LIBRO TERCERO

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

CAPITULO PRIMERO

Cuestiones fundamentales. Examen de la primera

SUMARIO

269. Los tres problemas del Derecho Internacional Priva­do.-270. Primero: por qué se aplican las leyes extranjeras.-271. Segundo: clases de leyes que tienen o no eficacia extrate­rritorial y motivo determinante de la diferencia.-272. Tercero: instituciones y relaciones jurídicas que corresponden a cada uno de esos grupos de leyes.-273. Razones que obligan a plantear y resolver separadamente los problemas segundo y tercero.-274. Su solución sintética.

275. Primera cuestión fundamental: razones en que descan­sa la aplicación de las leyes extranjeras.-276. La comunidad jurídica internacional.-277. Sus dos elementos. determinantes. 278. El de hecho: relaciones constantes de la humanidad.-279. El de derecho: coexistencia y cooperación jurídica de los Esta­dos.-280. Factores múltiples que dan carácter necesario a esos dos elementos y constantemente los enlazan.-281. Efectos de la comunidad jurídica internacional.-282. Primero: sirve de límite 3. la soberanía de los Estados.-283. Posibilidad y necesidad que la soberanía no tenga en esta esfera carácter absoluto.-284. De­terminación del límite por consideraciones en gran parte ajenas al territorio del Estado.-285. Segt¡ndo: garantiza la competen­cia 'legislativa de cada Estado dentro y fuera del mismo.-286. Carácter imperfecto de esta garantía por la diversidad de siste­mas nacionales de Derecho Internacional Privado.-287. Terce-1"0: impone la igualdad civil y la seguridad política idéntica de l1ácionales y extranjeros.-288. Clasificación fundamental de los derechos en sociales y políticos.-289. Subdivisión de los socia­les en voluntarios o personales y necesarios o etáticos.-290. Sub­división de los políticos en públicos y cÍvicos.-291. Atribución

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a.l extranjero de los derechos voluntarios o personales y kjQs públicos.-292. Concesión al mismo del goce de los derechos ne­cesarios o etáticos, sin perjuicio de las reglas especiales para su ejercicio.-293. Su exclusión de los derechos cívicos.-294. Ne­cesidad y ventajas de la igualdad civil.-295. Razones que de­terminan la desigualdad política.-296. Cuarto: exige la aplica­ción de las leyes extranjeras en los límites de la competencia le­gislativa del Estado que las acepta.-297. Necesidad de que esa aplicación se efectúe de oficio y no como un hecho sujeto a prue­ba.-298. Medios de que el juez conozca la ley extranjera.-299. Solución del primer problema: la aplicación de las leyes extranjeras es un deber impuesto a las naciones por la Comuni­dad jurídica internacional.

269. Es un hecho evidente que la aplicación de algunas le­yes extranjeras ha sido casi siempre ineludible en mayor o me­nor grado. Hoy se admite en el mundo entero y al rededor, oe esa aplicación y de sus limitaciones giran y se desenvuelven las teorías. Lo mismo sucede con las dificultades prácticas de orden personal o económico, que vano no a los tribunales; pero que en uno y otro caso complican y dificultan la vida internacional. Para facilitarla y para que la ciencia tenga un fundamento sólido, es indispensable plantear y resolver sus problemas fundamentales que, con algunos otros problemas accesorios ligados a ellos, cons­tituyen el Derecho Internacional Privado.

270. El primero y el más importante y discutido de todos en el orden teórico, consiste en decidir si deben o no aceptarse y aplicarse en algunos casos las leyes extranjeras y aspirarse para las leyes nacionales en determinadas hipótesis a una eficacia ex­traten¡itorial. Eso no puede ser obra del capricho ni de cir­cunstancias que esté en manos de cada nación suprimir o modi­ficar arbitrariamente. Esta c~estión es esencial, ya que las otras, a que vamos a referirnos en seguida, desaparecerían si llegáramos a una conclusión absoluta que obligara o permitiera a cada Esta­do medir sus derechos por sus fronteras y negarse a todo efe~to de las leyes extrañas. El axioma ldges 110n valent extra te1'1'ito­

Titt'rn, equivale científicamente a la destrucción del Derecho In­ternacional Privado.

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a.l extranjero de los derechos voluntarios o personales y de los públicos.-292. Concesión al mismo del goce de los derechos ne­cesarios o etáticos, sin perjuicio de las reglas especiales para su ejercicio.-293. Su exclusión de los derechos cívicos.-294. Ne­cesidad y ventajas de la igualdad civil.-295. Razones que de­terminan la desigualdad política.-296. Cuarto: exige la aplica­ción de las leyes extranjeras en los límites de la competencia le­gislativa del Estado que las acepta.-297. Necesidad de que esa aplicación se efectúe de oficio y no como un hecho sujeto a prue­ba.-298. Medios de que el juez conozca la ley extranjera.-299. Solución del primer problema: la aplicación de las leyes extranjeras es un deber impuesto a las naciones por la Comuni­dad jurídica internacional.

269. Es un hecho evidente que la aplicación de algunas le­yes extranjeras ha sido casi siempre ineludible en mayor o me­nor grado. Hoy se admite en el mundo entero y al rededor, oe esa aplicación y de sus limitaciones giran y se desenvuelven las teorías. Lo mismo sucede con las dificultades prácticas de orden personal o económico, que vano no a los tribunales; pero que en uno y otro caso complican y dificultan la vida internacional. Para facilitarla y para que la ciencia tenga un fundamento sólido, es indispensable plantear y resolver sus problemas fundamentales que, con algunos otros problemas accesorios ligados a ellos, cons­tituyen el Derecho Internacional Privado.

270. El primero y el ~ás importante y discutido de todos en el orden teórico, consiste en decidir si deben o no aceptarse y aplicarse en algunos casos las leyes extranjeras y aspirarse para las leyes nacionales en determinadas hipótesis a una eficacia ex­traten¡itorial. Eso no puede ser obra del capricho ni de cir­cunstancias que esté en manos de cada nación suprimir o modi­ficar arbitrariamente. Esta c!1estión es esencial, ya que las otras, a que vamos a referirnos en seguida, desaparecerían si llegáramos a una conclusión absoluta que obligara o permitiera a cada Esta­do medir sus derechos por sus fronteras y negarse a todo efep;::to de las leyes extrañas. El axioma lcgcs non valcnt cxtm tC1'1·Üo­

Tim'/!., equivale científicamente a la destrucción del Derecho In­ternacional Privado.

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271. Tan pronto como sepamos que hay una razón justifi­cada para aplicar el derecho extranjero en ciertos casos y pre­tender para el nuestro en los mismos eficacia extraterritorial, surge el segundo problema. Si respecto de algunas leyes se acep­ta esa aplicación y respecto de otros se rechaza como irnpractica­b1e, habrá que preguntarse qué clase de leyes tienen eficacia ex-

. traterritorial y cuáles carecen de ella. Examinada la cuestión fundamental detalladamente será fácil apreciar el motivo de la diferencia y establecer distinciones sobre las causas determinan­tes de la competenCia legislativa en el espacio, para' llegar, como veremos, a una división tripartita.

272. Una vez conocidas las clases de leyes, en cuanto les imponen sus efectos una división sistemática, y esbozados los conflictos de regulación y 10 que se llama la devolución o referen­cia, será preciso determinar las instituciones y relaciones jurídi­cas que corresponden a cada uno de esos grupos de leyes, sin per­juicio de los que denominaremos conflictos de calificación. En otros términos, habrá que pasar revista a todo el derecho inte­rior vigente entre nosotros, para determinar los límites en el es­pacio de sus diferentes preceptos.

273. No es posible resolver conjuntamente los problemas segundo y tel,cero. Sin conocer la naturaleza internacional de las leyes y los motivos a que responde en razón de su objeto, no es posible ocuparse de la clasificación de las instituciones y re­laciones jurídicas, aunque la naturaleza de esas relaciones e ins­tituciones pueda ser a veces uno de los factores determinantes de la territorialidad o de la expansión extraterritorial del dere­cho. Como no es su única causa, tomar cualquiera de estos pun­tos de vista mezclado con el otro, o excluyéndolo, sería llegar a resultados erróneos, como sucede con algunos de los sistemas que hemos tenido ya ocasión de examinar.

274. Eso no impide en modo alguno que planteadas sepa­radaniente ambas cuestiones y resueltas con la necesaria inde­pendencia, haya en la segunda elementos y datos que facilittv. la solución de, la, tercera, y en la tercera datos y elementos que fortalezcan el. camino tomado respecto de la segunda. Antes al

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contrario, esto debe llevarnos en definitiva a una solución que pudiera llamarse sintética y que esté libre de los errores a que otros métodos conducirían.

275. La primera cuestión fundamental, o sea la determina­ción de las razones en que descansa la aplicación en nuestro te­rritorio de ciertas leyes extrañas y la de ciertas leyes nuestras fuera de los límites políticos de la nación, se ha referido por al­gunos, como ya sabemos, a la independencia de los Estados; por otros, al interés, la cortesía y la reciprocidad; por otros a exi­gencias indeclinables de la naturaleza humana; por otros final­mente a la sociedad intemacional.

276. En la última está para nosotros la clave. Puede deno­minarse más propiamente comunidad jurídica internacional, que un escritor de Derecho Internacional Público ha definido como la unión libre de fos Estados para lograr por sus esfuerzos' co­munes el pleno desenvolvimiento de sus fines y la satisfacción oe sus necesidades racionales; pero de la que nosotros, desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado, estimamos pre­ferible decir que es la unión que resulta de vínculos cada vez más intensos entre los hombres y los intereses de diversa nacionali­dad y origen, y de las exigencias jurídicas que impone la satis­facción de sus necesidades individuales o colectivas.

277. Dos elementos integran con fuerza igual para el Del e­cho Internacional Privado la comunidad jurídica internacional. Uno es la naturaleza cosmopolita del hombre. El otro la coexis­tencia jurídica de los Estados. Aunque ambos se compenetran, como veremos más tarde, debemos empezar refiriéndonos a ellos con la debida separación.

278. El pt)imero es un elemento de hecho. No hay país al­guno de la tierra en que deje de encontrarse hoy un número ha­bitualmente crecido de extranjeros, y aumentan de continuo las personas que, por sus relaciones de negocios o de familia, están en contacto con el derecho de otros países y necesitan saber cuál debe aplicarse a sus relaciones jurídicas. El hombre no puede vivir hoy aislado en su patria ni separarse de los demás hombres

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extranjeros por una barrera infranqueable. La tiel't1a, el inar, el aire, los reunen constantemente. Podría decirse que la dirección fundamental de la civilización moderna es confirmar la unidad humana y servirse de ellapar:a el bien común. En el orden de los intereses y de los sentimientos esa unidad humana es cad<t día, a despecho de sombras y reacciones inevitables, más evidente y más indestructible. Cada individuo puede ponerse y se pone en contacto,' para satisfacer sus necesidades, con varias naciones, y toda nación necesita atender a la posibilidad de aplicar algunas <le sus disposiciones a los hombres que lleguen a su esfera juris­diccional y de reconocer para ott1os casos la aplicación de la ley extran jera. El derecho positivo no es un uniforme político que sirva a todos los seres humanos por igual, ni un remedio que ali­vie todas las necesidades. Como cualquier otro fenómeno social, es un producto de circunstancias y condiciones generales o espe­<:iales, inadecuado para los hechos y para las causas que no lo engendran o que difieren grandemente de sus elementos creadores.

Por otra parte, el derecho se incorpora a sus resultados y les da una fijeza que no puede alterarse sin daño del mismo co­mercio internacional. Desde que la ley ha producido en las ptrsonas cierta cualidad, la mayoría de edad, el matrimonio, la nacionalidad misma, es preciso que puedan cambiar de lugar sin cambiar inmediatamente de derecho. Precisamente la naciona­lidad, a que acabamos de referirnos, es una prueba concluyente de la subsistencia posible de la ley personal en terrjtorio extran­jero. N o decimos en Cuba que un individuo es francés y otro anglo-americano sino porque reconocemos que deben y pueden ostentar, fuera de su país, la condición que resulta de los víncu­los jurídicos que tienen con otras soberanías. Y el razonamiento alcanza la misma fuerza cuando la aplicación del derecho extraño se invoca a título sólo del domicilio en país extranjero.

279. De ese modo, el carácter cosmopolita del hombre lleva .constantemente al reconocimiento de la existencia y de las fa­cultades legislativas de los demás Estados. Las naciones viven normalmente en paz y mutuamente se aceptan como órganos ge­ueradores del derecho. Su coexistencia jurídica es evidente y las consecuencias de su capacidad legislativa se admiten con c:lrácter recíproco. Los hombres de todas las razas, de todos los

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di mas, de todos los idiomas y de todas las creencias se mezclan y relacionan a diario, y cada nación mantiene con las otras una vida común que en el orden del derecho público se traduce por los congresos, las conferencias, la representación y las negocia­ciones diplomáticas, y los numerosos tratados y convenios que­se acrecientan con extraordinaria rapidez.

280. El desarrollo de la industria y del comercio, la facili­dad y el desenvolvimiento de ,la administración internacional en la esfera legislativa, dan carácter necesario a esos dos elementos: que hemos llamado naturaleza cosmopolita del hombre y coexis­tencia jurídica de los Estados, y naturalmente los relacionan entre sí. La fórmula y el compendio de esa vida internacional es lo que se conoce con el nombre de comunidad jurídica de las na­ciones.

Entrevista y profetizada por Suárez, aplicada por Savigny al Derecho Internacional Privado, y en los tiempos modernos,. organizada y desenvuelta por los publicistas y los diplomáticos" es la comunidad jurídica internacional el reconocimiento de la solidaridad humána en las relaciones de los Estados indepen­dientes, la constitución democrática de la humanidad, y la com­probación de que las naciones no pueden ser libres sino a pre­cio de ser iguales, ni iguales en derecho sino a virtud de ser libre, y de que no logran obtener para ellas mismas y para sus ciudadanos los beneficios de la libertad y de la igualdad, sino' cuando aceptan fraternalmente medios comunes y recíprol=OS para la satisfacción de sus necesidades extranacionales y para el logro de sus fines colectivos.

281. La comunidad jurídica produce dos clases de efectos .. Los que tocan a su organización política y administrativa, que directamente corresponden al Derecho Internacional Público, y los que afectan a la aplicación extranacional o no de las leyes nacionales, y con ello a los intereses particulares, que caen dentro del Derecho Internacional Privado. Estos últimos son los que ahora nos interesan.

282. Cada Estado reconoce a los demás dentro de la co­munidad jurídica los mismos derechos y las mismas facultades de que él disfruta. N o se inspira para ello en un espíritu de

BUST AMANTE 129

estrecha reciprocidad, de tal modo que haga concesiones . para obtenerlas iguales o las consiga bajo promesa de su otorgamien­to. Sin fórmula alguna· de do lit des, contiene la acción de sus leyes ante ciertas relaciones jurídicas sólo porque no le competen y porque tocan naturalmente a otra soberanía. En eso consiste d primero y principal resultado de la comunidad jurídica. Sin alterar en lo más mínimo el poder soberano de cada Estado, lo obliga a reconocer y respetar facultades idénticas en los otros. La existencia de cada soberanía queda intacta, y no se altera en lo más mínimo la esfera de acción en que la ejercita.

283. Ese límite impide sólo la invasión del dominio ajeno. I)retender que la soberanía se destruye cuando se mide por otra y resulta su igual, equiyaldría a sostener que el derecho de una persona sobre un inmueble de su pertenencia no puede ni debe eXlsttr sino cuando dejan de ser propietarios sus c~)l1vecinos.

Un derecho mío, para ser absoluto en sus relaciones con lo que le sirve de objeto, no necesita atentar al derecho idéntico de otros sobre cosa:" análogas o iguales. La soberanía puede ser absoluta hacia adentro, siendo limitada hacia afuera. Y la unión libre de los Estados, que algunos llaman impropiamente su in­terdependencia, es inconcebible sin esa limitación. De no acep­tarla, la ley del mundo sería la guerra perpetua hasta el defini­tivo exterminio y la regla del .Derecho Internacional Privado habría de ser la imposición absoluta de la legislación local al ex-tranjero como una camisa de fuerza. .

284. Ese límite, y desde ahora conviene advertirlo, no' se puede buscar en las fronteras del Estado. Las naciones son al­go más que un predio grande, y, en la apreciación relativa de sus elementos componentes, no ocupa el territorio el primer lu­gar. Si todo el derecho se aplicara sin restricción alguna dentro de las fronteras y muriera allí sin pasarlas nunca, la coexistencia de los Estados sería un hecho material y no un fenómeno jurídico, y el cosmopolitismo humano resultaría una dolencia peligrosa evi­tada muy pronto por los cordones sanitarios de la territorialidad estricta de las leyes.

La comunidad internacional descans<.>. en las relaciones de los pueblos y de los hombres; no en su aislamiento. Por eso lleva,

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130 DERECHO IN'fERNACIONAL PRIVADO

no al aislamiento, sino a las relaciones de las leyes positivas. Y por. eso el límite para la aplicación territorial o extraterritorial riel derecho, responde a consideraciones en gran parte ajenas al territorio· que ocupa el Estado.

285. Es claro que este límite, forzadamcnte recíproco, en­vuelve para las naciones una garantía de sus respectivos poderes soberanos. La esfera de acción que cada una deja libre. a las demás, supone y requiere una esfera de acción equivalente que las demás le reconocen. La soberanía, como poder, 110 alcanza a franquear la barrera que separa el derecho del abuso, y, como deber del Estado, no le es lícito consentir que otros la franqueen en su perjuicio.

286. Esa garantía tropieza aún respecto de ciertas naciones, C;\1 el orden práctico, con una dificultad que le da carácter im­perfecto. El Derecho Internacional Privado se codificó durante mucho tiempo con la legislación interior y no por medio de tra­tados. Cuando las naciones aceptan sistemas diferentes para la determinación de los límites E:n el espacio de su competencia legislativa, no coinciden en sus aspiraciones a la eficacia extrate­rritorial o territorial de las leyes y surgen los conflictos de re- , gulación. Se trata de una imperfección de procedimientos que lleva a una imperfección de garantía, como resultado de una di­vergencia sobre los límites exactos de cada Poder soberano. Am~rica ha dado el ejemplo para evitar este mal, ratificando gran número de sus Repúblicas el Convenio que pone en vigor un Código de Derecho Internacional Privado. A medida que este ejemplo se difunda, la acción de la Comunidad jurídica llevará a la supresión de la discrepancia entre los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado.

287. Eso contribuiría decididamente a otro de los resultados de la Comunidad jurídica internacional, que debe ser la igualdad civil de nacionales y extranjeros, completada por la seguridad política idéntica de unos y otros. Se desconoció por c6mpleto en los primeros tiempos de la vida internacional y ha ido avan­zando con mucha lentitud hasta acercarse a su triunfo definitivo.

BUSTAMAN'l.'E 131

Para no equivocarse en su apreciaclOn, hay que hacerla descan­sar en la clasificación sistemática de los derechos humanos que vamos a exponer· inmediat~mente.

288. El hombre tiene dentro del Estado dos clases de de­rechos que podrían llamarse respectivamente sociales y políticos. Los primeros se refieren al grupo de personas que componen la sociedad civil o están con ella en relaciones personales o econó­micas. Tocan a sus necesidades individuales y privadas y a su contacto de la misma Índole con las demás que constituyen su agregado social o se conectan con el mismo. Los segundos pre­suponen la existencia del Estado como organización legal, y surgen dentro de él, y para el cumplimiento de sus fines colec­tivos. El Estado tiene respecto de ellos un interés primordial que 110 puede subordinarse a exigencias o pretensiones particu­lares.

289. Los derechos que hemos denominado sociales se sub­dividen también según que afecten sólo a las personas entre las cuales se ejercitan o trascienda su influjo y su resultado a toda la marcha y la organización de la sociedad civil en cualquiera de sus múltiples esferas. A los del primer grupo los hemos lla­mado derechos voluntarios o personales,. y a los del segundo de­rechos necesarios o etáticos, en cuanto unos se entregan para su desenvolvimiento y regulación a la voluntad de los individuo~. y los otros requieren cierta uniformidad en su origen y en sus coüsecuencias, y cierta protección obligatoria, regulada e inde­clinable, de la sociedad misma, en su fOfma orgánica de Estado. Para ejemplo de aquéllos puede servir la contratación, y de fstos la patria potestad.

290. La segunda clase de derechos la subdividiremos tam­bién en públicos y cívicos, porque unos confieren a todos los hombres las facultades y la protección necesarias a la vida lib~e dentro de la sociedad organizada para el fin político, al paso que otros otorgan la facultad de contribuir a esa organización cuando se crea, cuando se modifica y cuando está en ejercicio. Ejemplo de aquéllos la inviolabilidad de! domicilio, y de éstos e! sufragio.

132 DER.ECHO INTER.NACIONAL PRIVADO

291. Fácilmepte se comprende que no puede negarse al I':xtranjero como miembro de la comunidad jurídica internacio­nal ni como ser cosmopolita, e! goce y el ejercicio de los rlere­eh os sociales que hemos llamado voluntarios ni el disfrute de los de índole política que especialmente denominamos públicos. Sería absurdo que un extranjero no pudiera contratar entre nos­otros, o que, si le es dado incorporar los preceptos de nucstro Código sobre el contrato que ce!ebrc, a sus estipulaciones, dán­dolos como cosa suya, se le prohiba referirse a ese Código acep­tándolo íntegramente. Y por la misma razón tampoco cahe dis­cutirle el derecho de contratar entre nosotros, en esa parte libre, refiriéndose a un derecho extraño.

Tampoco se concibe que al extranjero se le niegue la liber­tad del pensamiento, o la inviolabilidad de! domicilio, o cualquie­ra otro de los derechos políticos fundamentales con que el Es­tado traza e! límite entre sus poderes y la vida individual. El Estado no debe hacerlo, porque no 10 necesita para ninguno de sus fines lícitos, como en nada le daña la facultad del extranjero para escoger su ley dentro de aquella parte del derecho que el propio Estado declara voluntaria.

292. Los derechos que hemos llamado necesarios o ctáticos y que constituyen el elemento jurídico orgánico de la sociedad civil no pueden otorgarse al extranjero que vive en otra socie­dad civil. Esta los impone como necesarios para su existencia y desarrollo, y queda facuItada para decidir quiénes pueden ejerci­tarlos con arreglo a sus leyes. Cabe que los reserve a los nacio­nales y pretenda que sigan rigiéndose por su derecho cuando se trasladan al extranjero, y cabe también que los extienda a los domiciliados, considerándolos como elementos que integran per­nJanentemente la sociedad civil; cuestión esta sobre la que hemos de volver más adelante. Pero en una y en otra hipótesis las res­tricciones al extranjero, o simplemente al no domiciliado. sólo pueden referirse al ejercicio de esos derechos civiles de acuerdo con la ley nacional; nunca a su goce mismo. N o hay razón para que deje e! simple residente de gozar, por ejemplo, de la patria potestad, en cuanto llegue a nuestro territorio. Lo único que &ucede es que ejercitará ese derecho en la forma y condiciones que prescriban la ley de su domicilio o la de su nacionalidad.

BUSTAMANTE 133

293. En cambio, cuando no pertenece al grupo social en que reside ni está ligado a él por vínculos especiales, no es po­sible otorgarle la facultad, reservada a los nacionales, de interve­nir en su existencia política. Esto constituye la barrera infran­queable que separa al nacional del extranjero, y que se opone a la tendencia reciente de distinguir entre la nacionalidad y la ciu­dadanía para tratar de que se atribuya en ciertos casos la segun­da a los que no tienen la primera. Pero ese obstáculo ineludible, reducido a sus verdaderos límites, no se opone en modo alguno a la igualdad en el goce de los derechos civiles ni a la seguridad política idétitica.

294. Esa igualdad civil entre nacionales y extranjeros en los términos y condiciones en que queda. expuesta en este capítu­lo, represerlta una gran conquista de nuest:o tiempo. Sin ella no hubiera sido concebible el actual desarrollo de la civilización humana, que se debe al intercambio constante y fructuoso de in­dividuos, de productos y de ideas. Merced a su consagración en casi todas las legislaciones, el hombre está seguro de lograr en todas partes el resultado de sus esfuerzos y de no mantenerse nunca fuera del amparo de la ley civil. Es, desde el punto de vista del goce de los derechos privados, ciudadano del mundo, y el mundo entero puede. aprovecharse de su acción y de su iniciativa.

295. N o sucedería lo mismo con la igualdad política, que introduciría en la vida interna de cada nación las competencias y dificultades exteriores y que la privaría de su carácter propio. Demostrada históricamente la imposibilidad del Estado univer­sal, para conservar su fisonomía y su carácter a las naciones in­dependientes hay que reservar a sus ciudadanos, dentro de cada una, el ejercicio y el goce de los derechos que hemos denomina­do cívicos. En esa esfera no cabe oponerse a lo que se llama pro­piamente la desigualdad política del nacional y el extranjero.

Reconstruyendo la clasificación desde nuestro punto de vis­ta, podríamos decir que la comunidad jurídica de los Estados agrupa los derechos del individuo en nacionales e internacionales. Con los primeros se mantiene: la homogeneidad del grupo social y la identidad e integridad del grupo político. Con los segundos se ensancha el grupo social para que quepan dentro de él todos

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los hombres y todos los fines humanos, y se ensancha el grupo poHtico para que vivan holgadamente a su amparo y en su esfera todos los elementos componentes de las demás agrupaciones aná­logas. Con éstos rinde tributo la comunidad jurídica internacio­nal a la naturaleza cosmopolita del hombre y con aquellos se in­clina ante la. coexistencia jurídica de los Estados.

296. La admisión del extranjero a los beneficios de deter­minadas leyes de su nación o de su domicilio, produce como con­secuencia indeclinable, y este es otro de los resultados o· efectos de la comunidad jurídica internacional, la aplicación en cada te­rritorio de la legislación extraña, dentro de los límites de la competencia legislativa del Estado que la acepta. Esos límites pueden resultar de su sistema interior de Derecho Internacional Privado o de los convenios entre ambos países. Es por otra par~ te evidente que la cooperación internacional en beneficio de los individuos y de las relaciones jurídicas particulares, impuesta co­mo un postulado de la civilización contemporánea, no puede lo­grarse sino mediante la admisión para buen número de hipóteSIs del derecho extranjero.

297. Una dificultad práctica se 11a interpuesto en el camino de estas ideas. Como las leyes extrañas no se promulgan en nues­tro territorio, ni puede saberse a ciencia cierta si continúan vi­gentes, ni cabe estar al tanto de su interpretación por los tribu­nales del país a que corresponden, ni a ocasiones el juez conoce o entiende el idioma en que están redactadas, se ha entendido que no debían aplicarse de oficio, sino considerarse como un hecho &ujeto a prueba] dependiente de todas las contingencias que la prueba lleva consigo, sobre todo cuando se refiere a localidades extranjeras.

Estas dificultades puramente prácticas se oponen a la idea normal de la justicia, que exige la aplicación de oficio del de­recho extranjero competente como se aplica el derecho nacional. Parece indispensable, en consecuencia, que nuestra disciplina se preocupe de encontrar y señalar los medios de conocimiento del derecho extraño.

BUSTAMANTE 135

298. El más indicado y que debe figurar en primer término, es dejar a las partes, no la obligación como ha sucedido durante mucho tiempo y sucede aún en más de un país, sino la fa~ultad de justificar el texto, el sentido y la vigencia de la ley extranjera que se invoca, mediante certificación, debidamente legalizada, de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate.

No obstante, a falta de esa prueba por cualquier motivo, o si el juez o el tribunal la estiman dudosa e insuficiente, debe facul­társeles para solicitar de oficio, por la vía diplomática, un in­forme auténtico del Estado cuyo derecho se pretende aplicar so­bre todos o cualquiera de los particulares antes mencionados, o sea, sobre su texto, su vigencia y su sentido. Ese informe puede obtenerse de los Tribunales Supremos del país correspondiente, de cualquiera de sus Salas o Secciones, del Ministerio Fiscal o de los Ministerios o Secretarías de Justicia.

Esta solución, práctica y útil, que hemos preconizado en la cátedra durante mucho tiempo y que está ya en vigor para las Repúblicas americanas en que rige el Código de Derecho Inter­nacional Privado, suprime un obstáculo de los que se han inter­puesto en el camino de 13) aceptación del derecho extranjero para ciertas relaciones jurídicas.

299. Las observaciones hechas en este capítulo sobre la ma­llera de, ser de la vida internacional moderna y las consecuencias que producen el cosmopolitismo humano y la sociedad natural de los Estados, nos permiten dar por resueIto el primer proble­ma fundamental del Derecho Internacional Privado, afirmando que la aplicación de las leyes extrañas es tl¡n deber impuesto a las naciones por la comunidad jurídica internacional. Así 110S en­contramos en terreno firme, fuera de las dificultades y vacilacio­nes de otras doctrinas, y en situación de abordar el segundo pro­blema a que anteriormente nos hemos referido.

CAPITULO SEGUNDO

Segunda cuestión fundamental

SUMARIO

300. Clases de leyes que tienen o no eficacia extraterrito­rial.-30l. Doble esfera a que alcanza el poder legislativo del Estado: las personas y el territorio.-302. Razón determinante <lel poder legislativo del Estado sobre el territorio.-303. Com­patibilidad de ese poder con la resistencia de personas no sujetas a su derecho.-304. Razón determinante del poder legislativo del Estado sobre las personas: la residencia, el domicilio, la nacio­nalidad.-305. Deficiencia de una clasificación internacional de las leyes que descansara sólo en esos dos elementos.-306. N e­cesidad de tener asimismo en cuenta el derecho orgánico funda­mental del Estado y la autarquía personal.-307. Examen de la situación de hecho de los individuos en el mundo moderno.-308. Doble categoría a que puede reducir el nacional las leyes de su patria mientras reside en ella: las supletorias y las impera­tivas.-309. Triple especie de leyes locales para el extranjero: las impdrativas, las supletorias, las inaplicables.-310. Triple clasificación de las leyes nacionales para el que reside en el ex­tranjero: las inaplicables, las personales y las supletorias o v~lun­tarias.-31l. Triple serie de las leyes extranjeras para quien no ha salido de su país: las voluntarias o supletorias, las impe­rativas, las inaplicables.-312. Coincidencia esencial de algunos <le estos grupos de leyes y simplificación y reconstrucción de sus clases desde el punto de vista de los límites en el espacio.-313. Le­yes de orden privado.-314. Leyes de orden público interno.-315. Leyes de orden público internacional.

300. N o todo el derecho de cada país se puede aplicar en territorio extranjero. Parecería inconcebible que un ciudadano de otra nación invocara un precepto constitucional de su Estado para ejercitar el derecho de sufragio en nuestras elecciones po­lítica,s. Y resulta en cambio natural que se reconozca la perso­nalidad del apoderado de un extranjero de veinte años si en el

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lugar de su origen o de su domicilio, según el caso, se le consi­dera mayor de edad. Lo mismo sucede en muchos otros casos. ¿ Por qué? ¿ Cuál es la razón para que unas leyes tengan efica­cia extraterritorial y a otras se les niegue?

Hemos dicho que la comunidad jurídica internacional des­cansa en individuos que se relacionan y Estados que coexisten .. Veamos cuáles son, en este orden de ideas, las exigencias y ne­cesidades de ambos factores, comenzando por el Estado, que ha. servido de base a las divisiones clásicas del Derecho Internacio­nal Privado y que se toma como punto de partida único por buen número de escritores.

301. La observación más rudimentaria descubre en el Esta­do dos elementos para los cuales legisla: las personas y el terri­torio.' Una asociación de individuos en un espacio cualquiera dd globo representa la noción primaria del Estado. Por eso su ac­ción legislativa se ejerce sobre el territorio y sobre las personas? y por eso resulta fácil dividir las leyes en personales y territo­riales, atribuyendo a las primeras una eficacia exclusiva sin dis­tinción de lugar y a las segundas un poder absoluto sobre las relaciones jurídicas que se desenvuelven en su esfera de acción.

302. Hay algo de cierto en tales afirmaciones, pero es una. verdad incompleta. El Estado legisla para el territorio y sobre el territorio porque es su domicilio, su oase física, su centro de operaciones, la esfera de acción indiscutible de su', poder coactivo. Allí manda como soberano y puede imponer coactivamente sus decisiones. Y allí necesita mantener íntegras las bases funda­mentales de su existencia y de su organización. Legisla sobre la propiedad, organiza el dominio público, establece las sanciones penales y, en resumen, fija reglas morales, juddicas, políticas, re­ligiosas y económicas de tal trascendencia que no puede dispen­sar de su cumplimiento sino a riesgo de su propia vida.

303. Pero el territorio sirve de objeto y no de límite a la función generadora del derecho. Sin jugar con las palabras, po~ dría decirse que el Estado no legisla porque tenga territorio, sino dicta reglas sobre el territorio porque lo tiene. Y la consecuen­cia inmediata de semejante dístinciónes que no deben imponer­se, a ese título, como ineludibles dentro de sus fronteras, más

BUSTAMANTE 139

que las leyes cuya razón determinante sea el territorio mismo, su conservación, su propiedad, sus derechos reales, su explota­ción, su desarrollo, sus divisiones y las formas, condiciones y garantías jurídicas y políticas de su disfrute. En otros términos, ese poder es compatible para el Estado con la residencia de per­sonas no sujetas en otros aspectos a su derecho. Convertir en territoriales todas las leyes es olvidar que el Estado se compone de otros elementos y, de un modo especial, que resulta ante todo y sobre todo una asociación de individuos.

304. En consecuencia, a los individuos se refiere también, como uno de sus objetos cardinales, la función legislativa del Estado. Su ejercicio respecto de aquéllos puede obedecer a tres razones de intensidad y de carácter diverso: la nacionalidad, el domicilio y la residencia.

Por la nacionalidad se une el individuo al Estado del modo más íntimo posihle. Adquiere respecto de él una serie de dere­chos y una serie de deberes quele imprimen carácter, marcán­dolo con el sello el país a que pertenece dondequiera que se tras­lade. Es lógico, en consecuencia, que el Estado legisle para pro­teger a sus nacionales dentro y fuera del territorio, no sólo con la protección de orden de carácter público envuelta en el monopo­lio para el ejercicio de ciertos derechos políticos, sino también: con la protección de orden privado que regula en formas justifica­das y permanentes su capacidad, su condición civil y el régi­men de sus derechos personales.

El individuo, sin embargo, abandona a ocasiones el país de origen y elige otro como centro de su vida, . de su familia y 'de sus negocios. Y la noción del domicilio surge enfrente del con­cepto de la nacionalidad, creando para el Estado deberes y cons­tituyendo materia propia de su competencia legislativa. La na­cionalidad y el domicilio se disputan de tiempo atrás la, preemi­nencia como causas determinantes de la eficacia personal de las leyes y de su acción extraterritorial. ~

Todavía la simple residencia en el territorio establece un vinculo nuevo, mell,os intenso e importante que la nacionalidad o el domicilio, entre las personas y el derecho nacional. El Es­tado no puede tomarlo como objeto de sus leyes en iguales tér­minos que al nacional o al domiciliado, ni puede pretender que

140 DERECHO INTERNACIONAL l'iHvAl.IV

la mera residencia de un individuo en el territorio sirva de título para extender la eficacia de todo el derecho local.

305. Hay por otra parte buen número de reglas jurídicas cuya eficacia obligatoria no se puede enlazar exclusivamente con el poder sobre las personas o sobre el territorio. Y demostrado esto, resultará evidente que una clasificación internacional de las leyes fundada sólo en esos dos elementos, como la que ha hecho buen número de escuelas, tiene que ser incompleta y deficiente. Olvida el carácter complejo del Estado y ciertos derechos del in­dividuo dentro del mismo, que e,s necesario tener en cuenta' pa­ra ese fin.

306. El derecho orgal11CO del Estado, que regula su exis­tencia y funcionamiento, se encuentra en ese caso, y este· derecho goza de tal influjo sobre la vida civil que determina a ocasiones sus formas más importantes. Sirva de ejemplo el régimen su­cesorio en un país como Inglaterra, donde la primogenitura con­fiere, en la clase noble, derechos políticos.

Existen igualmente relaciones privadas de carácter especial, como los actos jurídicos, que no caben bien en ninguno de los términos de la división, si clasificamos todas las leyes en perso­nales y territoriales. Precisamente t;n este grupo se acentúa la ingerencia de un nuevo elemento, la voluntad personal, son efi­cacia bastante para crear el derecho aplicable, o modificarlo.

307. No basta, pues, por sí sola la coexistencia jurídica de los Estados, si ·Ia referimos únicamente a su estricta soberanía personal y territorial, para hallar una clasificación satisfactoria y completa de las leyes desde el punto de vista de sus límites en el espacio. Volvamos en consecuencia la mirada a la situación prác­tica en que coloca a los hombres en el mundo moderno su natu­taleza cosmopolita, a fin de ver si ese, estado de hecho nos prp­porciona a su vez elementos para una solución más acertada y más completa.

308. Cuando un hombre reside en su patria no puede serie aplicable todo el derecho del Estado con igual rigor e intensidad. Todos saben que determinadas leyes nacionales se imponen a la voluntad de un modo inflexible, mandando o prohibiendo algo

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con la sanClOn de una pena o de una responsabilidad o nulidad civil. Los preceptos de esa naturaleza están por encima del in­dividuo, sujetándolo y dominándolo. Necesita respetar en los demás el derecho a la vida, so peligro de, incurrir eri la penali­dad del homicidio. No puede realizar actos civiles con eficacia Jurídica mientras sea menor de edad, porque nadie¡ puede antici­parle un minuto la mayoría fuera de los casos que la .ley prescri­ba. Y es inútil que pacte con todas las solemnidades posibles que un censo ha de ser irredimible, si el legislador ha establecido la redención obligatoria como base de, su organización territorial.

En cambio, otra serie de disposiciones queda entregada a su capricho y a su decisión. Antes de casarse, puede resolve.r que el régimen económico de su matrimonio se sujete a cualquiera de las formas variadísimas que caben entre la separación abso­luta de bienes y la sociedad universal de capitales y ganancias. Compra y vende sin saneal11iel~.to o con él, según le plazca. Y p .. ra el instante de, su muerte dispone sin restricción alguna del todo o de parte de su herencia, según los casos.

En otros términos, y sin entrar ahora en los motivos funda­dísimos de esas diferencias, las leyes de la patria se. reducen, pa­ra el nacional que vive en ella, a dos grandes categorías: impe­rativas, y voluntarias o supletorias.

309. El extranjero que resida en ese mismo país tendrá de las agrupaciones del derecho local, una idea práctica diferente. Observará, sin duda, que no puede eludir los preceptos de ciertas leyes y que en ellas encuentra una sanción o una garantía tan eficaz como la que pueda hallar el ciudadano. Si delinque, la pe­na caerá sobre él Con rigor y necesidad iguales. Si constituye a bU favor una hipoteca sobre il11!1Uebles situadas en el territorio, sólo perjudicará a tercero cuando la inscriba, como si se tratase de un nacional. Las leyes imperativas, en su doble carácter de garantía y de sanción, no dejarán campo alguno a su acción vo­luntaria.

N otará también como el ciudadano que otras reglas jurídicas quedan por debajo de esa acción y le ceden la preferencia. Si constituye una sociedad mercantil determinará libremente con sus consocios la parte que haya de corresponderle en las utilidades

142 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

y en las pérdidas. Si pacta un arrendamiento podrá decir que lo sujeta del todo a los preceptos del Código civil o que¡ no quiere que le sea aplicable tal o cual de sus disposiciones. La legisla­ción local, que es para él un derecho extranjeJ"o, le brinda como a los nacionales buen número de reglas voluntarias o potestativas.

Pero en vano querría tomar parte en las elecciones políticas locales a título de residente en el territorio: la ley electoral no es su derecho. Inútil qu~ pretenda desmpeñar funciones públicas a que esté unido el ejercicio de la autoridad: las leyes que fijen la capacidad a ese objeto no se hicieron para él. Imposible que, mero transeunte, pretenda que su poder marital se iguale al de los ciudadanos. En resumen, hay toda una serie de preceptos legales que no pueden invocarse en favor o en contra del ex­tranjero que vive en el territorio.

Para ese extranjero, por lo tanto, el derecho local se divi­de en tres grandes grupos de leyes: las imperativas, las volun­tarias y las inaplicables.

310. ¿ Cuál es mientras tanto su situación respecto al de­recho del país propio, en cuyo ter~itorio no reside? De algunas de sus leyes es imposible que se desprenda. ·Como se le ocurra aceptar un cargo del Gobierno territorial sin permiso de la au­toridad correspondiente de su país, habrá perdido la nacionalidad que tenía, por la aplicación de un frecuente texto constitucional, que lo obliga aunque esté a la mayor distancia posible de su pa­tria. Y escogemos este caso porque resulta típico e indudabie, sea cual fuere la opinión de cada uno sobre la famosa contienda entre el domicilio y la nacionalidad. Citemos otro de orden dis­tinto, pero también generalmente aceptado: las leyes que casti­gan el delito de traición rigen y obligan indubitablemente al na­cional fuera de su patria.

Por contraste con esto, si comete en su residencia un delito de hurto, nadie pretenderá que se le castigue por la ley extran­jera, sino por el derecho local. Sería risible, que la velocidad con que le es lícito pasear, en automóvil por los caminos públicos sea la de su Estado y no la de su tránsito material. Y en vano, si allí no hay Registro de la Propiedad, pretenderá inscribir la compra de un inmueble, porque su ley requiera la inscripción para perjudicar a terceros. Todo esto choca, no solamente con

BUSTAMAWi.'E 143

los principios, sino con la realidad y con las exigencias conocidas ·e ineludibles de la vida diaria.

Lo contrario sucede con otras reglas de derecho. Es admi­sible que ordene la sucesión de sus bienes conforme a su legisla­-ción nacional, y que en ciertos casos se presuma, de acuerdo con la misma, la intención o voluntad que para determinados actos

'Q contratos le guíe. Dicho también en resumen, las leyes del país de origen para

,el que reside en el extranjero son necesariamente de tres clases .desde el punto de vista de su eficacia obligatoria: territoriales o :inaplicables, personales y supletorias o voluntarias.

311. Todavía cabe pensar en la situación, frente al derecho -extranjero, del que no ha salido de su país. Hay una parte de la legislación del mundo que le es del todo indiferente: la que garantiza los derechos del hombre o castiga delitos realizados en ,ti territorio, o señala la mayor edad, o determina el concepto y .e1 alcance de la potestad paterna. Pero tales ejemplos y otros -muchos que pudieran agrégarse no agotan la cuestión. Todas las legislaciones penan ciertos delitos, como la falsificación de la -moneda nacional, sin tener en cuenta el lugflr en que se cometen -ni la nacionalidad de los reos. Y todas las naciones cultas prohi-ben la esclavitud, aunque el dueño del esclavo tenga en el extran­jero su nacionalidad, su domicilio y su residencia.

Queda el derecho potestativo, cuya aplicación descansa en móviles ajenos al interés fundamental del Estado y a sus deberes

·<le protección individual y social. En sus dos tonos o formas, en ..cuanto derecho voluntario y en cuanto derecho supletorio, puede -ser aplicable, como legislación extranjera, al nacional que vive ·en su país. Nada le impide sujetar expresamente al derecho in­,glés o al derecho belga un transporte marítimo entre Veracruz y N ueva York. Y nada se opone en ciertas hipótesis a la aplicación presunta de las leyes alemanas a un contrato que se celebre por .-correspondencia entre Santiago de Chile y Hamburgo.

De ese modo las leyes extranjeras se agrupan a su vez ~n una triple serie para quien no ha salido de su país. Resultan -unas inaplicables, otras imperativas y otras voluntarias o su­J)letorias.

144 DEREOHO INTEUNACIONAL PRIVADO

312. Estas clasificaciones analíticas' tienen coincidencias fun­damentales que permiten simplificarlas y reconstruirlas desde d punto de vista de los límites en el espacio de la competencia le­gislativa. En el territorio de cada Estado conviven nacionales y extranjeros, y fuera del Estado hay también forzosamente ex­tranjeros y nacionales. Mas, para la aplicación del derecho lo­cal, en las cuatro situaciones que acabamos de describir, no hay en realidad más que tres clases de leyes, que vamos a precisar ~umariamente a continuación.

313. Unas potestativas, en que el Estado cede su lugar a la voluntad privada, expresa, .tácita o presunta, y determina por' ella y para ella las normas a que han de ajustarse ciertas rela­ciones jurídicas. Dependen esas leyes de la autarquía personaf y las denominamos, en virtud del origen de su aplicación, de or­den privado.

314. Otras de orden público, y por ende fuera de la acción de la voluntad; pero de orden público interna, inspiradas en la. necesidad en que el Estado se encuentra de proteger a los na­cionales o a los domiciliados que forman su sociedad civil; a' vir­tud de consideraciones del todo inaplicables a los simples residen-o ·tes o a los extranjeros que no se encuentran en el país.

315. Y otras de orden público internacional, absolutas e imperativas dentro del territorio, con fuerza ineludible por igual pára los ciudadanos y para todos los extranjeros que se encuen­tren con él, aunque sea momentáneamente. Al estudio de cada. una de estas clases de leyes vamos a dedicarle inmediatamente un capítulo especial.

MONOGRAFIAS A CONSULTAR

Castellanos (e A.),' La escuela de la Habana en el Derecho" Internacional Privado. Sociedad Cubana de Derecho Interna­cional. Habana, ] 923.

Lavin (P. L.),' La doctrina de la Habana y su concepto del' Derecho Internacional Privado. Sociedad Cubana de Dere-· eho ]'nternacional. Habana, 1923.

CAPITULO TERCERO

Las leyes de orden privado

SUMARIO

316. Su concepto: son aquellas que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes.-317. Primer caso: expresión de la vo­luntad.-318. La autarquía personal: cuestión de nombre.-319. Su reconocimiento en el derecho positivo.-320 .. Sus límites por razón de la capacidad para utilizarla.-321. Comprobación de que alcanza, dentro de su esfera propia, hasta la elección del de­recho extranjero.-322. Razones que impiden considerarla co­mo una simple restricción de las leyes personales.-323. Segun­do caso: interpretación de la voluntad.-324. Elementos perso­nales en que esa interpretación descansa.-325. Su confusión con el primer caso desde que la ley aceptada se determina.-326. Tercer caso: presunción de la voluntad.-327. Elementos en que esa presunción se basa.-328. Principales presunciones defendidas.-329. Aplicación a los actos unilaterales y a los con­tratos de adhesión ele la ley personal de su autor.-330. Aplica­ción a los demás actos voluntarios de la ley personal común y en su defecto de la [ex loei aetus.-331. Concepto sintéticoi de las leyes de orden privado.

332. Sus caracteres.-333. No son territoriales.-334. Tam­poco son personales.-335. No pueden llamarse leyes de excep­ción.-336. Su índole nacional o locaI.-337. Su carácter fa­cultativo cuando se aceptan expresa o tácitamente.-338. Su ca­rácter supletorio cuando se presume la aceptación.-339. Son in­terpretativas o declarativas.

340. Efectos de las leyes de orden privado.-341. Determi­nación de su eficacia poreLderecho del país que las dicta o de aquel en que han de aplicarse: doctrina de las calificaciones.-342 .. -Consecuencias definitivas de su aceptación legítima.-343. Los derechos adquiridos a su amparo y su eficacia extraterri­torial.

344. Contenido general de las leyes de orden privado.-345. Los contratos civiles y mercantiles y los actos unilaterales.-346. En cierto sentido, las sucesiones testamentarias y abintes­tato.-347. Aplicación al derecho procesal.

10

146 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

316 .. El Estado no existe ni se organiza exclusivamente pa­ra sí mismo, sino también para todos los individuos que viven en su esfera de acción. Dicta todos los preceptos legales que re­quiere su organización, subsistencia y desarrollo, pero legisla tam­bién para los individuos nacionales o extranjeros que residen en su territorio o que mantienen en él relaciones jurídicas.

N o es, sin embargo, la ley una especie de tormento que prive a los extranjeros y a los ciudadanos de toda iniciativa y de toda acción. La libertad alcanza al derecho privado como al derecho público, y la sociedad política no impone sus leyes a la socie­dad civil cuando no lo requiere el propio bien de esta última o de la primera, ni siquiera un interés colectivo. Los individuos, capaces par.a constituir los organismos del Estado mediante el sufragio, y para trazar los límites de su acción mediante la ex­presión de sus deseos en las elecciones políticas, conservan sus'­tancialmente ese poder generador del derecho, y lo crean y pro­ducen de continuo para sus intereses particulares en las relaCio­nes legítimas que sostienen. La acción del poder social debe de­tenerse, como ha escrito Mancini, ante la. libertad inofensiva y por ende lícita de los particulares. En la combinación de los dos grandes intereses que han creado la nacionalidad, el interés co­lectivo y el interés individual, tiene que haber necesariamente Ju­gar para ambos dentro de la esfera de acción del derecho.

Más aún: los dos intereses necesitan combinarse. y se com­Linan de tal modo que las leyes del Est<l;do sirven de garantía, de tutela y de complemento a la libertad de los individuos. Es­tablecen como principio la facultad que tiene el individuo para crear su derecho en cuanto afecte a ciertas relaciones privadas: organizan medios externos de expresión auténtica de la vohm­tad humana para que no se evada ni se falsee; sancionan esa facultad no imponiendo la voluntad del Estado a las aspiracio­nes particulares; reaparecen para obligar coactivamente al cum­plimiento de los deberes voluntariame¡¡te aceptados; velan por el ejercicio y por la eficacia de la autarquía personal en todas sus formas y ocasiones, y, tomando como base el orden generalmente seguido en armonía con las necesidades particulares, trazan r~glas supletorias para todos los casos en que no puede llegarse, por deficiencia de los interesados. al conocimiento expreso o tácito de sus propósitos reales.

BUSTAMANTE 147

Cabe, pues, definir, a primera vista y sin perjuicio de un exa­men posterior, en esta forma las leyes de orden privado: son aquelIas que se aplican únicamente mediante la expresión, la in­terpretación o la presunción de la voluntad de las partes. Exa­minaremos sucesivame:nte estas tres hipótesis.

317. El legislador no puede prever todas las situaciones ni satisfacer todas las necesidades y, dejando a las partes una es­fera de acción en que formulen por sí mismas su cerecho, no padecen en 10 más mínimo el interés del Estado ni el poder y autoridad de los códigos. Cuando las partes, dentro de esas con­diciones, expresan su voluntad, debe respetarse.

318. Comúnmente se conoce esta sección del Derecho 1nter­lJacional Privado con el nombre de doctrina de la autonomía de la voluntad. Nosotros lo hemos sustituído por el de autarquía personal a virtud de varias razones que exponemos someramente ¡¡ continuación.

En primer lugar indicaremos las de carácter negativo. La ralabra autonomía envuelve en su origen- etimológico el concepto de ley propia, y por eso la han aplicado los escritores a aquella parte del derecho en que las personas están facultadas para con­vertir en ley su voluntad. Pero, partiendo de ese concepto, el término se emplea en otras esferas jurídicas muy diferentes, lo mismo en el derecho interno alemán como notaba desde mé:lia­dos del siglo último Federico Carlos Savigny, que en la legis­lación colonial de los Estados modernos .

. Además debe observarse que la palabra autonomía designa solamente la facultad de regirse por sí mismo, pero 110 prejuzga uaela sobre el origen eI'e esa facultad. Puede ser una conce­sión revocable y frecuentemente revocada. al paso que este derecho que las personas disfrutan para regular a su arbitrio ciertos actos de la vida civil arranca ele la esencia misma de los derechos humanos, y no es en modo alguno una concesión va­riable de los poderes elel Estado. Sus límites podrán cambiar y han cambiado de hecho en la historia; pero su existencia es una necesidad imperiosa de la vida social humana en todas las com­binaciones hasta ahora ensay;¡das y conocidas. Es necesario, pues, que esta nota especial se revele y traduzc:l. en los términos que se empleen.

148 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Por otra parte, el sentido técnico especial y conocido de la IJalabra autonomía, obliga a sus defensores a añadirle la frase «de la voluntad» para definir bien su alcance. Y con esta última &e traen al Derecho Internacional Privado las contiendas que la voluntad y sus actos y manifestaciones provocan en el orden filosófico.

Estos motivos nos han llevado a utilizar y proponer la pa­·labra autarquía. Derivada de dos voces griegas, autos, uno mismo, y arjo, mandar, expresa perf~ctamente la idea de una zona o región del derecho en que alguien dispone por sí. Con­forme al alcance que, por su sentido etimológico, le atribuye la ciencia administrativa contemporánea, indica además que ese poder no resulta de una concesión benévola o graciosa de otra entidad soberana, sino arranca de la situación particular y de las exigencias ineludibles de quieú lo disfruta.

Para una determinación más precisa y concreta hahlamos de autarquía personal. De ese modo se contrapone el interés privado o particular al interés del Estado o de la ley obligato­ria, marcándose su origen y la entidad a que se, refiere. ,Las le­yes de orden privado envuelven el reconocimie~to de una es{en jurídica en que los individuos crean su derecho y lo utilizan para sí mismos; en la que ese derecho surge, para decirlo con­cretamente, autógeno y autónomo. Pero no es la ley sino uba necesidad social e individual permanente, el origen de esa facul­tad: el derecho estrictamente de orderi. privado, en la vida inter­nacional, es además y sobre todo autárquico.

319. Las legislaciones positivas l1'1n reconocido constante­mente la existencia c;le esta clase de reglas. Basta observar que en nuestros Códigos civil y de comercio se encuentra sancionada la eficacia del pacto o del convenio para asuntos de orden legal. Recuérdese que los contratos, por ejemplo, tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de 103

111lSmos.

320. Ha parecido, sm embargo, peligrosa e inconveniente la facultad de escoger sin limitación el derecho aplicable a los actos voluntarios. Uno de los proyectos de revisión del Código civil belga limitó la elección a tres leyes: la nacional de cual-

BUSTAMANTE 149

quiera de las partes, la del lugar en que se celebre el convenio, y la de aquel en que haya de cumplirse o solucionarse. Razones de carácter práctico, nacidas de la dificultad con que tropezarían los jueces para seguir a las partes en sus combinaciones más ca­prichosas o extrañas, y un temor puramente técnico, el de que las partes sustituyan de ese modo su voluntad al poder de la ley aÚI} en materias de orden público, han sido la explicación que de 'esa doctrina proporciona la exposición de motivos de¡ pro­yecto.

La primera consideración es muy débil. Autorizados los particulares para someter sus actos voluntarios a la ley nacional de cualquiera de las partes, los jueces se verían en la necesidad de conocer y aplicar tantas leyes diferentes cuantas sean las llacionalidades de las personas que ante ellos comparezcan. La restricción no se traduce en facilidades para los jueces, sino en limitaciones para los interesados. N o es concebible que un hom­bre pueda copiar literalmente con carácter obligatorio, a condi­ción de que no diga de dónde las ha copiado, las disposiciones de cualquiera legislación, y que, en cambio, realice un acto nulo cuando se refiere a esta legislación como si la hubiera repro­ducido.

El otro argumento vale menos aún. La autarquía personal no es todo el Derecho Internacional Privado, sino una de sus tres reglas fundamentales. Combatirla diciendo que puede inva­dir el terreno de las otras, es olvidar que mutuamente se comple­tan y limitan.

321. La facultad de escoger el derecho no se pierde cuando un individuo se traslada a un país extraño ni se puede negar al extranjero que reside en nuestro propio país. Es independiente de la nacionalidad o de la residencia, porque no encuentra en la residencia o en la nacionalidad, y tampoco en el domicilio, su fundamento o las causas determinantes de su existencia. Se trata de una de las consecuencias menos discutibles de la igual­dad civil de nacionales y extranjeros. De esta manera el con­cepto puramente interior d~l derecho voluntario toma aspectos y caracteres de orden internacional. La elección libre de ciertas leyes por voluntad expresa de las partes, es un derecho que dis­frutan y ejercen los nacionales y los extranjeros.

150 DERECHO INTERNACIONAl, PRIVADO

322. No puede considerarse la autarquía personal como una simple restricción o atenuación de las leyes de orden pú~ !JIico interno. No es exacto que se ejercite sólo dentro de los límites que señalan por éstas, ya que cada país, para la eficacia de los actos jurídicos que dentro de él se desenvuelven, aplica su propio sistema de Derecho Internacional Privado. Cada hom­bre está sujeto en el orden privado a un d~recho nacional y a un derecho internacional. Para el primero reclama fuera de su país la observancia que consiente el segundo, no de la manera que 10 entiende su patria, sino en la extensión con que lo aplica el Estado en que reside o a cuyos tribunales se somete.

323. La manifestación tácita de la voluntad suscita un mero problema de interpretación y debe considerarse como una simple cuestión' de hecho. Requiere forzosamente que los in­teresados hayan tenido en cuenta la posibilidad de aplicar al caso más de una ley y resulten usando términos oscuros o equí­vocos o voces literalmente claras cuyo sentido material contra­diga la intención con que se empleen. El punto de partida tiene que ser un acto de voluntad, y nunca el silencio o el olvido de las partes. La cuestión ha de referirse a un hecho, sin al­canzar en ningún caso las proporciones ele un problema jurídico.

324. Esa interpretación ha de descansar en elementos per­sonales, que 'no pueden derivarse exclusivamente de la lex for'i, yéi que el juez trata únicamente de conocer la voluntad cierta de las partes y, lejos de aplicar el derecho, persigue un hecho únicamente. El sentido de un acto o de una frase no puede supeditarse siempre a las leyes nacionales, ni aquilatarse con el simple auxilio del derecho local.

M ás natural y lógico resulta que se apliquen las reglas de interpretación establecidas por la legislación supletoria a que hubiera de someterse el acto o cffiltrato en la hipótesis ele un ahsoluto silencio por parte de su autor o sus autores. La cues­tión sale en ese aspecto de la esfera de la interpretación para entrar en la zona ele las presunciories, que en la materia des­cansan siempre en elementos personales. Si más tarde la regla estahlecida para la interpretación por la ley presuntamente aceptada, lleva a la aplicación a otros elementos o circunstancias

BUSTAMANTE .151

de la relación jurídica de un derecho voluntario distinto, no por eso habrá surgido en realidad dificultad alguna.

325. Una vez determinada así la voluntad mediante su in­terpretación, sólo resta obedecerla, porque el caso se confunde entonces, a los efectos internacionales, con el de la voluntad expresa. Es aplicable aquí, por lo tanto, cuando hemos escrito anteriormente 'con motivo de la primera hipótesis.

326 Cuando hablamos de leyes presuntamente' aceptadas por las partes, no sólo en el caso últimamente discutido, sino en todos los que se refieren a la autarquía personal, aludimos siempre a presunciones de derecho y n6 a las llamadas simples o puramente humanas. Las segundas son un medio de prueba que cabe llamar indiciaria, en cuya virtud se establece un enlace preCiso y directo, según las reglas de criterio humano, entre ún hecho conocido y otro que se trata de deducir;' al paso que las presunciones de la ley suponen agotado el esfuerzo de la inter­pretación y de la prueba, y suplen en estas materias el silencio y el olvido de las partes con una regla fija permanentemente obligatoria.

327. El derecho suple los olvidos de las partes o faCilita' sus ¡.¡ropósitos estableciendo un sistema de reglas, no' arbitrarias, sino conformes al modo de proceder común y ordinario, que envuelven una ficción, porque no se trata de 10 que han ciuerido realmente los interesados, sino de 10 que es racional y habitual que quisieran si se ocuparan del asunto.

y cuando es necesario atribuir a una persona determinado propósito, porque falta toda prueba de su voluntad retal,las leyes descansan en lo que pudiera llamarse un cálcillo de pro­babilidades, atribuyendo a cada individuo 10 que en condiciones idénticas haría la generalidad de los hombres o lo que en el estado nOrmal de las' cosas acontece casi siempre. Basta pensar en cual­quiera presunción legal para encontrar en el fondo de esas ficcio­nes los propios elementos: la práctica corriente trocada en hipótesis legal y lo probable convertido en cierto.

Tratándose de presunciones relativas a los actos' voluntarios se elestaca un nuevo elemento de que no cabe presCindir. Nadie

152 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

quiere sino aquello que conoce, y una legislación ignorada de las partes no es para la autarquía personal una elección probable. En cierto modo, más que nueva y especial condición de esta clase de presunciones, diríase que el conocimiento de la ley que ha de aplicarse a los actos voluntarios es una de las bases en que el cálculo de probabilidades descansa.

Pero una vez admitida, la presunción de la ley aplicable ne­cesita otras dos condiciones. Importa que sea general y sencilla. Con lo primero desaparecen ante ella las consideraciones derivadas de la situación especial en que se encuentren los interesados. O esa situación llega hasta probar que se ha querido otra ley, y entonces la presunción desaparece por inútil, o queda en la región indecisa de lo verosímil y entonces la regla general se impone.

N o es menos importante que tales presunciones sean sencillas. En cuanto se complican y llegan al casuismo se trabaja por la intervención de los tribunales. Agotadas las combinaciones de la voluntad, hay que sustituirlas por las reglas normalmente emplea'­das. Y en el derecho, como en la vida lo sencillo debe ser y' es corriente y consuetudinario. Toda buena presunción es una cos· tumbre elevada a la categoría de ley. Y toda costumbre persis­tente tiene una generalidad sencilla, sin la que no hubiera sido posible su aceptación común. Al establecer, en consecuencia, l...na ficción jurídica que sustituya, respecto a la aplicación de una u otra ley, las determinaciones inexistentes o ignoradas de la vo'" luntad, es necesario que la busquemos posible por conocida y pro­bable por frecuente, general por su extensión y su contenido, y sencilla por su aplicación y por su forma.

328. Una de las presunciones mantcnidas, la ley del domi­cilio del deudor, es ante todo deficiente, porque no resulta apli­cable ni aplicada sino a las relaciones jurídicas en que hay deudor y acreedor pero ni en la esfera restringida de las obligaciones contractuales se puede defender. Por muy ligado que se encuen­tre el derecho a la obligación y por más que el cambio del obligado la extinga para sustituirla por otra, nada de eso depende en la legislación interior del domicilio que el deudor tenga. Por otra ¡-,arte, es muy frecuente que cada uno de los interesados ignore el domicilio del otro, y mucho más frecucnte que no conozca el derecho vigente en ese domicilio. Faltan en tal presunción algu-

BUSTAMANTE 153

110S de los requisitos que todas deben reunir. No es verosímil ni probable.

Es distinto\ el caso de la ley del domicilio común. La presun­ción de su conocimiento y de la familiaridad con sus disposiciones crece de un modo extraordinario. Lo mismo sucede con la ley nacional común. Es verosímil por conocida y merece respeto por probable. Muy diferente es la hipótesis de que resulten for­tuitamente iguales y dispongan lo mismo las leyes de los domi­cilios o de las nacionalidades diversas de los interesados. Cada una de las partes conoce en ese caso su ley pero ignora la ley de la otra. No hay concurrencia posible de voluntades sobre esas legislacion6S. Su identidad es para el caso obra del azar y no puede convertirse en título de derecho.

La ley del lugar del contrato parece indiscutible y necesaria cuando no tienen los interesados el mismo derecho personal ni se trata de actos unilaterales o de contratos de adhesión. R.eune mayores probabilidades que otra alguna de ser conocida por los interesados y, en tesis general, aunque la ignoren, les sería muy fácil enterarse de su contenido. Fuera de situaciones e hipótesis extraordinarias en que no cabe aplicar esta presunción juris tan­tUlIl, es lo cierto que desde los orígenes del Derecho Internacional Privado se ha venido aceptando y manteniendo en buen número de pueblos. Esta es una gran ventaja moral para imponerla. El principio de que la ignorancia de la ley no excusa a nadie queda garantido por la convicción del conocimiento general. de una regla que alcanza la categoría de las tradiciones jurídicas.

Le ha dispuesto la preeminencia le la ley del lugar de la ejecu­ción, que aceptó en términqs generales el Congreso de Monte­video. No es posible formtilar con éxito sus aplicaciones detalla­das. El lugar del cumplimiento además, no suele ser fijo, ni predeterminado, ni constante, ni seguro. Un accidente posterior, como el domicilio del obligado, puede decidirlo. Hasta pudiera decirse que se cae en un círculo vicioso sometiendo en tales casos la obligación a la ley del lugar de su cumplimiento, porque, si las partes no lo han determinado, el lugar del cumplimiento debe de­cidirse por la ley que rija la obligación.

Tampoco es aceptable la lex fori, ya que equivaldría a resu­citar la territorialidad jurídica del feudalismo, basando en el juez y no en el legislador el carácter obligatorio del derecho. Supon-

154 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

dría desconocer la ley aplicable mientras no haya un litigio' y buscarla por medio de pleitos. Entregaría al arbitrio de quien hábilmente se deje demandar, la suerte definitiva de un lazo ju­rídico creado por la voluntad común.

No debe pensarse en la ley del domicilio del acreedor. Las obligaciones no suelen contraerse en consideración a ese domi­cilio, que no es tampoco por sí una causa determinante del cono­cimiento común del derecho aplicable.

El vigente en el lug:lr de la situación de las cosas a que el acto se refiere, tampoco es defendible. Si se trata de cosas mue­bles, con cambiarlas de lugar quedaría la relación jurídica sujeta a un derecho variable y variado. Y si de inmuebles, bastaría que el acto se contrajera a más de uno, situados bajo el imperio de leyes diferentes, para caer en la más absurda simultaneidad de legislación. Aunque se trate de una sola finca, no hay habitual­mente motivo para suponer el conocimiento del derecho aplicable a los actos voluntarios en el lugar de su situación.

Este examen de las presunciones propuestas nos ha dejado tres que se disputan la victoria: el domicilio común, la naciona­lidad común, y la ley del lugar del acto. Las dos primeras forman parte de lo que llamamos el derecho personal.

329. Determinaremos ahora en primer ,término los actos a que debe aplicarse esa ley personal como presunción decisiva. Fi'guran ante todo lo que en derecho se califican de unilaterales, o sean los hechos jurígenos realizados por una persona y pro­ductores de derechos para otra u. otras. Importa poco que se trate de un hecho humano como el testamento, o de un hecho natural como la muerte que engendra la forma de sticesión pre­sunta llamada abintestato. Obsérvese que hablamos hasta ahora de actos, y no de contratos, unilaterales. En estos últimos, aun­que una sola de las partes se obligue a hacer algo, surge esa obligación de la voluntad acorde de todas; en aquéllas la acepta­ción es posterior al hecho y casi siempre nace la relación jurídica de la voluntad del que crea el beneficio.

El segundo lugar pertenece a los contratos llamados de adhe­slOn. Son' la forma moderna de ciertos servicios y obligaciones que se prestan y contrae en beneficio y provecho de muchos, inde­terminados en el momento de la oferta y precisados cuando entran

BUSTAMANTE 155

en escena simultánea o sucesivamente y por lo ge,neral de una manera transitoria. El contrato de transporte marítimo, terres­tre o aéreo, con un billete igual para cada viajero y una misma forma de conocimiento para cada mercancía, requiere por la fuerza de las cosas la propia ley para todos los viajes, uniformada por el derecho personal de quien hace el servicio y no influída en lo inás mínimo por el lugar del contrato o por las múltiples i va­riadas relaciones personales de aquellos que lo reciben.

330. El tercer grupo de actos voluntarios en que debe pre­sumirse la aceptación de la ley personal, comprende todas aquellas relaciones jurídicas, sea o no de origen estrictamente contractual, en que los interesados que las mantienen están sujetos a una ley personal común.

¿ De qué ley se trata, la de la nacionalidad o la de! domi­cilio? La prelación ha de fundarse en una presunción de cono­cimiento; pero también parece indudable que la presunción de conocimiento tiene raíces muy hondas en e! derecho personal de los interesados. Cuando hayal mismo tiempo comunidad na­cional y comunidad de domicilio, o los individuos que contratan son de la misma nacionalidad, pero de domicilio diferente, o vice­versa, no es posible resolver 8cerca de la prelación sin tener fijado el criterio aceptable para las leyes de oÍ"Clen público in­terno que son personales por su objeto.

Si varían esas leyes personales, como para todas las demás relaciones jurídicas que se originan de actos voluntarios y lícitos, hay que acudir como presunción definitiva a la ley del lugar en que e! acto se realiza. N o es po si ble, ante la diferencia de leyes personales, encontrar una legislación recíprocamente conocida. y en esas condiciones el derecho local tiene en su favor la dosis: más alta de verosimilitud, la cifra mayor en el cálculo de pro­babilidades. Es asimismo, la legislación más fácil de consultar y comprobar, y la conforme a los usos generalmente seguidos donde el acto se efectúa. Es la más fija y la de aplicación más sencilla. Reune títulos mejores que cualquiera otra en que sea dable pensar. Dentro de las situaciones normales es la prefe­rida comúnmente por la voluntad expresa o tácita de los inte­resados.

] 56 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

331. Ya en est~ parte de nuestro estudio cabe dar de las leyes de orden privado un concepto más complejo y, por de­cirlo así, menos mecánico que el expresado al comenzar su es­tudio. Es dable conocerlas y distinguirlas, sin perjuicio de señalar a continuación sus caracteres, sus efectos y su contenido, por motivos de fondo, que reflejan las causas de su existencia y el proceso de su formación. Vistas en sí mismas y en su contenido interior, el análisis que hemos hecho nos permite definir ahora las leyes de orden privado diciendo que son las que expresan en cada país las formas jurídicas que adopta con más frecuencia la autarquía personal en materias que no afecten a lmi illtereses colectivos del Estado ni a sus deberes sustanciales de protección individual.

332. Para fijar los caracteres de las leyes de orden priva­do las examinaremos desde los cinco puntos de vista siguientes: la esfera de su aplicación; sus relaciones con los demás grupos que integran el Derecho Internacional Privado; su origen; la base de que se parte para determinarlas, y las condiciones di­versas en que su aplicación se efectúa.

333. No cabe llamarlas territoriales, porque se aceptan en el extranjero y no se imponen a todos dentro de la nación. So­bran los casos en que la aplicación de la ley local como derecho supletorio del acto jurídico, lleva a los tribunales a la aceptación de una regla distinta de la fex fori.

334. Tampoco son personales porque, a diferencia de las que tienen propiamente ese carácter, transigen con el derecho extranjero y con la voluntad de las personas. Cuando el nacio­nal las acepta fuera de su país podrá crecer en extensión, pero nunca en intensidad, la soberanía de su Estado, ya que esa so­beranía, y los deberes que envuelve y los derechos que otorga, 110 se lesionan en nada si se prefiere para el caso la legislación de otro país.

335. Tampoco pueden llamarse leyes de excepClOn o de atenuaClOn, porque responden a una exigencia social y descansan C:I1 la necesidad de que el Estado no tome a la libertad individual lo que para nada le hace falta. El derecho del Estado y el de-

BUSTAMANTE 157

recho de los individuos, nacionales o extranjeros, desde el punto de vista de las relaciones internacionales privadas, tienen igual carácter dentro de sus respectivas esferas.

336. No pueden decir~e nacionales, porque se confundirían con las de orden público interno en todas las legislaciones 'que determinan por la ilacionalidad la eficacia constante de éstas fuera del territorio. Y menos deben calificarse de locales, porque la autarquía es contraria por su naturaleza a tal locali­zación. Invoca y utiliza el derecho sin consideración al lugar en que las reglas jurídicas aplicadas nacen y se promulgan.

337. Unas veces rigen las leyes de orden privado por la voluntad expresa o tácita de las personas. En esa situación pre­domina evidentemente el individuo y la regla legal aparece como un resultado libre desll elección. Entonces se pueden llamar facultativas.

338. Otras veces, S111 manifestación o acto personal alguno, la voluntad se presume y el derecho se impone. Al menos por la forma externa y mecánica de su acción, el precepto obligatorio llega de fuera y sustituye la omisión o el desacu~rdo posterior de las voluntades. Este carácter se puede llamar supletorio.

339. Las leyes de esta última especie han solido clasificarse por el derecho interno en declarativas e interpretativas. La dis­tinción no llega a la esfera propia del Derecho Internacional Privado. Ante la voluntad tácita y ante la voluntad presunta cede el criterio del legislador, como cede y se sujeta ante la vo­luntad expresa, clara y terminante.

340. Los efectos de las leyes de orden privado pueden es­tudiarse a su vez partiendo de la aplicación que se les otorga en diversos países y de las consecuencias definitivas de su apli­cación legítima.

341. Ese efecto voluntario o facultativo de las leyes de orden privado es doble en cuanto a su extensión territorial y uniforme en cuanto a sus aplicaciones nacionales. Según una fi'ase de Pillet, son leyes perfectas en 12. vida internacional, por-

158 DERECHO IXTERNACIONAL PRIVADO

que tienen el mismo c.arácter y la misma fuerza dentro y fuera de los ·límites de la I)ación y producen igual resultado en idén­tica forma. Los extranjeros en el territorio de que proceden, y los nacionales y aun los extraños en otros países, pueden acep­tarlas por igual y convertirlas voluntariamente en derecho propio.

Desde el punto de vista de!' país en que se aceptan o se su­ponen aceptadas, el efecto es del mismo modo extraterritorial e impersonal al propio tiempo, mientras no 10 estorbe o dificulte el sistema de Derecho Internacional Privado que esa nación admita.

Cuando disienten los sistemas de Derecho Internacional Pri­vado respecto del carácter o naturaleza de una ley, cada país aplica forzosamente el suyo, y esto es lo que se llama la doctrina de las calificaciones. Ninguna ley extranjera puede alterar en_ nuestro territorio el sistema de Derecho Internacional Privado que nuestro legislador admite, porque las leyes que lo integran tienen que ser forzosamelrte de orden público internacional, como tendremos ocasión de ver más adelante.

342. Las consecuencias definitivas de su aceptación legítima envuelven un derecho adquirido y, en ese concepto, producen en las relaciones internacionales el mismo efecto definitivo de cuan­tas tienen ese carácter, salvo también exigencias ineludibles del orden público internacional.

343. Desde que la voluntad expresa, tácita o presunta, ha dado origen a una relación jurídica eficaz, el derecho que la rija debe quedar fijado con su nacimiento y ser inalterable, mientras no lo impida la salvedad que hemos hecho 'en el número anterior y que es, en esta clase de leyes, raramente aplicable. Lo dicho supone un gran factor de estabilidad en las relaciones interna­cionales, porque las fronteras políticas dejan de ser un obstáculo para el ejercicio normal y el desarrollo de los derechos privados.

344. Aunque el contenido general de las leyes de orden pri­vado se indica suficientemente con lo que dejamos .expuesto sobre las presunciones aplicables, no huelga añadir, a reserva de con­firmarlo detalladamente más adelante, que todos nuestros Códigos contienen disposiciones que expresamente aceptan esa función de' la voluntad. El Código civil, por ejemplo, hasta en materia

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de fundaciones se consagra sin limitación, desde el punto de vista interno, la doctrina de que nos venimos ocupando.

345. Por 10 que se refiere a contratos civiles }' mercantiles, la opinión general es casi unánime. Apenas si la contradicen ciertas disposiciones que tienden a dejar a salvo el derecho na­cional para la ejecución de actos convenidos en el extranjero. Es de esperar que estos preceptos vayan desapareciendo de las legi~laciones positivas a medida que el intercambio internacional c\'ite las dificultades prácticas a que pueden obedecer.

346. En cuanto a las sucesiones testamentarias }' abintes­tato, de índole muy compleja, puede haber razones que establez­<:.-,n respecto de ellas la aplicación del principio de la autarquía personal para muchas de sus consecuencias y formas. Las dis­posiciones imperativas en materia de sucesión se rigen eil buen número de países por la ley personal y en algui10s por la de la si­tuación de los bienes, sobre todo si se trata de inmuebles. A su vez, y dentro del primer sistema, la presunción de voluntad se resuelve en favor de la ley personal del de cujus. y esta coincidencia entre la regulación general del derecho preceptivo u obligatorio y la aceptación presunta de un derecho voluntario, induce fácilmente :1 tomar la ley personal del causante como el criterio típico en materia de sucesiones, }' a colocarlas en el grupo del orden público interno.

347. Hay también algunas instituciones procesales, como la sumlSlOn a la competencia de los tribu!1ales para el ejercicio de ciertas acciones y el procedimiento arbitral y de amigables com­ponedores, en que pueden señalarse aplicaciones del principio de b autarquía personal.

MONOGRAFIAS A CONSULTAR

AubrJ, (J.): Le domaine de la loi el 'autonomie en Droit Inter­national Privé Journal Clunet. 1896, p. 465.

Rustamallte y Sirvén (A. S. de): La Autarquía personal. Est4dio de Derecho Internacional Privado. Habana, 1914.

Caleb (NI.): Essai sur le principe de l'autonomie de la volonté en' Droit International Privé. París, 1927.

160 DERECHO I~TERXACIONAI" PRIVADO

Ceretti: Le Obligazioni nel Diritto ínternazionale privato. Tori­no, 1925.

Niboyet (J. P.).'. La théorie de l'autonomie de la volonté. Acadé­míe de Droit International. Recueil de cours, 1927.

Olí've (L.): Etude sur la théorie de l'autonomie en Droit Interna­tional Privé. París, 1889.

Rocea (R.): La teoría della autonomia delIa volonta in diritto internazionale. Turín, 1914.

Sc/¡reus (A.): De autonomie van partijen en het internationaI Privatrecht. Leiden, 1924.

CAPITULO CUARTO

Las leyes de orden público interno

SUMARIO

348. Su concepto: son aquellas que se dictan sólo para los nacionales o los domiciliados y los siguen donde quiera que se trasladen.-349. Doble razón para incluir ciertas leyes en este grupo: su naturaleza; su objeto.-350. Las que corresponden a él por su naturaleza han de ser necesariamente nacionales.-351. Las que le corresponden en razón de su objeto pueden de­terminarse por la nacionalidad o por el domicilio.-352. Argu­mentos en pro de la nacionalidad: su fijeza.-353. Su relación con el fin que esas leyes persiguen, con la naturaleza del poder legislativo y con las necesidades de la coexistencia internacional. -354. Argumentos en pro del dol'nicilio: su fijeza; las relacio­nes jurídicas que de él se derivan; su carácter práctico.-355. In­flujo en esta controversia de los precedentes históricos y de los elementos constitutivos de la población de cada Estado.-356. So­luciones posibles de esta diferencia.-357. Imposibilidad de apli­car las leyes de orden público interno a los extranjeros no domi­ciliados y necesidad de que se respete su derecho personal.-358. Concepto sintético de las leyes de orden público interno.

,359. Caracteres de las leyes de orden público interno.-360. Son personales.-361. Són imperativas.-362. N o son te­rritoriales ni excepcionales.

363. Efectos de las leyes de orden público interno.-364. Ex­cluyen la ley extranjera.-365. Se cumplen y aplican fuera del ttrritorio.-366. Excluyen la autarquía personal.-367. Doctri­na de la devolución, referencia o reenvío.-368. Necesidad de en­tenderla en el sentido de aplicar la legislación interior.-369. Con­secuencias definitivas de la admisión de esta clase de leyes.-370. Los derechos adquiridos a su amparo y su eficacia extrate­rritorial.

371. Cont~nido de las leyes de orden público interno.-372. Leyes sobre el estado, condición y capacidad de las personas y so­bre relaciones de familia.-373. Leyes sucesorias.-374. Ciertas leyes penales.

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162 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

348. La noción primaria que puede darse de las leyes de orden público interno, conforme a lo que hemos dicho en un capítulo anterior, para llegar mediante su examen a un concepto definitivo y teniendo en cuenta la forma que su aplicación reviste en el mundo todo, es la siguiente: son las que se dictan sólo para los nacionales o los domiciliados, según el sistema de cada país, y los siguen a donde quiera que se trasladen.

Ese concept9 descansa en su limitación dentro de la vida interior, ya que no obligan en el Estado a todos los que se en­cuentran en la situación jurídica por la ley prevista, y en su extensión extraterritorial, ya que siguen al individuo y a la persona jurídica de carácter privado fuera del territorio.

349. Los escritores y las legislaciones posItIvas no se han dado cuenta de 'que no todas las leyes que se incluye~ en este grupo forman parte de él por la misma razón, y de que esta di­ferencia tiene un influjo notable en la aplicación posible del cri­terio del domicilio con carácter general. Unas, como y-eremos in­mediatamente, corresponden a esta clase por su naturaleza y otras por su objeto.

350. Las primeras son aquellas que se dictan sólo para los nacionales y preveen una situación que no 'puede darse más que para ellos, lo cual las hace forzosamente inaplicables a los extran­jeros. En cambio el nacional no puede sustraerse a sus efectos, sea cual fuere el lugar en que se encuentre. A despecho de toda

'legislación local siguen rigiéndolo respecto de su patria. Pueden mencionarse como ejemplos las disposiciones que declaran na­cionales a los hijos de los que tienen esa condición, a~nque no r.azcan en el país, o las que imponen la pérdida de la nacionalidad al que entra al servicio de un Estado extranjero sin licencia del propio.

351. Otras, por el contrario, aunque protegen imperativa­mente la sociedad civil y mantienen su homogeneidad, se propo­nen como objeto inmediato la persona y lo que puede estimarse como sus intereses particulares. N o son, como las del otro gru­po, jurídicamente inseparables de la nacionalidad y puede deter­minarse su aplicación por otro elemento.

BUSTAMANTE 163

Aludimos al domicilio, qUé comparte con la nacionalidad respecto de estas leyes el título a su implantación y que las extiende por consiguiente a los extranjeros. Es fácil observar que, adoptando el sistema 'de la nacionalidad, el Estado no legisla en esas materias más que para sus ciudadanos, pero da respecto de ellos en todo caso eficacia extraterritorial a las leyes de este grupo; mientras que adoptando el sistema del domicilio, hace 10 mismo respecto de sus nacionales y de los extranjeros que ten­gan ese domicilio en su territorio, renunciando a regular en ese aspecto la condición civil de sus nacionales que estén domicilia­dos en el extranjero.

352. El primer argumento que se invoca para preferir la nacionalidad, es su fijeza. Se afirma que resulta muy fácil saber a qué país corresponde cada individuo, y sobre todo si es o no extranjero respecto del territorio en que se encuentra o en que se pretende ejercitar un derecho o entablar una relación jurídica: Las cartas de nacionalidad y los pasaportes sirven a ese fin. Y se sostiene que el domicilio, por el contrario, fácilmente variable y no materia de documentación corriente para acreditarlo, carece de esa determinación.

353. Agréguese asimismo que, como esas leyes persiguen la homogeneidad y el bienestar de la sociedad, civil que en su forma política constituye el Estado, las necesidades a que responden se enlazan con el nacimiento y la vida permanente en el territorio. En consecuencia, muchas de esas leyes son inadaptables al ex­tranjero ·simplemente domiciliado, en quien no suelen concurrir las condiciones que han determinado su contenido y su promul­gación.

Se ha argüido también que la naturaleza del poder legislativo envuelve un derecho pleno a decidir sohre la condición civil obli­gatoria de aquellos de quienes tiene una delegación, y no respecto de personas que no pueden influir en su elección ni por con se­~:tlencia directamente en sus decisiones. Siendo el Estado una sociedad de personas que viven en su territorio, las leyes que se dictan para esas personas deben afectarlas sólo en cuanto ellas constituyen el Estado y no en cuanto transitoriamente estén sujetas a su autoridad, salvo para materias que no corresponden al orden público interno.

164 DEREOHO INTERNACIONAL PRIVADO

Por último, se dice que la coexist~ncia internacional impone a cada Estado el respeto a la independencia de los otros, y que esa independencia se coarta y se lastima si, desarticulando la so­ciedad civil extranjera, se sujetan al derecho nacional los extra­ños que han vivido en el territorio el corto tiempo que requiere la adquisición de un domicilio.

354. En pro de este último, como regulador de las leyes personales, se ha invocado también su fijeza. Alegándose que es un hecho administrativo, regulado comúnmente dentro de la vida municipal, suele decirse ·que es todavía de más fácil comproba­ción que la nacionalidad y que en cierto modo están en condicio­nes de apreciarlo cuantos tratan con la persona que motiva la dificultad.

Como dentro del territorio de cada nación se anula una serie de relaciones jurídicas inevitables con 10s extranjeros que allí tienen su domicilio, se toma esto como un nuevo motivo para sostener que ese Estado es quien tiene competencia para regular­las y que debe hacerlo para el bien general.

El carácter práctico de la solución se ha aducido también, por entender que evita la necesidad de la consulta de leyes extranje­ras, las dificultades de prueba que esa consulta envuelve y los errores sobre su vigencia o interpretación en que puede incu­rnrse.

355. Dos hechos extraños a estas consideraciones jurídicas influyen grandemente en la controversia. El uno es la historia o la costumbre en cuya virtud se han habituado ciertos pueblos a la doctrina del domicilio, que encontraron vigente y aplicándose al constituirse en nacionalidades independi~ntes. Otro es la po­blación, generalmente uniforme en los países que dan emigran­tes, y por el contrario formada con elementos muy divergentes en los que están creciendo a virtud de la inmigración. Se fun­dan en esto algunos jurisconsultos sudamericanos para entender que el sistema de la nacionalidad conviene a los Estaclos de Euro­pa; manteniendo por el contrario el del domicilio debe prevale­cer en América.

356. Como no es fácil cambiar repentinamente el sistema aplicado en la materia por cada país, se ha tratado de buscar

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alguna solución que evite contradicciones e injusticias en la apli­cación de las leyes, así como que permita la adopción de un Códi­go o de tratados parciales sobre Derecho Internacional Privado.

Las Conferencias de La Haya sometieron ciertas relaciones jurídicas a la ley nacional, salvo que ésta se refiriera a su vez a la del domicilio. Y el profesor uruguayo señor Varela propu­so a la Comisión de Jurisconsultos de Río de Janeiro sustituir esa fórmula por la opuesta, o sea decidir que esa clase de rela­ciones jurídicas se sometiera a la ley del domicilio, a no ser que ésta a su vez las refiriera a una ley diferente. El litigio entre ambas soluciones no hacia más que resucitar en otra forma la contienda ya tradicional entre la nacionalidad y el domicilio.

La única fórmula a que ha podido llegarse consiste en decidir que cada Estado aplique como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o' las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior. Podría pensarse que la dificul­tad no está resuelta, sino queda en pie; pero esta tesis contiene seguramente un error. Admitido qu~ cada país deba atenerse al domicilio o a la nacionalidad para las leyes personales, según el sistema que su derecho interno acepte, las consecuencias de esa aplicación quedan internacionalmente legalizadas, con gran ventaja para todas las personas y para todos los intereses. Res­pecto de las leyes personales, podría decirse que se ha firmado la paz en cuanto a los derechos adquiridos. Y ésta no es la única victoria ni la más importante para la vida práctica en general. Si al m1smo tiempo de llegar a esa solución, se codifica todo el Derecho Internacional Privado, la repercusión sobre los hechos y sobre la realidad de las. demás reglas y de las demás institu­ciones puede impedir prácticamente que surjan muchos casos en que una relación jurídica esté sometida a legislaciones diferen­tes respecto de las personas entre las cuales exista.

357. Por otra parte, los escritores coinciden en afirmar que para los extranjeros no domiciliados en el país de que se trate, y residentes o no en el mismo, es imposible hablar de la aplica­ción de las leyes de orden público interno. La residencia no es título jurídico bastante para esa aplicación, como no 10 es la circunstancia de que sin ella se litigue: ante los jueces del territo­rio sobre alguna relación jurídica. Hay que respetar el derecho

166 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

personal de esos extranjeros, que podrá estar determinado según d caso por la nacionalidad o por el domicilio.

358. Las observaciones que preceden y los ejemplos con que las hemos fortalecido, nos permiten dar un nuevo concepto de las leyes de orden público interno, que alcance más a su fondo y a su esencia. Son aquellos que regulan las relaciones jurídicas entre particulares, indispensables para la subsistencia de la so­ciedad civil, cuya eficacia y objeto no dependen del territorio ni afectan a la existencia sustancial del Estado. Sus principales caracteres, a que vamos a referirnos ("n seguida, se derivan de este concepto.

359. Los examinaremos en relación con la ley extranjera que puede competir con la nacional en su esfera de aplicación dentro y fuera del territorio; con la necesid,ad de observarlas y cumplirlas sin espacio alguno para la autarquía personal, y con su índole de reglas generales.

360. Se aplican estas leyes solamente a los individuos y a las personas jurídicas. En consecuencia, bien se regulen por el domicilio o bien por la nacionalidad, merecen siempre el califica­tivo de personales. Cuaüdo alcanzan al parecer a las cosas, es por intermedio de las personas y en razón de los derechos que a las personas se conceden. Así se observa típicamente en ma­teria sucesoria, en cuanto las sucesiones puedan corresponder a este grupo;

Cuando las cosas son objeto del derecho aisladamente, no se trata de leyes de orden público interno. Eso sucede con el prin­cipio que sujeta los bienes muebles a la ley personal del propie­tario. En el fondo se trata más bien de darles una situación ficticia o presunta.

361. Todas estas leyes de orden público interno son impe­rativas necesariamente, en el sentido de que no puede sustituirlas por un derecho diverso la voluntad humana. Eso no excluye la posibilidad de que otorguen en ciertos casos la facultad de hacer o no hacer algo, o de que puede extinsuirse de otra manera de­pendiente de la acción u omisión humapa, como la renuncia ola prescripción, su resultado o su eficacia obligatoria. Pero en 11in-

BUSTAMANTE 167

guna de estas hipótesis se cambia la ley por otra, sino se la obe­dece y se aprovechan sus disposiciones.

362. Como rigen a las personas y van con ellas a donde quiera qU<:l se trasladen, falta a estas leyes todo carácter de terri­torialidad. Proceden del Estado, no porque tiene territorio, sino porque es una sociedad de personas, y como un resultado y una consecuencia de su soberanía personal y de los deberes que le impone.

Tampoco deben considerarse como excepcionales, ya que den­tro del sistema que venimos exponiendo no hay grupo alguno de . leyes a que pueda darse el carácter de regla general. Y esto tiene notoria importancia para la solución interpretativa que sea procedente en los casos dudosos ..

363. Los efectos de las leyes de orden público interno se derivan también de cuanto llevamos expuesto, y vamos a pre­cisarlos, en relación ante todo con los otros dos grupos que ya l'OS son conocidos, las de orden privado y las de orden público internacional.

364. Excluyen en primer lugar la ley extranjera, dentro y. fuera del territorio, para los nacionales o los domiciliados según ei sistema, y con ello limitan la esfera de acción internacional y la esfera de acción interior del derecho extranjero, sin perjuicio na­turalmente de las qisposiciones locales y de los efectos que pro­duzcan dentro del país que las dicta. N o se daña con esto a la generalidad subjetiva de dichas leyes personales, ya que no están destinadas a otras relaciones jurídicas que las de nacionales o domiciliados.

365. Su efecto fuera del territorio no se refiere solamente al país de que procede la ley y de que es nacional o en que está domiciliado el individuo o la persona jurídica que la invoca o. contra quien se alega. A virtud de los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado o de los convenios en vigor, y de acuerdo con los mismos, las autoridades locales y especialmente los tribunales de justicia aplican dichas leyes extranjeras, subor­dinando la aplicación a los requisitos de prueba establecidos tam­bién por el derecho local~ o convencional.

168 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

366. Como las leyes de orden público interno son impera­tivas, según hemos visto al tratar de sus caracteres, excluyen necesariamente toda manifestación de la voluntad para cambiar­las y se oponen al ejercicio de la autarquía personal dentro de su dominio propio. Pudiera decirse que se limitan mutuamente la voluntad y las leyes de orden público interno.

367. Con motivo de esta clase de leyes se ha planteado es­pecialmente la doctrina de la devolución o referencia, llamada rinvio por los escritores italianos. Un caso práctico servirá para darnos a conocer cómo actúa y en qué condiciones se desenvuelve. Supongamos un ciudadano de New York domiciliado en Cuba. Si entre nosotros se suscita un proble!11a relativo a su estado o a su capacidad, nuestro derecho lo somete. a su ley nacional; pero cuando consultemos para decidirlo esa ley nacional, nos re­ferirá a su vez a la ley de su domicilio. Como lo tiene en Cuba, habría que aplicarle por esa devolución la ley interna cubana.

368. El ejemplo antes consignado deja ver, en cuanto se medita un poco, el defecto y la falta de lógica de la teoría. Cuando se trata de interpretar nuestra legislación en el sentido de- aplicar la ley nacional, se entiende que se refiere a las reglas de Derecho Internacional Privado, y no a las de derecho in­terno, del país extranjero. Y cuando nos encontramos con que ese país extranjero, en su sistema de Derecho Internacional Privado, acepta el criterio del domicilio, para no caer en un círculo sin término, entendemos que su referencia, es no ya al Derecho Internacional Privado cubano, sino a nuestra legislación interior. Es preferible no cambiar de vía y empezar por esta última interpretación, para que, salvo disposición contraria ex­presa de las leyes internas, se entienda toda regla de Derecho Internacional Privado en el sentido de aplicar, no otro sistema· de Derecho Internacional Privado. sino la legislación interior a que el primero nos lleve.

369. La aceptación de las leyes de orden público interno obliga, como la de los demás grupos, a esta consecuencia: cuan­do la ley se incorpora al individuo y se convierte en una facultad, condición u obligación, pasa de la categoría de ley general a la de derecho adquirido. Y entonces, incorporada así a las per-

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sonas, ha de tener para ellas plena autoridad y seguirlas a donde <¡uiera que se trasladen o se encuentren.

370. La eficacia extraterritorial de esos derechos adquiri­dos sólo puede ser negada cuando su ejercicio n'1ismo en el te­rritorio se oponga a una regla de orden público internacional. Fuera de esos casos, debe reconocerse y se reconoce de hecho ilimitadamente, como una consecuencia necesaria de la comuni­dad jurídica internacional.

371. El contenido de estas leyes depende de los motivos en que descansa su existencia y de su naturaleza mIsma. Vamos a señalarlo a continuación refiriéndonos sólo a grupos de insti­tuciones jurídicas, o sea en términos generales, manteniendo así la separación entre el segundo.y el tercer problema fundamental del Derecho Internacional Privado.

372. En primer lugar, figuran en esta clase las leyes sobre el estado, la condición civil y la capacidad de las personas. Se hacen para ellas y por ellas, y esa c3,pacidad, esa condición y ese estado son bases esenciales e inmutables del mantenimiento sólido de la spciedad civil y del bien común dentro de ella. Otro tanto sucede con las relaciones de familia, que integran esen­cialmente dicha sociedad civil.

373. Las leyes sucesorias se incluyen generalmente en este grupo. N osotros, de acuerdo con lo que hemos consignado al referirnos a la autarquía personal, entendemos que en lo que tiene de voluntario el derecho sucesorio corresponde a esta úl­tima serie; pero cuando sus relaciones con el derecho de familia y su enlace con el mantenimiento de la sociedad civil dan carác­ter imperativo a una parte más o menos numerosa de sus dis­posiciones, como el sistema de las legítimas, entran esas dispo­SiCIOnes imperativas en el grupo de las reglas de orden público interno.

374. Algunas leyes penales, integradas en parte por la con­dición de nacional del delincuente a quien se aplican, como las que castigan el delito de traición donde quiera que se lleve a

170 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

cabo y aunque en el lugar donde se realice lo premien en vez de penar lo, han de estimarse también necesariamente de ordeIl' público interno en razón de su carácter y de sus efectos.

MONOGRAFIAS A CONSULTAR

Anninjon (P.),' Le renvoi. Rev. de Droit Int. Privé. 1922-1923. Audiltet (E.),' Théorie du renvoi. Sirey, 1899. Baet (J. P.),' Notes on the doctrine of renvoi in Private Inter­

national law. London, 1904. Bustamante y Pulido (A. S. de),' El principio de la devolución,

o rinvio. Revista Jurídica. Habana, 1912. Buzzati (S. C.),' Il rinvio nel Diritto internazionale privato_

Milano, 1898. Conzález y Rodríguez (F.),' La doctrina del reenvío. Habana~

1~~ • H ealy (H. Tho111.as),' Théorie génerale de l'ordre publico Acad.

de Droit Int. Rec. des courS. T. 9, 1925. Págs. 411-553. Lainé (A.),' La théorie du renvoi en Droit International privé.

Rev: de Droit Int. Privé. París, 1907. . Lorellzen (C.),' The renvoi doctrine in the conflict of laws. Yak

Law Jornal, 1918. Matos (J.),' Los principios del domicilio y de la nacionalidad y

la próxima reunión de Jurisconsultos en Río de Janeiro. Habana, 1925. .

Pifia y Varona (F.),' Principios del domicilio y la nacionalidad. ¿ Cuál debe aceptarse? Sociedad Cubana de Derecho Interna­cional. Habana, 1929.

Portela (C.),' Fórmulas para conciliar en América el prinéipio del domicilio y el de la nacionalidad. Revista de Derecho In-ternacional. Habana, t. 5, 1924. .

Potu (E.),' La question du renvoi en Droit international privé. París, 1913.

ZaldívG1' (A. S.),' El domicilio y la nacionalidad como elementos. determinantes de la personalidad de la ley. Rev. Jurídica .. Habana, 1913.

CAPITULO QUINTO

Las leyes de orden público internacional

SUMARIO

375. Su concepto: son las que se dictan para todos los que residen en el territorio.-376. Sus preceptos son indispensables para la existellciade la sociedad política y además de la civil.~· 377. No basta que organicen la sociedad, sino que esa organi­zación constituya el Estado.-378. Consecuencias a que llevaría suspender el rigor obligatorio de estas leyes.-379. Comprensión óe la frase orden público internacional.-380. Concepto sinté­tico de las leyes de orden público internacional.

381. Sus caracteres.-382. Son imperativas.-383. Son te­rritoriales.-384. Son nacionales.-385. Su carácter actual.-386. Su unidad o variedad.-387. Su carácter absoluto o rela­tivo.-388. N o son excepcionales.

389. Efectos de las leyes de orden público internacional.-390. Son prohibitivas en relación a la libertad individual y a la ley extranjera.-391. Son preceptivas.-392. Sus efectos res· ti'ingente y expansivo.-393. Consecuencias definitivas de la aplicación de esta clase de leyes.-394. Los derechos adquiridos a su amparo y su eficacia extraterritorial.

395. Contenido general de las leyes de orden público in­ternacional.-396. El Derecho Internacional Privado.-397.. El Derecho político.-398. El Administrativo.-399. El Penal.-400. El Procesal.-401. Leyes civiles y mercantiles de carácter esencialmente moral o económico.-402. Leyes civiles de ca­rácter esencialmente político o jurídico.

375. Desde el punto de vista de su aCClOn puramente ex­terna y mecánica, las leyes de orden público internacional son las que se dictan para todos los que residen en el territorio, sean l~acionales o extranjeros. Con esto no basta, sin embargo, para identificarlas, y es necesario llegar más lejos, deteniéndonos ell_ Slr análisis, a fin de darnos cuenta de su naturaleza exacta.

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376. Hemos advertido ya que el poder legislativo tiene dos esferas de acción diferentes: el Estado y los individuos. Y ahora podemos agregar que, de un modo directo y para regular sus re­laciones jurídicas sustantivamente, nunca figuran los extranjeros en la legislación contemporánea como materia especial de la fun­ción generadora de las leyes privadas internas. N o hay en con­junto un derecho privado para ellos," frente al' derecho privado de los nacionales. Cuando la aplicación de un precepto cualquie­ra es indispensable para la existencia de la sociedad política (} de h-. sociedad civil, todo hombre, toda cosa y todo acto se someten y se subordinan a él. Lo mismo los nacionales que los extranje­ros, porque la ley obliga en tales circunstancias al hombre y no al miembro de un¡:t nación determinada. Lo mismo los bienes mue­bles que los bienes inmuebles y cuantos derechos se refieran a ambos, porque la ley en esos casos atiende a la necesidad que sa­t:sface y garantiza, y no al propietario o tenedor de las cosas. Lo mismo a los contratos que a" los actos unilaterales, a los de forma solemne como a los de forma simple, porque la ley persi­gue un objeto que no requiere ni autoriza tales distinciones.

La aplicación de esas reglas legales a los extranjeros, sus tlienes o sus actos, no se efectúa porque tengan una u otra na­cionalidad, sino por ser indispensable para la realización de los fines sociales. El Estado abre a todos los hombres su territorio y ofrece apoyo y garantía a todas las relaciones jurídicas, con una sola restricción: la de que no lastimen, lesionen ni destruyan los fundamentos cardinales de su existencia. Es lo menos que pue­de exigir.

Como persona jurí<;iica, tiene su derecho, y es preciso que en toda eventualidad lo deje a salvo. El extranjero no puede estar facultado para sobreponerse a ese derecho, ni a título de hombre, porque en tal concepto es imposible que luche con el Estado, ni a título de ciudadano de otro país, porque la competencia legis­lativa de este último no alcanza hasta el extremo de dañar a los demás. La comunidad jurídica de todos los pueblos garantiza a cada uno la conservación de su vida y la integridad de su dere­cho, y limita el poder legislativo a la esfera en que puede mo­verse sin ofender a los otros. Por eso cuando se trata de leyes de orden público internacional no puede haber colisión o conflicto entre las diversas soberanías. En dichas clases de preceptos no se

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encuentran frente a frente dos legislaciones, sino un Estado que afirma su existencia y pone en juego los medios necesarios para conservarla, y un individuo que está en inmediato contacto con ese Estado dentro o fuera de su territorio.

377. No basta referirse al derecho de la sociedad ni a las condiciones necesarias para la existencia, conservación y desen­volvimiento de la misma. La sociedad y el Estado son .cosas en­tera¡úente distintas, que es muy fácil distinguir. El segundo exis­te cuando la primera se organiza para formular y realizar el de­recho, y aun después de constituído no anula o destruye la otra, sino antes bien, la garantiza y fa~·orece. Algunas de las leyes que interesan a la sociedad son de orden público internacional, no en cuanto se refieren' a derechos sociales, pero sí en cuanto el Es­tado persigue con ellas el objeto a que acabamos de aludir.

Por otra parte, la más perfecta de las formas aceptadas por la humanidad hasta el presente para su existencia colectiva, es el Estado. La sociedad de todos los hombres se ha ,dividido en múl­tiples Estados o naciones particulares. Las sociedades de algu­lJOS hombres. como la familia, el municipio y la asociación con­tractual, se dan por obra del Estado y dentro y de acuerdo con sus leyes. Ni a una ni a otr~ de estas especies se alude al tratar del derecho de la sociedad con relación al orden público. N os contraemos a la sociedad nacional, que técnicamente se llama el Estado. Refiriéndonos al derecho de este último, sobre usar un término más propio, evitamos los equívocos a que se presta el uso de la frase derecho de la sociedad.

Así podremos afirmar también que toda la legislación pro­pia del Estado, en cuanto existe, se conserva, se desenvuelve y se organiza, ha de aplicarse sin distinción alguna a nacionales y extranjeros. Las leyes relativas a la potestad paterna organizan ia sociedad, pero no el Estado; y lq mismo sucede con otras mu­chas. Y usamos a veces indistintamente las palabras Estado o nación, porque las diferencias establecidas entre ambas voces por el Derecho político 110 trascienden al Internacional Privado. Las leyes de los Estados son y se llaman generalmente aquí leyes na­cionales.

378. Suprimir las reglas de orden públi<¡:o internacional equivaldría, según la frase de Portalis, a disolver el Estado. Y

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en ello consiste la razón de su< existencia y está la clave para co­nocerlas en la legislación positiva. Cuando el precepto de una re­gla jurídica se puede sustituir individualmente por otro sin que padezcan nada la sociedad civil en sus exigencias ni la sociedad política en sus necesidades, puede afirmarse con entera seguridad que forma parte del derecho supletorio y que pertenece al orden privado. Mas, si al cambiarlo o suprimirlo la voluntad indivi­dual, se produce un daño, un perjuicio, o una lesión para las per­sonas que constituyen la sociedad en que rige, o un peligro, un ataque o un accidente, nocivo a su coexistencia civil, porque los hombres, por ejemplo, repugnan, a virtud de sus costumbres, tra­dicionales, los vínculos de familia a que quiere sometérseles, se trata siempre del orden público interno.

Por el contrario, tómese una ley cualquiera de las que evi­dentemente corresponden a la especie que en este capítulo nos ocupa, y, dejándola a un lado por obra del derecho extranjero o infringiéndola y violándola impunemente, resultará en seguida que el Estado no puede subsistir. El precepto del Código penal que castiga el homicidio, figura entre lo que hemos venido Ila­mando derecho del Estado, y, si a título de condición de extran­jero pudiera un individuo privar a otro impunemente de la vida, la misión social del Estado sería de imposible cumplimiento. Lo mismo sucede con cualquier otro caso que se escoja entre las le­yes denominadas comúnmente territoriales.

379. No falta quien proceda por vía de enumeraClOn, más que por vía de principios, cuando se trata de fijar las leyes obli­gatorias indistintamente para los extraños y para los nacionales. Dentro de esa manera de resolver la dificultad, el orden público figura como una de tantas series de leyes territoriales. El dere­cho público sobre todo 10 acompaña con frecuencia en las fórmulas a que acabamos de aludir y aunque los preceptos en éste com­prendidos tienén que ser para aquél en grado extremo impor­tantes.

Consideramos preferible el empleo de una frase general, que encierre en sí todas estas leyes. Se agrupan por sus caracteres y efectos comunes, que las separan radicalmente de otras, y a esa unidad de consecuencias y de caracteres parece lógico que corres­ponda una,' sola denominación. Las palabras orden público in-

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ternacional han llegado a reunir tan crecido número de adhesio­nes, que pueden decirse hasta populares en nuestra ciencia.

380. Son, pues, leyes de orden público internacional todas las que tienen por objeto el Estado y forman su derecho, hasta .el punto de que infringirlas o dejar de aplicarlas equivale a lesio­nar la soberanía y a destruir sus fundamentos cardinales. Nos ;referimos al derecho del Estado en la acepción que venimos dan­<io a estos términos y no en la que pudieran tener en d. lenguaje <corriente. N o entendemos por ellos, ni toda la legislación positiva .de una nación, ni meramente el derecho orgánico de sus poderes fundamentales. Los preceptos que se inspiran en la necesidad de .que el Estado exista y se mantenga; los que señalan las condicio­nes de su vida; los que regulan el ejercicio de: sus facultades; los -que presclliben el campo de acción en el espacio de su derecho positivo; los que protegen la observancia de éste, imponiendo san­<:;ones penales al infractor; los que determinan las formas que han .de seguirse para el restablecimiento del orden perturbado en la esfera privada y en la esfera pública; los que establecen principios morales, jurídicos, políticos, religiosos y económicos de tal tras­-cendencia que el legislador no se cree facultado para dispensar <le su cumplimiento, entran todos en lo que venimos señalando con el nombre de derecho del Estado y son todos de or&n pú­blico internacional.

381. Para determinar sus caracteres es preciso examinar las leyes que forman parte de cada grupo desde el punto de vista -de su efecto sobre las personas; bajo el aspecto de su observan­.cia dentro y fuera del territorio; en sus relaciones con las demás .clases de reglas jurídicas que someramente hemos examinado en los capítulos anteriores; por razón del país que las dicta; tenien­·do en cuenta la oportunidad en que van a aplicarse; observando si las conciben de igual 9 de diferente manera todos los pueblos <cultos, y examinándolas en sí mismas con objeto de sostener o discutir su unidad. Estos caracteres que pueden asignarse al or­-den público internacional se encuentran en íntima relación con los motivos determinantes de la existencia del precitado grupo ·de leyes, y han de concurrir todos en cada una para que pueda afirmarse que pertenece a él. Vamos a. estudiar a continuación ¿ichos caracteres.

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382. Las leyes de orden público internacional son imperati­vas. Ninguna persona las debe eludir a título de su voluntad, porque se imponen a todos los individuos que se encuentren en la hipótesis por ellas prevista. Las diferencias de nacionalidad se olvidan al tratarse de su aplicación, porque los derechos de un Estado no llegan nunca hasta el punto de lastimar los de otro. De suerte que el carácter imperativo de estas leyes con referen­cia a las personas, anula voluntad individual y excluye el dere­cho de dichas personas si resultare distinto.

Esta regla tiene algunas excepciones que están fuera de los limites del Derecho Internacional Privado y se justifican y ex­plican por circunstancias históricas y por motivos referentes aF Derecho Internacional Público. En efecto, buen número de las leyes cuyos caracteres estamos estudiando no se aplican impera­tivamente a los Estados extranj~ros, a sus soberanos o jefes, a. los representantes diplomáticos, a los ejércitos de otro país que atraviesan el territorio con permiso del Gobierno, a los buques o aeronaves de guerra de otras naciones, a las legaciones extran­jeras y a los archivos consulares.

383. Dichas leyes son asimismo territoriales en cuanto al­canzan, dentro del país que las dicta, a todas las personas, a todas las cosas y a todas las relaciones jurídicas, con la excepción men­cionada. Pero la eficacia de algunas de ellas no se limita a la nación que las promulga, sino pasa la frontera, imponiéndose a todos, nacionales y extranjeros, sea cual fuere el lugar en que residan. Cuando esto sucede se las puede llamar extraterritoria­les, y en tal sentido no es posible atribuirles a la vez el carácte¡­opuesto sino en cuanto. rigen con generalidad dentro del ten-ito­lio nacional. Ciertas disposiciones penales a que ya hemos tenido ocasión de referirnos y de las que ahora podemos dar como ejem­plo las que castigan al falsificador o al expendedor de moneda nacional falsa, no tienen en cuenta para nada el lugar ~ que el' delito se comete y resultan por lo tanto extraterritoriales.

384. Pillet les asigna entre otros caracteres el de ser nacio­nales. Y ciertamente lleva a considerarlas de ese modo la varie­dad que se nota en la legislación de diferentes países. Unos prohiben el divorcio y otros entienden que el vínculo matrimoniar no puede ser indisoluble; unas señalan el interés máximo de las.

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operaciones de préstamo y otras confieren a los individuos am­plia libertad para estipularlo a su arbitrio. En una palabra, no marchan de acuerdo ni en los detalles de algunas instituciones, ni en la manera de concebir su fundamento.

y las diferencias a que hemos< aludido se observan en pueblos de cultura análoga, lo cual indica hasta dónde llegarían si no al­canzan el mismo grado de civilización los pueblos cuyas leyes se comparen. Las doctrinas religiosas, las opiniones políticas im­perantes, las ideas morales, los principios jurídicos y los sistemas económicos, todo lo que puede importar al Estado en su vida propia, es diferente, y a tal diferencia no es extraño que corres­ponda la variedad en el concepto y en las aplicaciones del orden público internacional.

El hecho, pues, resulta innegable, y lo que puede interesar­nos es darle el nombre que mejor lo califique y estudiar su ver­dadero alcance. Como las leyes de orden público internacional forman parte de todo sistema de Derecho Internacional Priva­do, y como no se circunscriben siempre en su efica,cia obligatoria a los límites del país que las dicta, resulta poco exacto decir que tienen carácter nacional. Si es forzoso, por otra parte, que se distingan dos grupos de leyes de orden público, llamados respec­tivamente interno e internacional, no es posible decir que en ser nacional consiste uno de los caracteres de este último, porque ven­dría a calificarse de nacional y de internacional al mismo tiempo.

385. Para decidir si una ley tiene o no el concepto de dis­pOSlClOn de orden público internacional en un momento determi­t!ado, es a ocasiones necesario tener en cuenta las Íluctuaciones de la opinión general y de la judicial en cada Estado. En tales hipótesis puede llegar a ser el orden público internacional varia­ble, no por obra del poder legislativo, sino de los tribunales unas veces y de la opinión general otra. A esto se le ha llamado su carácter actual.

386. ¿ Es uno o varios? ¿ Coristituyen dos especies de un mismo género el interno y el internacional? 0, toincidiendo en el nombre, ¿ se distinguen por tales condiciones que no es posible tomarlos como subdivisiones de uno solo? N o ofrece gran inte­rés práctico deCirlo; pero se discute en la doctrina y estamos en el deber de formular nuestra opinión.

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Para nosotros, un examen serio del problema no permite dar calor a la tesi9 de un orden público doble, en su origen idéntico y en su extensión desigual; que a veces sirve de límite a la vo­luntad de los individuos y a veces se opone a la fuerza expansiva del derecho extranjero; que en una de sus ramas se aplica sólo a los miembros de la nación y en otra a todos los hombres sea la que fuere su patria; que pasa como interno la frontera en to­dos los casos y como internacional se circunscribe normalmente a los límites del territorio.

En resumen, al orden público 'internacional, visto en sí mis­mo, como una de las especies en que todas las reglas del Dere­cho Internacional Privado se dividen, cabe asignarle. entre sus caracteres la unidad. Es uno, en tal concepto, a igual título y por iguales razones que las leyes de orden privado o las d~ or­den público interno.

387. Esa unidad específica no excluye, sin embargo, su in­terior subdivisión y variedad. Se han clasificado, con efecto, las leyes de orden público internacional en absolutas y relativas, y hay ciertamente algunas de ellas que descansan en ideas comu­nes a todos los pueblos civilizados como sucede con la prohibición de la poligamia, o del incesto llamado de derecho de gentes, mien­tras otras se fundan en particularidades que varían de un país a otro, según acontece con la tasa del interés o la prohibición de que se unan en matrimonio razas distintas.

388. ¿ Son excepcionales las leyes de orden público interna­cional? N o lo entendemos así. El derecho del Estado y el de­recho de los individuos, nacionales o extranjeros tienen igual ca­rácter dentro de sus respectivas esferas. La naturaleza de las relaciones jurídicas exige unas veces y permite otras que se aplique el derecho nacional, como en ocasiones permite o exige que las regule el derecho extranjero. Y no se deben concebir las leyes de orden público interqacional como algo que contraría las imposiciones del cosmopolitismo humano y de la vida propia del Estado.

389. Precisaremos ahora los efectos del orden público in­ternacional. Y para que resulten lo más claros que nos sea po­sible y no se confundan unos con otros, distinguiremos cuidado-

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samente los diversos casos a que pueden referirse. Ante todo estudiar,emos dichos efectos en cuanto se producen respecto de las relaciones jurídicas en forma prohibitoria o en forma precep­tiva, subdividiendo la primera en dos secciones diferentes según que excluyan la voluntad individual o la ley extranjera. Después nos referiremos a dicho orden público internacional en cuanto influye, dentro de la comunidad jurídica, en la competencia le­gislativa de cada Estado, a veces como restringente y a veces co­mo expansivo.

390. N o hay manifestación o acto algunQ de la voluntad que pueda contrariar esas leyes, predominando sobre ellas. En la es­fera propia del Estado la función jurígena del individuo cede c\nte el derecho de aquél. Castigado el robo en-los Códigos pe­nales, no puede el delincuente evadir su responsabilidad porque lo perdone la víctima. Establecida una serie de trámites para ventilar en juicio las reclamaciones civiles, no puede la volun­tad acorde de los interesados nacionales o extranjeros obligar a los tribunales a seguir otra forma de sustanciación completamen­te distinta. Vedado el establecimiento de gravámenes irredimi­bles sobre bienes inmuebles, será nulo a perpetuidad el pacto que ~e constituya de ese modo. En suma y para no multiplicar los ejemplos, cuantas veces pretendan los individuos contradecir esa clase de preceptos legales, realizarán actos desprovistos de toda eficacia jurídica ya veces incurrirán en sanciones de carácter penal.

Tampoco el derecho extranjero se puede aplicar a las rela­ciones jurídicas en concurrencia con las leyes que estamos estu­diando. La voluntad de otras soberanías, expresada en su dere­cho, se equipara en este caso a la voluntad de los individuos )*

queda sujeta a igual- exclusión, porque tanto la una como la otra resultan inconciliables con la legislación del Estado. El efecto prohibitorio de las leyes de orden público internacional no auto­riza distinciones de ninguna especie cuando se trata de relaciones jurídicas que les están completamente subordinadas.

391. El orden público internacional es preceptivo o, en otros términos, encierra en sí mandatos y disposiciones que el legisla­dor hace observar y guardar a todas las personas. Este efecto preceptivo' es común a las leyes de orden público internacional,

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sin excepción alguna. La exclusión de la autonomía de la volun­tad y la del derecho extranjero se completan sustituyendo una regla nueva a la regla suprimida o proscrita. El Código penal francés no puede aplicarse por los tribunales italianos a un ho­micidio que se cometa en el territorio a que alcance la jurisdic­ción de estos últimos; pero, en cambio, aunque sean franceses el autor y la víctima, se castigará el delito conforme a las leyes de Italia. Y así en cada caso, frente al mandato de la ley extranjera excluída por los principios del orden público internacional, pue­de señalarse el precepto de la ley nacional cuya observancia se exige por esos principios.

392. Algunas de las disposiciones ele orden público interna­cional no pasan la frontera del Estado que las dicta; Respecto de ellas se puede decir que tiene ese orden público efecto restrin­gente, porque ciñe la esfera de su observancia y limita la com­petencia del poder generador del derecho. Expresada la misma idea de otro modo, cabe afirmar que impone al Estado el reco­nocimiento de que; algunas de sus leyes no tienen eficacia extra­territorial. Y las consecuencias prácticas de este hecho son. im­portantísimas.

Su efecto expansivo alcanza en nuestro sentir a todas aque­llas leyes referentes a los principios jurídicos indispensables pa­ra mantener la vida del Estado, y como características ele este grupo se pueden citar algunas de naturaleza penal y las qu~ se­üalan y determinan la competencia de los tribunales. A veces, por acuerdo expreso de los Estados, se someten algunos de ellos a un derecho convericional y uniforme que obliga indistintamen­te en todo lugar a ciertas relaciones jurídicas; pero en tales casos no es posible hablar de la fuerza expansiva de las leyes de orden lJúblico internacional en el sentido en que 10 hacemos ahora.

393. En cuanto a las consecuencias definitivas de la aplica­ción de esta clase de leyes, nos parece innegable la necesidad de no confundir los hechos mismos que se opongan al orden público internacional y las consecuencias jurídicas de otra especie que de ellos puedan derivarse; aunque el único criterio seguro para no proceder con ligereza ni incurrir en errores estriba en tomar co­mo base de la distinción los efectos restringente y expansivo de l~s mencionadas disposiciones legales.

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394. Cuando un Estado limita su competencia al territorio en determinadas materias, reconoce ipso' facto que las demás na­ciones están facultadas para someter en el suyo. a sus propias le­yes esas relaciones jurídicas. Si trata~en de constituirse ,en el primero podrían ser ilícitas o punibles según el caso; pero nada se opone a que puedan nacer en las segundas si 10 consiente o lo impone su manera de entender las exigencias indeclinables de la vida nacional.

Podríamos decir, concretando nuestras ideas, que es admi­sible la distinción entre los hechos prohibidos y sus consecuen­cias, cuando, se realizan fuera del territorio del Estado que re­chaza a aquellos. El medio de saber si las referidas consecuen­cias pueden ser aceptadas en este último, consiste en distinguir entre las leyes de orden público internacional que restringen y las que amplían los límites de la función generadora del derecho y de la aplicación de las leyes positivas. Cuando su efecto ciñe y reduce al territorio la esfera de acción de la c01l1pet~1Cia le­gislativa o del derecho ya promulgado, se pueden admitir las con­secuencias de instituciones que nacidas dentro del Estado hubie­ra caído en las sanciones del orden público internacional. Si, por el contrario, su efecto pasa la frontera y no reconoce límites te­nitoriales, toda consecuencia tiene la misma suerte que la rela­ción jurídica de que depende, porque una. y otra se oponen a las exigencias indeclinables del orden público internacional.

395. El contenido de este último se subordina a su concepto. del que necesariamente depende. Es preciso, no obstante, ana­lizarlo, porque a veces se ha prescindido erróneamente de algu­nas de sus más notorias aplicaciones. Lo haremos así a conti­nuación.

396. Lo que se llama por autonomasia legislación del Es­tado alcanza a varios órdenes y entre ellos al orden jurídico. Es­te se refiere a distintas materias, entre la que nos interesa es­pecialmente la determinación de los límites en el espacio de la competencia legislativa. Cada país goza de la función generado­r3 del derecho, y la comunidad jurídica internacional .le garan­tiza su ejercicio. Ese orden jurídico, según lo concibe el Estado cubano, se lesiona necesariamente si una ley extranjera abraza

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relaciones jurídicas sometidas de un modo exclusivo a nuestro derecho o si una ley nacional se extiende a individuos o a 'rela­ciones que es incompetente para gobernar. En menos palabras, todo el Derecho Internacional Privado forma parte del orden pú­blico internacional. Esta es en otra forma la doctrina de las ca­lificaciones, en cuya virtud cada legislación determina soberana­mente las instituciones que corresponden a cada serie de leyes.

397. Como el Derecho Político organi¡¡;a el Estado, no es posible que coexistan cl0S en un mismo territorio, y excluye, por consiguiente, las prescripciones de toda legislación extranjera. Si las leyes de un país constituyeran los poderes de otro o fija­ran los derechos de los ciudadanos o los que pueden invocar los extran jeros en la esfera pública, este segundo Estado habría ab­dicado la soberanía dejando de ser independiente. Para estimar­se libre, y no intervenido o protegido, y para gozar de todos los atributos que le corresponden en las relaciones internacionales, necesita que se le reconozca la facultad de dictar todas sus leyes y la de aplicar, sin limitación alguna, las que tengan carácter de organización política, a cuantos residan en el territorio.

398. Pasemos ahora al Derecho administrativo. En cuan­to esta rama de la ciencia jurídica se propone la realización de los servicios públicos y la organización del poder ejecutivo para ese efecto, son de orden público internacional sus prescripciones. Nadie puede esperar, a virtud de su¡ interés o a título de su ley patria, que la beneficencia o la sanidad o cualquiera otra atención del Estado se aparte en lo más mínimo de lo que establezcan las leyes y reglamentos vigentes. Ni cabe pretender, por idénticos y análogos motivos, que se alteren y modifiquen la jerarquía ad­ministrativa o los organismos con que se desenvuelve y se mam­fiesta dicho poder ejecutivo nacional.

399. Desde el punto de vista de los prinCIpIOS generales de nuestra ciencia y fuera del derecho vigente, entendemos que for­man pat'te 'del orden público internacional, con efecto por lo co­mún restringente, todas las disposiciones penales cuya naturaleza no impide que incurran en sus sanciones los extranjeros, y, con efecto .expansivo, las que mantienen los principios jurídicos en que descansan la existencia y la organización del Estado.

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400. Las leyes procesales no se dictan sólo para los indivi­duos, sino también y especialmente para señalar a los jueces la línea de conducta que deben seguir en la sustanciación de las cuestiones planteadas ante ellos. Y como se relacionan estrecha­mente dichas leyes con la organización judicial de cada Estado, sobre todo en 10 que se refiere al número de instancias y recur­sos, es realmente impracticable aplicar a una nación las dictadas para otra. Además, como la administración de la justicia forma parte del derecho público del Estado, hay que reconocerle la fa­cultad de organizarla a su albedrío. Y no existe motivo alguno de cortesía o de justicia que obligue al Estado a conceder mayo­res garantías para el ejercicio de sus derechos a los extranjeros que a los nacionales, como no hay tampoco razones en cuya vir­tud le sea lícito negar a los primeros lo que en esta materia es­tablezca para los segundos. En realidad, el que se dirige a un juez ha de someterse, sea la que fuere su nacionalidad, a las for­malidades impuestas por la ley del juzgador. Esto es, en sintesis, lo que puede alegarse en apoyo del carácter absolutamente pre­ceptivo de las leyes procesales para los nacionales y los extran:" jeros, sin distinción alguna.

401. Ciertas leyes civiles y mercantiles tienden a dejar a salvo principios morales que interesan en grado igual o seme­jante a la sociedad y al Estado, y son en consecuencia de orden público internacional. Basta mencionar algunos de los impedi­mentos para el matrimonio o la prohibición de contratos con cau­sa ilícita.

Otras corresponden a la misma especie por motivos econó­micos también de índole general y colectiva. El régimen común de los bienes pertenece a esta serie y de una manera especialísima lo que toca a los efectos respecto de terceros de las negociacio­nes relativas a los mismos. Otro tanto puede decirs~ del registro mercantil y sus consecuencias, y de un gran número de reglas que entran en el derecho comercial.

402. Dos elementos más de la legislación que se llama por autonomasia privada, colocan sus preceptos dentro del orden pú­blico internacional. Aludimos a los casos en que el motivo de­terminante es esencialmente político o jurídico. De la primera

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hipótesis nos basta recordar como ejemplo la sucesión fundada en la primogenitura cuando la primogenitura confiere en el Es­tado derechos públicos especiales o la prohibición de las vincu­laciones y de la inalienabilidad perpetua que también suele des­cansar en causas de la misma naturaleza.

En los preceptos estrictamente jurídicos caen no sólo los que aluden genéricamente a efectos o consecuencias de las leyres,. como al señalar la vigencia de las mismas en un plazo a partir de la promulgación, sino también las que regulan la forma de los actos para asegurar entre las partes mismas y respecto de terce­ros, con o sin la intervención de un funcionario público, su auten­ticidad y su eficacia. De estas últimas encontraremos numerosos casos al entrar en el estudio detallado de las instituciones y re­laciones jurídicas.

MONOGRAFIAS A CONSULTAR

Boissarie (R.): De la notion de l'ordre public en Droit interna­tional privé. París, 1888.

Busta11wnte y Sirvén (A. S. de): El orden público. Habana, 1893.

Despagnet (F.): L'ordre public en Droit international privé. Journal Clunet, 1889.

Fedozzi (P.): Quelques considérations sur l'idee de l'ordre pu­blic international. Journal Clunet, 1897.

Giescer (1): Beitragz schweigerich interna-privatrecht Juristen­Zeitung. Vol. 14.

Healy (T. H.): Théorie générale de l'ordre publico Academie de Droit International. Recueil des Court, 1925.

Kahn (F.): Die Lehre von Ordre Publico Jherings Jaholucher, 1898.

Klein (P.): Die Lebre um Ordre Publico Archiffurburgerliches Recht. Berlín, 1906.

Pillet (A.): De l'ordre. public en Droit International privé. Pa­rís, 1890.

Rapisardi (A): L'ordine publico ne! Diritto internazionale. Ca­tania, 1909.