

propiedad130

, o una acción divisoria); o,

b) una actio in personam por la cual se persiga una obligación de dar una

cantidad indeterminada de cosas genéricas, una obligación de hacer y,

siempre, de una obligación de buena fe.

Por tratarse de un objeto indeterminado resulta imposible designarlo en la intentio

más que con “quiquid… dare facere oportere” (todo lo que… deba dar o hacer).

En rigor, todas estas intentiones incertae son abstractas, pero el total de la fórmula

no. Lo anterior se debe a que todas las acciones con intentio incerta requieren de

demonstratio.

6.1.1.2. La demonstratio o demostración.

Gayo 4. 40: “Demonstratio est ea pars formulae, quae principio id<eo

i>nseritur, ut demonstretur res, de qua agitur, uelut haec pars formulae:

QVOD AVLVS AGERIVS NVMERIO NEGIDIO HOMINEM VENDIDIT,

item haec: QVOD AVLVS AGERIVS <APVD> NVMERIVM NEGIDIVM

HOMINEM DEPOSVIT”.

La demonstratio es la parte en que se demuestra, o se expresa, la causa o

fundamento de la acción.

Se trata, en definitiva, de los presupuestos de hecho en que se fundamenta la

acción intentada131

.

Cuando corresponda su inclusión, esto es, en las acciones con intentio incerta, la

demonstratio se pone la parte inicial de la formula, antecediendo a la intentio, y se

distingue porque comienza con “Quod” (por causa de, puesto que, en lo relativo a,

respecto a); tal como se observa en los ejemplos de Gayo.

La demostratio responde a la pregunta: “¿Por qué se dedujo la acción?”.

Siguiendo los ejemplos del texto podríamos señalar: “por causa de que se ha celebrado

una compraventa”; o, también, “…un depósito”.

La demonstratio es indispensable para que el juez pueda determinar el “quiquid”

(todo lo que) de la intentio incerta.

130

Cfr. Gayo, Instituciones 4, 54 final. 131

Vid. SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubbettino, Messina, 1996, p. 133.

101

6.1.1.3. La condemnatio o condena.

La condemnatio, o condena, es la parte de la formula actionis en que el

Magistrado confiere al juez el poder para condenar o absolver al demandado

dependiendo de si se prueba o no lo afirmado en la intentio.

Gayo, Instituciones 4, 43: “Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici

condemnandi absoluendiue potestas permittitur, uelut haec pars formulae:

IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA

CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; item haec: IVDEX, NVMERIVM

NEGIDIVM AVLO AGERIO DVMTAXAT <X MILIA> CONDEMNA, SI

NON PARET, ABSOLVITO; item haec: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM

AVLO AGERIO CONDEMNATO et reliqua, ut non adiciatur DVMTAXAT

<X MILIA>”.

Esta autorización es condicional, pues depende de la verificación de los hechos: lo

cual se expresa en la fórmula a través de la expresión “Si paret… condemnato”; “Si non

paret, absolvito” (si resulta probado… condena; si no resulta probado, absuelve).

Tal como ya hemos mencionado, la condemnatio romana, independientemente del

contenido jurídico de la controversia, es siempre pecuniaria.

Gayo, Instituciones 4, 48: “Omnium autem formularum, quae

condemnationem habent, ad pecuniariam aestimationem condemnatio

concepta est. itaque et si corpus aliquod petamus, uelut fundum, hominem,

uestem, <aurum>, argentum, iudex non ipsam rem condemnat <e>um, cum

quo actum est, sicut olim fieri solebat, <sed> aestimata re pecuniam eum

condemnat”.

Por tanto, salvo en las obligaciones de dinero, no hay cumplimiento específico,

sino sólo cumplimiento por equivalencia.

Esto quiere decir que, en principio, el demandante, al obtener un pronunciamiento

favorable de la sentencia, recibe una suma de dinero que equivale económicamente a su

interés específico.

Por esta razón, debe destacarse la diferencia entre:

a) condemnatio certa; y,

b) condemnatio incerta.

Gayo, Instituciones, 4, 49: “Condemnatio autem uel certae pecuniae in

formula proponitur uel incertae”.

102

Hay condena cierta cuando en ella aparece la suma determinada a la que el juez,

eventualmente, debe condenar.

Esto ocurre sólo si se trata de una acción con intentio certa referida a una cantidad

cierta de dinero.

Gayo 4. 50: “Certae pecuniae uelut in ea formula, qua certam pecuniam

petimus; nam illic ima parte formulae ita est: IVDEX, NVMERIVM

NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON

PARET, ABSOLVE”.

Hay condena incierta cuando en ella no aparece una suma determinada a la que el

juez, eventualmente, debe condenar.

Esto ocurre en todas las demás acciones distintas de la ya mencionada: las con

intentio certa que no se refieran a una cantidad cierta de dinero y las con intentio

incerta.

En éstas, el juez debe realizar una operación de avaluación del asunto litigioso de

acuerdo a criterios objetivos llamada: litis aestimatio132

.

Sobre aquéllo que representa el monto perseguido en juicio y sus mecanismos para

determinar el “quantum” ya hemos hablado al clasificar las acciones en “rem tantum”,

“poenam tantum” y “rem et poenam tantum”.

Al hilo de estas consideraciones, señalemos que si la intentio es certa se ordena

condenar según “Quanti Ea Res…” (de cuanto valga el asunto). A partir de ahí, se varía el

momento de valoración del asunto según se trate de una condictio (“est”), una acción

personal restitutoria o una acción real (“erit”), o una acción penal (“fuit”).

Si la intentio es incerta (determinada por el “quiquid” –todo lo que-), en cambio,

habíamos señalado que en la actio ex stipulatu incerta se condena al valor objetivo con

gran libertad, bajo el amparo de la expresión “Tamtam Pecuniam” (a tanto dinero) que

precede la orden de condenar. En las actiones bonae fidei, por su parte, se ordena condenar

según el “Id Quod Interest”, o, en términos sustantivos, “interesse” del actor; criterio que,

en todo caso, también comprende el valor objetivo del asunto.

Con independencia de si se trata de una condemnatio incerta dependiente de una

intentio certa o una incerta, ésta, excepcionalmente, puede tener un límite:

Gayo 4. 51: “Incertae uero condemnatio pecuniae duplicem significationem

habet. est enim una cum aliqua praefinitione, quae uulgo dicitur cum

taxatione, uelut si incertum aliquid petamus; nam illic ima parte formulae

ita est: <EIVS>, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO

DVMTAXAT SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET,

132

GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pp. 142 y 143.

103

ABSOLVE. uel incerta est et infinita, <uel>ut si rem aliquam a possidente

nostram esse petamus, id est, si in rem agamus uel ad exhibendum. nam illic

ita est: QVANTI <EA> R<ES E>RIT, TANTAM PECVNIAM, IVDEX,

NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNA. SI NON PARET,

ABSOLVITO. quid er<go> est? iudex, si condemnet, certam pecuniam

condemnare debet, etsi certa pecunia in condemnatione posita non sit”.

Según este criterio se puede distinguir entre:

a) condemnatio incerta infinita (si limitación; que es el caso normal).

b) condemnatio incerta cum taxatione (con tasación, introducida por

“dumtaxtat” –hasta-).

En este último caso, Gayo nos ilustra con una tasa correspondiente a una suma de

dinero. Pero se debe advertir que también puede establecerse una tasa que no esté

expresada en una suma de dinero; este es el caso de la actio de peculio vel de in rem

verso, donde el límite de la condena se encontrará en el monto del peculio o el beneficio

obtenido por el pater o amo.

6.1.1.3.1.- La condemnatio y la cláusula arbitraria.

Un sistema basado en la condemnatio pecuniaria tenía el defecto, en ocasiones, de

no satisfacer realmente el interés del demandante, puesto que pare éste habría sido

preferible el cumplimiento específico, o in natura, de su pretensión.

Esta es el caso, entre otros, de acciones como las reales y las personales

contractuales restitutorias como la de depósito y de comodato.

En estos supuestos se incluye una “cláusula arbitraria”.

La cláusula arbitraria es: una autorización dada al juez para que decide, a su

arbitrio, ordenarle al demandado que restituya o exhiba la cosa objeto del juicio; de

modo que si el demandado accede, es absuelto, y si se niega (nisi restituat, nisi solvat,

nisi exhibeat – a menos que restituya, a menos que pague, a menos que exhiba-) es

condenado133

.

Gayo 4. 163 primera parte: “Namque si arbitrum postulauerit is, cum quo

agitur, accipit formulam, quae appellatur arbitraria, et iudicis arbitrio si

quid restitui uel exhiberi debeat, id sine periculo exhibet aut restituit et ita

absoluitur; quod si nec restituat neque exhibeat, quanti ea res est,

condemnatur”.

6.1.1.4.- La adiudicatio o adjudicación. 133

Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 121.

104

Gayo 4. 42: “Adiudicatio est ea pars formulae, qua permittitur iudici rem

alicui ex litigatoribus adiudicare, uelut si inter coheredes familiae

erciscundae agatur aut inter socios communi diuidundo aut inter uicinos

finium regundorum. nam illic ita est: QVANTVM ADIVDICARI OPORTET,

IVDEX, TITIO ADIVDICATO”.

La adjudicación es una parte de la fórmula de una acción real destinada a

dividir la propiedad común (acción divisoria), que contiene la autorización dada al

juez para atribuir en propiedad particular la cosa común.

Los ejemplos a los que recurre Gayo son: la partición de la herencia entre los

coherederos (actio familiae erciscundae), la de partición de la cosa común (actio

communi dividundo) y, asimismo, la acción por la que se regulan los límites de los

predios vecinos cuyos deslindes se superponen (actio finium regundorum).

Debe tenerse en cuenta que la copropiedad presenta la peculiaridad de que todos

los copropietarios son dueños de toda la cosa, como si se tratara de propietarios

individuales; pero como los derechos de uno y otro se limitan recíprocamente, por sus

caracteres de igualdad y concurrencia, de aquí resulta que se entiende que cada uno tiene

una cuota ideal respecto del valor de la cosa. En razón de la naturaleza ideal del

derecho, por tanto, la cuota no se limita a (o, se comunica con) alguna porción material

determinada de la cosa134

.

Por ello, en las acciones divisorias la intentio es incerta, dado que, en efecto,

mientras no exista pronunciamiento judicial cada comunero no sabe qué parte material de la

cosa común le corresponde. Y, como consecuencia de lo anterior, la fórmula con

adiudicatio requiere de demonstratio y, por otra parte, como la labor del juez se orienta a

“adjudicar” entonces no hay condemnatio. Ahora bien, aunque una acción divisoria

podía construirse sin condemnatio –según acabamos de decir–, en ciertos casos dicha

condemnatio sí era incluida. Se trata del evento en que los comuneros no sólo quieran

terminar con la situación de comunidad, sino que tengan obligaciones entre sí; como

ocurriría, por ejemplo, si uno de ellos realizó expensas para conservar la cosa común, caso

en el cual en el mismo juicio divisorio los demás serán condenados a contribuir con la cuota

de la deuda que les corresponda135

.

6.1.2. CÓMO APARECEN LAS PARTES ORDINARIAS EN LAS FORMULAE:

Gayo 4. 44: “Non tamen istae omnes partes simul inueniuntur; sed quaedam

inueniuntur, quaedam non inueniuntur. certe intentio aliquando sola

inuenitur, sicut in praeiudicialibus formulis, qualis est, qua quaeritur,

aliquis libertus sit, uel quanta dos sit, et aliae complurescerte intentio

aliquando sola inuenitur, sicut in praeiudicialibus formulis, qualis est, qua

quaeritur, aliquis libertus sit, uel quanta dos sit, et aliae complures;

134

SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubbettino, Messina, 1996, p. 218. 135

GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 146.

105

demonstratio autem et adiudicatio et condemnatio numquam solae

inueniuntur; nihil enim omnino <demonstratio> sine intentione uel

condemnatione ualet; item condemnatio sine intentione uel adiudicatio sine

demonstratione nullas uires habet <et> ob id numquam solae inueniuntur”.

a) La parte de la formula actionis que jamás puede faltar es la intentio.

En caso de tratarse de una fórmula que sólo cuenta con intentio estamos frente a

los praeiudicia; los cuales, según ejemplifica Gayo, podían referirse al status libertatis de

un sujeto o al monto de una dote136

.

En estos casos el demandante no busca la condena del demandado, sino

únicamente desea que se tenga por cierto un determinado hecho. Por ejemplo, “an

Titius ingenuus sit” (si Ticio ha nacido ingenuo).

Por ello, en estos procesos “prejudiciales” sólo hay intentio, sin introducir una

condemnatio.

El “praeiudicium” sirve de antecedente a nuestra actual “acción declarativa de

mera certeza”, de aplicación evidente en el ámbito civil y, aunque debatida, también en el

ámbito del Derecho público137

.

b) Como consecuencia de lo anterior, ninguna otra parte de la fórmula puede

aparecer sola.

A diferencia de la intentio, las demás partes formularum (la demonstratio, la

adiudicatio y la condemnatio), nunca pueden aparecer solas en la respectiva formula

actionis. Su aparición aislada no tendría valor alguno; sería inútil.

Lo anterior, en todo caso, tampoco quiere decir que todas estas restantes partes

deban aparecer, a la vez, en las fórmulas donde se insertan:

Así, la demonstratio siempre irá seguida de intentio (incerta) y condemnatio; la

condemnatio nunca podrá aparecer sin estar precedida al menos por una intentio; y la

adiudicatio no puede aparecer sin demonstratio ni sin intentio (incerta), y a veces (sólo

si hay obligaciones pendientes entre los comuneros) irá seguida de condemnatio.

6.1.3. PARTES EXTRAORDINARIAS.

136

Cfr., un ejemplo en materia de garantías personales, Gayo, Instituciones 3, 123: “Praeterea lege Cicereia

cautum est, ut is, qui sponsores aut fidepromissores accipiat, praedicat palam et declaret, et de qua re satis

accipiat et quot sponsores a<u>t fidepromissores in eam obligationem accepturus sit; et nisi praedixerit,

permittitur sponsoribus et fidepromissoribus intra diem xxx. praeiudicium postulare, quo quaeratur, an ex ea

lege praedictum sit; et si iudicatum fuerit praedictum non esse, liberantur. qua lege fideiussorum mentio nulla

fit; sed in usu est, etiam si fideiussores accipiamus, praedicere”. 137

Vid. SOTO-KLOSS, E.: La Acción Declarativa de Mera Certeza ante la Administración, en Actas XXXIV

Jornadas de Derecho Público, 25-27 de noviembre de 2004, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad

Católica de Chile, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 559 ss.

106

Gayo, Instituciones 4, 129: “Quarum omnium adiectionum usum interdum

etiam ulterius, quam diximus, uarietas negotiorum introduxit”.

Las partes extraordinarias, a diferencia de las ordinarias, son aquellas que en

abstracto no resultarían necesarias para completar una fórmula en virtud de la cual

se ventile un iudicium, sino que aparecen sólo por efecto de las peculiaridades que se

pueden presentar en un determinado negocio (varietas negotiorum introduxit).

Con todo, esta es una división simplemente escolar de Gayo; pues, dependiendo de

las circunstancias concretas del litigio, en la práctica resultan tan necesarias como las

ordinarias.

Las denominadas partes extraordinarias, o “adiectiones” (añadidos), son tres:

a) la praescriptio, o advertencia (Gayo, Instituciones 4, 130); y,

b) la exceptio (Gayo, Instituciones 4, 115 ss.).

c) la réplica, la dúplica, la tríplica, etc. (Gayo Instituciones 4, 126 ss.).

6.1.3.1. La praescriptio o advertencia.

La praescriptio, o advertencia, es una declaración hecha con el fin de delimitr el

alcance de la acción, en virtud de la cual el iudicium se circunscribirá sólo a una parte

o aspecto de la relación jurídica alegada.

Ubicación en la fórmula: al comienzo de la misma (prae = pre; scriptio =

escritura). Por lo tanto, aparece inmediatamente antes del nombramiento del juez:

Gayo, Instituciones 4, 132: “Praescriptiones scilicet appellatas esse ab eo,

quod ante formulas praescribuntur, plus quam manifestum est”.

Función: advertir sobre los límites de la pretención para evitar que el demandante

se vea perjudicado por el efecto consuntivo de la litis contestatio138

.

La litis contestatio corresponde al momento procesal final de la fase in iure. En

virtud de ella queda determinada la fórmula y, en consecuencia, el contenido del litigio.

El efecto “consuntivo” de la litis contestatio, consiste en que en ese momento se

extingue la acción que le dio contenido a la fórmula. De ahí en adelante será la fuerza

emanada de la propia fórmula la que permitirá la continuación del litigio.

Es por esta circunstancia que el demandante a quien sólo le interesaba

reclamar por una parte limitada de la relación jurídica alegada, no podía volver a

138

GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pp. 146 ss.

107

utilizar la correspondiente acción (que ya se había extinguido) a menos que hubiese

“advertido” que no deseaba litigar sobre todos los respectos de la relación jurídica

sino sólo por un aspecto en partiular.

6.1.3.1.1. Casos en que se requiere la praescriptio.

Gayo nos ilustra algunos casos en que se utilizaba la praescriptio. Nosotros nos

concentraremos en dos:

a) Negocio con obligación sujeta a plazos sucesivos, vencidos y pendientes.

b) Compraventa en que se reclama la obligación de mancipar.

a) Negocio con obligación sujeta a plazos sucesivos, vencidos y pendientes.

Lo normal es que un negocio produzca sus efectos de manera inmediata. De forma

que si, por ejemplo, estipulo una obligación de dar diez mil sestercios, entonces se puede

exigir inmediatamente el cumplimiento de la obligación.

Sin embargo, este riguroso resultado no siempre se condice con las necesidades de

la realidad económica. Por ello es que desde Roma es posible diferir la exigibilidad de la

obligación que nace del negocio pactando, entre las partes, uno o varios plazos.

En general, el plazo es un “acontecimiento futuro y cierto del cual depende la

exigibilidad o la extención de una obligación”.

Acontecimiento futuro y cierto puede ser: tal día, tal hora de tal día, pero también, el

día de la muerte de una persona, o la primera lluvia del invierno, etc.

Se observa una diferencia entre los dos primeros ejemplos y los dos últimos: los dos

primeros corresponden a un “plazo determinado”; y los dos segundos a un “plazo

indeterminado”.

Plazo determinado es aquél que se sabe con exactitud cuándo ocurrirá.

Este es el caso cuando se señala, por ejemplo: “¿Prometes que me serán dados diez

mil sestercios el próximo Lunes?”; “¡Sí, prometo!”; o, “¿Prometes que viajarás con mi

esclavo Estico durante la próxima primavera?”; “¡Sí, prometo!”.

Plazo indeterminado es aquél que, si bien es cierto que ocurrirá, no se sabe

cuándo.

Este es el caso cuando se señala, por ejemplo: “¿Prometes que me será dado el

fundo Tusculano cuando florezca la campiña?”; “Sí, prometo”; o, “¿Prometes que me haré

cargo de los funerales de tu padre?”; “Sí, prometo”.

108

Como el plazo es un acontecimiento futuro, puede encontrarse en dos estados:

pendiente y cumplido.

El plazo está pendiente cuando todavía no ha ocurrido el acontecimiento en

que consiste.

Y el plazo está cumplido cuando efectivamente ocurrió el acontecimiento en

que consiste.

Además, hemos señalado que del plazo puede depender “la exigibilidad o la

extinción de una obligación”. En el primer caso estamos frente a un “plazo suspensivo”

y, en el segundo, a un “plazo extintivo”.

Plazo suspensivo: “acontencimiento futuro y cierto del cual depende la

exigibilidad de una obligación”.

Este es el caso cuando se estipula que se dará una suma de dinero en determinada

fecha; o, que se dará el fundo Tusculano cuando florezca la campiña.

En estos casos la obligación ya existe desde que se celebra el negocio (Schuld).

Lo que queda “en suspenso” es la posibilidad de exigir la obligación (Haftung).

Pero como la obligación ya existe, si el deudor cumple antes de la llegada del

plazo (plazo pendiente), paga bien. Esto quiere decir que, como el pago tiene causa (el

negocio que generó la obligación; por lo tanto, no hay pago de lo no debido hecho por

error), no puede repetir (exigir la devolución de lo pagado).

Plazo extintivo: “acontecimiento futuro y cierto del cual depende la extinción

de una obligación”.

Este es el caso, por ejemplo, si se arrienda una casa por un año. Transcurrido el año,

cesa la obligación del arrendador de tener el inmueble a disposición del arrendatario.

Después de hechas estas aclaraciones, pasemos al caso de utilización de

praescriptio propuesto por Gayo.

El caso se refiere a la demanda basada en el incumplimiento de un negocio que

genera obligaciones futuras, de tal manera que existen unas, presentes, ya exigibles, y

otras, futuras, que aún no.

En este caso, el acreedor-demandante quiere exigir las obligaciones vencidas

pero, naturalmente, no las futuras. Como la acción para exigir la obligación es una

misma respecto de lo que se adeuda por plazos cumplidos como respecto de lo que se

adeuda por plazos pendientes, debe cuidarse de que la litis contestatio extinguiría su

acción contra el deudor; y, de ahí en más, no podría volver a demandarle en caso de

incumplimiento de las obligaciones futuras.

109

Por ello, inserta en la fórmula una praescriptio que reza así: “EA RES AGATUR

CUIUS RE DIES FUIT” (Que el asunto se demande por la parte cuyo plazo ya venció).

Gayo 4. 131: “Saepe enim ex una eademque obligatione aliquid iam

praestari oportet, aliquid in futura praestatione est, uelut cum in singulos

annos uel menses certam pecuniam stipulati fuerimus. nam finitis quibusdam

annis aut mensibus huius quidem temporis pecuniam praestari oportet,

futurorum autem annorum sane quidem obligatio contracta intellegitur,

praestatio uero adhuc nulla est; si ergo uelimus id quidem, quod praestari

oportet, petere et in iudicium deducere, futuram uero obligationis

praestationem in integro relinquere, necesse est, ut cum hac praescriptione

agamus: EA RES AGATVR, CVIVS REI DIES FVIT. alioquin si sine hac

praescriptione egerimus, ea scilicet formula, qua incertum petimus, cuius

intentio his uerbis concepta est: QVIDQVID PARET NVMERIVM

NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE FACERE OPORTERE, totam

obligationem, id est etiam futuram, in hoc iudicium deducimus, et quae ante

tempus obligat<i>”.

b) Compraventa en que se reclama la obligación de mancipar.

El caso que nos presenta Gayo, aparentemente corresponde a la utilización de la

actio empti (acción de compra) en virtud de la cual el comprador exige al vendedor que le

haga mancipatio del fundo comprado (cosa mancipi).

Gayo, Instituciones 4, 131ª: “Item si uerbi gratia ex empto agamus, <ut>

nobis fundu<s> mancipio detur, debemus <hoc modo> praescribere: EA

RES AGATVR DE FVNDO MANCIPANDO, ut postea, si uelimus uacuam

possessionem nobis tradi, <contra debitorem eadem actione uti possimus.

alioquin si minus diligentes in ea> re sumus, totius illius iuris obligatio illa

inc<er>ta actione: QVIDQVID OB EAM REM NVMERIVM NEGIDIVM

AVLO AGERIO DARE FACERE OPORTET, <per inten>tione<m>

consumitur, ut postea nobis agere uolentibus de ua<c>ua possessione

tradenda nulla supersit actio”.

En general, la obligación del vendedor no es “dar”, sino “entregar” la pacífica

posesión de la cosa.

En este caso, se puede suponer que se trata de la venta de un fundo que es

propiedad del vendedor. Así, ya sea porque se pactó o, simplemente, porque se estima

que la más pacífica posesión de la cosa implica, de acuerdo a las posibilidades que le

brinda su calidad de dueño al vendedor, la transferencia por mancipatio, se le exige la

realización del acto de transferencia.

Como la obligación de entregar del vendedor, según hemos visto, se extiende

también a la entrega material e incluso hasta la responsabilidad por evicción, si el

comprador no se cuidara de insertar una praescriptio en este juicio, y no se le hubiere

110

entregado el fundo, o bien, más tarde sobreviniera una evicción, no tendría acción

(empti) para exigir dicha responsabilidad.

Por ello, inserta una praescriptio que reza así: “EA RES AGATUR DE FUNDO

MANCIPANDO” (Que el asunto se demande respecto de la mancipación del fundo).

No se puede dudar que el supuesto, aunque ilustrativo, en todo caso resulta

complicado de entender: especialmente por la exigencia de “dar”, mediante mancipatio, en

virtud de una compraventa.

Hemos inentado una explicación, pero tal vez técnicamente no se trate aquí de

una compraventa. La intentio (incerta) ofrecida por Gayo no contiene la cláusula ex fide

bona propia de las obligaciones de buena fe; la cual, por lo demás, acaso haría

innecesaria la inclusión de la praescriptio, debido al amplio arbitrio con que cuenta el

juez en los juicios de esta clase.

El ejemplo de Gayo podría referirse a un negocio paralelo que se celebraba por

medio de una stipulatio (del cual tenemos un ejemplo en Varro, De re rustica 2, 2, 6) en el

que se establecía como obligación alternativa la promesa en respuesta a la pregunta:

“¿Prometes que me será hecha la mancipación o se me entregará la libre posesión del

fundo?”139

.

6.1.3.1.2. La praescriptio pro reo.

Las praescriptiones se establecen en favor del demandante.

Gayo, Instituciones 4, 130: “Videamus etiam de praescriptionibus, quae

receptae sunt pro actore”.

Pero es cierto que Gayo también nos habla de que no sólo existieron estas

praescriptiones pro actore, sino también otras praescriptiones pro reo.

Gayo, Instituciones 4, 133: “Sed his quidem temporibus, sicut supra quoque

notauimus, omnes praescriptiones ab actore proficiscun- tur. olim autem

quaedam et pro reo opponebantur, qualis illa erat praescriptio: ea res

agatvr, s<i in ea re praeiv>dicivm hereditati non fiat, quae nunc in speciem

exceptionis deducta est et locum habet, cum petitor hereditatis alio genere

iudicii praeiudicium hereditati faciat, uelut cum singulas res pet<at>; est

enim iniquum per unius * * * * * *”.

Dichas praescriptiones pro reo parecen haber sido el antecedente de las

exceptiones.

139

DI PIETRO, A.: Gayo. Institutas. Texto Traducido, Notas e Introducción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1993, p. 746.

111

Pero se debe notar que en la época de Gayo dichas praescriptiones ya no existen,

y nada sabemos sobre ellas. Falta un folio completo de la obra gayana, por lo que

debemos esperar a nuevos hallazgos que nos informen sobre su funcionamiento140

.

6.1.3.2. La exceptio.

Gayo 4. 116: “Conparatae sunt autem exceptiones defendendorum eorum

gratia, cum quibus agitur. saepe enim accidit, ut quis iure ciuili teneatur,

sed iniquum sit eum iudicio condemnari”.

La exceptio es una parte de la fórmula en que el demandado incluye su defensa.

Resulta de la máxima relevancia que la exceptio no consiste en una oposición a la

veracidad de la pretensión del actor. Más bien se trata de una defensa en virtud de la

cual, si bien se reconoce que lo solicitado por el actor en principio es conforme a

derecho, las circunstancias que rodean al asunto hacen que en ese preciso caso dicha

pretensión resulte injusta.

Por lo tanto, acreditada, en la fase apud iudicem, la veracidad de la exceptio, el juez

se ve obligado a absolver al demandado.

Tal como pone de relieve GUZMÁN141

, el verbo “excipere” se compone de

“capere”, que quiere decir “tomar, coger, asir, prender”, y “ex”, preposición que significa

“de, desde (el interior de algo)”; de esta forma su significado es “tomar desde el interior

y sacarlo afuera, extraer”.

Por lo tanto, el significado de “exceptio” es “la cosa extraída”. Justamente, “la cosa

(asunto) extraída” es aquella que, de acuerdo a las circunstancias, no hace aplicable la

intentio del actor en el caso concreto.

Por ello, en sus primeras épocas la exceptio aparecía en la formula bajo la

redacción: “extra quam si…” (fuera de que si…), agregándose la circunstancia

“excepcional”. Con la dictación del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, en época de

Adriano, la excepcio apareció bajo la forma negativa simplificada “si non…”.

En consecuencia, dada su naturaleza, las excepciones se redactan a la manera de

una hipótesis negativa que desvirtúa la intentio.

140

No puede aceptarse como ejemplo de esta clase de praescriptio el ofrecido por MIQUEL, quien se refiere a

la longi temporis praescriptio, pues dicha institución no parece haber sido operada en virtud del

procedimiento formulario sino del procedimiento utilizado por los gobernadores de las provincias, cuyas

características se aproximan más a la del procedimiento capitalino de la cognitio extraordinem. Cfr.

MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 109. 141

GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 150.

112

Gayo 4. 119: “Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur, quam

adfirmat is, cum quo agitur. nam si uerbi gratia reus dolo malo aliquid

actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit, quam non numerauit, sic

exceptio concipitur: si in ea re nihil dolo malo avli agerii factvm sit neqve

fiat; item si dicat contra pactionem pecuniam peti, ita concipitur exceptio: si

inter avlvm agerivm et nvmerivm negidivm non convenit, ne ea pecvnia

peteretvr; et denique in ceteris causis similiter concipi solet, ideo scilicet,

quia omnis exceptio obicitur quidem a reo, sed ita formulae inseritur, ut

condicionalem faciat condemnationem, id est, ne aliter iudex eum, cum quo

agitur, condemnet, quam si nihil in ea re, qua de agitur, dolo actoris factum

sit; item ne aliter iudex eum condemnet, quam si nullum pactum conuentum

de non petenda pecunia factum fuerit”.

Al plantearse la hipótesis contraria en la fórmula, la condemnatio, que aparece justo

a continuación, se hace condicional; es decir, en caso de probarse el contenido de la

exceptio el juez dictará una sentencia absolutoria.

Ahora bien, el hecho de que el demandado deje de interponer una excepción

quiere decir que prosperará la demanda en su contra. Esto sólo se podrá evitar cuando

dicha omisión provenga de un error; mediando dicho error, le quedará la posibilidad de

anular el procedimiento a través de la in integrum restitutio.

6.1.3.2.1. Ejemplos de exceptiones.

A continuación citaremos tres ejemplos de exceptio entregados por Gayo:

a) Exceptio doli: cantidad de dinero estipulada pero no entregada.

b) Exceptio pacti conventi: pactum de non petendo.

c) Exceptio doli y exceptio quod metus causa: dolo o fuerza en la celebración

del negocio.

a) Exceptio doli: cantidad de dinero estipulada pero no entregada.

Gayo, Instituciones 116a: “uelut <si> stipulatus sim a te pecuniam tamquam

credendi causa numeraturus nec numerauerim. nam eam pecuniam a te peti

posse certum est. dare enim te oportet, cum ex stipulatu tenearis; sed quia

iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te

defendi debere”.

Un caso evidente de dolo es celebrar una estipulación para reforzar la obligación

de un mutuo, y posteriormente exigir la entrega de la cantidad mediante la condictio de

la stipulatio, cuando en realidad la suma de dinero por la que se accedió a estipular nunca

se entregó.

113

La mezcla de los dos negocios, mutuo y stipulatio, resulta perfectamente posible

gracias al alto grado de abstracción de la condictio (intentio certa abstracta) con que se

exigía el creditum en uno y otro caso. Así, siendo completamente irrelevante la causa

por la que se debía la suma de dinero, un prestamista inescrupuloso, en las circunstancias

ya descritas, perfectamente podía exigir la deuda por medio de la condictio. En este caso, la

exigibilidad de la deuda estipulada resulta, en principio, absolutamente válida; pero en

atención al dolo cometido por el prestamista, se le permitía al demandado insertar una

exceptio doli para que probara, apud iudicem, la mala intención que implicaba la no entrega

del dinero y obtuviera, así, la absolución.

Nótese que la introducción de la exceptio doli hace que el negocio abstracto se

transforme en causal.

b) Exceptio pacti conventi: pactum de non petendo.

Gayo, Instituciones 4, 116b: “item si pactus fuero tecum, ne id, quod mihi

debeas, a te petam, nihilo minus id ipsum a te petere possum dari mihi

oportere, quia obligatio pacto conuento non tollitur; sed placet debere me

petentem per exceptionem pacti conuenti repelli”.

Entre los múltiples contenidos de los pactos, uno de ellos podía ser la condonación

o remisión de la deuda; es decir, el pacto de no pedir la deuda contraída (pactum de

non petendo in rem).

Una vez que el acreedor ha condonado la deuda al deudor, si aquél exigía su

cumplimiento en juicio éste le podía oponer la exceptio pacti conventi (excepción de pacto

convenido) en la fórmula.

Así, si bien era completamente válida la obligación exigida, la existencia del

pacto, acreditada apud iudicem, acarreaba la absolución del demandado.

c) Exceptio doli y exceptio quod metus causa: dolo o fuerza en la celebración del

negocio.

Gayo, Instituciones 4, 117 primera parte: “In his quoque actionibus, quae

<non> in personam sunt, exceptiones locum habent. uelut si metu me

co<e>geris aut dolo induxeris, ut tibi rem aliquam mancipio dem, tua est;

sin eam rem a me petas, datur mihi exceptio, per quam, si metus causa te

fecisse uel dolo malo arguero, repelleris…”.

El dolo es, en este caso, la maquinación fraudulenta que se ejerce sobre una

persona para obtener su consentimiento en la celebración de un negocio.

La fuerza, o miedo, es el conjunto de apremios físicos o morales que se ejercen

sobre una persona para obtener su consentimiento en la celebración de un negocio.

114

En ambas hipótesis, el negocio celebrado es válido, sin embargo, probada apud

iudicem la intermediación del dolo o la fuerza en su celebración, entonces el demandado

será absuelto.

Se debe destacar que el fundamento material de las exceptiones se encuentra en

la aequitas. A través de ella, el Pretor, asesorado por los juristas, fue modificando

relaciones jurídicas sancionadas por el ius civile cuando llevaban a situaciones

injustas.

En atención a la naturaleza de los iudicia bonae fidei, que excluía todo

comportamiento fraudulento, y a este fundamento material de la exceptio, en esta

clase de iudicia no fue necesario incluir expresamente ni la exceptio pacti conventi ni la

exceptio doli ni la exceptio quod metus causa, pues se entendían incorporadas al

iudicium.

6.1.3.2.2. Clasificación de las excepciones.

Por un lado existieron las excepciones edictales y las pretorias o in factum.

Gayo, Instituciones 4, 118: “Exceptiones autem alias in edicto praetor habet

propositas, alias causa cognita accommodat. quae omnes uel ex legibus uel

ex his, quae legis uicem optinent, substantiam cap<i>unt uel ex

iurisdictione praetoris proditae sunt”.

Las excepciones edictales, es decir las que aparecen prometidas por el Pretor en

su Edicto (con un modelo similar al de las acciones), se fundan en el ius.

Las excepciones pretorias o in factum, en cambio, no aparecen en el Edicto, sino

que el pretor las concede caso a caso (causa cognita) sobre la base de su poder político

(imperium). Éstas suelen venir acogidas, como lógica consecuencia, en sede de actiones in

factum.

Otra clasificación distingue entre las excepciones perentorias (peremptoriae) y las

dilatorias o temporales (dilatoriae, temporales).

Gayo 4. 120 a 122: “Dicuntur autem exceptiones aut peremptoriae aut

dilatoriae”. 121: “Peremptoriae sunt, quae perpetuo ualent nec euitari

possunt, uelut quod metus causa aut dolo malo aut quod contra legem

senatusue consultum factum est aut quod res iudicata est uel in iudicium

deducta est, item pacti conuenti, quod fac- tum est, ne omnino pecunia

peteretur”. 122: “Dilatoriae sunt exceptiones, quae ad tempus ualent, ueluti

illius pacti conuenti, quod factum est uerbi gratia, ne intra quinquennium

peteretur; finito enim eo tempore non habet locum exceptio. cui similis

exceptio est litis diuiduae et rei residuae. nam si quis partem rei petierit et

intra eiusdem praeturam reliquam partem petat, hac exceptione

summouetur, quae appellatur litis diuiduae; item si is, qui cum eodem plures

lites habebat, de quibusdam egerit, de quibusdam distulerit, ut ad alios

115

iudices eant, si intra eiusdem praeturam de his, quas distulerit, agat, per

hanc exceptionem, quae appellatur rei residuae, summouetur”. Las excepciones perentorias son aquéllas que se refieren a hechos que implican

un obstáculo permanente e insalvable para hacer valer la pretensión del actor.

En este sentido, se puede decir que su eficacia no cesa con el tiempo.

Ejemplos de éstas son: la de dolo, de fuerza o miedo, la de pretensión contraria a la

ley o a un senadoconsulto, la de cosa juzgada o deducida en juicio, o la de pacto de no pedir

la deuda.

Las excepciones dilatorias, por su parte, se refieren a hechos que, si bien

representan un obstáculo para hacer valer la pretensión del actor, dicho obstáculo es sólo

momentáneo, de manera que, de variar las circunstancias, dichas excepciones dejaran

de resultar eficaces.

En este sentido, se puede decir que su eficacia sí puede cesar con el tiempo.

Son excepciones dilatorias, por ejemplo: las de no pedir dentro de cierto plazo

(exceptio pacti conventi); la de litis dividuae (litigio dividido); y, la de rei residuae (litigio

diferido).

La de litis dividuae se refiere al caso en que el actor haya pedido sólo parte del

asunto objeto de la controversia, caso en el cual debe esperar hasta la siguiente pretura

para solicitar el resto.

La de rei residuae se refiere a la circunstancia de que se encuentren acumuladas

varias demandas contra la misma persona ante el mismo pretor: si alguno de los

demandantes retira su demanda con el objeto de que su pretensión se resuelva de

manera separada al resto, entonces debe esperar hasta la siguiente pretura.

Las excepciones dilatorias no sólo se fundan directamente en el tiempo de eficacia

sino también en la persona del representante judicial: ya sea por incapacidad del

demandado para nombrar un cognitor en dicho asunto, o bien por incapacidad del

representante para asumir la función de cognitor. En estos casos se opone la excepción

de representación judicial (exceptio cognitoria).

Gayo 4. 124: “Non solum autem ex tempore, sed etiam ex persona dilatoriae

exceptiones intelleguntur, quales sunt cognitoriae, uelut si is, qui per

edictum cognitorem dare non potest, per cognitorem agat, uel dandi quidem

cognitoris ius habeat, sed eum det, cui non licet cognituram suscipere. nam

si obiciatur exceptio cognitoria, si ipse talis erit, ut ei non liceat cognitorem

dare, ipse agere potest; si uero cognitori non liceat cognituram suscipere,

per alium cognitorem aut per semet ipsum liberam habet agendi potestatem,

et tam hoc quam illo modo euitare <potest> exceptionem. quod si

dissimulauerit eam et per cognitorem egerit, rem perdit”.

116

Si bien las excepciones dilatorias se refieren a una circunstancia no

permanente, la derrota del demandado en virtud de ellas sí es definitiva.

Así se lee, para el caso de aquéllas que se fundan en la persona del representante en

la última parte del texto antes transcrito y, para el caso de las que se fundan directamente en

su eficacia temporal:

Gayo 4. 123: “Obseruandum est autem ei, cui dilatoria obicitur exceptio, ut

differat actionem; alioquin si obiecta exceptione egerit, rem perdit; non

enim post illud tempus, quo integra re <eam> euitare poterat, adhuc ei

potestas agendi superest re in iudicium deducta et per exceptionem

perempta”.

Para efectos de la anulación del procedimiento por la omisión de la exceptio, en

virtud de la in integrum restitutio ob errorem, al parecer también se debe distinguirentre

excepciones perentorias y dilatorias.

Gayo 4. 125: “Sed peremptoria quidem exceptione si reus per errorem non

fuerit usus, in integrum restituitur adiciendae exceptionis gratia. dilatoria

uero si non fuerit usus, an in integrum restituatur, quaeritur”.

En suma, mientras el recurso a la in integrum restitutio es indudable en caso de

exceptiones peremptoriae, existía cierto género de duda en cuanto a las exceptiones

dilatoriae.

Por último vale la pena apuntar una última clasificación: exceptio in personam

scripta y exceptio in rem scripta.

Esta clasificación es relevante pata distinguir la exceptio doli y la exceptio quod

metus causa.

La exceptio doli es una exceptio in presonam scripta. En caso de dolo, el

demandado interpone la correspondiente excepción designando la persona del

demandante (que ha obrado dolosamente).

La exceptio quod metus causa es una exceptio in rem scriptam. En caso de miedo,

el demandado interpone la correspondiente excepción señalando esta circunstancia sin

designar la persona que le hizo padercer miedo.

La diferencia entre ambas estriba, entonces, en que mientras en caso de dolo es

necesario que éste provenga del demandante, en caso de fuerza, o miedo, en cambio, da

igual si éste tiene su origen en la actuación del demandante o de un tercero.

6.1.3.3. Réplica, dúplica, tríplica, etc.

117

La réplica, la dúplica, la tríplica, etc., cumplen una función análoga a la de la

exceptio.

Gayo, Instituciones 4, 126 a 128: “Interdum euenit, ut exceptio, quae prima

facie iusta uideatur, inique noceat actori. quod cum accidit, alia adiectione

opus est adiuuandi actoris gratia. quae adiectio replicatio uocatur, quia per

eam replicatur atque resoluitur uis exceptionis. nam si uerbi gratia pactus

sum tecum, ne pecuniam, quam mihi debes, a te peterem, deinde postea in

contrarium pacti sumus, id est ut petere mihi liceat, et, si agam tecum,

excipias tu, ut ita demum mihi condemneris, si non conuenerit, ne eam

pecuniam peterem, nocet mihi exceptio pacti conuenti; namque nihilo minus

hoc uerum manet, etiam si postea in contrarium pacti sumus; sed quia

iniquum est me excludi exceptione, replicatio mihi datur ex posteriore pacto

hoc modo: <avt si> postea convenit, vt mihi eam pecvniam petere liceret”.

126a: “Item si argentarius pretium rei, quae in auctio- nem uenerit,

persequatur, obicitur ei exceptio, ut ita demum emptor damnetur, si ei res,

quam emerit, tra- dita est, et est iusta exceptio. sed si in auctione prae-

dictum est, ne ante emptori <res> traderetur, quam si pretium soluerit,

replicatione tali argentarius adiuua- tur: avt si praedictvm est, ne aliter

emptori res traderetvr, qvam si pretivm emptor sol- verit”. 127: “Interdum

autem euenit, ut rursus repli- catio, quae prima facie iusta sit, inique reo

noceat; quod cum accidit, adiectione opus est adiuuandi rei gratia, quae

duplicatio uocatur”. 128: “Et si rursus ea prima facie iusta uideatur, sed

propter aliquam causam inique actori noceat, rursus adiectione opus est,

qua actor adiuuetur, quae dicitur triplicatio”.

El demandante que observa la inserción de una exceptio, también puede hacer

valer ciertas circunstancias que, a su vez, desvirtúan los hechos aducidos en dicha exceptio.

El nombre de esta nueva parte es: replicatio.

Dichas circunstancias quedarán consignadas en la fórmula a continuación de la

exceptio y antes de la condemnatio.

A su vez, el demandado que observa la inserción de una replicatio, puede oponer a

ésta nuevos hechos que la disvirtúan. El nombre de esta nueva parte es: duplicatio.

Al mismo tiempo, ante la duplicatio el demandante puede hacer valer una

triplicatio, etc. Y así se podrá continuar hasta lo que las circunstancias del caso requieran.

118

Anexo 5: Ejemplos de construcción de la fórmula142

.

1.- Condictio (actio certae creditae pecuniae).

(1) datio iudicis (1) Tituis Iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2)intentio (2) Si paret Numerium

Negidium Aulo Agerio

sestertium decem milia

dare oportere

(2) Si resulta probado que

Numerio Negidio debe dar

a Aulo Agerio diez mil

sestercios,

(3) exceptio pacti conventi

(3)si inter Aulum Agerium

(3) si no se convino entre

142

Cfr. GÓMEZ-IGLESIAS, A.: Fórmulas Procesales, en Textos de Derecho Romano, R. Domingo (coord.),

Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pp. 289 ss.

119

et Numerium Negidium non

convenit, no ea pecunia

intra annun peteretur

Aulo Agerio y Numerio

Negidio, que ese dinero no

se pediría durante un año,

(4) replicatio doli

(4) aut si quid dolo malo

Numerii Negidii factum est

(4) o se ha hecho algo con

dolo malo por Numerio

Negidio,

(5) condemnatio

(5) iudex Numerio Negidio

Aulo Agerio sestertium

decem milia condemnato,

si non paret absolvito.

(5) condena, juez, a

Numerio Negidio a pagar

diez mil sestercios a Aulo

Agerio; si no resulta

probado, absuélvelo.

2.- Actio mandati.

(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto (1) Sea juez Ticio

(2) demonstratio

(2) Quod Alulus Agerius

Numerius Negidius

mandavit ut…, qua de re

agitur

(2) En relación a lo que

Aulo Agerio encargó a

Numerio Negidio para

que… (aquí el encargo

concreto), asunto por el

que se acciona,

(3) intentio

(3) quiquid ob eam rem

alterum alteri dare facere

oportet ex fide bona,

(3) a todo lo que por este

asunto debe dar o hacer el

uno a favor del otro según

la buena fe,

(4) condemnatio

(4) eius iudex alterum

alteri condemnato, si non

pater absolvito

(4) condena el uno al otro,

juez, si no resulta porbado

absuelve.

3.- Actio empti institoria.

(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio.

(2) demonstratio

(2) Quod Aulus Agerius de

Lucio Titio, cum is a

Numerio Negidio tabernae

instructae praepositus

esset, eius rei nomine

decem pondo olei emit, qua

de re agitur,

(2) En relación a que Aulo

Agerio ha comprado a

Lucio Ticio, quien ha sido

puesto por Numerio

Negidio al frente de un

comercio, diez libras de

aceite en el ejercicio de ese

120

giro, asunto por el que se

acciona,

(3) intentio.

(3)quiquid ob eam rem

Lucium Titium Aulo Agerio

dare facere oportet ex fide

bona,

(3) a todo lo que por este

asunto Lucio Ticio debe

dar o hacer según la buena

fe en favor de Aulo Agerio,

(4) condemnatio.

(4) eius iudex Numerium

Negidium Aulo Agerio

condemnato, si non paret

absolvito.

(4) condena, juez, a

Numerio Negidio en favor

de Aulo Agerio, si no

resulta probado, absuelve.

3.- Actio commodati in factum conceptae.

(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio.

(2) nominatio facti

(2) Si paret Aulum

Agerium Numerium

Negidium rem qua de

agitur commodasse

eamque Aulo Agerio

redditam non esse,

(2) Si resulta probado que

Aulo Agerio ha dado en

comodato a Numerio

Negidio la cosa sobre la

que se acciona y no le ha

sido restituida a Aulo

Agerio,

(3) condemnatio

(3) quanti ea res erit

tantam pecuniam iudex

Numerium Negidium Aulo

Agerio condemnato, si no

paret absolvito.

(3) a tanto dinero cuanto

valdrá la cosa condena,

juez, a Nuemerio Negidio

en favor de Aulo Agerio, si

no resulta probado

absuelve.

4.- Actio furti nec manifesti.

(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio.

(2) demonstratio

(2) Si paret Aulo Agerio a

Numerio Negidio opeve

consilio Numerii Negidii

furtum factum esse

(paterae aureae) quam ob

rem

(2) Si resulta probado que

por obra o consejo de

Numerio Negidio le fue

cometido hurto a Aulo

Agerio (de una copa de

oro), por lo que

(3) intentio

(3) Numerium Negidium

pro fure damnum decidere

oportet,

(3) Numerio Negidio debe

ser condenado como

ladrón,

121

(4) condemnatio (4) quanti ea res fuit, cum

furtum factum est, tamtae

pecuniae duplex iudex

Numerium Negidium Aulo

Agerio condemnato, si non

paret absolvito.

(4) según lo que haya

valido la cosa al momento

de cometerse el hurto, al

doble de tanto dinero

condena, juez, a Numerio

Negidio a favor de Aulo

Agerio, si no resulta

probado absuélvele.

5.- Actio iniuriarum.

(1) datio iudicis (1) Aquilius, Caius, Mevius

recuperatores sunto.

(1) Sean recuperadores

Aquilio, Cayo y Mevio.

(2) demonstratio

(2) Quod Aulo Agerio

pugno mala percussa est a

Numerio Negidio dolove

malo Numerii Negidii

factum est ut percuteretur

(2) En relación a que Aulo

Agerio ha sido golpeado en

la mandíbula por el puño

de Numerio Negidio, o por

el dolo de Numerio

Negidio se ha producido el

hecho de ser golpeado,

(3) intentio

(3) quantum ob eam rem

bonum et aequum

recuperatoribus videbitur

Numerium Negidium Aulo

Agerio condemnari

(3) cuanto de acuerdo a lo

bueno y equitativo

pareciese a uds.

recuperadores que por este

asunto se debe condenar a

Numerio negidio en favor

de Aulo Agerio,

(4) condemnatio

(4) tantam pecuniam

dumtaxat sestertium X

milia recuperatores

Numerium Negidium Aulo

Agerio condemnato, si non

paret absolvunto.

(4) a tanto dinero hasta una

tasa máxima de diez mil

sestercios condenen a

Numerio Negidio en favor

de Aulo Agerio, si no

resulta probado,

absuélvanle.

6.- Actio legis Aquiliae (adversus infitiantem).

(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio.

(2) demonstratio

(2) Si paret Numerium

Negidium illum servum

iniuria occidisse, quam ob

rem…[…]

(2) Si resulta probado que

Numerio Negidio ha

matado injustamente a

aquel esclavo, por lo

que…[…]

122

(3) intentio143

(3) […]…tantam pecuniam

Numerium Negidium Aulo

Agerio dare oportet,

(3) […]…tanto dinero

Numerio Negidio debe dar

a Aulo Agerio

(4) condemnatio

(4) tantam pecuniam

duplam iudex Numerium

Negidium Aulo Agerio

[quanti is servus in eo

anno plurimi fuit]

condemnato, si non paret

absolvito.

(4) a tanto dinero duplicado

condena juez, a Numerio

Negidio, [según el máximo

que haya valido el esclavo

en el último año], si no

resulta probado,

absuélvele.

7.- Actio ex stipulatu incerta.

(1) datio iudicis. (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio.

(2) demonstratio

(2) Quod Aulus Agerius de

Numerio Negidio incertum

stipulatus est, cuius rei dies

fuit,

(2) En razón de que Aulo

Agerio ha estipulado un

objeto incierto de Numerio

Negidio, cuyo plazo ya está

vencido,

(3) intentio

(3) quiquid ob eam rem

Numerium Negidium Aulo

Agerio dare facere oportet,

(3) a todo lo que por este

asunto Numerio Negidio

debe dar o hacer en favor

de Aulo Agerio

(4) condemnatio

(4) eius iudex Numerium

Negidium Aulo Agerio

dumtaxtat sestertium X

milia condemnato, si non

paret absolvito.

(4) condena, juez, a

Numerio Negidio hasta un

máximo de diez mil

sestercios, si no resulta

probado, absuélvele.

8.- Reivindicatio.

(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio.

(2) intentio

(2) Si paret rem qua de

(2) Si resulta probado que

143

La redacción aquí entremezcla las cláusulas (demonstratio, intentio y condemnatio) que nosotros,

teóricamente, hemos distinguido. La redacción reconstruida era en realidad del siguiente tenor: “Si paret

Numerium Negidium illum servum iniuria occidisse, quam ob rem quanti is servus in eo anno plurimi fuit,

tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio dare oportet, tantam pecuniam duplam iudex Numerium

Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito” (Si resulta probado que Numerio Negidio ha

matado injustamente a aquel esclavo, por lo que según el máximo que haya valido el esclavo en el último año,

por lo que tanto dinero Numerio Negidio debe dar a Aulo Agerio, a tanto dinero duplicado condena juez, a

Numerio Negidio, si no resulta probado, absuélvele).

123

agitur ex iure Quiritium

Auli Agerii esse,

la cosa respecto de la que

se acciona es de propiedad

quiritaria de Aulo Agerio

(3) cláusula arbitraria

(3) neque ea res arbitrio

iudicis Aulo Agerio

restituetur

(3) y no se ha restituido a

Aulo Agerio según el

arbitrio del juez,

(4) condemnatio

(4) quanti ea res erit,

tantam pecuniam iudex

Numerium Negidium Aulo

Agerio condemnato, si non

paret absolvito.

(4) según cuanto valdrá la

cosa, a tanto dinero

condena, juez, a Numerio

Negidio a pagar a Aulo

Agerio, si no resulta

probado, absuélvele.

9.- Actio Publiciana.

(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea juez Ticio

(2) intentio

(2) Si quem hominem Aulus

Agerius emit et is ei

traditum est, anno

possedisset, tum si eum

hominem, quo de agitur,

eius ex iure quiritium esse

oporteret

(2) Si resulta probado que

Aulo Agerio compró un

esclavo y le fue entregado,

y si hubiese poseído un año

aquel esclavo, respecto del

cual se acciona, debiera ser

suyo en propiedad

quiritaria

(3) exceptio iusti domini

(3) neque is homo ex iure

quiritium Numerii Negidii

est

(3) y si el esclavo no es de

propiedad quiritaria de

Numerio Negidio

(4) replicatio rei venditae

et traditae

(4) aut si Numerius

Negidius Aulo Agerio

hominem quo de agitur

vendidit et tradidit,

(4) a no ser si Numerio

Negidio vendió y entregó

el esclavo respecto del que

se acciona a Aulo Agerio

(5) duplicatio metus

(5) et si in ea re nihil metus

causa factum est

(5) y si nada de esto se ha

hecho por miedo

(6) cláusula arbitraria

(6) neque is homo arbitratu

tuo a Numerio Negidio

restituatur

(6) y si este esclavo no es

restituido por Numerio

Negidio según tu arbitrio

(7) condemnatio

(7) quanti ea res erit,

tantam pecuniam iudex

Numerium Negidium Aulo

(7) según cuanto valdrá el

asunto, a tanto dinero

condena, juez, a Numerio

124

Agerio condemnato, si non

paret absolvito.

Negidio a pagar a Aulo

Agerio, si no resulta

probado, absuélvele.

10.- Actio familiae erciscundae.

(1) datio iudicis (1) Titius iudex esto. (1) Sea Ticio juez.

(2) demonstratio

(2) Quod Lucii Titii

heredes

(2) En relación a que los

herederos de Lucio Ticio

(3) intentio

(3) de familia erciscundae

deque eo, quod in ea

hereditate ab eorum quo,

postea quam heres factus

sit, gestum admissumve sit,

iudicem sibi dari

postulaverunt,

(3) han solicitado que se

divida el patrimonio

hereditario y lo que uno de

ellos, después de haberse

convertido en heredero, ha

gestionado o administrado,

y han pedido que les fuera

dado un juez,

(4) adiudicatio

(4) quantum… adiudicari

oportet iudex… adiudicato,

quiquid ob eam rem

alterum alteri praestare

oportet, eius iudex alterum

alteri condemnato, si non

paret absolvito.

(4) cuanto deba ser

adjudicado a… (nombre de

casa heredero) adjudícalo,

juez a… (nombre de cada

heredero), y a todo lo que

por este asunto uno a otro

deba responder, condena,

juez, el uno al otro, si no

resulta probado,

absuélvele.

6.2. VICIOS OBJETIVOS (CUANTITATIVOS) EN LA REDACCIÓN DE

LA FÓRMULA.

Al señalar “vicios objetivos en la redacción de la fórmula”, nos referimos a la

falta de coincidencia entre las cantidades (ya sea que se trate de los objetos debidos o

propiamente de las sumas de dinero debidas), realmente involucradas en los hechos

controvertidos y las cantidades que aparecen escritas en la fórmula, ya sea en la

intentio, en la demonstratio o en la condemnatio.

6.2.1. PLURIS PETITIO Y MINUS PETITIO EN LA INTENTIO DE LA FORMULA

ACTIONIS.

La pluris petitio y la minus petitio son vicios en la intentio certa consistentes en

pedir más o menos, respectivamente, de lo que en realidad corresponde a lo

exactamente debido.

125

Por cierto, estos vicios no pueden producirse en el caso de que la fórmula

contenga una intentio incerta. Lo anterior es un efecto obvio de que en la intentio incerta,

por su propia naturaleza, no se indica exactamente lo debido.

Gayo 4. 54: “Illud satis apparet in incertis formulis plus peti non posse, quia

cum certa quantitas non petatur, sed qvidqvid <paret> aduersarium dare

facere oportere intendatur, nemo potest plus intendere. idem iuris est, et si

in rem incertae partis actio data sit, uelut talis: qvantam partem paret in eo

fvndo, qvo de agitvr, actoris esse. quod genus actionis in paucissimis causis

dari solet”.

a) La minus petitio, es decir, la petición de menos de lo debido, es lícita.

Sin embargo, cuando así ha obrado el demandante, no puede cobrar la parte

restante mientras no expire el año de la pretura en que se dudujo la acción original.

Naturalmente, se parte de la base de que el demandante ha utilizado una

praescriptio en la acción original; pues, de lo contrario se habría consumido

completamente su acción, tal como ya hemos explicado.

Si esto había sido así, y el demandante pretendía accionar por el resto de la deuda

durante el mismo año de pretura, el demandado podía oponerse a esta segunda

pretensión por medio de la exceptio litis dividuae (excepción de litigio dividido).

Gayo 4. 56: “Sed plus quidem intendere, sicut supra diximus, periculosum

est; minus autem intendere licet. sed de reliquo intra eiusdem praeturam

agere non permittitur; nam qui ita agit, per exceptionem excluditur, quae

exceptio appellatur litis diuiduae”.

b) La pluris petitio, es decir, la petición de más de lo debido, es ilícita.

Puede ocurrir, por ejemplo, que alguien que tenía la propiedad de un tercio de un

fundo, lo reivindicara totalmente, como si fuera el único dueño; o que, debiéndose a alguien

mil sestercios, éste pidiera dos mil sestercios.

La sanción de la pluris petitio consiste en que decae la causa y, en consecuencia, el

demandante pierde el litigio.

Gayo 4. 53: “Si quis intentione plus conplexus fuerit, <causa cadit>, id est

rem perdit, nec a praetore in integrum restituitur, excep<tis> quibusdam

casibus, in qui<bus p>raetor non patitur * * *”.

Dado el efecto consuntivo de la litis contestatio, al consumirse la acción el

demandante no puede volver a intentarla ni siquiera corrigiendo el quantum de la

intentio.

126

Nótese que en la pluris petitio está envuelto un problema cuantitativo (pedir más de

lo debido). No hay pluris petitio, en cambio, por el defecto cualitativo de pedir una cosa

completamente distinta de la debida (aliud pro alio).

Lo anterior se debe a que la obligación se entiende estrictamente referida al

objeto en virtud del cual se da cumplimiento, y no a otro. Por ello, en nada afecta la

obligación el hecho de pedir algo distinto de lo debido (aliud pro alio).

Gayo 4. 55: “Item palam est, si quis aliud pro alio intenderit, nihil eum

periclitari eumque ex integro agere posse, quia nihil ante uidetur egisse,

uelut si is, qui hominem Stichum petere deberet, Erotem petierit, aut si quis

ex testamento dari sibi oportere intenderit, cui ex stipulatu debebatur, aut si

cognitor aut procurator intenderit sibi dari oportere”.

6.2.1.1. Rectificación del vicio de pluris petitio mediante in integrum

restitutio.

Si bien en principio el demandante viciaba irremediablemente la fórmula por su

designación inexacta del objeto debido en la intentio (certa), el pretor permitió en

ciertos casos corregir el defecto.

Esto se logró a través del mecanismo de la in integrum restitutio (que se estudiará

más adelante). Por medio de ella, se rescindía (se dejaba sin efecto) la litis contestatio en

caso de que el defecto fuera consecuencia de: minoría de edad (25 años), miedo (fuerza),

dolo o error.

En suma, la pluris petitio resultó ser una sanción para quien dolosamente pedía

más de lo debido.

6.2.1.2. La sistematización de la pluris petitio en Gayo.

Gayo 4. 53ª: “<Plus autem quattuor> modis petitur: re, tempore, loco,

causa. re, uel<ut si quis pro x> milibus, quae ei debentur, xx milia petierit,

<aut> si <is, cuius> ex parte res esset, totam eam aut maiore ex part<e

suam> esse intender<it>”.

Gayo enuncia cuatro clases de pluris petitio: re (objeto), tempore (tiempo), loco

(lugar) y causa.

Según explica adecuadamente GUZMÁN, la división de Gayo se basa en los (topoi = lugares [comunes]) del “quid” (qué), “quando” (cuándo), “ubi” (dónde) y “ex

qua” (por qué).

127

En este punto, Gayo obra movido por el espíritu escolar que informa su obra;

aunque ciertamente la división parece alejarse de la dogmática romana.

La única y verdadera pluris petitio es la denominada “re”; y que viene

ejemplificada en el texto transcrito.

Los demás casos no consisten realmente en este vicio. Y, sin perjuicio de lo

anterior, por lo demás se refieren a situaciones que afectarán tanto las fórmulas con intentio

certa como incerta.

a) pluris petitio tempore.

Gayo 4. 53b: “<Tempore, ueluti si quis ante diem uel> ante <condicionem

petierit>”.

Ya hemos hablado del plazo. Si se acciona para exigir el cumplimiento mientras el

plazo suspensivo está pendiente, ciertamente se podrá perder el juicio; pero no por efecto

de la pluris petitio, sino que en virtud de la exceptio pacti conventi que insertará el

demandado debido a que la deuda todavía (hasta que se cumpla el plazo) es inexigible.

Otra forma de diferir para el futuro los efectos de un negocio (pues, por regla

general producen sus efectos inmediatamente) es la condición.

La condición es actualmente entendida como “el acontecimiento futuro e incierto

del cual depende el nacimiento o la extinción de una obligación”.

La diferencia con el plazo radica en que, consistiendo ambas acontecimientos

futuros, la condición se refiere a un acontecimiento incierto: como si llueve mañana, si te

casas con María, si viajas a Asia, etc.

La condición puede ser de dos clases: suspensiva o resolutoria.

La condición suspensiva es “el acontencimiento futuro e incierto del cual

depende el nacimiento de una obligación”.

Así por ejemplo, si estipulamos: “¿Prometes darme mil sestercios si llueve

mañana?”; Sí, prometo”.

La condición resolutoria es “el acontecimiento futuro e incierto del cual

depende la extinción de una obligación”.

Así, por ejemplo, si acordamos: “Te entrego en comodato mi caballo, pero, si viajas

a Asia, me lo devuelves”.

En Roma no se conoció la condición resolutoria. Cuando se quería lograr su

efecto, se acordaba como anexo del contrato un pacto de resolución que operaba, es decir,

producía sus efectos, cuando se ocurría un acontecimiento futuro e incierto. Así entonces, el

128

pacto de resolución se entendía sujeto a una condición suspensiva. Vale decir, en el

ejemplo antes propuesto, que el viaje a Asia no era directamente condición resolutoria del

comodato, sino que era condición suspensiva del pacto de resolución del comodato, el cual

nacía en el caso de que el comodatario efectivamente viajara a Asia.

Los estados en que se puede encontrar la condición son tres: pendiente, cumplida

y fallida.

La condición se encuentra pendiente cuando todavía no se verifica el

acontecimiento en que consiste.

En este caso, la obligación aún no nace y es incierto si nacerá. Por ello, si el

deudor condicional en este momento cumple la obligación, su pago carece de causa (hay

pago de lo no debido hecho por error), y puede repetir.

La condición se encuentra cumplida cuando se verifica el acontecimiento en que

consiste.

En este caso, la obligación nace y se puede exigir.

La condición se encuentra fallida cuando llega a ser cierto que no se verificará el

acontecimiento en que consiste.

En este caso, se dice que no nace la obligación; aunque sería más preciso decir, de

acuerdo a la mentalidad romana, que no nace la acción.

Pues bien, volviendo a la cuestión de la pluris petitio, Gayo señala que ésta se

produce si se exige una obligación sujeta a una condición suspensiva pendiente. En

este caso es cierto que el demandante puede perder el juicio; pero esto será, por ejemplo,

porque se haga valer una exceptio pacti conventi (por el pacto de la condición) y no por

pluris petitio.

b) pluris petitio loco.

Gayo 4. 53c: “<Loco, ueluti si, quod certo loco> dari promissum est, id

<alio loco sine commemoratio>ne eius loci petatur, uelut si <is, qui ita

stipulatus fuerit: EPHESI> DARE SPONDES? <deinde> Romae p<ure

intendat dari sibi oportere>. * * * DARE MIHI OPOR<T>ERE * * *

petere, id est non adiecto loco”.

Es cierto que se puede perder el juicio si se demanda el cumplimiento de la

obligación en un lugar distinto de aquél donde se debía. Pero generalmente esto será por

efecto de que no resultará probada la intentio, y no por pluris petitio.

129

c) pluris petitio causae.

Gayo 4. 53d: “Causa plus petitur, uelut si quis in intentione tollat electionem

debitoris, quam is habet obligationis iure, uelut si quis ita stipulatus sit:

SESTERTIVM X MILIA AVT HOMINEM STICHVM DARE SPONDES?

deinde alterutrum eorum [ex his] petat; nam quamuis petat, quod minus est,

plus tamen petere uidetur, quia potest aduersarius interdum facilius id

praestare, quod non petitur. similiter si quis genus stipulatus sit, deinde

speciem petat, uelut si quis purpuram stipulatus sit generaliter, deinde

Tyriam specialiter petat; quin etiam licet uilissimam petat, idem iuris est

propter eam rationem, quam proxime diximus. idem iuris est, si quis

generaliter hominem stipulatus sit, deinde nominatim aliquem petat, uelut

Stichum, quamuis uilissimum. itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et

intentio formulae concipi debet”.

La causa de la obligación es el propio negocio que la generó.

Las obligaciones pueden clasificarse según su objeto en: obligaciones de objeto

único y obligaciones de objeto múltiple.

Las obligaciones de objeto único son aquéllas en que hay un solo objeto debido.

Son el caso normal.

Las obligaciones de objeto múltiple son aquéllas en que hay varios objetos

debidos.

Las obligaciones de objeto múltiple se subclasifican, además, en: obligaciones de

simple objeto múltiple, obligaciones alternativas y obligaciones facultativas.

Las obligaciones de simple objeto múltiple son aquéllas en que hay varias cosas

debidas y para cumplir la obligación se debe realizar la prestación de todas y cada

una de ellas. En realidad, no se trata de otra cosa que varias obligaciones de objeto único

que nacen de una misma causa, unidas generalmente por la conjunción “y”.

Así, por ejemplo, si compro en un almacén huevos, pan y aceite: el vendedor está

obligado a entregarme todas las cosas compradas.

Las obligaciones alternativas son aquéllas en que hay varias cosas debidas pero

para cumplir la obligación basta realizar la prestación sólo de una o algunas de ellas.

Se trata de obligaciones nacidas de una misma causa, unidas generalmente por la

conjunción “o”.

Así, por ejemplo, como en el caso propuesto por Gayo: “¿Prometes dar diez mil

sestercios o el esclavo Estico?”; el promitente está obligado sólo a realizar una de las dos

prestaciones para cumplir con lo estipulado.

130

En este caso, la elección de la prestación que se va a realizar para cumplir

depende de lo que señalen las partes en el negocio. Pero si nada han dicho, la elección

corresponde al deudor.

Por último, las obligaciones facultativas son aquéllas en que hay una sola cosa

debida, pero para cumplir la obligación se puede realizar tanto la prestación debida

como otra que, sin ser debida, se encuentra in facultate solutionis (en facultad de

solución o pago). Sobre esta clase de obligaciones el aforismo reza: “Una res in

obligatione, duae, aufem, vel plures, in facultate solutionis” (una cosa en obligación, dos o

más en facultad de solución).

Así, por ejemplo, en las acciones noxales hemos visto que el pater, obligado a

pagar el monto de la condena por el delito cometido por su hijo en poestad, podía

liberarse entregándole éste a la víctima. Debe notarse que la única obligación del pater

era pagar la condena, en ningún caso estaba obligado a entregar al hijo; pero si lo hacía

cumplía la obligación.

Bien, volviendo al problema de la pluris petitio en razón de la causa, lo cierto es

que en un caso de obligación alternativa el demandante, contrariando el negocio que

servía de causa, no podía elegir por el demandado-deudor. Si así lo hacía, y elegía una de

las dos cosas debidas, perdía el juicio al no resultar probada la intentio y no por pluris

petitio. La perdida del juicio se debía a que, como el negocio causal realmente no le

autorizaba a pretender lo que se había señalado en la intentio, no era posible acreditar la

relación jurídica tal cual como venía alegada.

Gayo también distingue el caso de las obligaciones que recaen sobre un género.

Como ya hemos visto en otro lugar, el objeto de la obligación se puede designar

de forma genérica o específica.

La designación genérica consiste en señalar un número determinado de

individuos indeterminados dentro de un género próximo también determinado.

Así, cuarenta kilos de manzanas, treinta litros de aceite, etc.

Y la designación específica consiste en señalar un individuo determinado dentro

de un género determinado.

Como, el caballo Filibustero, el esclavo Estico, etc.

Esta designación del objeto de la obligación se realiza en el negocio del cual ésta

surge; es decir, en la causa de ésta. De ahí que Gayo diga que si se debe un género, como

una cantidad de púrpura o un esclavo, el demandante no puede exigir púrpura de Tiro o el

esclavo Estico, es decir, reducir el objeto de la obligación a una especie determinada,

sin incurrir en pluris petitio en razón de la causa.

131

Sin embargo, aquí tampoco se pierde el juicio por pluris petitio sino porque no

resulta ser probada la intentio.

6.2.2. PLURIS POSITIO Y MINUS POSITIO EN LA DEMONSTRATIO.

Gayo 4. 58 a 60: “Si in demonstratione plus aut minus positum sit, nihil in

iudicium deducitur, et ideo res in integro manet; et hoc est, quod dicitur

falsa demonstratione rem non perimi. 59. Sed sunt, qui putant minus recte

conprehendi, ut qui forte Stichum et Erotem <em>erit, recte uideatur ita

demonstrare: quod ego de te hominem Erotem emi, et si uelit, de Sticho alia

formula iterum agat, quia uerum est eum, qui duos emerit, singulos quoque

emisse; idque ita maxime Labeoni uisum est. sed si is, qui unum emerit, de

duobus egerit, falsum demonstrat. idem et in aliis actionibus est, uelut

commodati et depositi. 60. Sed nos apud quosdam scriptum inuenimus in

actione depositi et denique in ceteris omnibus, ex quibus damnatus

unusquisque ignominia notatur, eum, qui plus quam oporteret

demonstrauerit, litem perdere, uelut si quis una re deposita duas pluresue

<se de>posuisse demonstrauerit, aut si is, cui pugno mala percussa est, in

actione iniuriarum etiam aliam partem corporis percussam sibi

demonstrauerit; quod an debeamus credere uerius esse, diligentius

requiremus. certe cum duae sint depositi formulae, alia in ius concepta, alia

in factum, sicut supra quoque notauimus, et in ea quidem formula, quae in

ius concepta est, initio res, de qua agitur, demonstratorio modo designetur,

deinde inferatur iuris inte<n>tio his uerbis: QVIDQVID OB EAM REM

ILLVM ILLI DARE FACERE OPORTET, in ea uero, quae in factum

concep<ta est, stat>im initio i<nt>entionis alio modo res, de qua agitur,

designetur his uerbis: SI PARET ILLVM APVD <ILLVM REM> ILLAM

DEPOSVISSE, dubitare non debemus, quin si quis in formula, quae in

factum composita est, plures res designauerit, quam deposuerit, litem

perdat, quia in intentione plus po<suisse uidetur> * * *”.

La minus positio y la pluris positio en la demonstratio quiere decir: poner de

menos o de más en el negocio que sirve de causa o fundamento a la intentio.

Así como la minus y la pluris petitio en la intentio era un vicio concerniente a las

fórmulas con intentio certa; la minus y la pluris positio en la demonstratio era un vicio

concerniente a las fórmulas con intentio incerta.

En principio, se señala que “ante este vicio el asunto no entra en juicio”, por lo

que no se perjudica la acción (nihil in iudicium deducitur, et ideo res in integro manet”).

Esto se sintetiza en un aforismo: “no se consume la acción por una demostración falsa”

(“falsa demonstratione rem non perimi”).

Como ya hemos indicado, la causa de la obligación es el negocio que le dio

origen. Al respecto se debe tener en cuenta que el contenido del negocio es una cuestión

132

de hecho y, por tanto, inmodificable; es decir, se contrató lo que se contrató, y no otra

cosa.

En consecuencia, tanto si en la demonstratio se señala que el negocio causal se

extendía a menos de lo que realmente abarcaba; o bien, a más de lo real, entonces se

entiende que no se estaba aludiendo realmente al negocio causal, el cual, como hecho de

la controversia, simplemente es tal como es.

Por ello es que se piensa que el asunto (real, tal y como es) no entra en juicio, y,

por tanto, el demandante no pierde la acción.

Al haber fallado la descripción del negocio causal, no se podía exigir obligación

alguna, pues la demonstratio no resultaba probada y de ahí que se carecía de fundamento

para pedir la relación jurídica señalada en la intentio.

Nada impedía, por tratarse de un necogio causal completamente distinto del que ya

se había alegado, que se volviera a intentar la acción con la correspondiente corrección

de la demonstratio.

El asunto, en todo caso, dio lugar a cierto debate.

En el caso de la pluris positio en la demonstratio de una actio depositi, una actio

iniuriarum u otras que acarreaban la nota de ignominia, se pierde el juicio y se consume

la acción.

Pero Gayo distingue adecuadamente en el caso del depósito.

Tratándose del caso de la actio depositi bonae fidei, la pluris positio en la

demonstratio provoca el efecto señalado por los autores: se pierde el juicio y se consume

la acción, como excepción al principio que señala que “falsa demonstratione rem non

perimi”.

En cambio, si se deduce la actio depositi in factum conceptae también se consume

la acción, pero no como un caso excepcional en el tratamiento de la pluris positio en la

demonstratio, sino por una razón diferente: hay, en este caso pluris petitio en la

nominatio facti.

Habíamos señalado que la nominatio facti, más allá de las consecuencias de que no

se utilice el verbo “oportere”, en la práctica no tenía diferencia con la intentio de las

acciones in ius conceptae.

Tal es así, que Gayo se refiere a la nominatio facti como intentio en el texto

transcrito. Y agrega que en ellas se consume la acción de forma similar a la pluris petitio de

133

la intentio (aunque se refiera a ella como pluris positio: “quia in intentione plus posuisse

videtur”)144

.

En el caso de minus positio en la demonstratio, se debe considerar la opinión

minoritaria de Labeón.

Para éste jurista, tratándose de acciones de buena fe, como las de la compraventa,

el hecho de indicar menos objetos (el esclavo Eroto) que los realmente debidos en una

obligación de simple objeto múltiple (el esclavo Estico y el esclavo Eroto) no viciaba la

demonstratio.

En consecuencia, el único efecto de una demanda en dichas condiciones sería que

sólo se lograría una condena limitada a los objetos señalados en la demonstratio.

En cualquier caso, es de suponer que quien pidió menos de lo debido tendría que

haber introducido la correspondiente praescriptio para que no se consumiera totalmente

su acción; y, de haber obrado así, esperar hasta la siguiente pretura pues, de no hacerlo,

sería rechazado por la exceptio litis dividuae.

6.2.3. PLURIS POSITIO Y MINUS POSITIO EN LA CONDEMNATIO.

Gayo 4. 57: “At si in condemnatione plus positum sit, quam oportet, actoris

quidem periculum nullum est; sed <reus, cum> iniquam formulam

acceperit, in integrum restituitur, ut minuatur condemnatio. si uero minus

positum fuerit, quam oportet, hoc solum consequitur <actor>, quod posuit;

144

A comienzos del siglo XX, autores como DE VISSCHER, APPLETON y BESELER que el texto de

Gayo, Instituciones 4, 60, no era original, sino que correspondía a un glosema a través del cual se denomina

“intentio” lo que en rigor es una “nominatio facti”. Posteriormente, D‟ORS, sostuvo que no se trataba de un

glosema sino sólo de una incorrección del lenguaje cometida por el propio Gayo. Para nosotros, no se trata ni

de un glosema ni propiamente de una incorrección del lenguaje. El empleo del término “intentio”

simplemente responde a una incapacidad lingüístico-técnica (y, por tanto, objetiva; no atribuible a Gayo) para

referirse adecuadamente a la nominatio facti articulando sus similitudes y diferencias con las intentio de las

acciones in ius conceptae. Si bien, técnicamente, las acciones in factum conceptae carecían de “intentio”, y en

su lugar aparecía una “nominatio facti”, en la páctica ambas cláusulas formularias fueron progresivamente

asemejándose; de forma que en materias como la pluris petitio operaban de la misma manera. Como faltaba

un término más adecuado, se utiliza la expresión “intentio” para tratar el asunto de la pluris petitio; de hecho,

es tan patente la falta de una terminología adecuada para preservar los matices propios de uno y otro tipo de

acción, que en vez de hablar de “pluris petitio”, Gayo se refiere a ella como “pluris positio”, utilizando el

lenguaje que había reservado para tratar el vicio en la demonstratio (cláusula que sólo está presente en la

acción de buena fe, pero no en la in factum conceptae). Que la “nominatio facti” llegó a tener a ciertos

respectos consideración de “intentio” puede deducirse, también, del hecho de que Gayo, Instituciones 4, 44,

indique la “intentio” es la única parte de la formula que se puede presentar sola: la demonstratio, la

condemnatio y la adiudicatio, por el contrario, no tienen valor si aparecen solas (numquam solae

inueniuntur… nullas uires habet <et> ob id numquam solae inueniuntur”). Si la nominatio facti no hubiese

sido considerada en términos generales como “intentio”, Gayo habría agregado la indicación de que en las

acciones in factum conceptae la formula contenía únicamente “condemnatio”, sin presencia de “intentio” ni

de “demonstratio”. Vid. DE VISSCHER, F.: Les Formules in Factum, NHR (1925) pp. 193-253;

APPLETON, Rev. Hist. De Droit (1929) p. 205; BESELER, Rev. Hist. De Droit (1930) pp. 169 ss.; D‟ORS,

A.: Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1997, pp. 128 y 129.

134

nam tota quidem res in iudicium deducitur, constringitur autem

condemnationis fine, quam iudex egredi non potest. nec ex ea parte praetor

in integrum restituit; facilius enim reis praetor succurrit quam actoribus.

loquimur autem exceptis minoribus xxv annorum; nam huius aetatis

hominibus in omnibus rebus lapsis praetor succurrit”.

La minus positio y la pluris positio en la condemnatio es un vicio que consiste en

señalar en una condemnatio certa una cifra menor o mayor a la indicada en la intentio

cierta y pecuniaria (en otro tipo de intentio no es posible este error).

Si en la condemnatio se indica una cifra inferior que la cantidad cierta de dinero

pedida en la intentio, el demandante obtiene un monto inferior al realmente debido y se

consume su acción.

Sólo se exceptúan del efecto de la consumición de la acción los menores de

veinticinco años, en favor de quienes el pretor da una in integrum restitutio para que

corrija el defecto.

Si en la condemnatio se indica una cifra mayor que la cantidad cierta de dinero

pedida en la intentio, el demandado simplemente es condenado a la cifra mayor de la

condena.

Sin embargo, el pretor dejaba sin efecto la condena a través de la in integrum

restitutio para que fuera rebajado su monto.

7. LA LITIS CONTESTATIO.

En época formularia, se trata de la actuación final en la fase in iure, que se

produce una vez que ya hay acuerdo entre las partes y el magistrado en todos los

contenidos de la fórmula.

Para alcanzar este acuerdo, el demandante lée en voz alta el documento al

demandado, quien le escucha. Una vez terminada la lectura, ambas partes le solicitan a sus

testigos que, precisamente, presten testimonio de lo ocurrido (“testes estote”). Pero esta ya

no es, a diferencia de lo que ocurría en las legis actiones, una solemnidad ab substantiam,

sino que sólo una solimnidad ad probationem.

Así, es probable que el sentido etimológico de “litis contestatio” (descriptivamente

válido sólo para el agere per legis actiones), se refiera literalmente al “atestiguamiento del

litigio”, es decir, al “atestiguamiento de la fijación de los términos de la contienda”, de

acuerdo al siguiente texto:

Festo, De Verborum Significatu (Lindsay 50): “Contestari litem dicuntur

duo aut plures adversarii, quod ordinato iudicio utraque pars dicere solet:

testes estote” (dos o más adversarios se dicen contestari litem en razón de

135

que, al ser ordenado el juicio, una y otra parte suele decir [en público]: “sean

testigos” -testes estote-)145

.

La litis contestatio, es, por tanto, ante todo el acto en virtud del cual se verifica la

fijación definitiva de la fórmula. Es un acuerdo. Y en él no se observan ya las posiciones

antagónicas de las partes, como en las acciones de la ley, sino que aparecen menciones de

carácter técnico (la datio iudicis y las partes de la fórmula) que, en síntesis, serán la norma

jurídica que regulará el iudicium entre las partes.

Pero, además, la litis contestatio es el acto de un poder público (magistrado) y

por tanto es a la vez una autorización y una orden. En virtud de la litis contestatio se

hace inalterable, por pura voluntad de las partes, la designación del juez o de los jueces,

según el caso; y lo mismo ocurre con las posiciones planteadas por las partes y

reconocidas por el pretor (acción, excepción, etc.). Así, respecto del juez, es una orden

de juzgar: iussum iudicandi. Respecto de las partes, contiene la orden de aceptar y

cumplir la decisión iudicatum del juez. Y, muy especialmente para el demandado (quien

había comparecido de forma voluntaria ante el pretor), contiene la orden de defender la

cosa (defendere rem) si la acción es real, o, si la acción es personal, de defenderse a sí

mismo (defendere se), ya de la ejecución personal ya de la ejecución patrimonial.

Gayo, tratando una cuestión particular, nos ha entregado una frase de uso muy

frecuente para encuadrar los efectos de la litis contestatio.

Gayo 3. 180:

Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si

modo legitimo iudicio fuerit actum. nam tunc

obligatio quidem principalis dissoluitur, incipit

autem teneri reus litis contestatione. sed si

condemnatus sit, sublata litis contestatione

incipit ex causa iudicati teneri. et hoc est, quod

apud ueteres scriptum est ante litem contestatam

dare debitorem oportere, post litem contestatam

condemnari oportere, post condemnationem

iudicatum facere oportere.

Todavía, la obligación se aparta por la litis

contestatio, sólo si ha sido accionada en un juicio

legítimo. Pues, entonces, la obligación principal

ciertamente se disuelve, pero el demandado

comienza a estar sometido por la litis contestatio.

Pero si fuera condenado, apartada la litis

contestatio comienza a estar sometido por causa de

la condena. Y esto es lo que está escrito en los

antiguos: “antes de la litis contestatio, el deudor

debe dar; después de la litis contestatio, debe ser

condenado; después de la condena, debe hacer lo

juzgado.

La romanística ha dado valor general al parecer de los juristas clásicos reportado por

Gayo: 1. ante litem contestatam dare debitorem oportere; 2. post litem contestatam

condemnari oportere; 3. post condemnationem iudicatum facere oportere. La explicación

previa de Gayo es un poco más extrema que el contenido mismo de esta especie de

145

Para WLASSAK, JAHR y KASER, “testes estote” equivale a “sed testigos”. Para WATSON, en cambio,

significa “sed jueces”; además, estima que la expresión habría quedado obsoleta antes de la promulgación de

la Ley de las XII Tablas. Vid. WLASSAK, M.: Die Litiskontestation im Formularprozess, Leipzig, 1899, p.

81; JAHR, G.: Litis Contestatio. Streitbezeugung und Prozessbegründung in Legisaktionen und im

Formularverfahren, Köln, 1960, p. 21; KASER, M.: Zivilprozessrecht, p. 57; WATSON, A.: International

Law in Archaic Rome. War and Religion, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1993, pp. 14 a 16.

136

refrán146

. Pero, de momento señalemos, siguiendo a Gayo, que merced a la intervención de

la autoridad, entonces, la relación de las partes pasa al dominio político, y, por tanto, deja

de ser un asunto meramente privado. Así, el sustento mismo de la relación jurídica

transitará inevitablemente, de manera sucesiva e irreversible, desde la obligatio a la litis

contestatio y hasta la condemnatio. Sobre esta base se puede comprender los principales

efectos de la litis contestatio:

a) El estado de litispendencia: se traduce en que no se puede revisar el asunto

en otro juicio mientras siga en curso el actual. En esta situación se dice que la

cuestión objeto de la controversia es una res in iudicium deducta.

b) El efecto consuntivo de la litis contestatio: quiere decir que la acción se

consume, subsistiendo la relación obligatoria que emana de la propia

formula. Así, no se puede volver a deducir la acción cuando se trate de

acciones personales, con formula in ius y se trate de un iudicium legitimum;

en estos casos la consumición de la acción opera ipso iure, de manera que si se

solicita nuevamente la acción, ya inexistente, el pretor directamente la

denegará (denegatio actionis). Si se trata de acciones reales, personales in

factum, o cualquiera deducida en juicios de imperio, la consumición de la

acción no opera ipso iure, sino ope exceptionis; esto quiere decir que el pretor

concederá por segunda vez la misma acción sobre un mismo asunto, pero que, a

su vez, se le concederá al demandado la posibilidad de oponer la excepción de

cosa juzgada o deducida en juicio (exceptio rei iudicatae vel in iudicium

deductae). Con todo, en este segundo caso el pretor igualmente podría denegar

la acción al demandante. En esta materia encuentra su fundamento la expresión

procesal que señala “non bis in idem” (o, “bis de eadem re agere non licet”).

c) La inalterabilidad de los términos de la controversia: al fijarse la

controversia, la inalterabilidad de los extremos sobre los cuales se debate tiene,

entre otras, las siguientes consecuencias:

i) los que hemos denominado “vicios objetivos en la redacción de la

fórmula” no pueden ser corregidos por el juez, sino que provocan los

efectos ya estudiados;

ii) la muerte de una de las partes o el cambio de juez, o la ausencia de un

demandado con fiadores obligará a la redacción de una nueva formula,

pero no a la fijación de una nueva litis contestatio, que, por estar ya fijada,

se mantiene; y,

iii) las acciones intransmisibles o que están sujetas a un plazo para su

interposición, al consumirse en la litis contestatio y ser reemplazadas en su

función por la fuerza obligatoria que emana de ésta, se hacen transmisibles

y perpetuas.

146

Vid. nota de MIQUEL, Derecho Privado Romano, cit. p. 117 que aparece en nuestra n. 127.

137

d) La cosa objeto del litigio no puede ser vendida. Pues en ese caso se estima

que quien vende una cosa litigiosa obra con dolo malo, de manera que el

comprador cuenta con una exceptio para evitar el cobre del precio.

La doctrina ha debatido, viva aunque infructuosamente, sobre su naturaleza147

. Dos

puntos habían destacado: su carácter contractual y su efecto novatorio.

Mientras en el siglo XIX se destacó, por KELLER, su relación con el derecho público y, en

consecuencia, su carácter de acto imperativo del pretor, en el siglo XX primó, hasta la primera mitad, la

tesis de WLASSAK. Este último concentraba el análisis en el carácter convencional de la fórmula, de

manera que asimiló la litis contestatio a un contrato de arbitraje entre las partes litigantes, simplemente

autorizado por el pretor. La tesis que impera desde la segunda mitad del siglo XX, establecida por

CARELLI y JAHR, atempera esa visión extrema: si bien se cuenta con la voluntad de las partes, las

actuaciones imperativas que de forma paralela desarrollaba el pretor no permiten hablar sin más de un

contrato; por lo demás, el “contrato” corresponde a una categoría abstracta y general que, en estos

términos, los romanos no llegaron a elaborar.

Por otra parte, en lo que se refiere al pretendido efecto novatorio de la litis contestatio, y tal como

señala MIQUEL148

, “(l)os viejos romanistas solían hablar del efecto novatorio […], es decir, que si, por

ejemplo, antes de la litis contestatio el deudor debía una cantidad de dinero en virtud de una promesa

solemne (stipulatio) ahora pasaría a deberla en virtud de la sentencia judicial a la que aceptó someterse en el

momento de la litis contestatio. Pero, en realidad, lo que dicen los juristas republicanos es que ante litem

contestatam dare oportere (el deudor antes de la litis contestatio tiene que dar esa cantidad); post litem

contestatam condemnari oportere (tras la litis contestatio tiene que ser condenado). Por otra parte, la

analogía vale sólo para un tipo de novación: la condicional” (y vale, podemos agregar, desde la perspectiva

de Servio Sulpicio Rufo, para quien la novación de obligaciones condicionales operaba sin necesidad del

cumplimiento de la condición, lo cual fue rechazado tanto por los juristas romanos posteriores, como por la

sucesiva historia del Derecho).

Gayo 3.181:

Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero,

postea de eo ipso iure agere non possim, quia

inutiliter intendo DARI MIHI OPORTERE, quia

litis contestatione dari oportere desiit, aliter atque

si imperio continenti iudicio egerim; tunc enim

nihilo minus obligatio durat, et ideo ipso iure

postea agere possum, sed debeo per exceptionem

rei iudicatae uel in iudicium deductae summoueri.

quae autem legitima sint iudicia et quae imperio

continentia, sequenti commentario referemus.

De donde ocurre que, si pidiera una deuda por un

juicio legítimo, después no puedo accionar sobre

esto mismo ante el pretor, porque inútilmente

entiendo DEBER SERME DADO, ya que el deber

ser dado cesa por la litis contestatio; y, por otra

parte, si he actuado por un juicio de imperio,

entonces, en efecto, no obstante esto la obligación

perdura, y por este mismo derecho después puedo

accionar, pero debo ser desplazado por la

excepción de cosa juzgada o deducida en juicio.

Pero, cuáles sean juicios legítimos, cuáles de

147

El hito inicial en la discusión durante el siglo pasado es el trabajo del austríaco WLASSAK (Anklage und

Streitbefestigung im Kriminalrecht der Römer, Alfred Hölder, Wien, 1917), seguido por insignes juristas

alemanes, como WENGER y KOSCHAKER, e italianos, como BETTI y, en parte, ARANGIO-RUIZ. La

tesis de aquél autor fue rebatida por CARELLI (La genesi del procedimento formulare), y, más tarde, por

JAHR (Litis contestatio. Streitbezeugung und Prozessbegründung in Legisaktionen und im

Formularverfahren, 1960). Vid., resumido, GARCÍA GARRIDO, Derecho privado romano, Ediciones

Académicas, Madrid, 2004, p. 166 n. 80; MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid,

1992, p. 116. 148

Vid. MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 117.

138

imperio, lo referiremos en el comentario siguiente.

7.1. OMNIA IUDICIA ABSOLUTORIA SUNT: EL CUMPLIMIENTO DE LA

PRETENSIÓN DEL ACTOR ANTES DE DICTARSE SENTENCIA.

Hemos dicho que desde la litis contestatio estamos frente a una res in iudicium

deducta; que los términos de la fórmula resultan, por tanto, completamente inalterables para

las partes y para el juez; y que, finalmente, la relación jurídica ya ha salido de la esfera de

control de las partes, de modo que la deuda ya no se sostienen en la obligatio original sino

en la propia litis contestatio (y más tarde se trasladará a la condemnatio).

Así las cosas, y por cuanto la condena era siempre pecuniaria (Gayo 4. 48), desde la

litis contestatio el demandado, sea cual sea el objeto de la controversia, habría mutado en

un potencial deudor de dinero. En consecuencia, en principio resultaría imposible que el

demandado, ya en esta etapa intentara cumplir in natura con la pretensión del demandante.

Esto tiene desde luego un par de aparentes excepciones, pues la propia fórmula las

contempla: la cláusula arbitraria (por ejemplo, en la reivindicatio) y la entrega noxal (en las

acciones penales en que participa).

Los juristas clásicos llegaron a concordar en que en una acción de buena fe el

demandado podía cumplir, in natura, con la pretensión del demandante en cualquier

momento de la fase apud iudicem; siempre y cuando, por supuesto, todavía no se dictara la

sentencia. Esto es también, poco más o menos, una excepción aparente. Lo cierto es que las

amplias facultades del juez para apreciar íntegramente las circunstancias del asunto le

venían conferidas en la propia fórmula, gracias a la cláusula “ex fide bona”. Sin embargo, a

instancias de los sabinianos (y contra el parecer de los proculeyanos), la posibilidad se

extendió luego a todo otro tipo de juicios. De allí entonces que el demandado siempre

pudiera cumplir in natura antes de la sentencia, acarreando la consecuencia de que el juez

le debía absolver. Es en este sentido que se señala: “omnia iudicia absolutoria sunt”

(“todos los juicios son absolutorios”). Este es el triunfo de una visión más material,

económica, de la controversia por sobre las reglas formales que señalaban el ciego tránsito:

obligatio-litis contestatio-condemnatio. Al respecto nos informa Gayo 4. 114:

Superest, ut dispiciamus, si ante rem iudicatam is, cum quo agitur, post acceptum iudicium

satisfaciat actori, quid officio iudicis conueniat, utrum absoluere an ideo potius damnare, quia

iudicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari debeat. nostri praeceptores absoluere eum

debere existimant; nec interesse, cuius generis sit iudicium. et hoc est, quod uolgo dicitur Sabino et

Cassio placere omnia iudicia absolutoria esse. <diversae scholae auctoribus de strictis iudiciis

contra placuit;> de bonae fidei autem iudiciis idem sentiunt, quia in eiusmodi iudiciis liberum est

officium iudicis. tantumdem et de in rem actionibus putant, quia formulae uerbis id ipsum exprimatur

<ita demum reum condemnandum esse, nisi arbitratu iudicis rem restituerit> –vv. 7– sunt etiam in

personam tales actiones in quibus exprimitur <, ut arbitretur iudex, quomodo reus satisfacere debeat

actori quominus condemnetur> –vv. 7– actum fuit.

8. LA SENTENCIA.

139

Según hemos dicho, precisamente el juez debe resolver definitivamente la

controversia (iudicatum) a través de su sententia, con estricto apego a los términos de la

fórmula (el juez no realiza un ius-dicere, sino un ius-dicare). Se trata, por tanto, de la

gestión final del iudicium; con la cual se da cumplimiento, por parte de él o los jueces

designados en la fórmula (datio iudicis), a la orden del juzgar (iussum iudicandi) que por

este mismo documento le (o les) había dado el pretor.

Es verdad que, en las fuentes, existe una serie de términos de uso más o menos

intercambiable: sententia (sentencia); iudicatum (lo juzgado); pronuntiatio

(pronunciamiento); res iudicata (cosa juzgada). Pero, con todo y para los fines de esta

explicación, damos preferencia a: “sententia” como “la manifestación de la convicción

íntima del juez”149

(de ahí, también, “pronuntiatio”-“pronuntiare”); “iudicatum” como el

contenido de tal manifestación, esto es, “la decisión definitiva del juez”150

; y, “res

iudicata”, como “el estado de la controversia por efecto de la sentencia”.

Lo normal es que el juez llegara a una sententia. Aunque se trate de un jurista

clásico-tardío (s. III d. C.), y por tanto ajeno ya al procedimiento formulario, así nos lo

transmite:

Modestino, 7 pand., D. 42.1.1: Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum

pronuntiatione iudicis accipit: quod vel

condemnatione vel absolutione contingit.

Se dice cosa juzgada, la que logra el fin de las

controversias por el pronunciamiento del juez:

puesto que ocasiona o la condenación o la

absolución.

Para precisar el contenido del iudicatum (o, lo mismo, el correcto cumplimiento

del iussum iudicandi), podemos decir que éste será, principalmente: a. condemnatio (la

condena); o, b. absolutio (la absolución); y, también: c. adiudicatio (la adjudicación, en las

acciones divisorias); y, d. pronuntiatio (el pronunciamiento en los praeiudicia o “fórmulas

prejudiciales” –dotadas exclusivamente de intentio151

, por versar sobre una res

inaestimabilis, como la libertad152

, y, por tanto, imposible de reconducir a una

condemnatio pecuniaria–)153

.

8.1. CLASES DE SENTENCIA.

a) En los juicios divisorios, donde la formula contiene una adiudicatio, la sentencia

declara un derecho nuevo sobre la parte adjudicada a cada parte. Por esto, la

sentencia se denomina “constitutiva”.

b) En todos los demás juicios, las sentencias, tanto absolutorias como

condenatorias, son “declarativas”.

149

Vid. MOLÈ, M.: v. Sentenza (Diritto romano), NNDI, XV, pp. 1081-1103 (esp. pp. 1082, 1083 y 1089). 150

Vid. MOLÈ, M.: v. Sentenza (Diritto romano), NNDI, XV, pp. 1081-1103 (esp. pp. 1082, 1083 y 1089). 151

Cfr. Gayo, Instituciones 4. 44. 152

Cfr. Paulo, 2 ad Ed., D. 50. 17. 106. 153

Vid. MOLÈ, M.: v. Sentenza (Diritto romano), NNDI, XV, p. 1089.

140

8.2. FALTA DE CONVICCIÓN SOBRE LOS HECHOS: REM SIBI NON

LIQUERE.

Puede darse el caso, de que el juez, luego de escuchados los alegatos y de

apreciadas las pruebas, no logre llegar a ningún convencimiento respecto del sentido en

que deba iudicare. Si esto es así, debe prestar un juramento: iurare rem sibi non liquere

(jurar que la cosa no le es clara/manifiesta).

Cicerón, Oratio Pro Cluentio 28. 76: Hic tum iniectus est hominibus scrupulus et

quaedam dubitatio quidnam esset actum. Deinde

homines sapientes et ex vetere illa disciplina

iudiciorum, qui neque absolvere hominem

nocentissimum possent, neque eum de quo esset

orta suspicio pecunia oppugnatum, re illa

incognita, primo condemnare vellent, non liquere

dixerunt…

Aquí entonces es introducido el escrúpulo y cierta

duda a los hombres [sc. jueces] sobre qué cosa ha

sido accionada. En consecuencia, los hombres

sabios y en particular por aquella antigua regla de

los juicios, por la cual, en aquel asunto

desconocido, ni pueden absolver a un hombre

nocivísimo, ni a aquél respecto del cual ha sido

levantada la sospecha de haber sido sobornado con

dinero, antes que hubieran de preferir condenar,

decían no estar claro…

Aulo Gelio, Noctes Atticae 14. 2. 25: Sed maius ego altiusque id esse existimavi, quam

quod meae aetati et mediocritati conveniret, ut

cognovisse et condemnasse de moribus, non de

probationibus rei gestae viderer; ut absolverem

tamen, inducere in animum non quivi et propterea

iuravi mihi non liquere atque ita iudicatu illo

solutus sum.

Pero yo estimaba ser esto mayor y más alto, que lo

que convenía para mi edad y mediocridad, como

para que conociese y condenase sobre los mores,

no sobre lo que viera de las pruebas sobre las

cosas hechas; sin embargo, no fui capaz de inducir

el ánimo para absolver y por ello juré no ser claro

para mí ya que así estoy liberado de juzgar por

aquello.

Ocurrido lo anterior, las partes debían retornar ante el pretor (pues la datio iudicis

era un contenido integrante de la formula actionis); y, una vez allí, proceder a una nueva

nominación de juez (o jueces).

Puede ser que durante el proceso el juez, a pesar de asumir responsablemente su función,

no haya llegado a convicción alguna en el sentido de si debía condenar o absolver en el

caso concreto.

Si esto ocurría, el juez debía realizar un juramento de rem sibi non liquere (no le

queda claro el asunto), y el pleito quedaba sin resolver.

Como ya hemos visto, el juez debía atenerse estrictamente a los términos de la

formula (Gayo, Instituciones 4, 52). Por ello, a pesar de la posibilidad de prestar el

juramento de rem sibi non liquere, hay que tener en cuenta que la datio iudicis de la

fórmula no era sólo una designación de juez, sino que, a la vez, era un iussum iudicandi

(orden de juzgar) del pretor.

Por ello, si el juez simplemente descuida la orden dada por el pretor y no

realiza su función de iudicare, sin más, se dice que “litem suam facit” (hace suyo el

141

litigio); y se da contra él, en consecuencia, una actio in factum, en virtud de la cual podrá

ser condenado a lo mismo que el demandado en la acción frustrada por su desidia154

.

De hecho, el juez tenía un plazo para dirimir el conflicto. A esto se refiere Gayo 4.

104 y 105, según ya revisamos, en la clasificación entre iudicium legitimum (un año y

medio), y iudicium imperio continetur (el tiempo que durara el magistrado en su cargo, que

era de un máximo de un año).

8.3. EFECTOS DE LA SENTENCIA.

Lo normal es que el juez sí se forme una opinión sobre el asunto (sententia). Una

vez que lo hace, dicta su decisión definitiva (iudicatum), que puede consistir en condenar

o absolver, dependiendo de los resultados obtenidos en el juicio al tenor de la orden dada

por el pretor (si paret… condemna, absolve). Esta sentencia es comunicada verbalmente a

las partes. Con ello, el juez pone fin a la carga impuesta por el magistrado y se cierra la fase

apud iudicem.

De la sentencia condenatoria, surge una obligatio (pecuniaria) iudicati, en virtud de

la cual, en caso de incumplimiento del condenado, el actor contará con una actio iudicati.

i) El efecto principal se denomina: “res iudicata” (cosa juzgada).

Las partes no pueden cuestionar la verdad de la sentencia cuya decisión libremente

han sometido al juez. El brocardo reza “res iudicata pro veritate habetur” (las cosa juzgada

se tiene por la verdad). Por ello:

a) las sentencias son inapelables en el procedimiento formulario; y, por sobre

todo,

b) no se puede volver a demandar por el mismo asunto (bis de eadem re ne sit

actio), ya sea ipso iure u ope exceptionis (exceptio rei iudicatae vel in iudicium

deductae), según estudiamos al analizar el efecto consuntivo de la litis

contestatio (Gayo 3. 180 y 181; 4. 106 y 107).

ii) Un efecto indirecto y procedimentalmente secundario (aunque muy importante

del punto de vista sustantivo) es el efecto ejecutivo. Aquí se produce el último paso en el

tránsito del sustento de la relación jurídica que los juristas romanos establecieron a manera

de brocardo: obligatio-litis contestatio-condemnatio, según Gayo 3. 180 (post

condemnationem iudicatum facere oportere).

8.4. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA.

Se trata de la posibilidad de constreñir al condenado a cumplir la sentencia.

154

Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 150.

142

Decimos que se trata de un efecto indirecto y procedimentalmente secundario

pues, en realidad, de un lado, el cumplimiento de la sentencia requiere un nuevo

procedimiento, el cual, por otro lado, no fuerza directamente al cumplimiento sino que

busca presionar colateralmente al condenado para que cumpla, utilizando en gran

medida los que hemos denominado: mecanismos extrajurisdiccionales del pretor.

Adviértase, que el procedimiento formulario es un único modus agendi. Es decir, no hay un

procedimiento ejecutivo especial. Esto es tanto como decir, que la actio iudicati surgida de

la sentencia (iudicatum) abre paso a un nuevo procedimiento declarativo. Es decir, los

litigantes están obligados a cumplir la sentencia, pero en caso de no hacerlo se abre un

nuevo procedimiento tendente a lograr su cumplimiento.

Se debe recordar una vez más el tránsito de la relación jurídica obligatio-litis

contestatio-condemnatio (Gayo 3. 180); pues, sea cual haya sido la materia del litigio, en

virtud del principio de la condena pecuniaria (Gayo 4. 48) la actio iudicati tiene por objeto

exigir una obligación de dar una cierta suma de dinero.

I.- Sujeto pasivo:

a) el condenado, que es el caso normal; o,

b) en caso de haberse producido confessio in iure, el demandado confessus; o,

c) si se refiere el iusiurandum in iure al demandante que intenta una condictio y

éste jura que se le debe, o si antes le ha deferido el iusiurandum in iure al

demandado y éste no ha jurado no deber el creditum.

Se debe tener presente que el rechazo del demandado a la actio iudicati (es

decir, si el demandado niega la deuda u opone excepciones), le arriesga a que la pena

ascienda al doble (litiscrescencia) del montante original (infitiatio) (Gayo 4. 9).

Se da, entonces, ante la infitiatio en un iudicium desencadenado por la actio

iudicati, uno de los casos que Gayo clasifica entre las actiones rem et poenam tantum.

En el procedimiento formulario, la ejecución de la sentencia pudo desarrollarse por

dos vías: como ejecución personal o como ejecución patrimonial.

En cuanto a la ejecución personal, es decir aquella que recaía sobre la persona

misma del condenado (iudicatus), no se identifica ya con la vieja manus iniectio –que ya

había caído en desuso–. Se trata, ahora, sólo de una ejecución personal que consistente en el

sometimiento a la prisión privada del condenado, por parte del demandante155

–quien tenía

la obligación de proveerle de comida y cama–, ordenado por el pretor (duci iubere), con el

fin de trabajar para aquél hasta satisfacer la deuda.

155

Cfr. Gayo 3. 199: aquí se observa que el condenado podía encontrarse como uno más de los individuos

libres de la familia que estaban sometidos al poder del paterfamilias.

143

La primera forma de ejecución patrimonial, es decir aquella que recaía sobre todos

los bienes del condenado, fue introducida a través de la bonorum venditio. Si estamos a lo

que nos informa Gayo (4. 35), su creador fue el pretor P. Rutilio Rufo (118 a. C.). De modo

que podemos considerar que este fue el mecanismo habitual de ejecución de las sentencias

desde fines del siglo II a. C.

II.- Plazo: se concedía dentro de los treinta días siguientes al pronunciamiento de

la sentencia (tal cual como ya ocurría al menos desde la legislación decenviral. Cfr. T.

3. 1).

III.- Objeto: la ejecución patrimonial de la sentencia es de carácter “general”.

Esto quiere decir que se compromete al pago todo el patrimonio del condenado, aunque

la deuda sea muy inferior al valor de todo el patrimonio.

IV.- Etapas: el pretor decreta la missio in bona a favor del demandante (a veces, se

nombraba un curator bonorum, en caso de captura por el enemigo, o ausencia sin dolo en

razón de servicio públicos o muerte). La finalidad es la conservación de los bienes del

deudor, en virtud de los cuales se va a satisfacer la deuda.

Este decreto se publicaba (proscriptio) a fin de que todos los acreedores tuvieran

conocimiento de él. Se realizaban estas proscriptiones durante 30 días, si el ejecutado

vivía, o 15 días, si había fallecido.

8.4.1. LA BONORUM VENDITIO.

Gayo 3.78 (primera parte): Bona autem ueneunt aut uiuorum aut mortuorum:

uiuorum, uelut …iudicatorum post tempus, quod

eis partim lege XII tabularum, partim edicto

praetoris ad expediendam pecuniam tribuitur…

Hay “bonorum venditio” ya de los vivos ya de los

muertos: de los vivos, por ejemplo… de los

condenados, después del plazo que para aquellos

se atribuye, parte en la Ley de las XII Tablas, parte

en el Edicto del pretor, para la expedición del

dinero…

Este pasaje de Gayo ya había sido citado para señalar la bonorum venditio que recae

sobre los bienes del indefensus a causa de no habérsele podido citar por simple ausencia

(absens) o por ocultación (latitans). Ahora nos referimos a la bonorum venditio que afecta a

los “iudicatorum” a los “condenados” (literalmente, los juzgados), contra quienes se puede

deducir la actio iudicati.

Si bien podía haber ejecución patrimonial especial de un solo acreedor, la

vocación normal de la bonorum venditio era la de transformarse en una ejecución general

o “concursal” a favor de todos los acreedores del deudor que concurrieran advertidos

por las proscriptiones.

Si después de los plazos señalados el ejecutado no había pagado sus deudas o

hecho cesión de sus bienes a los acreedores (cessio bonorum) para que éstos los

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vendieran y pudieran así cobrar sus deudas, entonces se inciaba la bonorum venditio

(venta de los bienes).

El deudor era tachado de infamia, y se designaba un magister bonorum

(administrador de los bienes) que administraba los bienes ya conferidos a los

acreedores a través de la missio in bona.

Por supuesto, el nombramiento del magister bonorum estaba destinado a mantener

la integridad del patrimonio del deudor, beneficiando así las expectativas de ver

satisfecha la deuda por parte de los acreedores concursales. Con este mismo sentido, si

el fallido hubiese vendido bienes antes de la missio in bona para defraudar a los

acreedores (es decir, si las enajenaciones su hubiesen realizado con el ánimo malicioso de

que los acreedores se encontraran con un patrimonio mermado e insuficiente donde corbrar

sus deudas), el pretor dejaba sin efecto dichas ventas a través del “interdictum

fraudatorium” (al que desde Justiniano hasta nuestros días se llama “acción Pauliana” o

“acción revocatoria”).

El magister bonorum, además de las funciones de administración ya señaladas, se

encargaba de la confección de la lex bonorum vendendorum (las reglas de la pública

subasta). Una vez que estas reglas habían sido aprobadas por el pretor, se publicaban

para anunciar la subasta.

Y, por último, dicha subasta era dirigida por el magister bonorum, quien

adjudicaba todo el patrimonio al mejor postor.

El comprador (bonorum emptor) debía pagar las deudas a los acreedores (en

primer lugar a los hipotecarios). En razón de esta finalidad de la subasta, se consideraba

mejor postor a aquel que ofreciera pagar un porcentaje más alto de las deudas.

Este bonorum emptor es considerado sucesor del ejecutado (o, fallido), de

manera que el pretor le concedía:

a) interdictos: para obtener las cosas que pertenecían al patrimonio adquirido.

b) dos acciones: para exigir los créditos del deudor; éstas eran la acción Rutiliana y

la acción Serviana.

En la primera (a. Rutiliana) hay tansposición de personas: en la intentio figura

como acreedor el fallido y en la condemnatio figura el bonorum emptor.

En la segunda (a. Serviana) hay una ficción: el bonorum emptor figura como si

fuera heredero del fallido.

Respecto del fallido, debe señalarse cuenta con el “beneficio de competencia” por

el período de un año respecto de todos los acreedores que no concurrieron a la

bonorum venditio.

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Dicho beneficio (que también se tenía en el caso de haber hecho el deudor cessio

bonorum), consistía en que sólo se le podía exigir el pago de sus deudas insolutas

(impagas) hasta donde se lo permitieran sus fuerzas patrimoniales. De forma que se le

debía permitir conservar lo suficiente para subsistir.

El beneficio de competencia se materializaba en las fórmulas correspondientes a

las acciones de los acreedores cuyos créditos no satisfizo el concurso.

En dichas fórmulas se fijaba una tasa en la condena (condemnatio cum taxatione;

“dumtaxat”, “hasta”), que en este caso se expresaba “dumtaxat de eo quod facere potest”

(“hasta aquello que se es capaz de pagar”).

Ya hemos dicho que la bonorum venditio (y la cessio bonorum) consistía en la

venta de todos los bienes (patrimonio) del deudor.

Sólo se daba una excepción a la venta de todo el patrimonio del deudor: la

distractio bonorum. La distractio bonorum consistía en la venta de objetos singulares

hasta satisfacer a los acreedores. Esta posibilidad fue conferida en el Edicto y también

por vía de la opinión jurisprudencial a los incapaces sin tutor o curador que heredan al

deudor concursado, las personas de familias senatoriales y, acaso, a los deudores que

llegaran a este acuerdo con los acreedores156

.

156

D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 167.