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CUBANA

de

DERECHO

No. 44

Julio - Diciembre 2014

RNPS 0075

Eventos científicos y cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para juristas y estudiantes de Derecho

AÑO 2015

1. XIII Jornada Internacional de Derecho de Contratos, del 25 al 27 de enero, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: CUBATUR.

2. VIII Encuentro Interamericano de Derecho Laboral y de Seguridad Social, y VIII Encuentro Internacional de los abogados laboralistas y del movimiento sindical, del 25 al 27 de marzo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: CUBATUR.

3. XIV Congreso Ibero-Latinoamericano de Derecho de Seguros, del 8 al 10 de abril, en el Palacio de Convenciones. Receptivo: CUBATUR.

4. IV Congreso Internacional de Derecho Procesal, del 22 al 24 de abril, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes CUBANACÁN.

5. VIII Conferencia Internacional de Derecho de Familia, del 6 al 8 de mayo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: CUBATUR.

6. X Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana, del 20 al 22 de mayo, en el Memorial José Martí. Receptivo: HABANATUR.

7. VIII Encuentro Internacional: Constitución, democracia y sistemas políticos, del 17 al 19 de junio, en el Salón de Actos del Memorial José Martí. Receptivo: CUBATUR.

8. VII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2015 sobre Derecho Internacional Público y IX Seminario-Taller sobre Derecho Internacional Humanitario, del 22 al 26 de junio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: CUBATUR.

9. XIV Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2015 sobre Derecho Internacional Privado y Mercantil Internacional, del 29 de junio al 3 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: CUBATUR.

10. X Encuentro Internacional: Comercio exterior e inversión extranjera, del 14 al 16 de octubre, en el Memorial José Martí. Receptivo: Viajes CUBANACÁN.

2015: Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para juristas y estudiantes de Derecho: todo el año en los temas que se soliciten a la Unión Nacional de Juristas de Cuba, por correo electrónico u otra vía.

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No. 44

Julio - Diciembre / 2014

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Recibido el 13 de octubre de 2014

Aprobado el 11 de enero de 2015

Dra.C. Grethel ARIAS GAYOSO

Profesora de Derecho Administrativo

y Derecho Urbanístico

Facultad de Derecho, Universidad de Oriente

RESUMEN

La ciudad contemporánea, resultado de una acelerada evolución, tiene, en el Derecho, un importante elemento de regulación y cambio. Pese a las fórmulas innovadoras con que hoy se explota, sus elementos esenciales, en relación con su razón de existencia pública, permanecen inalterables, haciendo de la Administración Pública un sujeto imprescindible para su transformación.

El Derecho Urbanístico, como conjunto normativo-deontológico, dispuesto para la regulación del proceso de urbanización, no goza de una independencia orgánica ni funcional en Cuba. La comprensión integral del fenómeno urbano habrá de estudiarse en su interrelación con instituciones y normas propias del Derecho Constitucional y Administrativo.

PALABRAS CLAVES

Urbanismo, ciudad, función pública, espacios públicos, Administración Pública.

ABSTRACT


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The contemporary city, resulting from an accelerated evolution, has in the Law an important tool of change and regulation. In spite of innovated formulas, with which its essential elements are nowadays exploited, in relation to its public existence reason; they remain inalterable making the public Administration an essential subject of its transformation.

The Construction Law, as an ethics-normative whole, used to regulate the process of construction of residential areas; has not been lately keen on organic independence nor functional in Cuba. The holistic comprehension of the phenomena is to be studied in its respective interrelations with official institutions and the intrinsic normative of constitutional and administrative Law.

KEY WORDS

Urbanism, city, public function, publics spaces, Public Administration.

SUMARIO:

Notas introductorias. De la Administración Pública y del Derecho Administrativo: el urbanismo como actividad pública. 1. Del Derecho Constitucional: el derecho a una vivienda digna, el régimen de propiedad del suelo, la expropiación forzosa en Cuba. 1.1. Vivienda digna. Tratamiento constitucional. 1.2. La expropiación forzosa. 1.3. El régimen de propiedad del suelo. 1.4. Carácter planificado de la economía. 2. Nuevamente del Derecho Administrativo y su piedra angular: los servicios públicos. 3. Del Derecho Ambiental: el derecho a una ciudad sostenible y sustentable. El interés público como mediador en la actividad urbanística.

Notas introductorias

La ciudad contemporánea, como espacio de intercambio histórico, cultural, social, político y económico, constituye un reto desde la cosmovisión de un número significativo de ramas del saber. En su comprensión holística se integran elementos relacionados, entre otros, con la arquitectura, la sociología, la economía y el derecho; este último desde una perspectiva multidisciplinaria.

El urbanismo, en franca relación con el estudio de la ciudad, hoy extiende sus límites a las relaciones que se generan entre los espacios

INCLUSIÓN Y MULTIFUNCIONALIDAD EN LA CIUDAD CONTEMPORÁNEA: CREANDO UN ESPACIO...

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urbanos y el medio ambiente, el patrimonio arquitectónico, la salud comunal, la prestación de servicios públicos, el proceso de edificación hasta los factores económicos que inciden en la conservación de la ciudad.1 En todos estos espacios, el Derecho asume un rol significativo: regulando, sancionando o protegiendo los sujetos y relaciones que se generan de la actividad urbanística.

Paulatinamente, la ciudad extiende su perímetro como fenómeno multifuncional; uno de sus mayores retos lo constituye convertirse en un elemento de inclusión social, política, económica y cultural. En todas estas áreas, el Derecho es un importante elemento en la estrategia de cambio. El crecimiento demográfico, la necesidad habitacional, las perspectivas de superación en disímiles ámbitos y las propias restricciones en el crecimiento de las ciudades, han propiciado el surgimiento de espacios alternativos a la ciudad, o lo que es lo mismo, el surgimiento de asentamientos urbanos –alternativos, quizás– al margen de la ciudad.

Las respuestas que puede ofrecer el Derecho a estos nuevos fenómenos son variadas y estructuradas desde la perspectiva de lo público hasta el fomento de hábitos participativos en la proyección de la ciudad a la que se aspira; una urbe verdaderamente inclusiva.

El caso cubano y la concepción, comprensión y proyección de la ciudad, no escapa a estas reflexiones. Redimensionarla, rescatar el patrimonio arquitectónico construido y perfeccionar las estructuras urbanas, creando espacios para la incorporación de nuevas viviendas e instalaciones, constituye un imperativo de la política urbanística en Cuba. Sin embargo, los elevados costos de estas acciones se ven limitados en su eficacia por la situación económica de la cual depende el país desde la instauración del “período especial”. Por supuesto, estas limitaciones no excluyen las necesidades crecientes de la población en materia habitacional, y de la reconstrucción y remodelación de conjuntos arquitectónicos que no solo resaltan por su valor, sino por su utilidad social y pública. En tal sentido, no puede negarse el surgimiento de nuevos asentamientos urbanos, alternativos, paralelos, como medio paliativo;2 los cuales, ajenos a la concepción de la ciudad, constituyen, en la mayoría de los casos, verdaderas agresiones al entorno urbano y social, con disímiles repercusiones desde el Derecho.

El Derecho, en la manifestación de sus diferentes ramas, habrá de alzarse como un factor inclusivo para las políticas de cambio social, repercutiendo en la concepción de la ciudad, abriendo espacios para la

1Esta concepción del urbanismo como saber integrador puede apreciarse en el

criterio de Tomás Ramón FERNÁNDEZ, Manual de Derecho Urbanístico, 21ra edición, Wolters Kluwer España S.A., Madrid, 2008, p. 16.

2En este sentido sirve de estudio el documental “Aquí en la Tierra, como en el cielo”, Facultad de Comunicación de la Universidad de La Habana y el Sistema Informativo de la Televisión Cubana, 2007.


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integración urbana y protegiendo a sus ciudadanos, estableciendo un régimen de acceso y disfrute de sus derechos.

De la Administración Pública y del Derecho Administrativo: el urbanismo como actividad pública

Como ya ha sido expuesto, son variadas las ramas del Derecho que trascienden a la actividad urbanística, cada una de ellas con un espacio determinado. Sin embargo, cualquier reseña en torno a la gestión de lo urbano, por atender a un interés público, precisa de una referencia constante a la Administración Pública y al Derecho Administrativo, y a la instrumentalidad que desde su propio seno se le adjudica al Derecho Urbanístico como parcela especializada de la actividad administrativa.

Si bien los sistemas urbanísticos varían,3 a razón del grado de intervencionismo público en la propiedad del suelo, la regulación jurídica del proceso de urbanización, el tratamiento y clasificación de los terrenos, la determinación de su valor, preservan una presencia constante, en mayor o menor medida, del sujeto administrativo.4 Marcando la trascendencia del sujeto público, Allan Randolph BREWER-CARÍAS expone que: Las ciudades, por tanto, se han desarrollado menos con la finalidad esencial de servir de habitación a los hombres y más por razones de interés particular y especulativo; menos por la acción efectiva de los poderes públicos, que ante todo son gestores del interés general y colectivo, y más por la acción especulativa de los particulares (…).5

El interés público, como principio rector y tabla rasera del actuar administrativo, es el elemento que legitima el intervencionismo público en esta materia. La ciudad es un fenómeno global y habrán de crearse los mecanismos y proveerse los instrumentos para que el ciudadano forme parte

3Si bien la forma tradicionalmente incorporada reconoce al sujeto público como

detentor de las potestades de ejercicio en el ámbito urbanizador, paulatinamente, con el desarrollo de la actividad administrativa y el desplazamiento del Derecho Administrativo por el Derecho Privado, se han ido incorporando nuevas fórmulas que magnifican la posición del particular en cuanto a la determinación del uso y los destinos del suelo. En este sentido, puede consultarse, MONTORO CHINER, Javier, Estudios jurídicos sobre urbanismo. Una reflexión prospectiva, VLEX, Id. vLex: VLEX-VC351, 1998, s.l.e, p. 1; en igual sentido, PARADA, Ramón, Derecho Administrativo III. Bienes públicos y Derecho Urbanístico, 10ma edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 302 y ss.

4 José Alfonso DA SILVA considera que el rol público queda satisfecho a partir de la regulación jurídica que de lo urbano realizan los poderes públicos, para realizar acciones, ya sea en la esfera social o en el dominio privado. Vid., de este autor, Direito Urbanístico Brasileiro, 6ta edición, Malheiros Editores, São Paulo, 2012, p. 36.

5 BREWER-CARÍAS, Allan Randolph, Urbanismo y propiedad privada, Colección de Estudios Jurídicos No. 7, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1980, p. 36.


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del proceso de concepción, aprobación y ejecución de los planes urbanísticos. En tal sentido, es la comunidad, bajo los presupuestos de su interés, quien reconoce el rumbo que habrá de llevar su entorno, no solo en razón del diseño urbano, sino de los elementos colindantes, como la prestación de servicios públicos, las zonas de esparcimiento, las ordenanzas de construcción, la preservación paisajística y arquitectónica.

De una gama variopinta resulta la intervención de los poderes públicos y esencialmente de la Administración en la gestión y consolidación de lo urbano; una de sus manifestaciones más profundas accede desde la ejecución de su actividad de policía o actividad de limitación u ordenación.6 De tal manera, el interés público legitima a la Administración, no solo para regular los procesos de urbanización, sino también para limitar el crecimiento desproporcionado de las ciudades, los derechos subjetivos de los propietarios en relación con sus inmuebles, y sancionar, cuando así proceda, las acciones contra la legalidad urbanística.7

Sin embargo, el mismo grado de intervencionismo público genera un ámbito obligacional mayor para la Administración, y con ello, de responsabilidad frente a sus ciudadanos, ante quienes habrá de responder por la eficacia de su gestión. No significamos con esta afirmación que toda la actividad urbanística habrá de ceñirse, exclusivamente, a la gestión pública, pero sí contribuye a disminuir la especulación en un ámbito tan sensible como el inmobiliario. Tampoco se pretende excluir de responsabilidad a la Administración; por el contrario, la inadecuada gestión en la construcción de urbanizaciones y de potenciación de políticas sociales, es un detonante para el surgimiento y desarrollo de asentamientos al margen de la ciudad. Desde dos perspectivas puede analizarse el fenómeno: por un lado, estos asentamientos alteran las condiciones de vida de sus pobladores (en condiciones sanitarias cuestionables, con un alto nivel de afectación al entorno natural y al propio habitante); de los vecinos colindantes, quienes se afectan con la onda expansiva que se genera desde lo social hasta lo económico; y de la propia Administración, la cual verá afectada su actuación económica, recaudación de impuestos, cobro de tarifas por prestación de servicios públicos hasta su propia funcionalidad como ente

6La actividad de policía ha sido entendida como el "conjunto de preceptos de

carácter general que imponen determinadas conductas a los ciudadanos en orden a una mejor convivencia en sociedad y al ejercicio de los derechos de todos". Es este el criterio ofrecido por GOENAGA cit. pos., LEJARZA A., Jacqueline, La actividad de policía administrativa, Cuadernos de la cátedra fundacional Allan R. BREWER-CARÍAS de Derecho Público, Universidad Católica del Táchira, No. 4, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1997, p. 18. Sin embargo, la actividad de policía hoy se reconduce a términos mucho más amplios, en función de una actividad de ordenación o limitación; SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo general II, 1ra edición, Iustel, Madrid, p. 243.

7Como un verdadero “anticonceptivo” para prevenir la “fertilidad constructiva”, considera Ramón PARADA el poder de las modernas legislaciones urbanísticas. Vid. PARADA, R., op. cit., p. 299.


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público. Pero por otro lado, estos nuevos espacios también constituyen un espacio de intercambio para un sujeto que interactúa con los elementos sociales que lo circundan y que, por lo tanto, como sujeto de Derecho, también lo es ante la posibilidad de exigencia de deberes a la Administración, y en relación con el ejercicio de derechos.

No obstante, pese a la trascendencia que se le otorga a la gestión pública en el ámbito dinamizador del Derecho Urbanístico, no es posible dar la espalda a la propia evolución sufrida por el Derecho Administrativo. La imposibilidad de las administraciones de conservar la primacía en la gestión de las esferas más sensibles al interés público, no ha podido mantenerse en régimen de monopolio. En este sentido, uno de los más sacrosantos institutos del Derecho Administrativo: el servicio público, ha incorporado nuevas formas de gestión, que sin desplazar el eje administrativo en la regulación y control de la actividad –con excepción de los regímenes marcadamente neoliberales que asisten a un desplazamiento o huida del Derecho Administrativo–, incorporan otras formas de gestión indirectas.8

La manera en que el poder público se vincula a la gestión y urbanización del suelo queda determinada por factores históricos, políticos, económicos, sociales y de regulación jurídica. El reconocimiento constitucional de este nexo marca la cúspide de la pirámide respecto al resto de las disposiciones normativas, e hilvana la relación Derecho Administrativo-Derecho Urbanístico-Derecho Constitucional.

1. Del Derecho Constitucional: el derecho a una vivienda digna, el régimen de propiedad del suelo, la expropiación forzosa en Cuba

El Derecho Constitucional, respecto al Derecho Administrativo, aporta los elementos determinantes de la actuación administrativa, sus principios rectores. Es la Administración quien dinamiza todo el ordenamiento jurídico, incluida la Carta Suprema, dotándola de eficacia e interrelación con lo social, como producto e hija de una sociedad determinada que es.9

Son variados los elementos que pueden coincidir en el texto constitucional y que determinan la participación administrativa en la esfera que se analiza.

8Respecto a esto, vale mencionar figuras como el agente urbanizador en España.

Sobre sus características y régimen jurídico puede consultarse: OLMEDO ÁLVAREZ, Julio, La iniciativa privada empresarial en la ejecución del planeamiento urbanístico, Departamento de Ciencia Jurídica, Universidad Castilla-La Mancha, s.a, passim.

9Apunta Rafael SANTOS JIMÉNEZ: Es en el Derecho Constitucional que encuentra el Derecho Administrativo sus encabezamientos de capítulos; el uno es el prefacio obligado del otro, en LANCÍS Y SÁNCHEZ, Antonio, Derecho Administrativo, Segundo Curso, Primera Parte, Nueva Edición (Curso 1941-1942), Universidad de La Habana, La Habana, 1941, pp. XXVIII-XXIX.


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Para países como Cuba, donde apenas se esboza la consolidación de un régimen jurídico urbanístico, la remisión a la Ley de Leyes constituye un imperativo para intentar comprender la magnitud y el alcance de la actividad pública en materia urbanística.

Los atisbos constitucionales giran en torno al reconocimiento del derecho a una vivienda digna, el establecimiento del régimen de propiedad sobre el suelo, la referencia a la expropiación forzosa, la concepción de mecanismos de participación y control popular como el derecho de queja y petición, así como la declaración del carácter planificado de la economía; los cuales, proyectados hacia su perfeccionamiento o ampliación, no podrían sustraer su impronta hacia cualquier disposición normativa específica e inferior en la esfera urbanística, no podrían sustraerse de los imperativos que les marcan estos elementos anteriormente expuestos.

1.1. Vivienda digna. Tratamiento constitucional

Controvertido ha resultado el tratamiento a este particular en la Constitución, su condición de derecho, garantía o fin del Estado, ha marcado su posición en el texto constitucional. El magno texto cubano no lo incluye en su catálogo dogmático, pese a los cuestionamientos que se podrían realizar a la nomenclatura que asume la relación a los derechos en la Ley de leyes. Su inclusión, como elemento teleológico de la actividad estatal, ubica a la Administración Pública en posición de garante para su realización. La postura ha sido estratégica en este sentido, el Estado trabaja por lograr que no haya familia que no tenga una vivienda confortable;10 y este constituye el título de legitimación de la intervención pública en el ámbito urbanístico.11 Reconocerlo en el catálogo de derechos,12 implicaría la concepción y consolidación de un conjunto de garantías normativas,

10Artículo 9, Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976,

reformada en 1978, 1992 y 2002, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 3, de 31 de enero de 2003.

11Es la postura reconocida en la doctrina cubana; puede consultarse, en este sentido, VELAZCO MUGARRA, Miriam P., Acerca del Derecho Urbanístico, Ediciones ONBC, La Habana, 2012, p. 39.

12No ha sido esta una postura exclusiva para el caso de Cuba. Por ejemplo, en el caso de Francia no se consagró la existencia de un “derecho de alojamiento” con rango constitucional; y, de igual modo, el Consejo de Estado francés ha reconocido que “el reconocimiento de derechos constituye una barrera para la Administración”; en tal caso, al excluirse el derecho a la vivienda entre las libertades fundamentales, pues lo excluye del remedio procesal que se articula a partir del procedimiento de urgencia-libertad. Vid. “Procedimiento de urgencia”, CE Sect. 18 de enero de 2001, Municipio de Venelles; CE 5-marzo-2001, SAEZ, en LONG, Marceau; Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, P. DELVOLVÉ y P. GENEVOIS, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, trad. por Leonardo TORRES, Humberto MORA OSEJO y Marie LOUISE CRÉPY, 2da edición, Librería Ediciones del Profesional LTDA, Bogotá, 2009, pp. 680-693.


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procesales13 y materiales –incluyendo condicionamiento material para el ejercicio del derecho– que, desde la perspectiva económica, no son sustentables, pese al interés estatal por resolver uno de los problemas más reales y acuciantes de nuestra realidad.

La necesaria participación de la Administración en el ámbito de la vivienda, constituye en sí mismo, un elemento garantista,14 con la pretensión de armonizar los intereses privados con el interés público; reconociendo la imposibilidad de dejar en manos del particular la exclusiva explotación de esta arista del urbanismo. En tal sentido, para garantizar una solución, aun parcial, a estas demandas (necesidades) sociales, resulta preciso que las Administraciones Públicas intervengan en el mercado de la vivienda.15

1.2. La expropiación forzosa

La Administración Pública gestiona la adquisición del suelo urbano de disímiles maneras; una de ellas es a través de la expropiación forzosa.16 Las razones de utilidad pública e interés social justifican la interferencia administrativa en los linderos de la propiedad privada o personal pese a la existencia de una reserva legal, que no ha sido cubierta en Cuba, por la promulgación de una ley que regule pormenorizadamente el régimen de esta institución en el ordenamiento jurídico nacional; hasta hoy se ha empleado su cobertura constitucional17 y su regulación adjetiva en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico.18

13De tal suerte se configuraría como un derecho reaccional, el cual podría ser

esgrimido por el ciudadano ante el incumplimiento por parte de la Administración. Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “Sobre los derechos públicos subjetivos”, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 93, enero-marzo 1997, Editorial Civitas, Madrid, pp. 99 y ss.

14Afirma Ernst FORSTHOFF que: La evolución del Estado Social de Derecho conduce a que las ‘garantías’ sociales no queden relegadas en la región vaporosa de una promesa meramente programática de la que tomaría nota el legislador que es el primer obligado, sino a reconocerle una vinculación jurídica directa. Ernst FORSTHOFF, “Concepto y esencia del Estado Social”, en ABENDROTH, Wolfgang; Ernst FORSTHOFF y Karl DOEHRING, El Estado Social, trad. de José PUENTE EGIDO, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, p. 89.

15IGLESIAS GONZÁLEZ, Felipe, Administración pública y vivienda. Introducción: el derecho a la vivienda y el papel de la administración, VLEX, Id. vLex: VLEX-VJ420, s.l.e, 2000, p. 1.

16PARADA R., op. cit., pp. 420-421. 17Artículo 25, Constitución de la República de Cuba, op. cit. 18Artículos 425-436, Ley No. 7 “Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,

Laboral y Económico”, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 34, de 20 de agosto de 1977, y posteriormente modificada por el Decreto-Ley No. 241, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 33, de 27 de septiembre de 2006, incorporándosele un título sobre el proceso económico. A estos efectos se modificó su denominación en el artículo 4, pasando a ser Ley de


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La expropiación como institución no distingue de su esfera de acción de bienes muebles o inmuebles; en el segundo de los casos y referidos, puntualmente al bien inmueble vivienda, la política estatal y administrativa correlativamente, ha sido muy cuidadosa en cuanto a usar métodos de indemnización o compensación asentados, más que nada, en bienes de similar naturaleza y condiciones equivalentes a los expropiados. En el caso de la expropiación de viviendas, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular ha establecido como criterio interpretativo19 que resulta necesaria la compensación, en los casos de expropiación forzosa de vivienda, por otra adecuada, solamente en los casos de inmuebles destinados a vivienda permanente de sus propietarios.20 De tal manera, pese a que el interés particular no podría resistirse ante la avanzada del interés público o la necesidad social, tampoco quedaría desprotegido ante la determinación de la Administración.21

1.3. El régimen de propiedad del suelo

El elemento suelo constituye, por su propia naturaleza, el escenario del proceso urbanizador y, por lo tanto, resulta esencial el tratamiento que se ofrezca a su régimen de propiedad. Uno de los más grandes retos del urbanismo contemporáneo es alcanzar elevados índices de eficiencia en la utilización del suelo. En este particular se elevan los índices de transdisciplinariedad, ya anotados anteriormente, en relación con la actividad urbanística. Ciertamente, los estudios sobre el suelo no corresponden al Derecho como saber; sin embargo, su incidencia trasciende a los trabajos que de este bien puedan realizar ramas del conocimiento especializadas. La

Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. En lo adelante se le denominará Ley No. 7, Ley de trámites o LPCALE, indistintamente.

19En este sentido, la función del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo se orienta a la instrucción de los tribunales, con el objetivo de establecer una práctica judicial uniforme en la interpretación y aplicación de la Ley. Artículo 121. Sobre las funciones del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en Constitución de la República de Cuba, op. cit.

20Acuerdo 88 de 30 de septiembre de 1987, en Acuerdos y Dictámenes del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en Boletín del Tribunal Supremo Popular de Cuba de 1988-1, p. 26.

21En el supuesto de la expropiación, la labor pretoriana del Consejo de Estado francés ha enfatizado, a partir de la decisión CE Ass. 28 de mayo de 1971, Ministro del Suministro y del Alojamiento C. Federación de la Defensa de las Personas afectadas por el proyecto denominado actualmente "Nueva ciudad Este", Rec. 409, concl. BRAIBANT que una operación puede ser legalmente declarada de utilidad pública solamente si los ataques a la propiedad privada, el costo financiero y eventualmente los inconvenientes de orden social que comporta no son excesivos con respecto al interés que presenta y decidió que en el caso en cuestión considerado, tomando en cuenta la importancia del conjunto del proyecto, la circunstancia que (...) desaparecen unas cien casas de habitación no es de naturaleza a quitarle su carácter de utilidad pública. Vid. LONG, Marceau; Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, P. DELVOLVÉ y P. GENEVOIS, op. cit., p. 473.


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determinación sobre el régimen de propiedad y las facultades implícitas, las características y usos de los diferentes tipos de suelos, sus formas de transmisión y aún más, el régimen de sanciones previstas por su inadecuado empleo, constituyen objeto de estudio de ramas jurídicas como el Derecho Constitucional, el Administrativo, el Civil, el Agrario y el Ambiental. Cada una de ellas aportará desde su comprensión como rama independiente, con objetos y métodos propios, los elementos que complementan el análisis y estudio técnico del suelo, como bien esencial para el desarrollo urbano.

La inexistencia de una ley específica para el régimen del suelo en Cuba, obliga a encontrar su más cercano referente en la norma constitucional, en el reconocimiento de las diferentes formas de propiedad. De tal forma, son de propiedad estatal socialista de todo el pueblo: las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o cooperativas integradas por estos, el subsuelo, las minas, los recursos naturales tanto vivos como no vivos dentro de la zona económica marítima de la República, los bosques, las aguas y las vías de comunicación.22 Con este régimen de propiedad se configura, de manera más acabada, el carácter intervencionista de la Administración Pública cubana en materia de ordenación territorial y urbanismo.

Con las modificaciones acontecidas en el año 1992, se prevé, con excepcionalidad, la posibilidad de transmisión de ciertos derechos (como la superficie) tomando en consideración el desarrollo del país y sin afectar los fundamentos del Estado, previa autorización del Consejo de Ministros, órgano que, en su función de Gobierno, tiene dicha atribución (por lo cual, en Cuba, dichos actos de autorización configuran como verdaderos actos de Gobierno, con las implicaciones en cuanto a su control).

1.4. Carácter planificado de la economía

En el plano político, la facultad planificadora del Estado surge del tipo de sistema económico establecido por la Constitución y por los límites impuestos en el llamado orden público económico.

En el caso cubano, dentro de la variable económica, el plan constituye una estructura o modelo de previsión de la política económica del Gobierno, dotada de una estrategia que asigna o concierta con los agentes productivos, tareas y objetivos cuantitativos a alcanzar en un plazo predeterminado. Sin lugar a duda, el tipo de obligatoriedad y la intensidad del plan en la sociedad civil quedarán determinados por el sistema político y su respectivo orden público económico.

Lo cierto es que el plan es una categoría que resume en sí aspectos económicos, jurídicos y políticos. Tiene un basamento económico porque emerge de un estudio socioeconómico que permite realizar el plan con una

22Artículo 15 de la Constitución de la República de Cuba, op. cit.


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proyección real; tiene características políticas porque debe existir, ante todo, una voluntad política de realización de las actividades de planificación, entendiéndose como la actividad que consiste en coordinar las conductas del cuerpo social hacia un objetivo; y es jurídica porque su corporificación mediante una ley, le confiere el elemento de obligatoriedad que esta disposición jurídica le confiere. Pero la trascendencia de los planes económicos va más allá, trascendiendo a cada una de las esferas de la vida en sociedad, incluyendo el urbanismo, a partir de indicadores claves como: la construcción de viviendas, la reparación de viales, la construcción de nuevas edificaciones al servicio público, la restauración del sistema de acueductos y alcantarillados, entre otros tantos.

Como ya ha quedado establecido dentro de uno de los presupuestos constitucionales analizados, el reconocimiento del papel del Estado en relación con su quehacer por lograr que cada familia tenga una vivienda digna, ha merecido que este sea un rubro que se debe incluir dentro de los planes económicos y dentro del Presupuesto del Estado.

2. Nuevamente del Derecho Administrativo y su piedra angular: los servicios públicos

No podrá resultar excesivo el retorno al Derecho Administrativo en un tema como el que nos ocupa, no solo por el grado de intervencionismo administrativo en la consolidación de lo urbano, sino porque trasciende de la proyección a la ordenación y ejecución de los servicios públicos. Por ello presentaremos el tema desde dos perspectivas: la de la prestación de la actividad y la del acceso a los servicios públicos.

Desde la primera perspectiva, debe anotarse la trascendencia alcanzada por la escuela francesa del Servicio Público,23 que acuñó el alcance de esta institución para el Derecho Administrativo. Como forma de actividad administrativa se corresponde con un estadio en que ya no basta una Administración abstencionista para suplir las necesidades generales; el interés público reclama la participación administrativa en la prestación de una serie de servicios esenciales. Su incidencia colinda con el grado de

23DUGUIT, León, Las transformaciones del Derecho Público y Privado, Editorial

Comares, Granada, 2007, p. 27; AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique y Diana Rocío ESPINO TAPIA, “El estado de los servicios públicos en el pensamiento político de León Duguit”; DEL PIAZZO, Carlos E., “Construcción y evolución de la noción de servicio público. A los 150 años del natalicio de León Duguit”, pp. 117 y ss.; IVANEGA, Miriam Mabel, “Anotaciones acerca de los servicios públicos”, pp. 205 y ss. Todos en MATILLA CORREA, Andry; José Luis PRADO MAILLARD y Luis Gerardo RODRÍGUEZ LOZANO (compiladores), Ensayos de Derecho Público. En conmemoración del sesquicentenario de León Duguit, Lezcano Garza Editores, Monterrey, Nuevo León, México, 2011, p. 57.


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organización y desarrollo de la ciudad, haciendo posible el acceso de los administrados a este tipo de acciones.24

Es posible hallar una correspondencia entre el tránsito evolutivo del servicio público con las diferentes formas de gestión del suelo y la manera en que incide la Administración Pública en el desarrollo de la actividad urbanística. Desde una primera etapa coincidente con la Administración interventora en franca negación a aquella primaria y abstencionista, que se relaciona con fórmulas monopólicas en la prestación de la actividad de servicio público a partir de formas de gestión directa, hasta el desplazamiento por una Administración de corte neoliberal, propiciadora de nuevas fórmulas de gestión –en este caso, indirectas– para la prestación del servicio.

En este interregno, es preciso destacar en qué medida el intervencionismo público ha determinado las fórmulas de gestión establecidas para el servicio público. De tal manera, en la doctrina cubana, durante algún tiempo y marcado por un notable intervencionismo estatal, se pretendió descalificar la concepción del servicio público, reconduciéndolo a términos de servicio estatal socialista, para significar el monopolio estatal en la prestación de los servicios.

Lo cierto es que, paulatinamente, en uno u otro contexto, las formas de gestión de la actividad de servicio público se han venido ampliando e incorporando al elemento privado con fórmulas indirectas (concesión, concierto y arrendamiento) o mixtas (gestión interesada y sociedades de economía mixta); todas bajo el rubro del contrato de gestión de servicio público.

Pese a ello, coexisten elementos determinantes de la actividad, que no pueden soslayarse y se mantienen inalterables, independientemente de las formas de gestión; preservando la Administración dentro de sus prerrogativas: regular las características del servicio, poderes de policía, aprobación de las tarifas de precios, intervención de la prestación del servicio en caso de incumplimiento por el contratista, supresión del servicio por razones de interés público, así como acordar su rescate. De conjunto con estos aspectos, se reconocen características propias de la actividad que habrán de tomar en consideración, tanto la Administración en su régimen de prestación directa, como el contratista por cualquiera de las formas de gestión. Estos caracteres no podrán pasar inadvertidos, con independencia de las fórmulas que se implementen para la prestación del servicio; por lo tanto, no podrá alegar la Administración ante la ineficiencia de una actividad de esta condición, la prestación indirecta de la misma, pues ella conserva prerrogativas de regulación que le impiden –al menos, en teoría– sustraerse totalmente de la actividad.

24Se le ha llamado “status jurídico de la ciudad”, entendiendo por tal la titularidad

sobre el abastecimiento de agua; servicios funerarios; equipamiento sanitario, deportivo, cultural; transporte colectivo; servicio de gas; emblemas; etcétera.


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En el caso de la actividad urbanística, en Cuba, no se aprecia la existencia de formas de explotación indirecta o mixta; pese a ellos, sí es posible encontrarlas en otros ámbitos de actuación administrativa. En cualquier caso, y con independencia de las fórmulas escogidas y empleadas para la explotación de una actividad de servicio público, habrá de ser garante de la postura de la Administración Pública, trátese de una acción institucionalizada o resultado de la acción creadora y espontánea de sujetos privados.

Desde la segunda de las miradas, y en plena consonancia con lo abordado hasta este momento, el acceso a los servicios públicos se presenta como un derecho del administrado –aunque sin reconocimiento constitucional directo– y como un deber de la Administración o del sujeto que realice indirecta o de forma mixta la prestación –con el mismo tratamiento que la anterior categoría–; en cualquiera de los dos supuestos, habrá de garantizarse igual régimen prestacional.

Sin embargo, progresivamente se han venido incrementando entre los elementos de acceso a determinados servicios públicos como la educación, supuestos de “zonificación”, que organizan el uso racional de los recursos y prevén su prestación por estructuras territoriales.

En ese caso, ¿qué hacer con los sujetos habitantes de estos nuevos asentamientos no reconocidos legalmente, si no pueden acreditar una dirección particular que facilite su acercamiento a estos servicios? Diferentes alternativas podrían emplearse, de las cuales habrá de resaltarse como elemento distintivo el hecho de no renunciar a la protección que, bajo cualquier presupuesto, deba brindarse al ciudadano.

Un primer elemento, como correlato de la referencia previa al intervencionismo público, salta a la vista: estos nuevos asentamientos surgen, esencialmente –entre otras muchas razones que podrían argumentarse–, por la ineficacia de la gestión pública; y por otra razón relacionada con la creciente necesidad habitacional en proporción con el incremento de los índices de población.

Podría argumentarse una política flexible y favorecedora, vista desde cualquiera de las dos perspectivas, pero lo cierto es que, a la Administración, al menos en la realidad cubana contemporánea, le corresponde un rol primordial en dicha actividad sin sesgar por ello la iniciativa particular. El trazado de planes generales, la ordenación de lo público, el acceso a los servicios, aun bajo los efectos de nuevas fórmulas, no perderán el carácter monopólico con el que surgieron. Por supuesto, las características del sistema jurídico, social y político cubano, han favorecido y favorecen este intervencionismo público.

3. Del Derecho Ambiental: El derecho a una ciudad sostenible y sustentable. El interés público como mediador en la actividad urbanística


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Una última parada nos acerca a una rama del ordenamiento jurídico que centra su mirada en el ser humano y su entorno, y consecuentemente en la ciudad como espacio propio, microcosmos o ecosistema donde desarrolla su vida el hombre. Con una marcada ascendencia publicista y una relación directa con los entes público-administrativos, el Derecho Ambiental ha ido ganando espacios de independencia científica y metodológica.

Categorías como ciudad sostenible y desarrollo sustentable configuran un binomio indisoluble para la realidad del hombre contemporáneo. Es esta rama del ordenamiento la que se encarga de fijar pautas de comportamiento en relación con muchos de los fenómenos que afectan a las urbes contemporáneas: la superpoblación, la destrucción de ecosistemas naturales, la contaminación acústica y por gases nocivos, el vertido de desechos sólidos y líquidos, entre muchos otros. Todos estos factores constituyen elementos de estricta observancia para los Estados.

En este orden de cosas, los entes públicos no emergen como observadores pasivos del fenómeno, sino que están obligados a la implementación de políticas públicas que permitan corregir las fallas en la protección del ambiente, como un derecho difuso reconocido a los ciudadanos, pero, además, como un verdadero deber estatal. La ciudad no escapa a esta perspectiva, los aspectos de salubridad y preservación de los espacios públicos, naturales o no, también constituyen parte del medio ambiente humano, y con la visión antropocéntrica del Derecho Ambiental, se trata de proteger al hombre y a todo lo que constituye su entorno.

El Derecho, por lo dicho hasta este momento, constituye un instrumento para el reconocimiento, defensa y protección de los espacios públicos. Constituye un mecanismo idóneo que permite integrar al ciudadano y convertir a la ciudad en un espacio multifuncional, donde lo político, lo social, lo económico, lo cultural, entre otras muchas dimensiones, no sean excluyentes, sino cada vez más incluyentes.

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Recibido el 10 de julio de 2014


Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL

Doctor en Ciencias Jurídicas Profesor Titular de la Universidad de Camagüey

Vicepresidente de la Sociedad de Derecho Constitucional y Administrativo … ¿por qué se ha de falsear la historia? (...) nada hay

más justo (…) que dejar en punto de verdad las cosas

de la historia.

José Martí

RESUMEN

El estudio de la historia constitucional cubana a través de una metodología sincrónica/diacrónica abre las puertas a exámenes que, desde una perspectiva cronológica, como usualmente se ha hecho, son imperceptibles. El presente artículo ensaya ese enfoque y trabaja dos ejes también novedosos en estos análisis: los modelos constitucionales y la periodización del republicanismo cubano.

PALABRAS CLAVES

Historia constitucional cubana, modelos de constitución en Cuba, repúblicas en Cuba.

ABSTRACT

The study of Cuban constitutional history through a synchronous and diachronic methodology opens the floodgates to exams that, from a chronological perspective as usually it has been made, are imperceptible. This article


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presents this approach, and focuses two ground-breaking themes: the constitutional models and the periodization of Cuban republicanism, this last one is a daring and controversial theory.

KEY WORDS

Cuban constitutional history, constitutional models in Cuba, Republics in Cuba.

SUMARIO:

1. Liminar. 2. Definición operacional. 3. Fuente del Derecho Constitucional mambí. 3.1. Modelos constitucionales y las I y II repúblicas. 4. Fuente del Derecho Constitucional nacional- burgués. 4.1. Modelos constitucionales y la III República. 5. Fuente del Derecho Constitucional revolucionario-socialista. 5.1. Modelos constitucionales y las IV y V repúblicas. 6. Vindicación de la I República. 7. Epílogo.

1. Liminar

La evolución del Derecho Constitucional cubano se expone vinculado a los tres grandes lapsos históricos por los que ha transcurrido la nación: el siglo XIX bajo dominio colonial español, la primera mitad del siglo XX y desde 1959 hasta nuestros días. En el primero se yuxtaponen textos heterónomos y autóctonos de diferentes signos e importancia. Es el momento en el cual debutan las ideas político-jurídicas como parte del movimiento cultural criollo que fragua paulatinamente la noción de patria; se impone, a su vez, un Derecho Constitucional español que responde a las vicisitudes de la formación de esa nación y que, por ende, tiene poco que ver con la realidad de la Isla; y se inicia el constitucionalismo cubano en stricto sensu de la mano de la guerra de independencia. En el segundo período se sucedieron diferentes constituciones y leyes de ese rango, a lo largo de lo que se ha etiquetado maniqueamente como seudorrepública. Es la etapa en la cual se forma definitivamente el Estado nación y este progresa frágilmente bajo la vigilancia de los Estados Unidos. El tercer período contiene dos documentos de disímiles caracteres ideológicos y normativos.

Otra perspectiva de estudio es visualizar el devenir constitucional no cronológicamente, sino de manera sincrónica/diacrónica. Esta metodología posibilita apreciar el acaecer de tres fuentes formales:1 el Derecho

1Sobre este enfoque puede consultarse de nuestra autoría: Historia constitucional y

poder político en Cuba, Editorial Ácana, Camagüey, Cuba, 2009; “De Guáimaro a La Habana: historiografía del poder político en Cuba desde una perspectiva

UNA NUEVA MIRADA AL CONSTITUCIONALISMO CUBANO DESDE LOS MODELOS CONSTITUCIONALES…

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Constitucional mambí, el Derecho Constitucional nacional-burgués y el Derecho Constitucional revolucionario-socialista. Bajo esa mirada, se aprecian datos que permanecen en la penumbra, se visualizan con nitidez los contextos históricos y las rupturas, se resaltan las peculiaridades normativas e institucionales en conexión con el entorno teórico-cultural y se destaca la progresividad de modelos y ciclos constitucionales. Este enfoque proporciona igualmente items que permiten periodizar el republicanismo nacional, idea inédita en la historiografía y la politología cubana.

El presente artículo realiza un recorrido por la historia constitucional cubana desde esta última visión. Caracterizo a los textos que establecieron modelos constitucionales y describo los rasgos de las etapas republicanas por las que ha atravesado la nación.

2. Definición operacional

La noción de modelos y ciclos constitucionales se emplea en los estudios constitucionales para expresar dos cuestiones que se interconectan.2 La primera define las constituciones que marcan pautas por su normativa renovadora y principios que introducen. Sobre esta apreciación se incardina el término ciclo constitucional que expresa la continuidad en un país/región/mundo, del patrón implantado por una constitución: los ciclos consisten en agrupaciones de constituciones referibles a algunos tipos que se han mostrado particularmente eficaces para condicionar el desarrollo de diferentes experiencias constitucionales.3

El concepto canon constitucional explicita la trascendencia de una constitución por su carácter fundacional, en tanto introduce instituciones, muta umbrales conceptuales, reconstruye la doctrina y genera topoi que renuevan la argumentación jurídica. Un texto-canon gesta consenso y ello lo convierte en pauta teórica, cultural y pedagógica que promueve comportamientos: gesta un proceso de reproducción de las herramientas de comprensión, es software cultural que utilizan las personas para formular problemas, comprender el mundo y sus propias acciones (…) lo que hace canónico a los cánones es, precisamente, el hecho de que genera un efecto reproductor teórico, cultural y pedagógico.4

constitucional”, en Revista Cubana de Derecho, No. 32, Cuba, 2009, pp. 5-32. En este artículo hago una revisión crítica de algunos de los planteamientos sostenidos en estas publicaciones.

2Vid. DE VERGOTTINI, Giuseppe, Derecho Constitucional Comparado, Editorial Espasa-Calpe, Madrid, 1983. FIX-ZAMUDIO, Héctor y Salvador VALENCIA CARMONA, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, UNAM, Editorial Porrúa, México, 2001; BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo, Introducción al Derecho Constitucional Comparado, 2da edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2000.

3 DE VERGOTTINI, G., op. cit., p. 203. 4BELKIN, Jack M. y Sanford LEVINSON, “Los cánones en el Derecho Constitucional”,

en Miguel CARBONELL y Leonardo GARCÍA JARAMILLO (eds.), El canon constitucional del neoconstitucionalismo, IIJ-UNAM-Editorial Trotta, Madrid, 2010.


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La categoría república, por su parte, es polisémica, no solo porque es empleada por diferentes saberes como la historia, la politología y el derecho, sino, además, porque en esta última disciplina desde la que trabajamos este estudio, tiene diversos ámbitos. Etimológicamente deriva del latín res publice, término que los romanos manejaron para referirse a “la cosa pública” o “lo público”, y con el cual identificaron lo que reconocemos hoy como Estado. Para el mismo objeto, los griegos utilizaron el vocablo polis. En este sentido, la república fue entendida como la organización política de facto, el ordenamiento de las magistraturas de poder, su constitución, la estructura que da orden a la ciudad estableciendo el funcionamiento de todos los cargos y sobre todo de la autoridad soberana.5 Con posterioridad el vocablo adquirió una dimensión más específica al referirse a un tipo de organización del poder que reunía determinadas características, estructurándose así la teoría de las formas de gobierno.

En esta perspectiva, la primera clasificación fue la establecida por PLATÓN

que distinguió entre una forma de gobierno óptima y dos tipologías malas (monarquía y aristocracia). Prosiguió la taxonomía de ARISTÓTELES, la más conocida del pensamiento Antiguo, quien diferenció seis formas de gobierno, tres de ellas ideales (monarquía, aristocracia y politia) y tres que constituían su degeneración (tiranía, oligarquía y democracia). En la decadencia del Medioevo se renovaron las propuestas de catalogación, identificándose a la república con una particular forma de gobierno en la que el poder político público era ejercido por diversos órganos electivos. Este enfoque lo expuso por primera vez Nicolás MAQUIAVELO al reconocer dos formas de gobierno: el principado y la república. El principado podía ser hereditario (absoluto o moderado si la nobleza tomaba parte del poder) y nuevo (adquiría diversas variantes de acuerdo a como se obtenía y ejercía el poder: virtud, fortuna, maldad o consenso de los ciudadanos). La república podía adquirir la modalidad de aristocracia y de democracia con relación a si los que gobernaban eran pocos (un colegio) o muchos (una asamblea).6

En la actualidad, el término ha adquirido una nueva dimensión con el denominado “republicanismo cívico”, teoría política que se conecta con el “comunitarismo” y la “democracia deliberativa”. Esta doctrina enarbola principios y valores que rescata de las repúblicas antiguas, los que blande como alternativa al neoliberalismo y el autoritarismo político, el individualismo y hedonismo de la sociedad moderna. Sostiene que las premisas del poder político son el respeto a la libertad y la no dominación. Plantea la estructuración de mecanismos públicos y privados de control del poder que imposibiliten su uso arbitrario e impulsen su eficacia, al paralelo, la estructuración de espacios participativos que incorporen activamente a la

5ARISTÓTELES, La Política, Editora Nacional, México, 1967. Citado por: Norberto

BOBBIO, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político: año académico 1975-1976, Fondo de Cultura Económica, México, 1976, p. 33

6MAQUIAVELO, Nicolás, El Príncipe, Editorial Porrúa, México, 1970.


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ciudadanía en los asuntos públicos y en la construcción del bien común. Supone una ciudadanía responsable, organizada, con valores cívicos, comprometida con la res publice.7

En este estudio asumimos el término república como forma de gobierno. En esa tesitura, valoramos preponderantemente la fisonomía del poder público (forma de gobierno, forma de Estado, dinámica de relaciones entre los órganos de poder), pero en el análisis realizado tenemos en cuenta, a su vez, otras variables: estructura socioclasista de la elite de poder, expresión formal y ejercicio material de la soberanía, regulación y efectividad de los derechos, régimen democrático y sistema de partidos políticos.

3. Fuente del Derecho Constitucional mambí

Se integra por los textos promulgados durante la guerra de independencia en contra de España, lo que marcó la esencia revolucionaria, independentista y antiesclavista de estos documentos. Se reconocen con el nombre del territorio en donde se redactaron: la Constitución de Guáimaro de 1869, la Constitución de Baraguá de 1878, la Constitución de Jimaguayú de 1895 y la Constitución de La Yaya de 1897.

El texto de Guáimaro se gestó en un proceso constituyente que comenzó el día 10 de abril en horas de la mañana y culminó el día 12 con la toma de posesión de los cargos. Sus principales rasgos fueron los siguientes: documento breve y sin subdivisiones; se concibió como provisional para que rigiera durante la guerra; empleó el concepto de soberanía nacional que depositó en los representantes del pueblo libre de la Isla de Cuba; institucionalizó un mecanismo de poder en manos de la Cámara de Representantes y el presidente, aunque en la dinámica funcional el primero resultó preponderante; delineó una forma de gobierno de asamblea;8 refrendó una forma de Estado federal; reconoció a la libertad como derecho esencial.

La Constitución de Baraguá fue expresión jurídica de lo que se conoció como “Protesta de Baraguá”, la cual, a su vez, fue derivación del “Pacto del Zanjón” que puso fin a la guerra. Se redactó el día 15 de marzo por una

7Vid. PETTIT, Philip, Republicanismo: una teoría de la libertad y el gobierno,

Editorial Paidós, Barcelona, 1999, p. 239; COLEMAN, Janet, “El concepto de república. Continuidad mítica y continuidad real”, en Res publice, 15, 2005, pp. 27-47; HABERMAS, Jürgen, “Ciudadanía e identidad nacional”, en Facticidad y validez, Editorial Trotta, Madrid, 1998, pp. 619-643; GARCÍA MEDINA, Javier, “Tres perspectivas republicanas sobre la relación entre libertad, derechos y ley: Rousseau, Kant y Pettit”, en Derechos y Libertades, No. 16, 2007, pp. 101 y ss.

8Sobre las formas de gobierno puede consultarse de nuestra autoría: Las formas de gobierno del mundo: un estudio desde el Derecho Constitucional Comparado de Europa, América Latina y el Caribe, Universidad Autónoma de Puebla-Instituto de Ciencias Jurídicas, México, 2008. Para el análisis de estas en Cuba consultar “De Guáimaro a La Habana: historiografía del poder político en Cuba desde una perspectiva constitucional”, en op. cit.


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comisión de cinco miembros. Fue un texto de escaso relieve constitucional y práctico, trascendiendo por su simbolismo. Se caracterizó por los siguientes aspectos: documento de siete artículos que describió la organización del poder, concentrándolo en un órgano, delineando así una forma de gobierno de consulado o directorio; empleó, además, el término revolución para denominar a la gesta insurreccional; consagró el principio de paz sobre la base de la independencia; delineó una idea de pueblo como expresión de la fusión racial y sociocultural producida durante la Guerra de los Diez Años.

La Constitución de Jimaguayú fue gestada en una asamblea que comenzó a sesionar el 13 de septiembre y culminó el 18 con la toma de posesión de los electos. Tuvo las siguientes peculiaridades: documento breve, sin subdivisiones y con un párrafo introductorio que funge de preámbulo; definió a la Isla con el nombre de República de Cuba que confirma su existencia entre las divisiones políticas de la tierra; postuló la esencia democrática del régimen que creaba; concentró el poder en un órgano único que denominó Consejo de Gobierno, integrado por el presidente, el vicepresidente y cuatro secretarios de Estado, con lo cual diseñó una forma de gobierno convencional; concedió autonomía al mando militar, corrigiendo lo estipulado en Guáimaro; simbolizó la continuidad del proyecto revolucionario y el propósito de ceñir este a formas cívico-jurídicas.

La Constitución de La Yaya resultó de una convención que se reunió a tenor de lo que estipulaba el texto anterior. Se desarrolló entre el 19 de septiembre y el 30 de octubre, fecha en que prestó juramento el gobierno. La constituyente atendió, además, los informes que rindieron los funcionarios salientes. Este aspecto y la factura técnica del documento, expresan el grado de madurez alcanzado en el constitucionalismo mambí. Algunos rasgos que caracterizaron a esta Constitución son los siguientes: fue el texto más acabado técnicamente de esta fuente; contó con un preámbulo y estructuró el contenido en títulos y secciones; delimitó el territorio de la Isla; definió la adquisición de la ciudadanía a partir de la combinación de los principios ius solis y ius sanguinis, y el reconocimiento de la prestación de servicios a la patria; brindó continuidad al diseño orgánico delineado en Jimaguayú al asignar las funciones legislativa, ejecutiva, administrativa, militar y constitucional al Consejo de Gobierno, con lo cual ratificó la forma de gobierno convencional; deslindó la administración de justicia civil de la militar; subordinó –nuevamente– la dirección de la guerra a la estructura de poder civil; incorporó una parte dogmática en la que recogió figuras básicas de los derechos individuales.

A modo de resumen puede señalarse que esta fuente tiene la trascendencia de que se integra por las primeras constituciones cubanas, las que expresan el proceso de formación de la nacionalidad y la forjan de la noción de patria. A su tenor se desplegó una institucionalidad y legalidad estructuradora del Estado y el Derecho cubano. Este Derecho Constitucional


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de tiempos de guerras, optó por una fisonomía del poder republicana y civilista, adoptó formas de gobierno que adecuaron arquetipos del Derecho Comparado, fue receptor de principios del constitucionalismo liberal de la época, y entre sus textos hubo continuidad y maduración técnica.

3.1. Los modelos constitucionales y las I y II repúblicas

En esta fuente del Derecho Constitucional se distinguen el modelo de la Constitución de Guáimaro y de la Constitución de La Yaya.

El primero, concebido como documento provisional, acogió la doctrina de tripartición de poderes, diseñó una diarquía en el poder público con predominio del órgano legislativo, asumió una forma de Estado federal y no concibió derechos para una situación de beligerancia. El segundo, de mayor elaboración técnica y extensión, concentró el poder en un órgano colegiado, reguló la ciudadanía, refrendó derechos y acogió a nivel infraconstitucional una forma de Estado unitario.

A la luz de las constituciones mencionadas y la normativa promulgada por los órganos de poder, evolucionaron la I República de 1868 a 1878 y la II República de 1895 a 1897. Estas tuvieron de común los siguientes aspectos: se desarrollaron de manera sui géneris en condiciones de guerra, lo que matizó el ejercicio del poder público; se construyeron sobre la noción de soberanía nacional, pero el ejercicio de esta se vio limitado por la beligerancia; a pesar de que el mecanismo organizacional creado en cada momento no alcanzó materialmente a todo el territorio nacional, desempeñaron con ahínco funciones legislativas, ejecutivas, administrativas, judiciales y de política exterior; adoptaron una fisonomía del poder civil, a pesar de las condiciones de guerra; en su interior se desplegaron contradicciones entre el legislativo y el ejecutivo, y entre el poder civil y militar que minaron la unidad política; tuvieron como objetivo primordial institucionalizar la revolución y propender al logro de la independencia.

A su vez, cada una de estas repúblicas tuvo características particulares que merecen destacarse.

La I República: asumió una forma de gobierno de asamblea y una forma de Estado federal; el mecanismo estatal acogió formalmente el principio de tripartición de poderes; reconoció el derecho de libertad y el deber de apoyar la guerra; fue liderada por una elite instruida y radical del patriciado cubano9 que abrazó las posturas más avanzadas del ideario político decimonónico; en su decurso se forjó la nacionalidad cubana; enmarcó el surgimiento del Estado y el Derecho cubano.

9PORTUONDO, Fernando, “La cultura entre los mambises del 68”, en Estudios de

historia de Cuba, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1986, pp. 91-107.


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La II República: progresó sobre la normativa de dos textos entre los que hubo una continuidad constituyente; adoptó oficialmente el nombre de República de Cuba; asumió una forma de gobierno convencional y una forma de Estado unitaria; el aparato estatal se organizó sobre el principio de concentración de poderes en un órgano único; delimitó el territorio nacional y definió la condición de cubano; reconoció derechos de ámbito personal, social y político; fue encabezada por una nueva elite política erigida sobre las cenizas del patriciado cubano, lo que convirtió la insurgencia en la Revolución de los jóvenes y los pobres;10 postuló su vocación democrática; reguló presupuestos programáticos que delinearon un sentido ético al poder público11 y que responden al ideario humanista de José Martí y a su concepción de la guerra necesaria, la guerra sin odio, la guerra sinceramente generosa: pureza de los pensamientos, libres de violencia, de ira o de prevención y solo inspirados en el propósito de interpretar en bien de Cuba los votos populares para la institución del régimen y gobierno.12

4. Fuente del Derecho Constitucional nacional-burgués

La integran seis textos que trascienden por el año de su creación:13 la Constitución de 1901, la reforma devenida en texto de 1928, el Estatuto para el Gobierno Provisional de 1933, la Ley Constitucional del Gobierno Provisional de 1934, la Ley Constitucional de 1935 con las disposiciones constitucionales para el Gobierno Provisional, la Constitución de 1940 y el Estatuto o Ley Constitucional de 1952. Resaltan las constituciones de 1901 y 1940 como se reseñará ut infra, por ser resultado de procesos constituyentes auténticos y marcar pautas desde el punto de vista teórico e institucional.

10COLLAZO, Enrique, Cuba independiente, Editorial Ciencias Sociales, colección

Literatura de Campaña, La Habana, 2005, p. 146. 11Ambos aspectos se encuentran expuestos en el preámbulo de la Constitución de

Jimaguayú. “Preámbulo de la Constitución de Jimaguayú”, en VILLABELLA

ARMENGOL, C., Documentos para el estudio de la historia constitucional cubana, Editorial Universidad de Camagüey, Camagüey, 1986, p. 15.

12Ibidem. 13En el interregno entre los textos de la Yaya y el de 1901, se encuentra la

Constitucional Provisional de Santiago de Cuba o Constitución de Leonardo WOOD (gobernador militar de la región), promulgada el 20 de octubre de 1898 por el Ejército interventor norteamericano mediante orden militar en la que se señala que el documento hará las veces de Constitución Provisional, tan solo en cuanto a su objeto, que es el de garantizar los derechos personales, por más que no contenga las reglas ordinarias o comunes a una ley orgánica [LAZCANO Y MAZÓN, Andrés M., Las constituciones de Cuba, Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1952, p. 531]. El documento en realidad no es una constitución, aunque es citado como tal por la mayoría de las compilaciones en la disciplina. Reconoce el derecho de reunión pacífica, la libertad de credo, el derecho de justicia, la protección a la propiedad privada, el derecho al debido proceso, el derecho de Habeas corpus, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de pensamiento y opinión, y la libertad de imprenta.


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La Constitución de 21 de febrero de 1901 es fruto de un proceso constituyente que fue el más extenso de la historia cubana, transcurrió del 5 de noviembre de 1900 hasta el 30 de septiembre de 1901. La asamblea se ocupó de la redacción de su reglamento interno, la escritura del texto constitucional, la composición de la ley electoral y la determinación del marco jurídico para las relaciones de Estados Unidos y Cuba.

El debate y aprobación del proyecto constitucional fue bastante expedito (menos de tres meses), a pesar de la docena de bases que se presentaron. Los temas más controvertidos fueron: la invocación a Dios en el preámbulo, la relación Iglesia-Estado, el derecho al sufragio y la organización del poder. Este documento recogió los postulados del constitucionalismo liberal decimonónico con sobriedad técnica, siendo evidente la particular influencia de la Constitución norteamericana en varios temas. Hay que añadir que la Constitución se promulgó con el addendum de la Enmienda Platt la cual cercenó la soberanía e independencia que proclamaba el texto, pues impuso condiciones para las relaciones exteriores del gobierno, omitió a la Isla de Pinos del territorio de Cuba, estipuló la entrega de tierras para la construcción de carboneras o estaciones navales y legitimó el derecho de intervención de los Estados Unidos.

Algunas características de esta Constitución son las siguientes: reguló la adquisición de la ciudadanía cubana mediante la modalidad de nacimiento y naturalización, así como las causales de su pérdida; positivó un amplio espectro de derechos individuales que se complementaron con la cláusula que señala que la enumeración de determinados derechos no excluye la existencia de otros; refrendó la facultad de revisión de constitucionalidad de las normas por el Tribunal Supremo en el caso de controversia entre partes; declaró la nulidad de las leyes que disminuyan, restringen o adulteren derechos; adoptó una forma de gobierno presidencial sobre un esquema estatal similar al norteamericano; reguló una forma de gobierno unitaria; asumió un régimen de gobierno local sobre la base del modelo organizativo de gobernador-Consejo Provincial y alcalde-Ayuntamiento; concibió un procedimiento de reforma rígida.

En 1927 fue sancionada por ambas cámaras del Congreso una iniciativa de reforma constitucional a cuyo tenor se convocó una asamblea constituyente, la que se eligió de manera irregular debido a que la legislación electoral fue modificada para lograr una composición favorable al gobierno. La constituyente sesionó del 14 de abril de 1927 al 10 de mayo de 1928, emergiendo un nuevo texto14 que fue reconocido ab initio como ilegítimo, ya que en su actuación rebasó la legitimidad que le había otorgado el

14El documento fue reconocido como constitución por BARRERAS, Antonio, Texto de

las constituciones de Cuba, Editorial Minerva, La Habana, 1940. Es considerado como reforma de la Constitución de 1901 por LAZCANO Y MAZÓN, A. M., op. cit., y por GUTIÉRREZ Y SÁNCHEZ, Gustavo, Historia del Derecho Constitucional cubano, Editorial Cultural S.A., La Habana, 1938.


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Congreso y transgredió la cláusula de reforma de la carta que modificaba. Ello fue reconocido en sentencias del Tribunal Supremo emitidas ante la interposición de procesos por vía de inconstitucionalidad: fue un error de trascendentales consecuencias,15 un golpe de Estado contra la soberanía popular.16

El documento modificó la Constitución de 1901 en dieciocho artículos y varias disposiciones transitorias. De los cambios introducidos merecen comentarse los siguientes: incluyó la Isla de Pinos en los límites del territorio nacional; reconoció el derecho al sufragio femenino; aumentó el número de senadores a nueve por provincia y elevó su mandato a nueve años; legitimó que el presidente se convirtiera en senador por derecho propio una vez que culminara su función; extendió el mandato de los diputados a seis años; eliminó del Congreso de la República la facultad de designar al titular del ejecutivo en caso de que falleciera o renunciase; refrendó una línea sucesoria para la presidencia cuando eso pasare (secretario de Estado, secretario de despacho, presidente del Tribunal Supremo, magistrado de mayor edad); reconoció iniciática legislativa al ejecutivo; prorrogó el mandato del ejecutivo a seis años y legitimó su reelección para un periodo más; modificó el procedimiento de reforma constitucional.

Este texto estuvo vigente hasta agosto de 1933 en que fue derrocado Gerardo MACHADO Y MORALES por la situación revolucionaria que advino.17 A partir de este evento, sobrevino en el país un período de fragilidad democrática e institucional en el cual se sucedieron varios presidentes y documentos que, sin ser constituciones en stricto sensu, fungieron como referentes legitimadores del poder político. Baste decir que de los veintitrés mandatarios que hubo desde 1902 a 1959, once corresponden a este período.

El 24 de agosto de 1933 el presidente provisional Carlos Manuel DE

CÉSPEDES Y QUESADA promulgó el Decreto 1298 que derogó el texto de 1928 y restableció la Constitución de 1901. Esta norma disolvió al Congreso, declaró vacantes la plaza de magistrados designados al amparo de la Constitución anulada y el mandato de los funcionarios de elección popular, y creó una Comisión Consultiva que propondría al ejecutivo las medidas afines con la situación política. El Decreto en comento fue considerado inconstitucional por algunos autores debido a que derogó una norma de rango superior, aun cuando su legitimidad también era dudosa. Se ha alegado, además, que a tenor del texto de 1928 se habían efectuado

15 GUTIÉRREZ Y SÁNCHEZ, G., op. cit., p. XXIII. 16 LAZCANO Y MAZÓN, A.M., op. cit., p. 93. 17La renuncia de Gerardo MACHADO fue acompañada por la de todos los secretarios

de Estado, menos el general Alberto HERRERA, secretario de Guerra, el que intentó ocupar la presidencia interinamente. Ante el rechazo que suscitó la maniobra, se nombró a Carlos Manuel DE CÉSPEDES secretario de Despacho, convirtiéndose ipso facto en presidente provisional.


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elecciones y que al disolverse el Congreso se generó una situación de ingobernabilidad: actuó desde el poder contra el poder constituyente del Estado, significando un golpe de Estado dado por el propio gobierno de la nación en contra de sus leyes.18

El 14 de septiembre de 1933 el presidente Ramón GRAU SAN MARTÍN promulgó los Estatutos para el Gobierno Provisional de Cuba, ante la decisión de rechazar la Constitución de 1901 por el anexo de la Enmienda Platt. En esta postura, no se juramentó ante el Tribunal Supremo, sino en el balcón del Palacio Presidencial ante el pueblo convocado. Este documento referido tuvo una extensa introducción en la que invoca la guerra por la independencia cubana iniciada en 1868 y expone los principios que se sostendrían por el nuevo gobierno en política interna e internacional. En el breve articulado ratificó la independencia y soberanía nacional, sostuvo como principio de las relaciones internacionales el respeto a la soberanía y los tratados internacionales suscritos, ratificó el respeto a la propiedad privada, promovió la realización de una convención constituyente para que: considere y rectifique, o apruebe y sancione la actuación del Gobierno, u organice otro a quien este decline los poderes que ejercita y formule la constitución del Estado.19 Planteó, además, la organización de los tribunales de Sanciones para que persiguieran los autores de los delitos políticos cometidos durante el régimen de MACHADO y otros en los que hubieran incurrido funcionarios y empleados del Estado. El 26 de diciembre de ese año, el Estatuto fue enmendado por el Decreto 3333 que adicionó un párrafo en el cual ampliaba la facultad de los tribunales mencionados para perseguir los delitos contra el patrimonio público y privado.

El 3 de febrero de 1934 el presidente Carlos MENDIETA Y MONTEFUR promulgó la Ley Constitucional, considerada por algunos autores como un documento de facto por haber sido promulgada por un ejecutivo ilegítimo. El texto retomó la normativa de la Constitución de 1901 a la que introdujo modificaciones en algunos artículos y adicionó cuarenta y seis párrafos (veintiocho de ellos constitutivos de nuevos preceptos). Sus elementos más relevantes son los siguientes: planteó un extenso preámbulo –sin titularlo como tal– que hace un recuento histórico desde el reinicio de la guerra en 1895 y razona sobre la situación social al momento de promulgarse; incorporó a la Isla de Pinos en la descripción del territorio nacional; reguló la ciudadanía sobre la base de las figuras que acogió el texto de 1901 pero con mayor detallismo; refrendó el régimen jurídico de los extranjeros; incorporó nuevos derechos y consagró el derecho al sufragio de las mujeres; instituyó al Ministerio Fiscal; ratificó el modelo de control jurisdiccional centralizado y no especializado a cargo del máximo órgano judicial, pero amplió la materia de revisión de constitucionalidad a las órdenes y disposiciones emitidas por autoridad o funcionario; al recurso de parte afectada para la reclamación de derechos ya establecido, añadió la acción

18LAZCANO Y MAZÓN, A.M., op. cit., p. 93. 19Idem, pp. 615 y ss.


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pública de veinticinco ciudadanos y la acción pública de un ciudadano; estructuró una forma de gobierno de gabinete expresado en un mecanismo estatal endogámico20 integrado por el presidente, el Consejo de Secretarios con funciones legislativas y ejecutivo-administrativas, y el Consejo de Estado (representantes de organizaciones y sectores económicos) que fungía como consilium del ejecutivo. Junto a esta Ley mantuvo vigencia el apartado cuarto del Estatuto del Gobierno Provisional de 1933 que instituía a los tribunales de Sanciones.21 Tuvo trece reformas y se le añadieron tres disposiciones transitorias, algunos artículos fueron modificados dos veces y otros en tres.

Esta Ley Constitucional rigió hasta el 8 de marzo de 1935 en que se dictó la Resolución Conjunta que suspendió su validez y legitimó un estado de emergencia: mientras se mantengan los estados de huelga y las propagandas sediciosas y revolucionarias con la finalidad de alterar el orden de quebrantar la paz y de sustituir el actual régimen de gobierno.22 La mencionada norma creó una estructura de poder ad hoc integrada por el presidente, los secretarios de Estado, el presidente del Consejo de Estado, el alcalde municipal de La Habana y el secretario de la Presidencia.

El 11 de junio de 1935 fue promulgada por MENDIETA otra Ley Constitucional. Fue un documento sui generis que retomó el mecanismo estatal mencionado de la Ley Constitucional de 1934 (lo plasma en treinta y una disposiciones que anexa), al paralelo que reproduce el contenido de la Constitución de 1901 con ligeras modificaciones. Señaló que entraría en vigor plenamente en mayo de 1936 con la toma de posesión de los que resultaran en las elecciones generales. Fue modificada en dos ocasiones, el 26 de enero y el 16 de diciembre de 1936. La última reforma cambió el procedimiento de enmienda que reproducía el de la Constitución de 1901,23 aprobó un proyecto constitucional, convocó a convención constituyente y estipuló que esta ejercería sus facultades libremente.

Las elecciones de los delegados a este cónclave se realizó finalmente el 15 de noviembre de 1939. La convención comenzó las sesiones el 9 de febrero de 1940 y en sus primeros acuerdos ratificó su carácter soberano para redactar un nuevo documento. Concluyó las labores el 8 de junio de 1940 y entregó el texto el 22 de ese mes. El 1ro de julio se firmó en Guáimaro en

20El presidente era designado por un colegio electoral integrado por el Consejo de

Secretarios y el Consejo de Estado. Él, a su vez, nombraba a los integrantes de estos órganos.

21Así lo planteó la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Constitucional que analizamos.

22Resolución Conjunta. LAZCANO Y MAZÓN, A.M., op. cit., p. 713. 23El artículo 115 de la Constitución de 1901 acogía un procedimiento de reforma

rígido, al estipular que las enmiendas debían ser aprobadas por las dos terceras partes de ambas cámaras y ratificada por una convención constituyente convocada seis meses después, la que solo tendría facultad para aprobar o rechazar la reforma adoptada.


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homenaje a la Constitución mambisa, el día 5 se promulgó en la escalinata del Capitolio y el 10 de octubre entró en vigor.

De la Constitución de 1940 sobresale la extensión, el detallismo que llega a adoptar tono reglamentista, la técnica de hacer depender la efectividad de sus preceptos del bloque de constitucionalidad,24 y –sobre todo– su carácter innovador, progresista y autóctono.25 Son ejemplos de instituciones renovadoras para la época, los pronunciamientos del constitucionalismo social; el rediseño de la forma de gobierno presidencial; el sistema de defensa constitucional, en particular la incorporación de una sala constitucional; y el régimen municipal. Son muestra de preceptos progresistas, la protección a la familia, la maternidad, la niñez y la juventud; la responsabilidad que se le otorga al Estado respecto a la educación, el analfabetismo y el fomento de viviendas; los derechos laborales y sociales (trabajo, salario mínimo, seguro social, asistencia social, jornada máxima de ocho horas, descanso retribuido, especial protección a la mujer trabajadora, sindicación, huelga, prohibición de despido injustificado); la regulación de función social a la propiedad privada; la proscripción del latifundio, etc. Es expresión de espíritu nacionalista, el refrendo de que toda enseñanza debe de estar inspirada en un espíritu de cubanidad y de solidaridad humana; el señalamiento de que en todos los centros docentes debe de enseñarse literatura, historia y geografía cubanas; y la especial protección al trabajador cubano por sobre el extranjero.

El rasgo revolucionario de este documento solo puede comprenderse si se visualiza el entorno de la constituyente y la articulación que se produjo de factores objetivos y subjetivos. Un análisis de estas condicionantes rebasa las pretensiones de estas líneas, listaremos grosso modo las siguientes circunstancias: en la asamblea desembocó el clima revolucionario de la década del treinta portador de demandas sociales, económicas y políticas; la inestabilidad democrática e institucional que venía suscitándose desde inicios de la década del treinta, propició que hubiera consenso entre los delegados en conformar un texto que rebasara el modelo de la Constitución

24El bloque de constitucionalidad no se configuró in extenso. La Constitución de

1940 hizo mención en 290 ocasiones a la Ley, aproximadamente en 250 veces fue para condicionar la ejecución de la preceptiva a una legislación posterior. Un análisis preliminar de la actividad del Congreso entre 1941 y 1950 evidencia que de 224 leyes promulgadas, solo 19 complementaron de alguna manera postulados constitucionales. Un ejemplo en este sentido puede ser ilustrativo: la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, una de las instituciones más innovadoras de esta Constitución, no se promulgó hasta el 31 de mayo de 1949. [BORGES, Milos A., Compilación ordenada y completa de la legislación cubana (1899-1859). Índice alfabético, 2da edición, Editorial LEX, La Habana, 1952].

25Hay autores que, con un simplismo maniqueo, han planteado que este documento no era otra cosa que una Constitución tan burguesa y neo-colonial como las que le precedieron (…), que era además hipócrita porque contenía esos pocos preceptos (…) que no eran verdaderamente revolucionarios. [VEGA VEGA, Juan, Derecho Constitucional revolucionario en Cuba, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1988, p. 60].


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de 1901; la crisis del liberalismo que se había suscitado con el crac económico de 1929 conllevó a que se adoptaran los postulados keynesianos, configurándose un constitucionalismo social del cual el texto fue precursor; la gestación en la arena internacional de un sentimiento antifascista propició un ambiente progresista que gravitó en la constituyente; durante el transcurso de la asamblea se efectuaron movilizaciones populares en las afueras del recinto de debate, a la par que los pormenores del cónclave tenían difusión en la prensa y la radio; la apertura democrática que se realizó a fines de la década del treinta posibilitó la legalización del Partido Comunista en septiembre de 1938 y la fundación de la Confederación de Trabajadores de Cuba en enero de 1939, ello propició una mejor organización y articulación de las demandas sociales; la nueva legislación electoral permitió la elección transparente de los delegados y obligó a los partidos a presentar sus programas al Tribunal Supremo, lo cual influyó en que todas las fuerzas políticas incluyeran en sus plataformas demandas sociales; la participación de seis delegados del Partido Unión Revolucionaria Comunista introdujo posturas radicales en los debates; previo a la constituyente se desarrollaron foros constitucionales, convocados por diversas organizaciones (Colegio de Abogados, Academia de Derecho Privado, etc.), lo que propició un movimiento de culturalización jurídica en sectores de la población.

Algunas características de esta mítica Constitución son las siguientes: estableció presupuestos axiológicos (convivencia pacífica, solidaridad humana, respeto a las civilizaciones universales, etc.) que le brindaron un matiz principista; reguló la ciudadanía sobre los principios que ya se habían establecido, pero describiéndolos de manera más completa y vinculando el status de cubano con obligaciones y prerrogativas básicas; refrendó una amplia relación de derechos en cuatro secciones (derechos individuales, familia y cultura, trabajo y propiedad, sufragio y oficios públicos) que complementó con la cláusula de interpretación extensiva mediante la que se acogen otros derechos no positivados; empleó de manera novedosa el término derechos fundamentales; refrendó numerosos derechos sociales y económicos, y estableció principios de protección del Estado en estos temas; concibió el derecho al voto como derecho y deber; hizo referencia a la supremacía de la Constitución; institucionalizó un sistema de control de constitucionalidad centralizado y cuasi-especializado en manos del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, como sala del Tribunal Supremo; legitimó diversos mecanismos de protección a los derechos entre los que resalta el recurso de inconstitucionalidad contra cualquier norma jurídica que restringiera libertades o que impidiera el funcionamiento de los órganos del Estado, el recurso de Habeas corpus y el recurso de apelación en materia de derechos económicos; reconoció la interposición de los recursos de inconstitucionalidad por particulares en el marco de la litis, por acción privada fuera de actuación judicial y por actuación pública de veinticinco ciudadanos; definió el municipio como unidad territorial y reguló los principios sobre los que sustentaba (entre ellos el de autonomía); acogió tres


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formas de organización del poder local (comisión, Ayuntamiento-gerente y alcalde-Ayuntamiento); reformuló el sistema presidencial a partir de delinear la función ejecutiva en manos del presidente y el Consejo de Ministros; rediseñó el sistema de relaciones entre el legislativo y el gobierno introduciendo el instituto de moción de censura; reguló la elección directa del presidente; configuró un modelo de presidencialismo atenuado con elementos parlamentarios.

La frágil democracia constitucional que progresó en Cuba durante estos años colapsó finalmente el 10 de marzo de 1952 con el golpe de Estado que implementó un gobierno de facto. El 4 de abril se promulgaron los Estatutos o Ley Constitucional de la República que, en una extensa declaración preliminar, “razonó” la necesidad del derrocamiento militar.

Este documento reprodujo el texto de 1940, matizando algunos artículos y efectuando cambios en la parte orgánica en donde adoptó –ex novo– una estructura de gobierno endogámica,26 integrada por el presidente, el Consejo de Ministros que asumía funciones legislativa, ejecutivo-administrativa y constituyente, y el Consejo Consultivo (integrado por miembros destacados de la sociedad) que debía fungir como colegio de augures. Señaló también en el artículo 256, que el Consejo de Ministros elaboraría un proyecto de constitución: que será sometido a referéndum en las elecciones generales convocadas, si fuera rechazado, la Constitución de 1940 comenzará a regir nuevamente en la fecha en que tome posesión de la Presidencia, el Primer Mandatario electo en las próximas elecciones.27

Con posterioridad, la Ley-Decreto No. 1163 de 30 de octubre de 1953 modificó la norma mencionada y planteó que, al tomar posesión los senadores y representantes, regiría el Título Noveno de la Constitución de 1940 sobre el poder legislativo, y en la toma de posesión del nuevo presidente entraría en vigor íntegramente el texto.

A manera de compendio puede señalarse que esta fuente tiene la importancia de exponer la conformación definitiva del Estado-nación. En ese sentido, los textos que la integraron fungieron de basamento a la construcción del Estado de Derecho cubano, aún con todas las acotaciones que pueden hacerse al respecto. Hay que significar el relieve del documento de 1901 refrendando un modelo constitucional liberal y el mérito de la Constitución de 1940 acogiendo innovadoramente los principios del constitucionalismo social: Cuba emergía como un Estado burgués moderno (…) se incorporaba formalmente al concierto de naciones libres sobre la base de una constitución que en algunos casos superaba a lo definido por aquella tomada como patrón –la norteamericana–, remarcaba su contenido

26El presidente designaba al Consejo de Ministros y al Consejo Consultivo, y el

Consejo de Ministros lo elegía. 27Estatutos Constitucionales de 1952, en Documentos para el estudio de la historia

constitucional cubana, op. cit., pp. 67 y ss.


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democrático y establecía los principales postulados de la Revolución Francesa de 1789.28

4.1. Modelos constitucionales y la III República

En esta fuente del Derecho Constitucional se aprecian los modelos de las constituciones de 1901 y 1940, las que abrieron ciclos en el constitucionalismo cubano.

El carácter modélico de la Constitución de 1901 está condicionado porque constituyó basamento jurídico de la construcción del Estado-nación y la edificación de la administración pública cubana, asentó los principios del liberalismo, refrendó una forma de gobierno presidencial, adoptó un mecanismo de control constitucional centralizado y no especializado, y refrendó un amplio catálogo de derechos individuales y políticos.

La connotación de la Constitución de 1940 está determinada por el salto copernicano que produjo en varios contenidos. Fue un texto principista y teleológico, introdujo los principios del constitucionalismo social, refrendó numerosos derechos de segunda generación junto a los individuales, instituyó un presidencialismo mutado a partir de la introducción de rasgos del parlamentarismo, legitimó un mecanismo de defensa de la Constitución centralizado y semiespecializado, y acogió diversos mecanismos generales y jurisdiccionales de garantías constitucionales. De esta forma, se convirtió en canon constitucional por su preceptiva progresista, la doctrina que generó y la jurisprudencia que gestó. Ello provocó que quedara como documento referente en el imaginario académico y político.

La literatura de historia del Estado ha distinguido etapas en el republicanismo que progresó a tenor de las constituciones mencionadas: 1902-1906, 1909-1933, 1933-1940 y 1940-1958. Esta última fase se identifica como de fracaso definitivo o hundimiento de la democracia representativa.29 Por su parte, algunos estudios de Derecho Constitucional han abordado este lapso a través de los períodos constituyentes, diferenciando: 1901-1902, 1927-1928, 1936 y 1940.30 Desde la historia, se han apreciado dos tiempos, el que transcurre de 1901 a 1940 y el que va desde ese año hasta 1959.31

28CANTÓN NAVARRO, José; Oscar ZANETTI LECUONA, Pedro ÁLVAREZ-TABÍO LONGA et al.,

Historia de Cuba. La neocolonia. Organización y crisis desde 1899 hasta 1940, Instituto de Historia de Cuba, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 36.

29CARRERAS, Julio Ángel, Historia del Estado y el Derecho en Cuba, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, pp. 383 y ss.; FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Historia del Estado y el Derecho en Cuba, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, pp. 202 y ss.

30GUTIÉRREZ Y SÁNCHEZ, G., op. cit., pp. XIX y ss. 31PÉREZ DE LA RIVA, Juan; Oscar ZANETTI, Francisco LÓPEZ SEGRERA et al., La

república neocolonial, anuario de estudios cubanos, vol. I, II, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1973; vid., también, CANTÓN NAVARRO, J.; O. ZANETTI

LECUONA, P. ÁLVAREZ-TABÍO LONGA et al., op. cit.


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En este estudio, sostenemos la idea de que entre 1901 y 1959 evolucionó la III República cubana, la que tuvo un proceso de reformulación y relegitimización en 1940 que le impregnó matices específicos jurídica y políticamente, pero sin transformarla a la luz de las variables que tenemos en cuenta. En la tipificación de esta etapa republicana hay que mencionar ab initio dos rasgos que la definen.

Primero: se construyó sobre la noción de soberanía popular, pero la expresión material de este atributo estuvo signada por las prerrogativas que cedió a los Estados Unidos la Enmienda Platt y el papel de procónsul que desempeñó la embajada de ese país, lo cual provocó que fuera una soberanía limitada y que la política nacional se desarrollara en condiciones de protectorado.32 Ese vasallaje político tuvo como sustrato una situación de sujeción económica que se entretejió en las primeras décadas de la República, lo cual propició que desde el año 1921 el 80,18 % de las exportaciones y el 74,31 % de las importaciones33 de Cuba se realizaran con los Estados Unidos.34

32El derecho de intervención militar de los Estados Unidos y la entrega de tierras para

bases militares, legitimados por la Enmienda Platt, son dos puntos de este documento que de manera ostensible demostraron que la soberanía proclamada por el texto constitucional era una falacia. En virtud de estos derechos fueron arrendadas las bases navales de Bahía Honda y Guantánamo, se produjo la segunda intervención militar norteamericana entre 1906 y 1909 bajo el gobierno de William HOWARD

TAFT y Charles EDWARD MAGOON, y en más de una ocasión se produjo el desembarco de marines norteamericanos en el territorio. Verbi gratia: debido al alzamiento protagonizado por el partido de los Independientes de Color en 1912, en varias regiones del país, el 5 de junio fueron desplazados 450 infantes en Guantánamo; luego, el 7 de ese mes desembarcaron más soldados en Santiago de Cuba que arribaron en el buque de guerra “Paducah”. Resultado de la revuelta de civiles y militares producida en febrero de 1917 en la región centro-oriental primordialmente, conocida como “La Chambelona”, desembarcaron 2 600 infantes de marines y ocuparon regiones desde Santiago de Cuba hasta Camagüey [CANTÓN NAVARRO, J.; O. ZANETTI LECUONA, P. ÁLVAREZ-TABÍO LONGA et al., op. cit., pp. 93 y 120].

33Vid. CANTÓN NAVARRO, J.; O. ZANETTI LECUONA, P. ÁLVAREZ-TABÍO LONGA et al., op. cit., pp. 400-401.

34La acción desenvuelta por el gobierno y capital norteamericanos sobre nosotros ha adoptado las formas y procedimientos más variados y pintorescos: consejos, advertencias, inculpaciones, exigencias, amenazas (…) coacciones de toda índole, y principalmente económica (…) envío de asesores, expertos, consejeros y representantes personales del presidente (…) desembarco de tropas, estacionamiento en aguas nacionales de unidades navales, intrigas maquinadas o ejecutadas por el ministro o embajador de turno (…) en connivencia con políticos cubanos para provocar la caída de más de un presidente (…) absorción y explotación de tierra y economía nacional mediante tratados de reciprocidad, empréstitos, financiamientos de obras públicas y monopolios de servicios públicos. [ROIG DE LEUCHSENRING, Emilio, Los grandes movimientos políticos cubanos en la República: injerencia, reacción, nacionalismo, Molina y Cía., La Habana, 1943, pp. 14-15].


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Segundo: evolucionó con sucesivos quiebres democrático-institucionales que evidenciaron su fragilidad política. De los gobiernos que hubo en Cuba desde el 20 de mayo de 1902 hasta el 1ro de enero de 1959, en cuatro ocasiones los presidentes no culminaron el mandato; nueve fungieron como mandatarios provisionales que en algunos casos duraron horas; tres fueron derrocados militarmente.

Otros rasgos que merecen señalarse son los siguientes: se erigió inicialmente sobre un territorio mutilado por la cesión de tierras a los Estados Unidos y la no mención de la Isla de Pinos como integrante de este; se articuló sobre una ciudadanía obtenida por nacimiento o naturalización que se podía perder (si concurrían determinadas causales) y recuperar; asumió una forma de gobierno presidencial que transitó de un modelo puro a uno atenuado; el mecanismo estatal se organizó sobre la base del principio de tripartición de poderes, aunque este sistema de equilibrio se quebró en varias ocasiones al crearse instituciones que concentraron el poder; reconoció formalmente un amplio catálogo de derechos; sus estructuras de poder central fueron copadas por miembros de la burguesía que representaron los intereses de la oligarquía cubano-norteamericana y abandonaron la defensa de los intereses nacionales; el poder ejecutivo fue desempeñado durante las tres primeras décadas de la República por caudillos mambises que delinearon una forma de hacer política caciquista y corrupta; el sistema de partidos que se desarrolló en sus bambalinas transitó de un bipartidismo imperfecto (liberales-conservadores) a un multipartidismo fraccionado sin fuerza política hegemónica;35 el sistema democrático progresó formalmente de un modelo elitista refrendado en la Constitución de 1901, en donde no se menciona la palabra democracia (sufragio indirecto del presidente, exclusión del derecho al voto de las mujeres, no existencia de vías de participación directa, inexistencia de mecanismos de control político del parlamento), a un modelo representativo con institutos de participación directa en la Constitución de 1940 (elección directa del presidente, principio de democracia municipal, elección directa de funcionarios, consulta popular, iniciativa popular, asamblea plebiscitaria, referendo, mecanismos de control político del parlamento).

5. Fuente del Derecho Constitucional revolucionario-socialista

La conforman dos textos de diferentes contenidos y principios, la Ley Fundamental de 1959 y la Constitución de 1976. El primero, es un

35En las elecciones para la asamblea constituyente en 1939 participaron las

siguientes fuerzas políticas: Partido Revolucionario Cubano (Auténtico), Partido Liberal, Partido Demócrata Republicano, Partido Unión Nacionalista, Partido Unión Revolucionaria Comunista, Partido Acción Republicana, Conjunto Nacional Democrático, Partido ABC, Partido Nacional Revolucionario, Partido Popular, Partido Agrario Nacional.


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documento de la fuente anterior que es asumido de manera transicional. El segundo, institucionaliza el sistema político socialista que se había instaurado desde hacía más de una década sin refrendo constitucional. En esta fuente se pueden apreciar, a su vez, los siguientes momentos:36 de 1959 a 1961, la Ley Fundamental fungió de marco jurídico a las transformaciones que se produjeron; entre 1961 y 1976, el texto fue superado materialmente por las normas promulgadas y las medidas políticas adoptadas; desde 1976 hasta los años ochenta, la Constitución de ese año fue norma rectora del desarrollo socioeconómico y regla de reconocimiento de la actuación político-jurídica; de la década del noventa hasta nuestros días, el texto socialista se desactualizó en varias normas y sobrevino un período de vaga supremacía constitucional.

La Ley Fundamental de 7 de febrero de 1959 constituyó una reformulación de la Constitución de 1940. Esta opción se justificó en dos razones. De un lado, el contenido progresista y no realizado del documento del cuarenta fungía de amparo a las transformaciones que el gobierno revolucionario se proponía acometer. Por otro lado, la promulgación de una nueva Carta Constitucional resultaba un propósito inviable en las condiciones políticas en que se desarrollaba el emergente poder político. Los cambios más trascendentales que introdujo la Ley, fueron en los derechos, la organización del poder y la cláusula de reforma.

En el primer ámbito, la modificación fue en el derecho a la vida y el derecho de propiedad. En ese punto, se admitió la pena de muerte como sanción excepcional para los miembros de las Fuerzas Armadas, los miembros de los cuerpos represivos, los confidentes y los culpables de traición del orden constitucional o espionaje a favor del enemigo. A la par, legitimó la confiscación de bienes a los colaboradores de la tiranía depuesta, las personas naturales o jurídicas responsables de delitos contra la economía nacional y los que se hubiesen enriquecido ilícitamente al amparo del poder público.

En la organización del poder se introdujeron reformas a nivel de los órganos supremos del Estado y a nivel local. En el primer caso, lo esencial fue la extinción del Congreso, quedando la estructura organizacional integrada por el presidente y el Consejo de Ministros encabezado por el primer ministro, con funciones legislativa, de asistencia al ejecutivo, gubernativa y constituyente. Así, se configuró un modelo donde el Consejo de Ministros fungió como pieza clave del poder público. A nivel de los órganos locales

36Las peculiaridades de esta fuente hay que comprenderlas a la luz de la sinergia que

originó el triunfo de la Revolución, proceso que en breve tiempo declaró su carácter socialista. Aunque desde el mismo 1959 Cuba se desarrolló en condiciones de plaza sitiada por el bloqueo económico y la hostilidad política de los Estados Unidos, la década de los sesenta transcurrió bajo un particular asedio económico, político y militar. Posteriormente, los años noventa constituirían una nueva prueba de supervivencia por la desaparición del campo socialista.


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se disolvieron las estructuras de poder que existían y se estipuló que serían dictadas normas que los organizarían.

La cláusula de reforma fue transformada, reconociéndose un mecanismo de modificación muy flexible que abrió las puertas a sucesivas enmiendas:37 La Ley Fundamental podrá reformarse por el Consejo de Ministros, en votación nominal, con la conformidad de las dos terceras partes de sus componentes, ratificadas en igual votación en tres sesiones sucesivas, y con la aprobación del Presidente de la República.38 Al amparo de este precepto se promulgaron numerosas leyes que adquirieron rango constitucional a través de la siguiente fórmula: En uso del Poder Constituyente que compete al Consejo de Ministros, se declara la presente Ley parte integrante de la Ley Fundamental de la República la que así queda adicionada. En consecuencia se otorga a esta Ley fuerza y jerarquía constitucionales.39

La Ley Fundamental fue mutada también en concentraciones públicas que adoptaron principios o crearon organizaciones ciudadanas.40 De esta forma, fue multirreformada por vía normativa y convencional, siendo rebasada en sus límites y techo ideológico. Así, se conformó en la práctica una heteroconstitución a la sombra de la cual progresó una larga provisionalidad estatal de quince años:

El proceso de institucionalización política y reformulación del ordenamiento jurídico que comenzó en 1959, tuvo en la década del setenta un salto con la promulgación de numerosas leyes y el experimento que se realizó con la estructura de órganos locales que integraría el nuevo modelo estatal.41 En este tracto, hay que enmarcar la promulgación de la Constitución de 1976 que finalizó el proceso de reingeniería política que se había venido desarrollando y legitimó formalmente un Estado de nuevo tipo.

El nuevo documento no se originó en asamblea constituyente, lo cual resulta incongruente. No obstante, se debe significar que en su concepción hubo una amplia participación popular. Se puede destacar el siguiente iter:

37Durante estos años, la actividad legislativa fue muy prolija. En 1959 se

promulgaron aproximadamente 693 leyes, en 1960 fueron 239, en 1961 se alcanzó la cifra de 77 y en 1962 llegaron a 96. Ello sin contar otros actos normativos como decretos y resoluciones.

38Artículo 232, “Ley Fundamental de la República”, en Folletos de Divulgación Legislativa, No. II, Editorial LEX, La Habana, 1959, p. 118.

39“Ley de Reforma Agraria”, en Folletos de Divulgación Legislativa. Leyes del Gobierno Provisional de la Revolución, No. VIII, 1ro al 31 de mayo de 1959, Editorial LEX, La Habana, 1959, p. 13.

40Ejemplo de ello fue la Primera Declaración de la Habana de 2 de septiembre de 1960 que definió importantes principios de la política exterior.

41En este período se promulgan 94 leyes, entre ellas: la Ley de Procedimiento Penal (1255/1973), la Ley de Maternidad (1263/74), el Código de Familia (1289/75), la Ley de los Tribunales Militares (1390/1976), la Ley de la Fiscalía Militar (1310/1976), la Ley de Migración (1312/76), la Ley Electoral (1309/1976), la Ley de Extranjería (1313/1976) y la Ley de Asociaciones (1320/1976).


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elaboración del anteproyecto por una comisión creada ad hoc; debate popular a través de las organizaciones sociales, emanando propuestas de cambios en el preámbulo y sesenta artículos; aprobación en el Primer Congreso del Partido Comunista que lo elevó a rango de proyecto constitucional; promulgación en septiembre de 1975 de la Ley No. 1229 que estipuló la realización de un referendo, cuya ejecución se realizó el 15 de febrero de 1976;42 acuerdo del Consejo de Ministros publicando los resultados e instrumentando la entrada en vigor de la Ley de Tránsito Constitucional; promulgación del texto el 24 de febrero de 1976.

Esta Constitución constituyó un parteaguas en la historia constitucional cubana porque legitimó un nuevo sistema político y se alejó de los precedentes asentados en el constitucionalismo cubano, al adoptar principios y tendencias del Derecho socialista. Se pueden mencionar las siguientes características relevantes: extenso preámbulo; marcada proyección social; capítulo pórtico que establece definiciones y fundamentos generales de la sociedad; regulación de la ciudadanía como vínculo político del individuo con un Estado, lo que repulsa la admisión de una doble ciudadanía; amplia relación de derechos económicos, sociales y culturales que incorporan las condiciones materiales de su desenvolvimiento; regulación de algunas temáticas (familia, educación, cultura) en capítulos independientes a fin de subrayar su trascendencia y configurar principios que plantean una especial protección del Estado; inclusión de un capítulo dedicado a los principios de organización y funcionamiento de los órganos del Estado en el que resalta la legitimación de instituciones de democracia directa; estructuración del poder político a través de un modelo de Estado adjetivado como Poder Popular; diseño de una forma de gobierno semiconvencional; no regulación de mecanismos de control de constitucionalidad y de garantías de derechos específicas o extraordinarias.

A finales del siglo XX, la convergencia de diversos factores provocó que el texto de 1976 dejara de fungir materialmente como norma suprema, incluso, como regla de reconocimiento del actuar de la administración pública y fundamento de la ratio decidendi de la judicatura. De un lado, se evidenció en el plano interno la necesidad de replantear temas en la Carta Magna, procurando un mayor engarce con el constitucionalismo nacional; del otro, la desaparición del socialismo este-europeo en la década del noventa de la centuria anterior transfiguró dramáticamente la realidad económica y social de Cuba.

En este punto, hay que señalar que la supremacía del documento se encontraba resentida ab initio por el tono programático de algunos de los enunciados constitucionales, quedar otros pendientes de la emisión de una

42En el referendo constitucional participó el 98 % de la población mayor de 16 años.

El texto quedó aprobado por el voto favorable del 97,7 % de los participantes. El 1 % votó en contra y el 1,3 % de las boletas fueron declaradas nulas.


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ley complementaria43 y la inexistencia de mecanismos de control de constitucionalidad.44

Este texto ha tenido tres reformas, en 1978, 1992 y 2002. La primera fue netamente formal, se circunscribió a cambiar el nombre de Isla de Pinos por el de Isla de la Juventud en el artículo décimo. La segunda fue de hondo calado, formalmente se extendió a la mitad del articulado y supuso la reformulación de contenidos y la incorporación de instituciones y preceptos. Los cambios estuvieron marcados por lo aducido ut supra. La enmienda de 2002 tuvo motivación y trascendencia política. Se efectuó en respuesta a medidas anunciadas por los Estados Unidos, y se activó por iniciativa de varias organizaciones sociales y de masas, respaldada por 8 198 237 firmas de ciudadanos. Comprendió el artículo tercero, el once, el ciento treinta y siete, y añadió una disposición especial. 45

Aunque de estas reformas nunca hubo un debate doctrinal, lo cierto es que la academia ha discutido cuestiones técnicas de las últimas dos. En la modificación de 1992 se ha cuestionado el procedimiento parcial a través de la cual se efectuó, contemplando que debió efectuarse por el proceder agravado que preveía la cláusula de reforma, no solo por la extensión y contenidos que contempló, sino, además, por abarcar una norma del capítulo de derechos fundamentales para lo que se requería referendo.46 La reforma de 2002 funcionó como clausula Ulises, ante el recrudecimiento del clima agresivo del imperio norteamericano se efectúa un blindaje del sistema socialista en la Carta Magna. Lo debatible en este caso es la imprecisión de los términos, ya que una cuestión es la formalización de la irrevocabilidad del sistema socialista y otra la petrificación del sistema social y económico. Por otra parte, esta reforma cercenó de la capacidad

43En aproximadamente cuarenta y siete momentos se utiliza la expresión: lo fija la

ley, regulados por la ley, la ley determina, previstos en la ley, la ley establece, prescribe la ley.

44En este punto hay que resaltar que la vía de control político instrumentada a través de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, se volvió cada vez más imprecisa con las sucesivas reformas que se realizaron al Reglamento de este órgano. Vid. de nuestra autoría: “Derecho Procesal y constitucionalismo en Cuba”, en MATILLA CORREA, ANDRY y Eduardo FERRER MAC-GREGOR (coords.), Escritos sobre Derecho Procesal Constitucional. Homenaje cubano al profesor Héctor Fix Zamudio, IIJ-UNAM-Universidad de La Habana, Editorial UNIJURIS, La Habana, 2012, pp. 93 y ss.

45Vid. Ley de Reforma Constitucional, Constituciones cubanas, 26 de junio de 2002. [En línea]. Citada: 10 de mayo de 2004. Disponible en: http://www.inap.mx/portal/images/pdf/lat/cuba/ley%20reforma%20constitucional%2026%20junio%202002.pdf

46El camino que se siguió se justificó aduciendo que en el caso de la libertad de conciencia y religión que fue el derecho que se enmendó, la reforma amplió su contenido. Vid. ESCALONA REGUERA, Juan, “Sobre el proceso de perfeccionamiento de los órganos del Poder Popular”, en Revista Cubana de Derecho, No. 11, UNJC, La Habana, 1995, pp. 5 y ss.


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soberana del poder constituyente originario, la atribución de reformar la Constitución. De cualquier manera, en un análisis retrospectivo de este punto hay que señalar que lo más lamentable ha sido la opacidad del órgano legislativo y constituyente al no actualizar oportunamente la Constitución y propiciar con ello su formalización y el desarrollo de un ordenamiento jurídico incoherente y contradictorio en ocasiones con la Carta Magna.

A manera de resumen puede destacarse que esta fuente tiene la particularidad de que se corporiza como resultado de una revolución que destrona el poder político existente y provoca cambios raigales en todos los órdenes, evolucionando en condiciones de plaza sitiada por la permanente hostilidad de los Estados Unidos. En su interior se aprecia el suceder de diferentes momentos, en algunos de los cuales la jerarquía de la Constitución se ha soslayado. Los textos que la integran son dispares en sus contenidos, esquemas organizacionales del poder y techo ideológico. Resalta la Constitución de 1976 al refrendar un sistema político socialista y contornar un modelo jurídico cualitativamente diferente.

5.1. Modelos constitucionales y las IV y V repúblicas

En esta fuente del Derecho Constitucional se perfila el modelo de la Constitución de 1976 con las siguientes características: refrenda un sistema político socialista, la normativa pondera los fines colectivos sobre la individualidad, su eficacia directa sede ante la semántica teleológica de algunos preceptos o la remisión al bloque de constitucionalidad, instaura una forma de gobierno semiconvencional, implementa un mecanismo de control constitucional político.

En el decurso de esta fuente progresaron la IV República entre 1959 y 1976, y la V República desde 1976 hasta nuestros días.

La IV República: evolucionó al amparo de un Derecho Constitucional en el que se entrelazaron fuentes formales de diversos tipos (Constitución, normas de rango constitucional, práctica constitucional); se desenvolvió en sus primeros años en un ambiente de enconada lucha ideológica; se erigió sobre la noción de soberanía popular, la cual cristalizó en ejercicios plebiscitarios que denotaron una manera cualitativamente diferente de ejercer el poder; en su interior se produjo un doble proceso de desmontaje normativo e institucional del Estado de Derecho anterior y de construcción de un nuevo ordenamiento jurídico y organizacional; se asentó sobre una forma de gobierno de gabinete que concentró el poder en el Consejo de Ministros; el poder político se ejerció sobre una legitimidad carismática devenida del hecho revolucionario y la personalidad de los líderes, tuvo una marcada proyección social y reivindicatoria.

La V República: se inauguró con la proclamación de la Constitución de 1976 que legitimó el sistema socialista instaurado desde la década del sesenta; se


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sustenta en el concepto de soberanía popular, enfatizado con la estipulación constitucional de que del pueblo dimana todo el poder del Estado; es expresión de un sistema político unipartidista en el que interactúan un amplio espectro de organizaciones de masas, sociales y asociaciones; la forma de gobierno instaurada es semiconvencional; el mecanismo estatal funciona sobre la idea de unidad de poder y pluralidad de funciones estatales, postura que niega el principio de la tripartición de poderes; el parlamento se proyecta como asamblea representativa y deliberante del conglomerado social, concepción que promueve no una representación política corporativa, sino de las diferentes identidades sociales y culturales que integran a la nación; el órgano ejecutivo colegiado se perfila como ente que representa al Estado, ejecuta los acuerdos de la Asamblea Nacional y asume sus funciones cuando esta no sesiona, convirtiéndose en clave de bóveda del andamiaje de poder público; se desenvuelve sobre un modelo de representativa a la que incorpora vías de participación directa; concibe a la política como quehacer de ciudadanos comprometidos con la res publice, cuestión por la que los cargos representativos del poder se integran sobre los principios de elegibilidad, responsabilidad, revocabilidad y renovación; refrenda los derechos fundamentales bajo una percepción que pondera los intereses colectivos.

6. Vindicación de la I República47

La periodización del republicanismo cubano, planteamiento que fisura la ortodoxia con que se ha manejado el tema, se sustenta en una idea no menos controvertida: la estructuración del Estado a tenor de la institucionalidad y legalidad devenida de la Constitución de Guáimaro.

Esta tesis se ha sostenido en distintos momentos con enunciados que han ido de considerar a la organización de poder advenida como embrión o nacimiento del Estado nacional,48 a declaraciones –como la que defendemos– de que durante la

47Sobre este tema pueden consultarse de nuestra autoría las siguientes publicaciones:

“La Constitución de Guáimaro y el Estado cubano. Una opinión controvertible”, en Cuadernos de historia principeña, No. 8, Editorial Ácana, Camagüey, 2010, pp. 52 y ss.; “De Guáimaro a Jimaguayú: el cambio de paradigma en el diseño organizacional del Estado cubano durante el constitucionalismo mambí”, en Cuadernos de historia principeña, No. 9, Editorial Ácana, Camagüey, 2010, pp. 49 y ss.; “Una tesis polémica: el surgimiento del Estado cubano a tenor de la Constitución de Guáimaro”, en MATILLA CORREA, ANDRY (coord.), El Derecho como saber cultural. Homenaje a Delio Carreras Cuevas, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 2011, pp. 150 y ss.; “El surgimiento del Estado cubano en territorio del Camagüey y la I y II repúblicas mambisas”, en Anales del Camagüey. Salutación en sus 500 años, Editorial Ácana, Camagüey, 2014, pp. 94 y ss.; “El origen del Estado en Cuba: una polémica no resuelta”, en ÁLVAREZ-TABÍO ALBO, Ana María y Andry MATILLA CORREA (coords.), El Derecho Público en Cuba a comienzos del siglo XXI. Homenaje al Dr. Fernando Álvarez Tabío, Editorial UH, La Habana, 2011.

48Emplean la denominación Estado, entre otros, los siguientes autores: HERNÁNDEZ

CORUJO, Enrique, “Significación y proyecciones de la Constitución de


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Guerra de los Diez Años el Estado cubano tuvo su expresión primigenia. En este punto empero, no han importado los adjetivos; siempre que se ha esbozado la idea, ha suscitado polémica. Expresión contemporánea del debate, es el dictamen que en 2007 emitió el Comité Ejecutivo Nacional de la Unión de Historiadores de Cuba ante una consulta que se le sometió:

¿Cómo explicar una periodización en la cual el año 1902 no marca cambios pues estamos en una República desde 1869? ¿Qué se abre el 20 de mayo de 1902? ¿Qué representó el 20 de mayo para los cubanos de 1902? (...) el 10 de abril es una fecha simbólica (...) la República que surgió el 20 de mayo, con todas sus mutilaciones, abrió posibilidades que no hubieran existido de no existir esa República (...) La trascendencia de estas fechas demanda de un amplio debate que involucre a los especialistas y al más amplio número de personas, estudiando todas las aristas (...).49

Dos son los principales flancos de embestida en la actualidad al tema: la entidad política nacida en Guáimaro no tuvo los rasgos típicos de un Estado y en ella no se completaron los elementos configuradores del Estado. Sobre cada uno reflexionaremos brevemente.

La teoría marxista50 acuñó la categoría rasgos del Estado para precisar caracteres esenciales y comunes a todos los tipos históricos de Estado, en tanto definen el ejercicio del poder político público en la sociedad clasista.

Guáimaro”, en Anuario de la Facultad de Ciencias Sociales y Derecho Público, Facultad de Ciencias Sociales y Derecho Público, Universidad de La Habana, Talleres Tipográficos de la Editora LEX, La Habana, 1950, pp. 97-108; CLEMENTE

DÍAZ, Tirso, en Ignacio Agramonte: estudiante y jurista, Universidad de La Habana, La Habana, 1975, pp. 183-209; FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, en Historia del Estado y el Derecho en Cuba. Teoría del Estado, op. cit., pp. 85-94; PONTE

DOMÍNGUEZ, Francisco J., en Historia de la Guerra de los Diez años, Imprenta El Siglo XX, Muñiz y CIA, La Habana, pp. 33 y ss. Desde la historia lo han reconocido también varios estudiosos, entre ellos: Eduardo TORRES CUEVA y Oscar

LOYOLA VEGA en Historia de Cuba, 1492-1898. Formación y liberación de la nación, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 2001, pp. 243-244.

49Criterio emitido por el Ejecutivo Nacional de la Unión Nacional de Historiadores de Cuba, sobre propuesta de proyecto de ley para decretar el 10 de abril de 1869 como el nacimiento de la República. Unión Nacional de Historiadores de Cuba. [Correo electrónico]. Remitente Elda Cento Gómez, vicepresidenta UNHIC. [Junio 2009].

50La literatura de teoría política no establece, por lo general, diferenciación entre rasgos y elementos del Estado, identificándolos como elementos o variables del Estado. Vid., entre otros: ELORRIETA Y ARTAZA, Tomás, Tratado elemental de Derecho político comparado: teoría general del Estado moderno y su Derecho Constitucional, Hijo de REUS Editores, Madrid, 1916, pp. 5 y ss.; BORJA, Rodrigo, Derecho político constitucional, Fondo de Cultura Económica, México, 1991, pp. 29 y ss.; PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, 10ma edición, Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2005, pp. 71 y ss.


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Desde una apreciación amplia se ha distinguido como tales al poder público, la territorialidad, los impuestos y el derecho;51 aspectos a los que algunos autores agregan la soberanía.52 En una mirada restrictiva se identifican el poder político y la territorialidad.53 Otros autores acotan que el poder político público es el rasgo toral en tanto subsume los demás aspectos.54

Partiendo de este entendimiento, hay que reconocer que la institucionalidad surgida en Guáimaro ejerció poder político público, independientemente de las vicisitudes de funcionamiento confrontadas por la guerra y las contradicciones entre las instituciones. Un estudio realizado de más de doscientos documentos originales que se conservan en el Archivo Histórico Nacional emanados de la Cámara de Representantes, el presidente y las secretarías, demuestran que además de la dirección de la guerra, estos órganos ejercieron funciones legislativa, judicial, económica, administrativa, de orden interior y de política exterior.

Sobre este contexto puede reseñarse prima facie, que entre 1869 y 1874 hubo una profusa actividad normativa que se expresó de diversas formas, abarcó los más disímiles contenidos y proveyó de una sorprendente legalidad (para las condiciones de guerra) la actuación de los órganos de poder. De acuerdo con el análisis documental realizado, la Cámara realizó ocho reformas a la Constitución; promulgó veintitrés leyes, diez reglamentos, cuarenta y dos decretos, resoluciones y circulares, y decenas de instrucciones y ordenanzas. De la Presidencia se revisaron diez decretos, ocho resoluciones, tres reglamentos, dos manifiestos, cinco proclamas y más de cien actos entre alocuciones, acuerdos, comunicaciones, vetos legislativos, nombramientos, órdenes, instrucciones, notificaciones y disposiciones. De igual manera, las secretarías promulgaron cientos de acuerdos, órdenes, ordenanzas, comunicaciones, manifiestos, mensajes, disposiciones y declaraciones.55

51ZHIDKOV, O.; V. CHIRKIN, Y. YUDIN, Fundamentos de la teoría socialista del

Estado y el Derecho, vol. I, ENPES, La Habana, 1989, p. 46. 52Academia de Ciencias de la URSS, Teoría marxista-leninista del Estado y el

Derecho, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1981, pp. 193 y ss. 53CAÑIZARES ABELEDO, Fernando, Teoría del Estado, Editorial Pueblo y Educación,

La Habana, 1979, pp. 9 y ss. 54FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Teoría del Estado y del Derecho, –Teoría del Estado–,

Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, p. 49. 55Resulta imposible precisar la cifra exacta de normas y decisiones promulgadas por

los órganos de poder durante esa etapa. Los datos que se valoran corresponden al análisis documental realizado. Algunas de esas evidencias han sido sistematizadas en obras, otras permanecen como fuentes primarias en diferentes fondos del Archivo Histórico Nacional. La cantidad de actos jurídicos emitidos se puede calcular por lo siguiente: entre los documentos revisados se encuentra la Circular No. 382 de la Secretaría de Hacienda, de 21 de abril de 1870; la Circular No. 424 de la Presidencia [Periódico El Cubano Libre, año 2, No. 17, Fondo de Donativos y Remisiones, Legajo 542, No. 28, folio 38, Archivo Histórico Nacional] y la


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En este sentido, la actividad de gobierno abarcó una amplia gama de asuntos de política interior: ordenación y administración de la justicia; tratamiento de los detenidos; ordenamiento de los servicios sanitarios y los hospitales; emisión de papel moneda; imposición de multas; libertad y seguridad de las personas; realización y disolución del matrimonio; educación; mantenimiento del orden público y la seguridad de la comunidad; control de los nacimientos y defunciones; impresión y circulación de los periódicos y otros documentos del gobierno; realización de censos; organización de talleres y almacenes; producción de las fincas; desarrollo del comercio, imposición de cargas públicas; correo postal; distribución de los artículos de primera necesidad; responsabilidad del Estado por las deudas contraídas por las autoridades civiles y militares; indemnización de las personas afectadas en sus bienes; sostenimiento de las familias desamparadas e indigentes; protección de los ancianos, inválidos, niños y mujeres; etcétera.

La función judicial fue objeto de cuatro leyes (agosto de 1869, enero de 1871, enero de 1872 y agosto de 1874) que organizaron la administración e impartición de justicia. Primeramente se depositó en la Corte Suprema, los jueces criminales y civiles, los prefectos y subprefectos, y los consejos de Guerra. Luego se encomendó a la Corte Suprema, las cortes de Distrito, los prefectos y los consejos de Guerra. Finalmente se estableció en los consejos de Guerra ordinarios y verbales.56 Sobre este tema hay que añadir los pronunciamientos de la Cámara sobre el respeto de las libertades, el tratamiento de los detenidos y el funcionamiento de las cortes y jueces del crimen. Al respecto, se conservan actas y expedientes del funcionamiento de los consejos de Guerra.

Mención especial merecen las acciones acometidas en política exterior debido a que esta función pudiera parecer imposible de enfrentar en una situación de insurgencia, sin embargo, constituyó una prioridad del gobierno al punto de que existió una secretaría destinada a esta función. Hay que resaltar que una de las primeras tareas desempeñadas por el presidente fue nombrar el 15 de abril de 1869 al ministro plenipotenciario de la naciente República en los Estados Unidos, con todas las facultades que competen a los Ministros Diplomáticos y Encargados de Negocios.57 En este país se nombraron tres representantes diplomáticos a los que se autorizó para que establecieran comisiones diplomáticas en otras naciones. También se creó en 1871 la Agencia del Gobierno de Cuba en el extranjero con funciones consulares y militares, se le encargó en 1876 un registro de

Circular No. 222 de la Secretaría de Guerra, de 15 de octubre de 1877 [Fondo de Donativos y Remisiones, caja 454, No. 161].

56La Ley Judicial de 1874 expone mayor madurez técnica, no solo porque simplificó la organización y los procedimientos a los consejos de guerra ordinarios (delitos militares) y verbales (delitos comunes), sino, además, porque contempló causales para la recusación, y circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad penal.

57Archivo Histórico Nacional. Fondo de Donativos y Remisiones, Legajo 165, sig. 92-93.


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los cubanos emigrados que prestaran servicios a la patria.58 Fueron designados igualmente agentes para la gestión diplomática en varios países de América Latina, se conservan los nombramientos ejecutivos de los funcionarios en Argentina, Chile, El Salvador, Perú y Brasil. Hay que añadir que debido a la gestión diplomática, fue reconocida la beligerancia de la Isla en 1869 por los gobiernos de Chile, Venezuela, Bolivia, Brasil y Perú. Es elocuente en particular, el decreto expedido por el Presidente de la República de Perú y publicado en el periódico El Peruano el 13 de agosto de 1869, que en su último párrafo señaló: Reconócese la independencia de la Isla de Cuba de la dominación española, como igualmente al Gobierno republicano establecido en ella.59

Un aspecto decisivo para el desarrollo de los fines del Estado insurgente era el funcionamiento de la maquinaria institucional creada, asunto que se abordó en diversas normas. Se legisló sobre la organización de las elecciones y el ejercicio del voto, la división política del territorio y la formación de los poderes en las diferentes entidades administrativas; se formalizaron los nombramientos y deposiciones de las autoridades civiles y militares; se exigió el mantenimiento de la escala de mando administrativa, la obediencia de la ley y la obligatoriedad de las sentencias de los tribunales; se reguló la responsabilidad administrativa de los funcionarios por sus actos, el uso del derecho de queja, la actividad de la imprenta del gobierno y el correo oficial; y se definió el funcionamiento del aparato administrativo, el horario de atención al público, los sueldos de los funcionarios y los requisitos para computar la antigüedad de estos. Asimismo, fue expresión del funcionamiento estatal el ejercicio del veto ejecutivo sobre disposiciones del legislativo, los informes que el presidente realizó sobre el estado de la revolución al inicio de los períodos legislativos y las rendiciones de cuenta que efectuaron las secretarías.

Puede añadirse como expresión de vitalidad del poder estatal, los diversos periódicos que se editaron durante la guerra y que difundían los acuerdos y decisiones de los diferentes órganos: El Cubano Libre, Patria y Libertad, La República, La Estrella Solitaria, El Tínima y El Mambí.

Como se expuso, otro cuestionamiento se ha realizado desde la arista que identificó la teoría política marxista como elementos del Estado, atributos que se consideraron como básicos para la existencia y reconocimiento de este: la población, el territorio y la soberanía. Debe acotarse, no obstante, que a partir de los años ochenta del siglo XX hubo una revalorización doctrinal del tema, admitiéndose la imposibilidad de hablar de elementos válidos para todos los Estados y en todas las épocas.60

58Periódico La República, año 1, No. 7, Camagüey, 1ro de julio de 1876. Archivo

Histórico Nacional. 59PONTE DOMÍNGUEZ, F.J., op. cit., p. 35. 60FERNÁNDEZ BULTÉ, J., Teoría del Estado y del Derecho, op. cit., p. 59.


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En este punto debe reiterarse que la organización política que se instauró no solo condujo la guerra, sino también ejerció soberanamente funciones estatales internas y externas, necesarias para el desarrollo de la beligerancia desde la institucionalidad y para la reproducción de la sociedad que sustentaba la gesta.

El territorio no se mencionó en la Constitución de Guáimaro,61 pero sí fue objeto de atención del poder mambí en la Ley de División Territorial y la Ley de Organización Administrativa, ambas de agosto de 1869. Estas trazaron una estructura político-administrativa federal integrada por cuatro estados, distritos, prefecturas y subprefecturas. Al frente de estos se instituyó un aparato administrativo encabezado por el gobernador, el teniente gobernador, el prefecto y el subprefecto.

La población, por su parte, tuvo reconocimiento en el preámbulo y los artículos cuatro, veinticuatro, veinticinco y veintisiete de la Constitución.62 Es elocuente en este sentido el texto del preámbulo de la Constitución de Guáimaro que identifica la titularidad de la soberanía en el pueblo de Cuba: Los representantes del pueblo libre de la Isla de Cuba, en uso de la soberanía nacional, establecemos provisionalmente la siguiente Constitución política que regirá lo que dure la guerra de Independencia.63 En numerosas normas promulgadas por la Cámara se emplea la categoría ciudadano cubano en estricto sentido, en particular las leyes electorales, de organización militar y de organización administrativa que se emitieron.

Empero, lo que se imputa fundamentalmente no es que se desconocieran estos elementos, sino que la Guerra de los Diez Años no alcanzó a todo el territorio y población de la Isla. Sobre ello añadimos dos consideraciones.

Estos atributos deben apreciarse en la dinámica de una guerra de independencia en la que, frente al Estado colonial, emerge un nuevo poder político que se institucionaliza y gobierna en el territorio que ocupa. A diferencia del proceso centrípeto en el que el Estado nacional se constituye en el marco de la integración y delimitación histórica de un espacio geográfico y una colectividad humana, en Cuba comienzan a corporizarse a tenor de la Constitución de Guáimaro y de mano de la insurgencia anticolonial.

61No tuvo un reconocimiento expreso hasta la Constitución de La Yaya en 1897

mediante una fórmula que ha sobrevivido en la normativa constitucional: La República de Cuba comprende el territorio que ocupa la Isla de Cuba e islas y cayos adyacentes.

62Artículo 4: Sólo pueden ser representantes los ciudadanos de la República mayores de veinte años. Artículo 24: Todos los habitantes de la República son enteramente libres. Artículo 25: Todos los ciudadanos de la República se considerarán soldados del Ejército Libertador. Artículo 27: Los ciudadanos de la República no podrán admitir honores ni distinciones de un país extranjero.

63Párrafo introductorio de la Constitución de Guáimaro. Documentos para el estudio de la historia constitucional cubana, op. cit., p. 5. En la Constitución de La Yaya se incluyó por primera vez un título dedicado a la regulación de la ciudadanía.


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Por otra parte, al analizar el espacio que alcanzó realmente la guerra, se comprueba que transvasó el territorio oriental al que, en ocasiones con cierta minimización, se considera circunscrita. Las acciones bélicas llegaron hasta los actuales territorios de Villa Clara, Cienfuegos y Sancti Spíritus, en donde el Cuerpo de Ejército a cargo del mayor general Máximo GÓMEZ estableció una base de operaciones con hospitales, prefecturas, servicio postal, etc. Este dato permite afirmar que la guerra alcanzó a más del 70 % de la superficie del territorio nacional. Ello, sin considerar que la 2da División bajo las órdenes de José GONZÁLEZ GUERRA y luego de Cecilio GONZÁLEZ, se asentó en la Ciénaga de Zapata y desde allí libró combates en Jovellanos, Bolondrón y Güira de Macurije; organizó el servicio civil en Cárdenas y Colón, e hizo incursiones armadas en Güines.64 En el territorio que se identifica, habitaba el 39,8 % de la población65 según los datos del censo de 1877.

De cualquier manera, el asunto no es cuantitativo. Cuando sostenemos la tesis de que durante la Guerra de los Diez Años hubo una primigenia expresión del Estado cubano y con ello una I República, no la fundamentamos solo en que se promulgó una constitución a tenor de la cual se creó la organización de poder, o que esta legisló con cierta copiosidad para las condiciones fácticas. Argumentamos que el Estado cubano existió en este período porque la organización política que se institucionalizó funcionó, se planteó fines, y en post de ellos gobernó y ejerció su poder soberano en un territorio (no uniforme) en el que se asentaba población civil.

El funcionamiento de ese Estado puede observarse en pequeña escala en las prefecturas y subprefecturas.66 Estos entes territoriales y administrativos fungieron de retaguardia del ejército mambí al ubicarse en ellos talleres,

64AA.VV., Historia militar de Cuba, t. II, Ediciones Verde Olivo, La Habana, 2004,

pp. 142 y ss. 65Si tenemos en cuenta los resultados del censo realizado en 1862, el número de

habitantes en el área señalada fue de 45,1 %. Hay que tener presente que, aunque la población aumentó discretamente entre 1862 y 1877 en 75 509 personas, en el territorio oriental disminuyó como consecuencia de la insurgencia. Informe sobre el censo de Cuba 1899, SANGER, J.P., inspector general; Henry GANNETT y Walter F. WILLCOX, peritos en estadística, trad. por F.I. JOANNINI, Imprenta del gobierno, Washington, 1900, pp. 77 y ss.

66La Ley de Organización Administrativa de 12 de agosto de 1869 dividió a la Isla en cuatro estados, y estos en distritos, prefecturas y subprefecturas. El poder se depositó en un aparato administrativo encabezado por el gobernador, el teniente gobernador, el prefecto y el subprefecto. La Ley de División Territorial aprobada el 6 de agosto de 1869 dividió el estado de Camagüey en tres distritos: Camagüey septentrional, Camagüey meridional y Tunas. En el primero se organizaron las prefecturas de Yaguajay, Cubitas, Jigüey, Magarabomba, Porcayo, Urabo y Caonao. El segundo se componía de las prefecturas Mayanabo, Sibanicú, Méndez, Maraguán, Camujiro, Najasa y San Pedro. Tunas abarcó las prefecturas Nuevas Grandes, Cascorro, Guáimaro Tunas, Unique, Cabaniguán y Yangua.


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haciendas67 y hospitales, y proveer de servicios de comunicación y exploración; pero, además, constituyeron el espacio vital básico de la sociedad insurrecta. En ese sentido, sus autoridades cuidaban por el cumplimiento de las leyes y disposiciones de los órganos superiores, a la vez que desempeñaban diversas funciones necesarias para el desarrollo de la vida del pueblo mambí:68 autorizaban los matrimonios civiles, contratos, poderes, testamentos y codicilos; velaban por la seguridad y el orden público; imponían multas y arrestos a los vecinos; cuidaban de las propiedades que radicaban en su jurisdicción; registraban los nacimientos y defunciones; realizaban anualmente un censo de población y actualizaban el catastro; fomentaban escuelas y profesores ambulantes; procuraban los recursos necesarios para sostenimiento de la población, etcétera.

7. Epílogo

1. Durante algún tiempo, los estudios de historia constitucional resultaron relegados. Es como si todo hubiera sido escrito y el pasado no tuviera nada que aportar. En la academia, el Derecho Constitucional anterior a 1976 quedó reducido a unas pocas horas dentro de la historia general del Derecho. Frente a las obras de Derecho Constitucional de autores prerrevolucionarios,69 a posteriori se exhiben tímidamente pocos textos, algunos con análisis estereotipados y maniqueos. Afortunadamente, en la actualidad una nueva generación ha rescatado el interés por los estudios históricos de la iuspublicística cubana.

2. Constituyen antecedente del Derecho Constitucional cubano, los documentos redactados por lo más conspicuo de la sociedad criolla de la primera mitad del siglo XIX, los que formalizaban propuestas de solución política a las contradicciones generadas por la centralización, el proteccionismo económico de la Metrópoli, la exclusión política de los criollos y el desarrollo de un modo de producción precapitalista y esclavista. Fueron concebidos como proyectos constitucionales los textos de José Agustín CABALLERO, Joaquín INFANTE, Narciso LÓPEZ y la Sociedad Ave María. Gabriel Claudio ZEQUEIRA lo pensó como modificación de la Constitución de Cádiz de 1812. De estos, llegó a las cortes el documento de José

67Se ha planteado que fue la tercera fuente de abastecimiento del ejército mambí.

Vid. IZQUIERDO CANOSA, Raúl, Las prefecturas mambisas (1868-1898), Ediciones Verde Olivo, La Habana, 1998, pp. 13 y ss.

68APARICIO, Raúl, Hombradía de Antonio Maceo, Ediciones Unión, La Habana, 1967, p. 155.

69Vid. MATILLA CORREA, Andry, “Bio-bibliografía cronológica de Derecho Constitucional cubano”, en VILLABELLA ARMENGOL, C., Historia constitucional y poder político en Cuba, op. cit., pp. 117 y ss.


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Agustín CABALLERO; además de los escritos de Francisco DE ARANGO

Y PARREÑO, y Félix VARELA Y MORALES. 70 a) Tres de estos documentos se fechan en 1811, los de

Francisco DE ARANGO Y PARREÑO, José Agustín CABALLERO y Joaquín INFANTE. El primero no se ha encontrado en Cuba y se conoce por el comentario que realizó Ramiro GUERRA y que se ha repetido por los demás autores.71 El texto en cuestión es memorial del Real Consulado de su autoría, que proponía la creación de un Consejo Provincial, el cual nombraría una comisión que redactaría una constitución. Estimamos que se ha estado considerando inadecuadamente por la historiografía cubana como proyecto de constitución.

b) Respecto al documento de Joaquín INFANTE se señalan tres fechas de su elaboración: 1810, 1811 y 1812.72 De ser la

70Estos son los documentos citados por la historiografía cubana. No obstante, se

señala la existencia de otros, como el del Capitán General Francisco SERRANO, el de Calixto BERNAL y el de José Silverio JARRÍN. Vid. Marta BIZCARRONDO y Antonio ELORZA, Cuba/España. El dilema autonomista, 1878-1898, Editorial Colibrí, Madrid, 2001. Jorge IBARRA plantea que el proyecto de CABALLERO fue en realidad redactado por Antonio DEL VALLE, secretario de ARANGO Y PARREÑO, y que se ha adjudicado equivocadamente a este último. Vid. Varela el precursor. Un estudio de época, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 2008, p. 69.

71Se ha señalado que el documento se encuentra en el Archivo del Congreso de los Estados Unidos. Vid. CARRERAS, J.A., op. cit., p. 153. Una descripción del documento aparece en GUERRA SÁNCHEZ, Ramiro; José PÉREZ CABRERA, Juan J. REMOS y Emeterio S. SANTOVENIA, Historia de la nación cubana, vol. III, Editorial Historia de la Nación Cubana, S.A., La Habana, 1952, pp. 29 y ss. Resulta extraño que la compilación más completa que se ha realizado de los escritos de ARANGO Y PARREÑO no la incluyera. Vid. D. Anastasio CARRILLO Y ARANGO, Obras del excelentísimo Sr. Arango y Parreño, vols. I y II, encargo de la Sociedad Patriótica de La Habana, Imprenta Manuel Galiano, Madrid, 1869.

72Se ha sostenido por la mayoría de los autores que el proyecto fue escrito en Venezuela en 1812 (CARRERAS, Julio A., Historia del Estado y el Derecho en Cuba, op. cit., p. 161; BERNAL, Beatriz, “El primer proyecto de constitución independentista para Cuba”, en Estudios jurídicos en homenaje a María Morineau, vol. I, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2006, p. 65). También es probable que fuera redactado en 1811 (FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Historia del Estado y el Derecho en Cuba, op. cit., p. 78). Otros estudiosos han defendido que fue redactado en 1810 e impreso en Venezuela en 1812 (PANTOJA

MORÁN, David y Jorge Mario GARCÍA LAGUARDIA, Tres documentos constitucionales en la América Española preindependiente, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1975, p. 40; TRELLES, Carlos, “Apuntes biográficos del Dr. Joaquín Infante”, en Joaquín Infante. Homenaje a este ilustre bayamés, autor del primer “Proyecto de Constitución para la Isla de Cuba”, Imprenta Siglo XX, La Habana, 1930, p. 10). Reinaldo SUÁREZ SUÁREZ abraza esta tesis y expone que la confusión la introdujo el propio INFANTE por lo que señala en la introducción del documento [“Anticipándose a Cádiz: el Proyecto Constitucional para la Isla de Cuba de Joaquín Infante”, en MATILLA CORREA,


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primera, constituiría el texto primigenio del constitucionalismo cubano.

c) El valor de estos documentos es que traslucen la dinámica de pensamiento político decimonónico que se manifestó en un inicio como inconformidad socioeconómica y luego progresó hasta una postura ideológica reflexiva hacia las problemáticas de la Isla, evolución en la que se cultivó una incipiente conciencia nacional y se delineó la noción de patria. En ese sentido, constituyeron manifestación originaria de identidad cubana.

3. Otro antecedente del Derecho Constitucional cubano son los tres textos españoles que se extendieron a la Isla (de los siete que se promulgaron en el siglo XIX): 1812, 1834 y 1876; a los que se agrega la Constitución Autonómica para las Islas de Cuba y Puerto Rico de 1897. El Derecho Constitucional español de esa centuria respondió a un período de transición en el que se asientan las bases de la España contemporánea, lo cual transcurre matizado por una serie de acontecimientos históricos que condicionan que sea una época políticamente inestable, en la cual progresa un constitucionalismo transaccional y un Estado que no define su fisonomía. Las constituciones mencionadas tuvieron una breve vigencia y escasa efectividad en la Isla.

a) El texto promulgado en Cádiz en 1812 fue la primera Constitución que rigió en Cuba. Su vigencia se extendió de 1812 a 1814 y de 1820 a 1823. Introdujo el liberalismo político y consagró formalmente la igualdad de los españoles de la Península y los reinos y provincias españolas de América y Asia. Amén del efecto inmediato que provocó su normativa en las instituciones de la Isla, tuvo impacto ideológico porque la libre circulación de ideas y la pluralidad de debates que suscitó, desencadenaron un importante proceso de autoidentidad de los diferentes grupos sociales y de alineación de estos en torno a los temas nacionales. La épica Carta repercutió también de manera mediata en las constituciones mambisas.

4. El momento inaugural de la academia constitucional cubana fueron las lecciones desplegadas en la segunda mitad del siglo XIX en dos instituciones, la Real y Pontificia Universidad de San Gerónimo de La Habana cuyos profesores fueron Prudencio HECHEVARRÍA y José

Andry y Marcos F. MASSÓ GARROTE (comp.), De Cádiz (1812) a La Habana (2012). Escritos con motivo del bicentenario de la Constitución Española de 1812, Ediciones ONBC, UNJC, Universidad de La Habana, Universidad de Castilla-La Mancha, La Habana, 2011, p. 32].


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GONZÁLEZ FERRAGUT, y el Seminario de San Carlos y San Ambrosio cuya enseñanza se encomendó a Félix VARELA Y MORALES.73 De estas, la cátedra impartida por el presbítero en 1821 desempeñó un papel trascendente en la gestación del pensamiento liberal cubano y en el desarrollo de un sentimiento patrio. Sus lecciones fueron escuchadas por los protohombres del siglo decimonónico cubano.

5. La primera obra de Derecho Constitucional escrita en la Isla es Observaciones sobre la constitución política de la monarquía española de Félix VARELA Y MORALES, publicada por la Imprenta D. Pedro Nolasco Palmen e Hijo, en La Habana en 1821, la que fue la base de su magisterio en el Seminario de San Carlos.

6. El Derecho Constitucional cubano evolucionó como correlato de la historia política de la nación, atravesando tres lapsos: el siglo XIX, la primera mitad del siglo XX y desde 1959 hasta nuestros días. No obstante, la Constitución no es únicamente documento político que legitima los cambios en el poder y organiza formalmente el Estado. Por ello, el estudio sincrónico/diacrónico del Derecho Constitucional, metodología más fértil, permite apreciar no solo la relación historia-texto, poder-norma, sino resalta también los contenidos e instituciones en conexión con el entorno teórico-cultural y destaca el suceder de modelos y ciclos constitucionales. A tenor de lo anterior, argüimos que en el Derecho cubano se aprecian tres fuentes constitucionales: el constitucionalismo mambí, el Derecho Constitucional nacional-burgués y el Derecho Constitucional revolucionario-socialista.

73La enseñanza del Derecho Constitucional se inicia con la labor que desplegó la

cátedra de Derecho Constitucional cispadano y público universal, creada en la República Cispadiana el 31 de marzo de 1797, asentada en la Universidad de Ferrara y ejercida por Giussepe COMPAGNONI DI LUZO. En ese mismo año, se fundó otra en Pavia a cargo de Francesco Antonio ALPRUNI; al año siguiente, una más en Bolonia. En 1814 se fundó en Madrid una cátedra dedicada a la difusión y enseñanza de la Constitución de Cádiz en los Reales Estudios de San Isidro y fue introducida la materia en los planes de estudio. En 1834 se estableció en la Universidad de París la primera cátedra de la materia a cargo del italiano Pellegrino ROSSI. En 1836 se fundó la cátedra de Derecho Público y Constitucional en el Ateneo de Madrid. En Cuba, el plan de estudios de 1842 de la carrera de Derecho incorporó dos materias: Derecho Público español y de Indias, y Derecho Administrativo, las que integraban la cátedra denominada Derecho Político, cuyo titular fue José María MORILLAS. En 1863 la cátedra pasó a denominarse Elementos de Derecho Político y Administrativo. El plan de estudios de 1880 instituyó la cátedra de Derecho Político Comparado, la que fue desempeñada por Ignacio JAUMANDEN Y PUIG. En el plan de estudios de 1927, la cátedra de Derecho Político cuya titularidad estaba en manos de Orestes FERRARA y Antonio MAÑAS, se estructuró en seis cursos: Teoría general del Estado, Historia política de Cuba, Derecho Constitucional, Gobierno comparado, Historia de las doctrinas políticas y Problemas políticos contemporáneos.


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7. En el constitucionalismo cubano se destacan varios textos modélicos. Son ellos los promulgados en 1869 (Guáimaro), 1897 (La Yaya), 1901, 1940 y 1976. Las dos primeras supusieron momentos paradigmáticos de la guerra de independencia: el inicio y la víspera de su culminación; en ese sentido, plantearon diferentes fórmulas de organización del poder y regularon, desde perspectivas distintas, los derechos y otros contenidos. Las constituciones de 1901 y 1940 refrendaron numerosos temas de manera desigual al expresar la metamorfosis del liberalismo al constitucionalismo social. Funcionaron como prototipos que abrieron ciclos constitucionales. La Constitución de 1976 instauró un sistema político socialista a tenor del cual se mutaron principios, contenidos e instituciones.

a) La Constitución de Guáimaro fue el primer texto del Derecho Constitucional cubano. En el transcurso de su vigencia se forjó la nacionalidad y se acrisoló el pueblo cubano.

b) La Constitución de 1940 constituye una obra paradigmática del constitucionalismo cubano que generó canon y es referente del Derecho Comparado de la época. Introdujo el constitucionalismo social que se gestaría luego de la posguerra, innovó instituciones como la Sala Constitucional y adoptó una normativa progresista de acento nacional.

8. El Estado cubano tiene expresión preliminar en el período de la Guerra de los Diez Años, a tenor de la institucionalidad y legalidad generada por la Constitución de Guáimaro y de la actividad de gobierno desplegada por el aparato de poder creado. Admitir esta tesis requiere de un enfoque dialéctico que rebase la percepción del Estado como ente creado de una sola vez con todos sus atributos y elementos, precisa de visualizar su construcción en la dinámica de una guerra de liberación nacional que no cuaja en la independencia y en la formación del Estado-nación.

9. El Estado sui géneris que evolucionó de 1869 a 1878 adoptó una fisonomía civil y se desenvolvió sobre una institucionalidad y prolija normatividad. Este dato que ha sido criticado por algunos autores, denota, sin embargo, un rasgo que merece ponderarse porque constituye una marca de nacimiento de la nación cubana: civismo y legalidad.

10. El republicanismo cubano ha transcurrido por diferentes etapas a tono con el decurso que ha tenido la organización del poder político público. Un enfoque dialéctico del tema permite apreciar la sucesión de etapas, cada una contentiva de rasgos históricos y político-jurídicos diferentes. Asumiendo la categoría república desde una perspectiva jurídica como fisonomía del poder público, pero a su vez ponderando otras variables (estructura socioclasista de la elite de


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poder, expresión formal y ejercicio material de la soberanía, regulación y efectividad de los derechos, régimen democrático y sistema de partidos políticos), planteamos la evolución de cinco repúblicas: la I de 1868 a 1978, la II de 1895 a 1897, la III de 1902 a 1959, la IV de 1959 a 1976 y la V de 1976 a la actualidad.

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Dr. Carlos A. PÉREZ INCLÁN

Profesor Auxiliar, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana

Especialista de la Dirección Jurídica del Ministerio del Comercio Exterior

y la Inversión Extranjera

RESUMEN

En las prioridades de la política económica cubana, la inversión extranjera desempeña un papel decisivo y estratégico a partir de su contribución al desarrollo del país, a cuyo efecto la Ley No. 118 de 2014, “Ley de la Inversión Extranjera”, respalda la decisión de concebir la inversión extranjera como una fuente de desarrollo en aquellas actividades de interés para el país. Por su parte, en el Sistema Tributario cubano, los tributos, en adición a su función recaudadora, constituyen instrumentos de la política económica general y responden a las exigencias del desarrollo económico social del país, con cuya perspectiva la mencionada Ley establece un régimen especial de tributación. En este artículo se desarrolla el régimen especial de tributación de la inversión extranjera y las razones que lo justifican.

PALABRAS CLAVES

Inversión extranjera, contribución al desarrollo económico, instrumentación económica del tributo.

ABSTRACT


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Within the priorities of the Cuban economic policy, the foreign investment plays a decisive and strategic role for its contribution to the country's development. For this reason, the Law number 118 of 2014 “Foreign Investment Act” supports the decision of conceiving foreign investment as a development source in those activities of interest for the nation. Moreover, in the Cuban tax system, the tributes, in addition to being means to collect income, will have to be instruments of the general economic policy and they answer to the demands of the country's economic and social development, for whose purpose the mentioned Act established a special tax regime. This article presents the special tax regime of foreign investment and its reasons.

KEY WORDS

Foreign investments, contribution to economic development, economic tax instrumentation.

SUMARIO:

1. Internacionalización de la economía. 2. La inversión extranjera como complemento al desarrollo económico. 3. La Ley No. 118/29.03.2014, “Ley de la Inversión Extranjera”, y las modalidades de inversión extranjera. 4. Acerca de la justificación a la imposición de las formas de inversión extranjera. 5. La instrumentación económica del tributo y la imposición de las formas de inversión extranjera. 6. La Ley No. 113/23.07.2012, “Del Sistema Tributario”. 7. El régimen especial de tributación de la inversión extranjera. 8. La doble imposición internacional y su impacto en las inversiones internacionales. 9. Los convenios para evitar la doble imposición internacional: factor coadyuvante en la mejora del clima de inversión.

1. Internacionalización de la economía

La economía mundial ha estado caracterizada, con independencia de la complejización del escenario internacional en virtud de la actual crisis económica mundial, por un incremento del grado de mundialización a partir de un mayor nivel de intercambio comercial, financiero, productivo y tecnológico, y de aumento de los flujos internacionales de inversión directa y de transacciones de bienes y servicios, así como de nuevas y más profundas formas de vinculación y comunicación.

UNA APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN ESPECIAL DE TRIBUTOS DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA…

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Constituyen signos distintivos en este panorama:1

1. La paulatina, e indetenible, internacionalización de la economía, impulsada fundamentalmente por el influjo de los adelantos científico-técnicos y de nuevas tecnologías en el sector de la comunicación.

2. El fenómeno expansivo de la empresa multinacional, cuyo ámbito de estrategias sobrepasa los límites de las fronteras.

3. La proliferación de organizaciones supranacionales, más aptas para competir en la nueva configuración de los mercados internacionales.

4. El aumento de la presión fiscal que, unida a la libre circulación del dinero, genera, a su vez, un “mercado fiscal” donde los Estados compiten por atraer la inversión extranjera, al mismo tiempo que procuran conservar la propia.2

Así, podemos señalar que la economía mundial en las últimas décadas –aunque signada por los efectos de la crisis económica mundial–, ha estado caracterizada por su creciente apertura y globalización; proceso este materializado por un crecimiento de las transacciones de bienes y servicios y, fundamentalmente, en el incremento de los flujos internacionales de inversión directa, favorecedora de los intereses de las empresas multinacionales, y donde destacan:

1. La aceleración de los ritmos de apertura económica y de los intercambios de mercancías y servicios.

2. La creación de oligopolios mundiales.

3. La liberalización de los mercados de capitales que ha integrado las plazas financieras y las bolsas de valores de todo el mundo.

1Vid. ARESPACOCHAGA, Joaquín de, Planificación Fiscal Internacional: Convenios de

Doble Imposición. Estructuras Fiscales. Tributación de No Residentes, 2da edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 43.

En este propio orden, señala el Dictamen de las Comisiones de Asuntos Constitucionales y Jurídicos, y de Asuntos Económicos al Proyecto de Ley de la Inversión Extranjera: … contexto de una economía mundial competitiva y lastrada por crisis sucesivas, con predominio de las reglas que dicta el mercado y en la que Cuba se inserta con la necesidad insoslayable de alcanzar un desarrollo sostenible (…). Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos, y de Asuntos Económicos, Dictamen al Proyecto de Ley de la Inversión Extranjera, Primera Sesión Extraordinaria de la VIII Legislatura de la Asamblea Nacional del Poder Popular, de fecha 29 de marzo de 2014.

2Ello exige a los países no sobrepasar los límites de la tributación que se aplique en aquellos con los que más directamente compita y a introducir reglas que eviten que las rentas y producciones originadas en el interior acaben trasladándose a otros países de fiscalidad más favorable, erosionando gravemente la capacidad recaudatoria de su sistema fiscal.


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4. La globalización financiera, manifestada en las rápidas migraciones del capital financiero que se producen actualmente.

5. La repartición de los mercados mundiales entre los oligopolios mundiales.

6. El desarrollo de una lógica neoeconómica en las relaciones internacionales.

7. La revolución de las comunicaciones y la informática.

A lo antes expuesto habría que añadir que la inversión directa forma parte de las estrategias competitivas internacionales de las empresas,3 lo que

3El movimiento internacional de capitales sufrió modificaciones notables en el

pasado siglo XX, particularmente después de la crisis de los años 30 y de la Segunda Guerra Mundial. Inicialmente, la mayoría de los movimientos internacionales de capitales estaban representados por la inversión de cartera, y se utilizaban fundamentalmente para la financiación de gastos gubernamentales e inversiones en servicios públicos; pero esta resultó reemplazada por la inversión directa, las inversiones individuales por las corporaciones y, en adición a la inversión en servicios públicos, cobró importancia la inversión en las industrias extractivas y manufactureras.

La incorporación de las inversiones directas internacionales como variable manifiesta de políticas económicas se fundamenta, de acuerdo con el Informe Anual de la Conferencia sobre Comercio y Desarrollo de las Naciones Unidas de 1995, en que representan un instrumento para la política económica y la mejora de la competitividad empresarial, tanto en los países industrializados como de los países en desarrollo; constituyendo un instrumento estratégico en dos direcciones, pues se reciben inversiones extranjeras y se invierte en el exterior.

Así, y según el citado Informe, los efectos de las inversiones directas extranjeras sobre el país receptor se podrían sintetizar en: 1) complementar el tejido empresarial, ampliando la oferta de bienes y

servicios productivos en el país; 2) reforzar la estructura productiva nacional mediante las sinergias, hacia

atrás y adelante, originadas por las inversiones; 3) la incorporación de empresas con una mayor propensión exportadora; 4) la modernización y adaptación de las estructuras empresariales locales a

un marco comercial más abierto; y 5) la generación de empleo directo e indirecto a través de la aparición de

nuevas oportunidades de negocios para las empresas locales Por su parte, las inversiones en el exterior permiten al país de origen de las mismas: 1) aumentar la capacidad exportadora del país; 2) generar ingresos por diversos conceptos (tales como repatriación de

beneficios, royalties, etc.); 3) impulsar la innovación de las empresas más decididas a salir al exterior; 4) reforzar el acceso a terceros mercados; y 5) aumentar su competitividad.

Es importante destacar que, en política económica, un cambio que caracteriza la fase de globalización es el tratamiento a la inversión


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implica que las empresas reasignan su inversión hacia activos reales extranjeros, y que la competencia en la exportación de capitales desplaza la forma tradicional de competir por mediación de la exportación de bienes y servicios.

2. La inversión extranjera como complemento al desarrollo económico

La incorporación de las inversiones directas internacionales como una variable explícita en la política económica se justifica en la consideración de que coadyuvan a la ampliación y la modernización del tejido empresarial, complementan la estructura productiva de un país, generan empleo y promueven la competitividad de las economías receptoras de las inversiones dada la mayor tendencia exportadora y a la incorporación de tecnología de avanzada que estas conllevan; considerándoseles como un instrumento que permite a las economías incorporarse, a nivel de la producción, al proceso de mundialización de la economía al efectuar un conjunto de aportaciones como capital, tecnología, capacidad administrativa y técnicas de gestión y acceso a los mercados extranjeros, también estimulando la capacidad tecnológica para la producción, la innovación y el espíritu empresarial en el conjunto de la economía nacional en virtud de la creación de efectos de arrastre.4

extranjera; constituyendo las empresas multinacionales la unidad básica de la economía mundial actual, donde se reemplaza la política reguladora y de control sobre la inversión extranjera por una política que la promueve, otorgando una más amplia libertad a la actuación de las multinacionales, a lo cual se adiciona que la política de trato nacional a las empresas extranjeras y la no discriminación, de hecho, coloca en mejores condiciones competitivas a las empresas extranjeras que a las empresas nacionales. Finalmente, es de señalar que las inversiones extranjeras directas en su forma tradicional –en la que una empresa de un país adquiere o crea en otro país una filial de su propiedad, exclusiva o mayoritaria– no constituye la única forma en que pueden lograr su participación en una economía extranjera las empresas multinacionales, pues, como fórmula sustitutiva o complementaria de sus inversiones directas, muchas multinacionales adoptan una u otra de las formas prácticamente ilimitadas de acuerdos no basados en la participación en el capital, como los acuerdos sobre licencias, los contratos de gestión, los arrendamientos con opción de compra y los contratos sobre consultoría técnica y desarrollo.

4… Por su mismo carácter, la IED introduce en la economía receptora recursos que solo imperfectamente son objeto de comercio en los mercados, en especial medios tecnológicos, conocimientos técnicos de gestión, mano de obra especializada, acceso a las redes internacionales de producción y acceso a los principales mercados marcas. Estos recursos pueden contribuir de manera importante a la modernización de la economía nacional y a la aceleración del crecimiento económico. Además, la IED puede aportar una contribución al crecimiento de una manera más tradicional al elevar el índice de inversión y al acrecentar el volumen de capital en la economía receptora. UNCTAD, Inversión extranjera directa y


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En Cuba se estimula la inversión extranjera en las ramas y territorios donde resulta conveniente por su aporte en términos de capital, tecnología y mercado, utilizando para ese fin diferentes modalidades de inversión, en correspondencia con lo cual –y reconociendo el carácter medial e instrumental de la inversión extranjera, fuente de desarrollo en aquellas actividades que sean de interés para el país y en determinados sectores y actividades económicas donde se considera elemento activo y fundamental, acorde con las proyecciones de desarrollo económico y social a corto, mediano y largo plazos–, los POR CUANTO Primero y Segundo de la Ley No. 118/29.03.2014, “Ley de la Inversión Extranjera”, señalan, respectivamente: Nuestro país ante los desafíos que enfrenta para alcanzar un desarrollo sostenible puede, por medio de la inversión extranjera, acceder a financiamiento externo, tecnologías y nuevos mercados, así como insertar productos y servicios cubanos en cadenas internacionales de valor y generar otros efectos positivos hacia su industria doméstica, contribuyendo de esta manera al crecimiento de la nación, y … la atracción del capital extranjero contribuya eficazmente a los objetivos del desarrollo económico sostenible del país y a la recuperación de la economía nacional (…).5

desarrollo, UNCTAD/ITE/IIT/10 (vol. I), Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2001, p. 2.

5Ley No. 118/29.03.2014, “Ley de la Inversión Extranjera”, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 20, de 16 de abril de 2014.

De igual manera, … la necesidad insoslayable de alcanzar un desarrollo sostenible, lo que le exige incrementar las tasas de su Producto Interno Bruto y de Acumulación para lograr las transformaciones estructurales necesarias; en ese escenario, la inversión del capital extranjero resulta un elemento activo y fundamental para el desarrollo de determinados sectores de la economía y … Los movimientos internacionales de capital y en especial los flujos de inversión extranjera directa, son hoy de tal magnitud e importancia en el mundo, que no parece posible concebir un proceso de desarrollo económico sin contacto con esas inversiones y sin que se intente aprovechar sus aspectos positivos. De hecho, ningún país que transita hoy por el camino del desarrollo, lo hace sin contar con la inversión de capital extranjero como un componente de su política económica. Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos, Dictamen al Proyecto de Ley de la Inversión Extranjera, Primera Sesión Extraordinaria de la VIII Legislatura de la Asamblea Nacional del Poder Popular, de fecha 29 de marzo de 2014.

En este propio orden, el POR CUANTO Primero de la Ley No. 77/05.09.1995, “Ley de la Inversión Extranjera”, señala: … Cuba, en aras de preservar sus conquistas y sometida además a un feroz bloqueo, careciendo de capital, de determinadas tecnologías, muchas veces de mercado y necesitada de reestructurar su industria, puede obtener a través de la inversión extranjera, sobre la base del más estricto respeto a la independencia y soberanía nacional, beneficios con la introducción de tecnologías novedosas y de avanzada, la modernización de sus industrias, mayor eficiencia productiva, la creación de nuevos puestos de trabajo, mejoramiento de la calidad de los productos y los servicios que se ofrecen, y una reducción en los costos, mayor competitividad en el exterior, el acceso a determinados mercados, lo que en su conjunto apoyarían los esfuerzos que debe


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Así, la presencia y papel del capital extranjero ha sido un instrumento necesario, pero complementario, para promover el desarrollo en Cuba y lograr su incorporación al sistema económico mundial vigente; orientándose la utilización del capital extranjero a la solución de problemas puntuales del proceso de crecimiento de la economía cubana tales como la diversificación de las exportaciones en calidad y cantidad, la adquisición de materias primas, la necesidad de capitales frescos, la inserción en nuevos mercados, la adquisición de tecnologías competitivas y avanzadas, financiamientos –fundamentalmente a largo plazo–, y la introducción de prácticas modernas de gestión económica.

3. La Ley No. 118/29.03.2014, “Ley de la Inversión Extranjera”, y las modalidades de inversión extranjera

De acuerdo con lo establecido en la Ley No. 118/29.03.2014, “Ley de la Inversión Extranjera”, la inversión extranjera adopta alguna de las modalidades siguientes:

1. Empresa mixta.6

realizar el país en su desarrollo económico y social. Ley No. 77, de 5 de septiembre de 1995, “Ley de la Inversión Extranjera”, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 3, de 6 de septiembre de 1995, y el Decreto-Ley No. 50/15.02.1982, “Sobre Asociación Económica entre Entidades Cubanas y Extranjeras”, con relación a las asociaciones económicas con intereses extranjeros, establece en sus POR CUANTO Tercero y Cuarto: El desarrollo económico del país requiere este tipo de asociación en determinadas actividades donde los recursos financieros, materias primas, tecnologías y mercados, que no están a nuestro alcance, son indispensables para el empleo de nuestros recursos naturales y humanos; y … Estas asociaciones, promovidas o aceptadas de forma absolutamente libre por el Estado Socialista, ayudan a la consolidación de nuestro sistema económico y social. Decreto-Ley No. 50, de 15 de febrero de 1982, “Sobre asociación económica entre entidades cubanas y extranjeras”, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 3, de 15 de febrero de 1982.

También, de manera similar, se pronuncia la Resolución sobre los Lineamientos de la política económica y social del Partido y la Revolución aprobada por el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba al identificar, entre sus Lineamientos: Continuar propiciando la participación de capital extranjero, como complemento del esfuerzo inversionista nacional, en aquellas actividades que sean de interés del país, en correspondencia con las proyecciones de desarrollo económico y social a corto, mediano y largo plazos. Partido Comunista de Cuba, “Resolución sobre los Lineamientos de la política económica y social del Partido y la Revolución”, abril de 2011, y la Resolución económica aprobada en el V Congreso del Partido Comunista de Cuba el 9 de octubre de 1997 al definir: Se continuará promoviendo la inversión extranjera, negociándose con prioridad aquellos proyectos que contribuyan en mayor medida al logro de los planes de la economía nacional (…). Resolución económica del V Congreso del Partido Comunista de Cuba, Editora Política, La Habana, 1997, p. 25.

6Respecto de su definición y características, véase artículos 2, letra (h), y 14 de la Ley No. 118, “Ley de la Inversión Extranjera”, de 29 de marzo de 2014, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 20, de 16 de abril de 2014.


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2. Contrato de asociación económica internacional.7

3. Empresa de capital totalmente extranjero.8

A su vez, como contratos de asociación económica internacional clasifican, entre otros, los contratos a riesgo para la exploración de recursos naturales no renovables, para la construcción, la producción agrícola, la administración hotelera, productiva o de servicios y los contratos para la prestación de servicios profesionales.

4. Acerca de la justificación a la imposición de las formas de inversión extranjera

Admitida la importancia que reviste la formulación y reconocimiento legal de los principios tributarios, la Ley No. 113/23.07.2012, “Del Sistema Tributario”, señala que: Los tributos se establecen sobre la base de los principios de generalidad y equidad de la carga tributaria, en correspondencia con la capacidad económica de los sujetos obligados a su cumplimiento y El principio de generalidad exige que todas las personas jurídicas y naturales, con capacidad económica, deben quedar obligadas al pago de los tributos establecidos por el Estado. El principio de equidad consiste en que las personas con similar capacidad económica, quedan sujetas a similar carga tributaria, y a las que demuestran una capacidad de pago diferente, se les determinen cargas tributarias diferenciadas, protegiendo a las de menores ingresos;9 lo cual constituye una declaración de principios que ofrece un mandato de respeto y de perfeccionamiento.10

7Respecto de su definición y características, véase artículos 2, letra (f); y 15 de la Ley No. 118, “Ley de la Inversión Extranjera”, de 29 de marzo de 2014, y el artículo 15 del Decreto No. 325, de 9 de abril de 2014, “Reglamento de la Ley de la Inversión Extranjera”, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 20, de 16 de abril de 2014.

8Respecto de su definición y características, véase artículos 2, letra (g), y 17 de la Ley No. 118, “Ley de la Inversión Extranjera”, de 29 de marzo de 2014, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 20, de 16 de abril de 2014.

9Ley No. 113, de 23 de julio de 2012, “Del Sistema Tributario”, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Ordinaria, No. 53, de 21 de noviembre de 2012. De similar redacción, la Ley No. 73/04.08.1994, “Del Sistema Tributario”, a la que derogase y que establece: Los tributos han de establecerse basados en los principios de generalidad y equidad de la carga tributaria, en correspondencia con la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacerlos. Ley No. 73, de 4 de agosto de 1994, “Del Sistema Tributario", Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 8, de 5 de agosto de 1994.

10A juicio de FLORES ZAVALA, los principios jurídicos de los impuestos –que son los establecidos en la legislación positiva de un país–, pueden clasificarse en constitucionales y ordinarios; siendo los primeros aquellos establecidos en la Constitución, mientras que los segundos son los que obran en las leyes ordinarias que se refieren a la actividad tributaria del Estado. La previsión de principios de la


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La generalidad tributaria no es sino consecuencia del principio de igualdad ante la Ley, que en materia tributaria supone la necesidad de que todos11 contribuyan al sostenimiento de las cargas públicas mediante el pago de impuestos, y como único límite permisible y necesario aquel derivado de su compatibilidad con el de capacidad económica. Así, cuando se postula la generalidad en el ámbito tributario, se reivindica una aplicación correcta del

imposición en la Ley No. 113 de 2012 clasifica como un principio jurídico ordinario. Vid. FLORES ZAVALA, Ernesto, Elementos de finanzas públicas mexicanas. Los impuestos. Prefacio de Luis RECASÉNS SICHES, prólogo de Mariano AZUELA Jr., 27ma edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1986, p. 151.

11El principio de generalidad en materia tributaria puede expresarse, en términos generales, afirmando que, conforme a él, todos los integrantes de una sociedad, incluyendo los extranjeros, deben contribuir al sostenimiento del Estado conforme a su capacidad contributiva. Así, NEUMARK desarrolla la regla en cuestión junto con los principios de igualdad, proporcionalidad a la capacidad de pago y redistribución, es decir, dentro de los principios político-sociales y éticos de la imposición orientados en la consecución de la justicia, precisando que: El principio de generalidad de la imposición exige que, por una parte, se someta a gravamen fiscal a todas las personas (físicas y jurídicas) –en tanto tengan capacidad de pago y queden tipificadas por una de las razones legales que dan nacimiento a la obligación tributaria, sin que tengan en cuenta para ello criterios extraeconómicos, tales como nacionalidad (jurídica), estado civil, clases sociales, religión, etc.– y que, por otra parte, en el marco de un impuesto particular, no se admitan otras excepciones a la obligación tributaria subjetiva y objetiva que las que parezcan inexcusables por razones de política económica, social, cultural y sanitaria o por imperativos técnico-tributarios. Vid. NEUMARK, Fritz, Principios de la imposición. Introducción de Enrique FUENTES QUINTANA, 2da edición, Ministerio de Economía y Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1994, p. 89. SAÍNZ DE BUJANDA indica que: El principio de generalidad significa que todos los ciudadanos han de concurrir al levantamiento de las cargas públicas (…) Esto no supone que todos deban efectivamente pagar tributos, sino que deben hacerlo todos los que, a la luz de los principios constitucionales y de las leyes que los desarrollan, tengan la necesaria capacidad contributiva, puesta de manifiesto en la realización de los hechos imponibles tipificados en la ley. SAÍNZ DE

BUJANDA, Fernando, Lecciones de Derecho Financiero, 8va edición, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Sección Publicaciones, Madrid, 1990, p. 100; mientras que para FLORES ZAVALA: El principio de generalidad quiere decir que todos deben pagar impuestos, o en términos negativos, que nadie debe estar exento de la obligación de pagar impuestos. Sin embargo, no debe entenderse en términos tan absolutos esta obligación, sino limitada por el concepto de capacidad contributiva, es decir, todos los que tengan alguna capacidad contributiva estarán obligados a pagar impuestos; nadie que tenga capacidad contributiva debe estar exento de la obligación de pagarlos (…). FLORES ZAVALA, Ernesto, Elementos de…, op. cit., p. 134. Una generalidad en la imposición, evidentemente, no puede referirse de forma exclusiva a los cubanos porque resulta unánimemente aceptable que las leyes fiscales tienen un carácter eminentemente territorial y deben aplicarse, por tanto, a todos los que incurran en sus presupuestos fácticos, es decir, a todos los que realicen los hechos imponibles, cualquiera que sea su nacionalidad o, incluso, su lugar de residencia; no pudiéndose tratar la imposición en circunstancias de discriminación arbitraria.


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ordenamiento tributario de forma tal que no solo no existan privilegios amparados por ley, sino que tampoco puedan producirse situaciones privilegiadas al aplicar esta; constituyendo así el principio de generalidad un requerimiento al legislador para que cumpla con la exigencia de tipificar como supuesto imponible todo acto, hecho o negocio jurídico que sea demostrativo de capacidad económica.

La generalidad del impuesto es la primera condición para realizar la igualdad en la imposición, en tanto un sistema tributario solo podrá ser justo, e igualmente el reparto de la carga tributaria, si todos los que deben contribuir lo hacen en proporción a su riqueza o capacidad de pago; exigiendo que todas las personas, naturales o jurídicas, sean sometidas a imposición en tanto ostenten capacidad de pago y queden tipificadas por una de las razones legales que dan nacimiento a la obligación tributaria.12

Si todos, de acuerdo con el principio de generalidad, han de contribuir a financiar los gastos comunes, es evidente que el reparto de dicha carga ha de realizarse de acuerdo con un criterio de justicia; idea esta cuya formulación en el ámbito tributario es el principio de igualdad,13 predicado como valor supremo del ordenamiento jurídico.14 Sin embargo, esta igualdad no puede ser

12Esta afirmación se complementa con la circunstancia de la no admisión de

excepciones a la obligación tributaria distintas a aquellas que parezcan inexcusables por razones de política económica o por imperativos de la técnica tributaria; lo que no significa que esté prohibida la concesión de exenciones o bonificaciones tributarias, justificables a partir de la utilización del tributo con fines extrafiscales o de política económica, pero en tales casos la desigualdad de trato que la exención, bonificación o beneficio otorgado suponga, ha de ofrecer una justificación objetiva y razonable, y ser proporcional al fin perseguido.

13La idea de igualdad es la expresión lógica del valor de justicia. Por eso, el principio de igualdad es el criterio central en materia de distribución de la carga tributaria y de él se pueden deducir todos los demás (…). SAÍNZ DE BUJANDA, Fernando, Lecciones…, op. cit., p. 102.

14Los principios de generalidad e igualdad se configuran como conexos y, por tanto, no pueden ser comprendidos de forma independiente. El principio de generalidad tiene un claro significado: la obligación de tributar debe alcanzar a todos aquellos sujetos que manifiesten una capacidad económica para asumir aquella; no siendo posible que determinadas personas cuyo actuar suponga determinada figura impositiva, por causas injustificadas, gocen de la concesión de beneficios o de cualquier otra exención fiscal que les libere de afrontar su deber tributario. No obstante, ello no puede implicar que todos los sujetos tributarios soporten una misma carga tributaria; siendo el principio de igualdad tributaria quien proporciona el justo alcance del deber tributario. Cuando se habla de igualdad nos referimos a la proyección, en el ámbito tributario, del principio de igualdad o no discriminación, que los textos constitucionales suelen consagrar. De acuerdo con este las personas, en tanto estén sujetas a cualquier impuesto y se encuentren en iguales o parecidas condiciones –relevantes a los efectos tributarios–, han de recibir el mismo trato en lo que se refiere al impuesto en cuestión; formulación esta de la cual se deduce el principio de la desigualdad de trato tributario de las personas que se hallen en condiciones desiguales. En este sentido, la igualdad de la


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entendida aritméticamente, sino que la verdadera igualdad exige el tratamiento desigual de las personas que se encuentren en situaciones desiguales, pues un trato diferente no es discriminatorio si hay desigualdad en los supuestos de hecho, ya que no puede ocurrir su violación entre quienes se encuentran en situaciones diferentes; a cuyo efecto el criterio tradicionalmente establecido para lograr tal tratamiento es el de capacidad económica15, con arreglo a la cual todos deberán contribuir al

distribución de la carga tributaria significa que la misma observe la capacidad contributiva de quienes reciben la incidencia de los impuestos, a cuyo efecto la igualdad vertical consiste en que los individuos reciban un tratamiento diferenciado en la medida en que presenten un nivel desigual de capacidad contributiva, mientras que la igualdad horizontal se refiere a la incidencia de igual carga tributaria a los individuos con idéntica capacidad contributiva. Así las cosas, y de acuerdo con PÉREZ DE AYALA y PÉREZ DE AYALA BECERRIL, si esta igualdad supone igual trato a los iguales y desigual a los desiguales, puede decirse que los impuestos respetan este principio si el legislador: a) procura evitar que dos o más circunstancias de imposición claramente distintas, dentro de la categoría de situaciones sometidas al impuesto, den como resultado, tras aplicar la ley, cargas tributarias iguales; b) procura evitar que dos o más circunstancias de imposición claramente iguales o similares, dentro de la categoría de situaciones sometidas al impuesto, den como resultado, tras aplicar la ley, cargas fiscales diferentes; y c) procura evitar que aquellas circunstancias de imposición de las que no se puede afirmar con claridad si son iguales o distintas, sean discriminadas con diversas cargas tributarias como consecuencia de la aplicación de la ley. Vid. PÉREZ DE

AYALA, José Luis y PÉREZ DE AYALA BECERRIL, Miguel, Fundamentos de Derecho Tributario, 5ta edición, Editorial Edersa, Madrid, 2002, p. 76, y Fundamentos de Derecho impositivo estatal, s.n. edición, Editorial Edersa, Madrid, 1995, p. 57; resultando así válidas las aseveraciones de EINAUDI cuando señalaba: La verdadera igualdad (…) debe tener en cuenta el sacrificio que ocasiona el impuesto. Los contribuyentes no son llamados a soportar una suma igual, sino a pagar aquella suma de dinero que haga que el sacrificio de uno sea igual o proporcional al sacrificio de otro. EINAUDI, Luigi, Principios de Hacienda Pública, traducción de la segunda edición italiana, 1940, por Jaime Algarra y Miguel Paredes; Introducción por Manuel DE TORRES, s.n. edición, Editorial M. Aguilar, Madrid-México-Buenos Aires, 1948, p. 113. En esta línea de desarrollo es importante señalar que como derivado del principio de igualdad ha de aludirse al de “solidaridad”, que trasciende en la vertiente del gasto, es decir, en la solidaridad financiera, más que en el ingreso, o sea, solidaridad tributaria.

15La verdadera igualdad exige el tratamiento desigual de situaciones desiguales. La ciencia y las legislaciones se han esforzado en hallar el criterio para la clasificación de las diferentes situaciones en que los individuos pueden encontrarse frente al tributo y así poder adecuar el gravamen a cada una de esas situaciones. Desde antiguo, este criterio se ha encontrado en lo que usualmente se denomina “capacidad contributiva”. El principio de igualdad en materia tributaria se reduce, prácticamente, al principio de capacidad contributiva. SAÍNZ

DE BUJANDA, Fernando, Lecciones…, op. cit., p. 102. El principio de capacidad económica es de todos los principios, al decir de Matías CORTÉS: … el más trascendental no sólo en el momento de creación de la norma tributaria, sino también en el de su interpretación. De otra parte, su eficacia metodológica se proyecta en la construcción dogmática de las instituciones tributarias. Es, pues, el


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sostenimiento de las cargas públicas16 en tanto determina el fundamento y la medida o proporción de cada uno a esa contribución y exige la conexión del

principio tributario por antonomasia. CORTÉS, Matías, Ordenamiento Tributario Español (I), 4ta edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985, p. 71; mientras que PÉREZ ROYO considera que: … siendo el sistema tributario un medio de reparto de la carga del sostenimiento de los gastos públicos, es lógico, desde el punto de vista de la igualdad, que el metro de este reparto sea la capacidad económica (…). PÉREZ ROYO, Fernando, Derecho Financiero y Tributario. Parte General, 12ma edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 2002, p. 35, por lo cual: “La capacidad económica es, por tanto, la forma tributaria de la igualdad y de la generalidad: todos deben pagar conforme a su capacidad. FERREIRO LAPATZA, José Juan, Curso de Derecho Financiero español, Prólogo de Fernando SAÍNZ DE

BUJANDA, vol. I Derecho Financiero (Ingresos. Gastos. Presupuestos), 23ra edición, modificada y puesta al día, Editorial Marcial Pons, España, 2003, p. 59, cumpliendo esta así tres funciones esenciales: de fundamento de la imposición o de la tributación, de límite para el legislador en el desarrollo de su poder tributario y, finalmente, de programa u orientación para el mismo legislador en cuanto a ese poder. Vid. PÉREZ ROYO, Fernando, id., pp. 36 y 37.

16… La capacidad económica es así, también, un prisma, un punto de vista, sobre los principios de generalidad e igualdad. Todos tienen que pagar tributos, pero naturalmente, todos los que pueden, todos los que tengan capacidad económica para soportarlos. Todos son iguales para el legislador a la hora de implantar tributos, pero, naturalmente, la igualdad exige un trato igual a los iguales, a los de igual capacidad económica, y un trato desigual a los desiguales, a los de desigual capacidad económica. PÉREZ DE AYALA PELAYO, Concha, Temas de Derecho Financiero, s.n. edición, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid, 1988, p. 240. La capacidad económica expresa, ante todo, la manera de concretar y formular la idea de justicia con relación al ámbito tributario, que norma el reparto de las cargas tributarias ante los ciudadanos; siendo equivalente en el Derecho Positivo cubano la capacidad económica a la capacidad contributiva. La capacidad económica hace referencia, exclusivamente, a la existencia de recursos y medios económicos, mientras que la capacidad contributiva indica la aptitud para tributar, que viene dada no solo por la existencia de recursos, sino también por la disponibilidad de estos. Se tiene capacidad contributiva no solo cuando se poseen medios económicos, sino también cuando se posee la libre disponibilidad de tales medios; por lo cual, la aptitud para contribuir demanda considerar los medios y las necesidades del sujeto y la necesidad que, en cada caso, se tenga de esos medios. La función del principio de capacidad contributiva como medida o proporción de la realización por cada uno del deber de contribuir a los gastos públicos (y, por ende, como límite para el legislador en la configuración de los tributos) obliga al establecimiento de los tributos tomando como presupuestos de hecho del mismo circunstancias que sean indicativas o reveladoras, directa o indirectamente, de capacidad económica. Capacidad que puede ser real o potencial, pero en cualquier caso existente, es decir, no simplemente nominal. RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro, “Los principios de la imposición en la jurisprudencia constitucional española”, en Civitas Revista Española de Derecho Financiero, No. 100, octubre-diciembre 1998, p. 614.

En este orden, un tema obligado resulta ser la identificación de los indicadores que se consideran generalmente válidos para revelar la capacidad tributaria individual de pago. Como primer indicador se señala la renta del contribuyente, que


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tributo con situaciones o hechos que denotan fuerza económica en el sujeto pasivo.

La igualdad constituye, sin ánimo reiterativo, un elemento básico del ordenamiento jurídico cubano y se configura como uno de sus valores superiores; demandando el régimen jurídico de ordenación de los tributos una homogeneidad en su aplicación y exigibilidad. En consecuencia, el principio de igualdad en el Derecho Positivo cubano exige, a partir de considerar iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de racionalidad, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; no prohibiendo en este orden una desigualdad de trato, sino solo aquella que introduzca una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y es injustificada por no fundarse en criterios objetivos y suficientemente razonables. Asimismo, y en tanto solo es censurable aquella desigualdad carente de justificación objetiva y razonable, cabe añadir ser indispensable que las consecuencias jurídicas resultantes de tal distinción sean adecuadas y proporcionables a dicho fin de manera tal que la relación entre la medida adoptada y el resultado que se produce y el fin pretendido sea proporcional y evite resultados especialmente gravosos o desmedidos.

En este sentido, la fijación y distribución de las cargas tributarias según la capacidad individual de pago de los contribuyentes en el ordenamiento tributario cubano, exige que las cargas fiscales imputables se estructuren de manera tal que reflejen la proporción de las capacidades individuales de pago; de forma que la imposición resulte igualmente onerosa, en términos relativos, a cada contribuyente.

Así, la observancia de los principios tributarios de generalidad, igualdad y capacidad, justifican la sujeción a imposición de las diferentes modalidades de inversión extranjera.

constituye la mejor expresión de la capacidad del sujeto obligado al pago. Junto a la renta, el patrimonio es también otro índice de capacidad de pago, ya que la capacidad tributaria individual se ve incrementada como consecuencia del patrimonio que le pertenezca, con independencia de los rendimientos que produzca el mismo. Finalmente, puede decirse que los gastos de consumo, es decir, el gasto por el que se dispone en un determinado momento de parte de una renta o de un patrimonio por quien los posee, para comprar con su renta o patrimonio otros bienes, constituyen un índice de capacidad de pago a los efectos tributarios. Por ello, es necesario que el objeto tomado como referencia por el legislador para establecer el correspondiente impuesto, refleje una verdadera capacidad de pago, una aptitud para soportar un impuesto, que debe subyacer debajo de cada figura impositiva; siendo conveniente puntualizar que si bien es necesario que el impuesto solo grave a quien cuente con capacidad económica, dicho gravamen ha de ser adecuado a la capacidad que tiene el sujeto, es decir, proporcional a los medios económicos de que dispone, de lo cual resulta la proporcionalidad como complemento de la capacidad.


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5. La instrumentación económica del tributo y la imposición de las formas de inversión extranjera

El artículo 3 de la Ley No. 113/23.07.2012, “Del Sistema Tributario”, destaca el principio de la instrumentación económica del tributo al establecer que los tributos, además de ser medios para recaudar ingresos, han de constituir instrumentos de la política económica general y responder a las exigencias del desarrollo económico-social del país; consagrando así la función extrafiscal17 del Sistema Tributario dado que el tributo es uno de los medios utilizados por la política económica, y uno de los más apropiados, para conseguir la redistribución de la renta, formando parte los tributos, en su conjunto o individualmente, de los instrumentos fiscales de que dispone un Estado para la consecución de los fines económicos y sociales constitucionalmente reconocidos.

De acuerdo con su letra, el citado artículo atribuye al tributo una triple finalidad. Una primera, principal, “medios para recaudar ingresos” y dos secundarias, “instrumentos de la política económica general” y “responder a las exigencias del desarrollo económico-social del país”. La finalidad natural de los tributos es la de procurar ingresos al Estado para que este pueda financiar, acorde con lo recaudado, el conjunto de las necesidades colectivas a que se obliga, no obstante lo cual, los tributos pueden perseguir otros objetivos adicionales a los estrictamente recaudatorios. Si bien la razón recaudatoria constituye un factor cuya presencia resulta imprescindible al establecer un tributo, nada impide considerar otros aspectos inherentes a objetivos sociales o económicos en los que el ingreso público aparezca como subsidiario, a cuyo tenor es posible, consecuentemente, la utilización de un instrumento tributario de índole “extrafiscal”.18

17En realidad todo tributo tiene como finalidad la obtención de recursos –a los cuales

corresponde la calificación de fiscales– o provocar determinados efectos en el campo económico o social, ajenos a las necesidades fiscales, tales como proteger la industria nacional (derechos aduaneros), estimular el ahorro y las inversiones (incentivos), originar desviaciones de los factores productivos a sectores que se consideren más convenientes, redistribuir la riqueza (impuestos progresivos a la renta y al capital) o prohibir o limitar consumos considerados inconvenientes (impuestos a las bebidas o al tabaco), y cuya denominación, por tal razón, más adecuada, es la de extrafiscales.

18A resultas de este principio, y afiliado al carácter sectorial de las regulaciones vigentes en la fecha, obligado a una competitividad con los países del área, y a partir del efecto gravoso y desincentivador para la inversión extranjera de la Ley No. 998/05.01.1962, “Ley Fiscal”, a la que en el ámbito impositivo habrían de atenerse las empresas mixtas y las demás formas de asociación económica, el Decreto-Ley No. 50/15.02.1982, “Sobre Asociación Económica entre Entidades Cubanas y Extranjeras”, utiliza la imposición como estímulo e instrumento de la política económica, a cuyo efecto su artículo 25 establece que: Las empresas mixtas, sus socios, dirigentes y funcionarios; así como las partes, sus dirigentes y


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funcionarios en las demás formas de asociación económica, están exentos del pago de los siguientes impuestos que establece la Ley 998 de 1962: a) sobre ingresos brutos percibidos por empresas privadas; b) sobre ingresos personales y c) sobre transmisión de bienes inmuebles y establecimientos mercantiles, definiendo su artículo 26, para las empresas mixtas y partes en otras formas de asociación económica internacional, el pago de los impuestos sobre Utilidades, sobre Ingresos de los Trabajadores (Impuesto sobre Nóminas, que incluía la Contribución a la Seguridad Social), sobre Propiedad o Posesión de Vehículos Automotores de Transporte Terrestre, sobre Documentos (tasas y derechos por la solicitud, obtención o renovación de determinados documentos) y de aranceles y demás derechos recaudables en aduanas (Decreto-Ley No. 50, de 15 de febrero de 1982, “Sobre Asociación Económica entre Entidades Cubanas y Extranjeras”, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 3, de 15 de febrero de 1982), y respecto de los cuales, en su momento, la Ley No. 73/04.08.1994, “Del Sistema Tributario”, ratificó su vigencia cuando, en su DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA, establece excluirse de lo dispuesto por ella: … a los sujetos del Decreto-Ley No. 50, “Sobre Asociación Económica entre Entidades Cubanas y Extranjeras”, de 15 de febrero de 1982, quienes continuarán rigiéndose por el antes citado texto legal. Ley No. 73, de 4 de agosto de 1994, “Del Sistema Tributario”, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 8, de 5 de agosto de 1994.

Por su parte, la Ley No. 77/05.09.1995, “Ley de la Inversión Extranjera” –que derogó al Decreto-Ley No. 50/15.02.1982–, prevé para las empresas mixtas y los inversionistas extranjeros y nacionales partes en los contratos de asociación económica internacional, un régimen especial de impuestos –con lo cual la empresa de capital totalmente extranjero queda obligada al pago de todos los tributos establecidos en el Sistema Tributario vigente– que incluye la no sujeción a determinados impuestos y, en el caso de otros, una exención o bonificación en su pago, solo gravándoles con el pago de los impuestos sobre Utilidades, por la Utilización de la Fuerza de Trabajo, sobre el Transporte Terrestre, sobre Documentos, la Contribución a la Seguridad Social y los aranceles y demás derechos recaudables en aduanas; sujeción al régimen especial dispuesto en esa Ley que también incluye el pago de las tasas –tasas de Peaje, por Servicios de Aeropuertos a Pasajeros y por la Radicación de Anuncios y Propaganda Comercial– y de aquellas obligaciones de pago incluidas en la Ley No. 76/21.12.1994, “Ley de Minas”, y otras disposiciones legales que se dicten en materia de recursos naturales, a satisfacer en la forma y cuantía dispuestas en ellas, con lo cual no resultaban sujetas al pago de los impuestos sobre Ventas, Especial a Productos, sobre los Servicios Públicos, sobre la Propiedad o Posesión de Determinados Bienes, sobre Transmisión de Bienes y Herencias y sobre la Utilización o Explotación de los Recursos Naturales y para la Protección del Medio Ambiente establecidos en la Ley No. 73/04.08.1994, “Del Sistema Tributario”.

Una vez en vigor la Ley No. 113/23.07.2012, “Del Sistema Tributario”, la Ley No. 114/13.12.2012, “Del Presupuesto del Estado para el Año 2013”, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 56, de 28 de diciembre de 2012, en su DISPOSICIÓN ESPECIAL SEGUNDA ratificó el régimen especial tributario de la inversión extranjera para ese ejercicio fiscal, mientras que la Ley No. 117//20.12.2013, “Del Presupuesto del Estado para el Año 2014”, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 5, de 20 de enero de 2014, en su DISPOSICIÓN ESPECIAL SEGUNDA dispone la aplicación, para la inversión extranjera y los negocios que se desarrollen en la


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6. La Ley No. 113/23.07.2012, “Del Sistema Tributario”

A tenor de lo dispuesto en la Ley No. 113/23.07.2012, “Del Sistema Tributario”, son sujetos de los tributos en ella establecidos y quedan obligados a contribuir, de conformidad con lo dispuesto para cada tributo en esa Ley, las personas naturales y jurídicas, cubanas y extranjeras; resultando así –en principio– afectas al sistema tributario en ella determinado las empresas mixtas, los inversionistas extranjeros y nacionales partes en los contratos de asociación económica internacional, y las empresas de capital totalmente extranjero. En correspondencia con ello, la Ley No. 118/29.03.2014, “Ley de la Inversión Extranjera”, determina que las empresas mixtas y los inversionistas nacionales y extranjeros partes en los contratos de asociación económica internacional se regirán por lo previsto en las disposiciones vigentes sobre la materia en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones tributarias y derechos como contribuyentes, sin perjuicio de un régimen especial de tributación al que se contrae la propia Ley, así como que las empresas de capital totalmente extranjero se obligan, durante su plazo de vigencia, al pago de los tributos con arreglo a la legislación vigente, independientemente de los beneficios de carácter fiscal que se establezcan por el Ministerio de Finanzas y Precios.19

Zona Especial de Desarrollo Mariel, de los regímenes especiales de tributación previstos en la legislación vigente a tales efectos, lo cual significó la prevalencia del régimen especial de tributación establecido en la Ley No. 77 de 1995 a cuyo tenor, en adición a una exención o bonificación en el pago de determinados tributos, las empresas mixtas y los inversionistas nacionales y extranjeros partes en los contratos de asociación económica internacional no estaban sujetos al pago de los impuestos sobre Ventas, Especial a Productos y Servicios, sobre los Servicios, sobre la Propiedad de Viviendas y Solares Yermos, sobre la Propiedad o Posesión de Tierras Agrícolas, por la Ociosidad de Tierras Agrícolas y Forestales, sobre la Propiedad o Posesión de Embarcaciones, sobre Transmisión de Bienes y Herencias, por el Uso o Explotación de las Playas, por el Vertimiento Aprobado de Residuales en Cuencas Hidrográficas, por el Uso y Explotación de Bahías, por la Utilización y Explotación de los Recursos Forestales y la Fauna Silvestre, y por el Derecho de Uso de las Aguas Terrestres, así como a la Contribución Territorial para el Desarrollo Local.

19En relación con las previsiones de la Ley No. 77/05.09.1995, la Ley No. 118/29.03.2014 sujeta a las empresas mixtas y los inversionistas nacionales y extranjeros partes en los contratos de asociación económica internacional a los tributos establecidos en las disposiciones vigentes –es decir, en la Ley No. 113/23.07.2012, “Del Sistema Tributario”, y aquellos que sucesivamente se le adicionen o les sustituyan o modifiquen–, mientras que aquella solo sujeta a los tributos que figuran en el régimen especial que dispone esa propia Ley, lo cual representa una de las principales modificaciones introducidas respecto de la Ley No. 77 de 1995. Se establece que a la inversión extranjera le es aplicable la Ley Tributaria No. 113 de 2012, con las adecuaciones señaladas en el régimen especial de tributación previsto en el Proyecto de Ley para las empresas mixtas y los inversionistas nacionales y extranjeros partes en los contratos de asociación económica internacional. Es por ello que se mantiene la aplicación de la Contribución a la Seguridad Social,


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A tales efectos, y adoptando la renta ganada o ingresos, la riqueza, el consumo o renta gastada, y el uso o explotación de recursos naturales y la protección del medio ambiente como principales criterios reveladores de capacidad tributaria individual de pago, la Ley No. 113/23.07.2012 establece:

los impuestos sobre los Ingresos Personales,20 sobre Utilidades,21 sobre Ventas,22 Especial a Productos y Servicios,23 sobre los Servicios,24 sobre la Propiedad de Viviendas y Solares Yermos, 25 sobre la Propiedad o Posesión de Tierras Agrícolas, 26 por la Ociosidad de Tierras Agrícolas y Forestales,27 sobre el Transporte Terrestre,28 sobre la Propiedad o Posesión de

además de ser sujetos de otros impuestos y obligaciones de pago... Vid. Presentación del Proyecto de Ley de Inversión Extranjera a la Sesión Extraordinaria de la VIII Legislatura de la Asamblea Nacional del Poder Popular por el diputado Rodrigo MALMIERCA DÍAZ, ministro del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera, el 29 de marzo de 2014.

20Impuesto sobre los ingresos de las personas naturales, obligándose a su pago las personas naturales cubanas y extranjeras con residencia permanente en el territorio nacional, por los ingresos obtenidos cualquiera que sea el país de origen de estos; y aquellas que no tengan residencia permanente en la República de Cuba, por los ingresos obtenidos o generados en el territorio nacional.

21Impuesto sobre la renta empresarial a cuyo pago se obligan, independientemente de su forma de organización o régimen de propiedad, las personas jurídicas cubanas por razón de todos sus ingresos –sin importar el lugar de su obtención– , y las extranjeras por los ingresos obtenidos en el territorio nacional, cuenten o no en este con un establecimiento permanente.

22Impuesto que grava la venta de bienes destinados al uso y consumo que sean objeto de compraventa, importados o producidos total o parcialmente en Cuba. Es exigible a las personas naturales y jurídicas que comercialicen bienes, productores o distribuidores de los bienes gravados por este impuesto.

23Impuesto que grava, por una sola vez dentro del territorio nacional, en adición a los impuestos sobre la Venta o los Servicios, productos y servicios destinados al uso y consumo; identificándose como tales bebidas alcohólicas, vinos, licores y cervezas, cigarros y tabacos, hidrocarburos, artículos suntuarios y transmisión de energía eléctrica, pudiendo la Ley Anual del Presupuesto establecer otros bienes y servicios gravados. Es exigible a las personas naturales y jurídicas que produzcan y comercialicen productos o servicios gravados con este impuesto.

24Impuesto que grava la prestación, en el territorio nacional, de servicios telefónicos, de comunicaciones, de transmisión de energía eléctrica, agua, gas, alcantarillado, transporte de carga y pasajeros, gastronómicos, de alojamiento, arrendamiento, recreación, u otros; exigible a las personas naturales y jurídicas que los presten.

25Impuesto sobre el patrimonio que grava la propiedad de viviendas y solares yermos, a cuyo pago se obligan las personas naturales y jurídicas propietarias de viviendas y solares yermos ubicados en el territorio nacional.

26Impuesto sobre el patrimonio que grava la propiedad o posesión de tierras agrícolas, pagadero por las personas naturales y jurídicas poseedoras de estas.

27Impuesto por la ociosidad de tierras agrícolas y forestales, pagadero por las personas naturales y jurídicas que posean tierras agrícolas y forestales ociosas, sean estas de su propiedad o estatales.

28Impuesto sobre el patrimonio que grava la propiedad o posesión de vehículos de motor y de tracción animal destinados al transporte terrestre, y a cuyo pago se


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Embarcaciones,29 sobre Transmisión de Bienes y Herencias,30 sobre Documentos,31 por la Utilización de la Fuerza de Trabajo,32 por el Uso o Explotación de las Playas,33 por el Vertimiento Aprobado de Residuales en Cuencas Hidrográficas,34 por el Uso y Explotación de Bahías,35 por la Utilización y Explotación de los

obligan aquellas personas naturales y jurídicas, cubanas o extranjeras que sean sus propietarias o poseedoras.

29Impuesto sobre el patrimonio que grava la propiedad o posesión de embarcaciones marítimas, lacustres y fluviales, matriculadas en el territorio nacional, y a cuyo pago se obligan las personas naturales y jurídicas cubanas que sean propietarias o poseedoras de embarcaciones, y las personas naturales y jurídicas extranjeras que matriculen embarcaciones en el territorio nacional.

30Impuesto que grava las transmisiones de bienes inmuebles y bienes muebles sujetos a registro público, escritura notarial o que se dispongan mediante resolución administrativa o judicial, y las de cualquier otro derecho sobre estos, así como las herencias y legados. Se estructura en torno a las transmisiones de bienes y a las herencias, legados y donaciones; gravando, respectivamente, los incrementos patrimoniales habidos a título oneroso o lucrativo.

31Impuesto que grava el tráfico de documentos mediante especies timbradas; sujetando a imposición determinados actos jurídicos que requieren de documentación. Representa una contraprestación por el hecho de documentar un acto de naturaleza jurídica, aunque su tratamiento generalizado en la práctica fiscal suele serlo de un impuesto.

32Impuesto pagadero, por la utilización de fuerza de trabajo asalariada, por las personas naturales y jurídicas, cubanas y extranjeras

33Impuesto por el uso o explotación de las playas mediante la realización de actividades de hotelería, marinas y náuticas, alojamiento, servicios gastronómicos y comercialización de bienes y productos en las zonas de playa que la propia Ley establece. Grava a las personas naturales y jurídicas, cubanas y extranjeras, que usen o exploten el recurso natural playa en el desarrollo de sus operaciones económicas y con fines turísticos, y de prestación de servicios.

34Impuesto sobre aquellos actos de vertimiento de residuales en las cuencas hidrográficas del país, en los límites aprobados por las autoridades medioambientalistas, del cual resultan sujetos las personas jurídicas que usan los cuerpos receptores de las cuencas hidrográficas como lugar de destino de sus residuales. Este tributo es exigible sin perjuicio de las medidas administrativas que correspondan por las violaciones de las regulaciones para la protección y conservación del medio ambiente.

35Impuesto sobre el uso y explotación de las bahías de La Habana, Mariel, Matanzas, Cienfuegos y Santiago de Cuba, susceptible de aplicar, gradualmente, a las restantes bahías del territorio nacional.


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Recursos Forestales y la Fauna Silvestre,36 por el Derecho de Uso de las Aguas Terrestres37 y el Impuesto Aduanero;38

las contribuciones a la Seguridad Social,39 Especial a la Seguridad Social40 y Territorial para el Desarrollo Local;41 y

las tasas por Peaje42, por Servicios de Aeropuertos a Pasajeros43 y por la Radicación de Anuncios y Propaganda Comercial.44

36Impuesto por la utilización y explotación de recursos forestales, naturales y artificiales,

y de la fauna silvestre, independientemente de la actividad que se realice; entendiéndose como utilización y explotación de los recursos antes mencionados el aprovechamiento de la madera y productos no madereros, la utilización de áreas para la práctica de caza –siempre que se realicen con fines económicos–, así como el desarrollo de actividades comerciales y recreativas en áreas protegidas.

37Impuesto por la utilización de las aguas terrestres, cuya captación se realice directamente, desde obras o medios de conducción y distribución no administrados por terceros, ya sea con fines técnico-productivos o para la prestación de un servicio; entendiéndose como utilización de las aguas terrestres aquella captada directamente con los medios propios y recursos del usuario. Son sujetos de este impuesto las personas naturales y jurídicas que usen las aguas terrestres, siempre que la capten directamente con sus propios medios y recursos, con fines técnico-productivos o para la prestación de un servicio.

38Impuesto que grava la entrada de mercancías en el territorio aduanero nacional. Se cobra a través de aranceles de aduanas, los que consisten en una tarifa oficial establecida a tales efectos. La derogada Ley No. 73/04.08.1994, “Del Sistema Tributario”, a diferencia de otros sistemas impositivos, no define como tributo a los aranceles, regularizando la Ley No. 113/23.07.2012 su consideración como tales.

39Tributo a cuyo pago se obligan, como fuente del Presupuesto de la Seguridad Social para sufragar los gastos en que se incurra por dicho concepto, las personas jurídicas y naturales que empleen a los beneficiarios del régimen de la Seguridad Social.

40Contribución de las personas naturales beneficiarias de la Seguridad Social, incluidas aquellas incorporadas a cualquiera de los regímenes especiales de Seguridad Social; constituyendo su hecho imponible la incorporación al régimen de la Seguridad Social.

41Contribución para el desarrollo sostenible de los municipios que grava los ingresos por la comercialización de bienes o prestación de servicios que obtengan las empresas, sociedades mercantiles y cooperativas, por sí mismas y por sus establecimientos en cada territorio.

42Grava la circulación por tramos de carreteras gravados con este tributo. 43Grava a los pasajeros de vuelos internacionales al salir desde un aeropuerto

nacional a otro extranjero, en tanto utilizan los servicios e instalaciones de los aeropuertos habilitados para el transporte aéreo internacional de pasajeros.

44Grava la utilización de bienes patrimonio del municipio y demás bienes situados dentro de la demarcación municipal, para anuncios comerciales en los espacios públicos o privados con proyección pública; tributándole todas las personas naturales o jurídicas, cubanas o extranjeras, que sitúen placas, afiches, carteles, rótulos, vallas publicitarias y demás anuncios o elementos similares, con fines de propaganda y publicidad comercial.


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7. El régimen especial de tributación de la inversión extranjera

Al momento de ponderar las variables que inciden sobre la decisión de localización de una inversión en un territorio determinado, los agentes económicos consideran los costos de hacer negocios en dicho lugar; costos cuya valoración tiene lugar en el marco de la toma de decisiones financieras de cualquier empresa, teniendo como resultado determinaciones relativas a una posible expansión de actividades, el ámbito geográfico del desarrollo de estas o, sencillamente, la decisión de invertir o no.

Así, y al objeto de atraer estas inversiones, se ofrecen una variedad de incentivos con el propósito de promover tanto las inversiones en general como las destinadas a sectores o sitios específicos o que tengan ciertas características; incentivos estos que se orientan a reducir los costos operativos de las empresas como factor atractivo del país respectivo. Por ende, como expresión legítima de la soberanía económica de cualquier país, la política fiscal puede ser empleada para crear un ambiente favorable a las inversiones en dicho país.

En esta línea, como resultado de los principios impositivos de generalidad e igualdad, y al amparo del principio de instrumentación económica del tributo, acorde con lo establecido en la Ley No. 118/29.03.2014, “Ley de la Inversión Extranjera”, las empresas mixtas y los inversionistas nacionales y extranjeros partes en los contratos de asociación económica internacional se regirán por lo previsto en las disposiciones vigentes sobre la materia en cuanto al cumplimiento de las obligaciones tributarias y sus derechos como contribuyentes, y contarán con el régimen especial de tributación –de exenciones y bonificaciones– siguiente:45

45La exención tributaria puede considerarse como especie de un género más amplio,

los beneficios tributarios, constituyendo el resultado de una norma “de favor” cuyo alcance puede llegar hasta la total anulación del efecto del hecho imponible o reducirse a un aligeramiento de la carga tributaria. … la exención consiste en la eliminación del nacimiento de una obligación tributaria que, en caso de no existir la exención, llegaría a producirse como consecuencia de la realización de un determinado hecho. La exención, pues, supone: 1. La existencia de una norma impositiva en la que se define un hecho imponible, que normalmente da origen, al realizarse, al nacimiento de una obligación tributaria, y 2. La existencia de una norma de exención, que ordena que, en ciertos casos, la obligación tributaria no se produzca, a pesar de la realización del hecho imponible previsto en la norma de imposición. SAÍNZ DE

BUJANDA, Fernando, Lecciones de…, op. cit., p. 205. A partir de la renuncia fiscal que su concesión implica y la lesión a los principios de generalidad tributaria y capacidad de pago, y en todo caso una merma de la capacidad recaudatoria que puede hacer mella al principio de suficiencia, es importante destacar el carácter excepcional de tal privilegio; reservándose su otorgamiento en la normativa tributaria de numerosos países, a partir del principio


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Exención del pago del Impuesto sobre Utilidades por un período de ocho años a partir de su constitución; plazo este que podrá extender el Consejo de Ministros. Una vez finalizado el plazo de esta exención temporal, bonificación en el tipo impositivo a aplicar, que será del 15 % sobre la utilidad neta imponible –inferior al tipo impositivo general que se aplica a este tributo que es del 35 %–.46

Exención del pago del Impuesto sobre Utilidades por aquella utilidad neta u otros beneficios autorizados a reinvertir, en los casos en que sea aprobada la reinversión de estos en el país por la autoridad competente.

Exención del pago del Impuesto sobre las Ventas durante el primer año de operación de la inversión y, finalizado este, bonificación del 50 % en el tipo impositivo que se aplicará sobre las ventas mayoristas.

Exención del pago del Impuesto sobre los Servicios durante el primer año de operación de la inversión y, finalizado este, bonificación del 50 % en el tipo impositivo que se va a aplicar.

Exención del pago del Impuesto por la Utilización de la Fuerza de Trabajo.

Bonificación del 50 % durante el período de recuperación de la inversión, en el tipo impositivo que se aplicará en ocasión del pago de los impuestos por el Uso o Explotación de las Playas, por el Vertimiento Aprobado de Residuales en Cuencas Hidrográficas, por el Uso y Explotación de Bahías, por la Utilización y Explotación de los Recursos Forestales y la Fauna Silvestre, y por el Derecho de Uso de las Aguas Terrestres.

Exención del pago del Impuesto Aduanero por las importaciones de equipos, maquinarias y otros medios durante el proceso inversionista, de acuerdo con las normas establecidas al respecto por el Ministro de Finanzas y Precios.

de legalidad a la Ley, y solo ante supuestos en los que concurran determinadas causales que le justifiquen; estando dotada de una finalidad extrafiscal al tratarse de una técnica al servicio de la política de fomento o estímulo a determinadas actividades u operaciones comerciales.

46Importante destacar que cuando concurra la explotación de recursos naturales, renovables o no, puede aumentarse el tipo impositivo del Impuesto sobre Utilidades por decisión del Consejo de Ministros, caso este donde puede elevarse hasta en un 50 %, previsión esta de la Ley No. 118 de 2014 que reproduce similar de la Ley No. 113/23.07.2012, “Del Sistema Tributario”, a cuyo tenor, cuando concurra la explotación de recursos naturales, renovables o no, el Consejo de Ministros puede aumentar el tipo impositivo del impuesto hasta el cincuenta por ciento (50 %), según el recurso natural de que se trate.


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Exención, durante el período de recuperación de la inversión, del pago de la Contribución Territorial para el Desarrollo Local.47

Asimismo, los inversionistas extranjeros socios en empresas mixtas o partes en contratos de asociación económica internacional están exentos

47El artículo 42 de la Ley No. 118 de 2014 establece la sujeción de las empresas mixtas,

los inversionistas nacionales y extranjeros partes en los contratos de asociación económica internacional y las empresas de capital totalmente extranjero a la Contribución Territorial para el Desarrollo Local, previsión esta necesaria pues, atendiendo a la literalidad del artículo 306 de la Ley No. 113/23.07.2012, “Del Sistema Tributario”, donde se establece ser sujetos de esta Contribución: … las empresas, las sociedades mercantiles de capital totalmente cubano y las cooperativas, por sus establecimientos…, las modalidades de la inversión extranjera no resultan expresamente identificadas.

La inclusión realizada en virtud de la Ley No. 118 de 2014 se aviene al principio de legalidad a cuyo tenor solo la Ley puede establecer tributos, modificarlos o suprimirlos y que supone, en cuanto atribución al poder legislativo de la facultad de establecer tributos, que el establecimiento de estos ha de hacerse siempre mediante ley y que lo regulado por una ley solo por otra puede ser modificado, enunciable mediante el aforismo nullum tributum sine lege, y que en su formulación más genérica constituye la expresión jurídica del principio de primacía de la Ley. En esta línea, el principio de legalidad constituye una limitación al poder del Estado en tanto los impuestos han de ser establecidos por ley y, consecuentemente, una garantía de los ciudadanos que así podrán aprobar los impuestos que han de pagar.

El principio de que ningún tributo puede ser establecido o impuesto sin ley resulta ser expresión del más antiguo principio político de la autoimposición o del consentimiento de los impuestos por los representantes de los contribuyentes –al que se vincula–, cuyo origen se remonta a la Edad Media; cumpliendo una función de garantía individual y de seguridad jurídica ante las intromisiones arbitrarias en la esfera de la libertad y la propiedad de los ciudadanos, y una función política de asegurar la participación ciudadana en el establecimiento del sistema tributario mediante el cual se cumple el deber de solidaridad a partir de la obligación de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Vid. RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro, Los principios…, op. cit., p. 598, en tanto la legalidad de la imposición significa que el establecimiento o creación de un tributo, esto es, la definición del hecho imponible y de los demás elementos esenciales de la obligación tributaria (determinación de los sujetos pasivos, base imponible, tipo de gravamen) ha de hacerse por la Ley (…). RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro, id, p. 600.

El principio de legalidad surge en la historia vinculado básicamente a dos materias que revelan, mejor que cualquier otra, la condición de súbditos o ciudadanos libres de los miembros de una comunidad, la definición del delito y sus sanciones (principio de legalidad penal) y el establecimiento de los tributos (principio de legalidad tributaria); a cuyo efecto solo la comunidad puede imponerse a sí misma las normas que definen los delitos y las penas, y las normas que determinan los tributos, es decir, la cantidad con que cada uno de sus miembros ha de sostener los gastos de la colectividad. Vid. FERREIRO LAPATZA, José Juan, “El principio de legalidad y las relaciones Ley-Reglamento en el ordenamiento tributario español”, en A.A.V.V., Estudios de Derecho y Hacienda. Homenaje a César Albiñana García-Quintana. Prólogo de Fernando SAÍNZ DE BUJANDA, vol. II, s.n. edición, Ministerio de Economía y Hacienda, 1987, p. 872.


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del pago del Impuesto sobre los Ingresos Personales, por los ingresos obtenidos a partir de los dividendos o beneficios del negocio.

En este orden, de acuerdo con lo establecido en la mencionada Ley No. 118 de 2014, se excluyen de los beneficios anteriormente señalados los inversionistas nacionales y extranjeros partes en los contratos de asociación económica internacional que tengan por objeto la administración hotelera, productiva o de servicios y la prestación de servicios profesionales, que tributan con arreglo a lo dispuesto en la Ley del Sistema Tributario y las normas que la complementan. No obstante, los inversionistas extranjeros partes en tales contratos están exentos del Impuesto sobre las Ventas y el Impuesto sobre los Servicios.

Asimismo, es de subrayar que las empresas de capital totalmente extranjero –a semejanza de lo establecido en la Ley No. 77/05.09.1995– están obligadas, durante su plazo de vigencia, al pago de los tributos con arreglo a la legislación vigente, sin perjuicio de los beneficios de carácter fiscal que se establezcan por el Ministerio de Finanzas y Precios, siempre que sea de interés para el país.48

Finalmente, el Ministerio de Finanzas y Precios, oído el parecer del Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera, teniendo en cuenta los beneficios y la cuantía de la inversión, la recuperación del capital, las indicaciones que se dispongan por el Consejo de Ministros para los sectores de la economía priorizados, así como los beneficios que pueda reportar a la economía nacional, puede conceder exenciones totales o parciales, de manera temporal o permanente, u otorgar otros beneficios fiscales de conformidad con lo establecido en la legislación tributaria vigente, para cualquiera de las modalidades de inversión extranjera reconocidas en la Ley No. 118 de 2014.

Adicionalmente, las diferentes formas de inversión extranjera, al igual que cualquier otra entidad importadora cubana, pueden acceder a los diferentes regímenes aduaneros y arancelarios que favorecen la exportación. De esta manera:

El Régimen de Admisión Temporal de Mercancías para Perfeccionamiento Activo, que permite recibir en suspensión de derechos e impuestos de importación, determinadas mercancías destinadas a ser exportadas en un período determinado, después de haber sido sometidas a un proceso total o parcial de

48Esta previsión reitera la facultad del Ministro de Finanzas y Precios a que se

contrae la DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA de la Ley No. 113/23.07.2012, “Del Sistema Tributario”, en su letra a), a cuyo tenor este queda facultado a los efectos de esa Ley, cuando circunstancias económicas y sociales a su juicio así lo aconsejen, para conceder exenciones, bonificaciones totales, parciales, permanentes o temporales, así como condonar deudas tributarias determinadas administrativamente, según corresponda.


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transformación, elaboración o reparación, que conlleve un aumento en su valor agregado en el territorio nacional.

El Régimen de Reintegro de Derechos (Drawback), mediante el cual las mercancías por las que se hayan pagado los derechos de aduanas podrán beneficiarse con la restitución total o parcial de aquellos, si se justifica que han sido reexportadas después de haber sido sometidas a proceso de transformación o elaboración en la República de Cuba, cuando:

i) la exportación resulte beneficiosa a la economía nacional;

ii) la exportación se destine para cumplir compromisos de exportación que por otra vía no han podido ser cumplidos; o

iii) las ventajas que se otorguen a las mercancías importadas no afecten la utilización en los productos de exportación de mercancías nacionales.

De igual manera, con carácter excepcional, podrán aplicarse los beneficios de este régimen a mercancías que se reexporten, después de haber sido declaradas a consumo en el mismo estado.

El Régimen de Importación Temporal para su Reexportación en el mismo estado, que permite recibir mercancías con suspensión de los derechos de aduana para un fin específico y destinadas a la reexportación en un plazo determinado sin haber experimentado otra transformación que no sea la depreciación normal como consecuencia de su uso.

El Régimen de Reposición por Franquicia, que permite la importación libre de derechos de aduanas, de mercancías equivalentes, idénticas por su especie, calidad y características técnicas a aquellas que estando libre de circulación, fueron transformadas para la obtención de productos exportados desde territorio aduanero.

Asimismo, de acuerdo con lo establecido en la mencionada Ley No. 118/29.03.2018, el Estado garantiza al inversionista extranjero la libre transferencia al exterior, en moneda libremente convertible, sin pago de tributos u otro gravamen relacionados con dicha transferencia, de:

Los dividendos o beneficios que obtenga por la explotación de la inversión.

Las cantidades que deberá recibir en los casos de expropiación de la inversión, de liquidación de la empresa mixta, contrato de asociación económica internacional o empresa de capital totalmente extranjero, o de venta o transmisión, al Estado cubano o a un tercero, de su participación total o parcial en la inversión.


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Finalmente, y dentro de la Alternativa Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América, cabría destacar los beneficios impositivos y arancelarios para los proyectos de inversión asociados a este proceso integracionista.49

Por su parte, las modalidades de inversión extranjera concesionarios y usuarios de la Zona Especial de Desarrollo Mariel, con la perspectiva de estimular su participación en esta Zona y el fomento de su desarrollo en beneficio del progreso del país, así como potenciar la utilización de tecnologías

49En el actual contexto de internacionalización de las relaciones económicas y de

creciente formación de grandes bloques regionales con posiciones predominantes en la economía mundial, la integración constituye una condición indispensable para aspirar al desarrollo por los países de la América Latina y el Caribe; pero solo una integración basada en la cooperación, la solidaridad y la voluntad común de avanzar de conjunto hacia niveles más altos de desarrollo puede satisfacer los anhelos y necesidades de los países latinoamericanos y caribeños, y, a su vez, preservar la independencia, soberanía e identidad respectivas. La Alternativa Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América tiene –en tanto alianza política estratégica–, el propósito histórico fundamental de unir las capacidades y fortalezas de los países que la integran, en la perspectiva de producir las transformaciones estructurales y el sistema de relaciones necesarias para alcanzar el desarrollo integral requerido para la continuidad de nuestra existencia como naciones soberanas y justas; expresando así un concepto político sustentado en el reenfoque de las relaciones económicas de los países de nuestra región y que en tal sentido constituye una ruptura con la visión economicista clásica de la integración y la cooperación internacional.

En este orden, y en virtud del Acuerdo entre el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y el Presidente de los Consejos de Estado y de Ministros de la República de Cuba para la Aplicación de la Alternativa Bolivariana para las Américas suscrito el 14 de diciembre de 2004, que define entre sus principios y bases cardinales: El comercio y la inversión no deben ser fines en sí mismos, sino instrumentos para alcanzar un desarrollo justo y sustentable…, La complementariedad económica y la cooperación entre los países participantes… y Fomento de las inversiones de capitales latinoamericanos en la propia América Latina y el Caribe…, entre las acciones propuestas por parte de Cuba se identifican la eliminación de los aranceles o cualquier tipo de barrera no arancelaria aplicable a todas las importaciones hechas por Cuba cuyo origen sea la República Bolivariana de Venezuela, y la exención de impuestos sobre utilidades a toda inversión estatal y de empresas mixtas venezolanas e, incluso, de capital privado venezolano en Cuba, durante el período de recuperación de la inversión. Por su parte, en el marco del Acuerdo para la aplicación de la Alternativa Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América y el Tratado de Comercio de los Pueblos firmado por los presidentes de las repúblicas de Cuba, Bolivariana de Venezuela y Bolivia el 29 de abril de 2006, entre las acciones a desarrollar por Cuba en sus relaciones con Bolivia se encuentra la exención de impuestos sobre utilidades a toda inversión estatal y de empresas mixtas bolivianas e, incluso, de capital privado boliviano en Cuba, durante el período de recuperación de la inversión.


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medioambientales vinculadas a las actividades que se llevan a cabo en ella, están exentas de las obligaciones fiscales siguientes:50

Impuesto por la Utilización de la Fuerza de Trabajo.

Impuesto sobre Utilidades durante 10 años, que podrá ser extendido por el Ministro de Finanzas y Precios en los casos que resulten de interés para el país.

Impuesto Aduanero por los medios, equipos y bienes importados con destino al proceso inversionista en la Zona.

Impuesto sobre las Ventas o sobre los Servicios, durante el primer año de operaciones.

Contribución Territorial para el Desarrollo Local.

Asimismo, en el pago de los tributos a que se obligan, tales modalidades de inversión extranjera concesionarios y usuarios de la Zona Especial de Desarrollo Mariel, están afectas a las adecuaciones siguientes:

Tipo impositivo del 12 % del Impuesto sobre Utilidades.

Tipo impositivo del 1 % para el pago de los impuestos sobre las Ventas o sobre los Servicios, para las entidades que comercialicen bienes o presten servicios.

Tipo impositivo del 14 % para la Contribución a la Seguridad Social, que independientemente de coincidir con aquel actualmente

50Como parte del proceso de actualización del modelo económico cubano, en virtud

del Decreto-Ley No. 313/19.09.2013, “De la Zona Especial de Desarrollo Mariel”, y con el objetivo de promover el incremento de infraestructuras y de actividades que permitan un aumento de las exportaciones, la sustitución de importaciones, la realización de proyectos de alta tecnología, generar nuevas fuentes de empleo y contribuir al progreso nacional, se creó la Zona Especial de Desarrollo Mariel, entre cuyos objetivos se identifica atraer la inversión extranjera y donde pueden establecerse como concesionarios o usuarios, entre otros, cualquier modalidad de inversión extranjera prevista en la Ley. Vid. Decreto-Ley No. 313, de 19 de septiembre de 2013, “De la Zona Especial de Desarrollo Mariel”, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 26, de 23 de septiembre de 2013. El Decreto No. 316/19.09.2013, “Reglamento del Decreto-Ley de la Zona Especial de Desarrollo Mariel”, establece, para sus concesionarios y usuarios, un régimen especial tributario. Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, No. 26, de 23 de septiembre de 2013. El artículo 2 de la Ley No. 118/29.03.2014, en su letra (n), define Zona Especial de Desarrollo como zona en la que se establecen un régimen y políticas especiales, con el objetivo de fomentar el desarrollo económico sostenible a través de atracción de inversión extranjera, la innovación tecnológica y la concentración industrial, con vistas a incrementar las exportaciones, la sustitución efectiva de importaciones y la generación de nuevas fuentes de empleo, en una constante articulación con la economía interna.


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aplicado a resultas de lo instituido en la Ley Anual del Presupuesto del Estado, implica un compromiso de estabilidad tributaria.

Por su parte, la Aduana General de la República establece un procedimiento especial con el objetivo de simplificar los trámites y términos para el registro, solicitud y otorgamiento de regímenes aduaneros para los concesionarios y usuarios de la Zona Especial de Desarrollo Mariel.

8. La doble imposición internacional y su impacto en las inversiones internacionales

La adopción de acciones concretas –o políticas activas– para racionalizar la carga impositiva en los obligados tributarios materializa la aspiración de reducción de los costos asociados a una inversión, lo cual adquiere, en el ámbito de las relaciones internacionales, una particular connotación toda vez que los agentes económicos se ven afectados por dos o más jurisdicciones tributarias legitimadas para imponer contribuciones a las actividades económicas que aquellos llevan a cabo y donde, a un mismo tiempo y por el desarrollo de la misma actividad, adquieren el carácter de contribuyentes. Así, es frecuente la adopción por los gobiernos de acuerdos con el fin de racionalizar dichas cargas tributarias en la perspectiva de la facilitación de los negocios que involucran a dos o más jurisdicciones impositivas.51

La doble imposición genera difíciles cuestiones, no solo en el ámbito interno de los países por el imperativo de realizar la justa distribución de las cargas públicas entre los habitantes de cada nación, sino también por la exigencia de asegurar la justicia económica entre las naciones, que por sus vínculos con esos individuos, empresas, actividades o inversiones, tienen la

51El crecimiento de los flujos de inversión entre los países depende, en gran medida,

del clima de inversión existente. La prevención o eliminación de la doble tributación internacional de un mismo ingreso o patrimonio –cuyos efectos son nocivos para el intercambio de bienes y servicios, y para la circulación de capital y de personas– constituye un componente importante de ese clima. Por ello, entre los objetivos generales de los acuerdos fiscales se incluye, habitualmente, la protección de los contribuyentes frente a la doble tributación, con el fin de mejorar la libre circulación del comercio y de las inversiones internacionales y la transferencia de tecnología. Otros objetivos son evitar determinados tipos de discriminación entre inversores extranjeros y contribuyentes locales, así como ofrecer un nivel razonable de seguridad jurídica y fiscal, como marco en el que se puedan realizar las operaciones internacionales. Sobre esas bases, los acuerdos fiscales deben contribuir a promover las metas de los países en desarrollo. Además, estos acuerdos tienen por objetivo mejorar la cooperación entre las autoridades fiscales en el desempeño de sus funciones, en particular mediante el intercambio de información, a fin de prevenir la evitación o la evasión de impuestos, y a través de la asistencia para su recaudación.


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legítima pretensión de imponer tributos a las rentas generadas por ellos. Así, los límites dentro de los cuales un Estado puede ejercer su poder de imposición e identificar a sus contribuyentes trascienden de un asunto interno, para configurar una distribución de competencia fiscal entre Estados para gravar rentas y obtener ingresos públicos.52

9. Los convenios para evitar la doble imposición internacional: factor coadyuvante en la mejora del clima de inversión

El fundamento de la norma de Derecho Internacional Público, expresada a través de los convenios sobre doble imposición (CDI), persigue disminuir la incidencia de la carga fiscal a originarse en cada una de las etapas de materialización de una inversión extranjera; por ello resulta usual que las empresas consideren escoger países receptores de inversión donde existan convenios que ayuden a evitar o disminuir el problema de la doble imposición internacional. Tal circunstancia es un factor de mejora del clima de inversión del país al considerar los costos de las empresas buscando su minoración o eliminación.

Por tanto, los países acuerdan concesiones en sus pretensiones de gravar las rentas derivadas del intercambio comercial y las inversiones a través de la adopción de medidas, en este caso bilaterales, para armonizar el ejercicio de su soberanía impositiva. Se reconoce, entonces, la necesidad de una racional distribución de competencias, con medidas orientadas a evitar el exceso de los límites de la carga tributaria admisible que pesa sobre los sujetos de ese intercambio económico.

52En la misma medida en que puede afirmarse que una imposición personal que exceda

la capacidad contributiva, trate de forma inequitativa a los iguales, cree discriminaciones y rompa la neutralidad con relación a las fuentes de rentas, quebranta los esquemas de una imposición justa, en igual medida puede aseverarse que la doble imposición internacional es injusta, pues produce todos esos efectos; por lo cual resulta reconocida la necesidad de propender a evitar la doble imposición internacional en tanto se le señala como una barrera al incremento de las relaciones económicas, tanto en lo que se refiere al intercambio comercial como a la movilización de los factores entre los países. La doble imposición internacional es contraria al principio non bis in idem toda vez que la renta (o el patrimonio) del contribuyente es gravada más de una vez, mediante el mismo o similar impuesto, en un mismo período; lo cual, en adición a ser injusto, constituye una excesiva carga fiscal que provoca un quebrantamiento del principio de capacidad contributiva, ya que el sujeto del impuesto realiza erogaciones que no son proporcionales con la riqueza que ha detentado. Una misma riqueza (o patrimonio) no debe someterse a tributación dos veces por el mero hecho de estar vinculada a dos Estados por su origen o residencia de su titular. El constante incremento de las relaciones internacionales, cada vez más creciente e importante, implica la vinculación a más de un Estado, superándose consecuentemente los esquemas nacionales. Si en virtud de tales relaciones se produce una doble imposición, las personas que en ella se vean involucradas estarán sometidas a una desigualdad de trato.


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En la perspectiva de los países suscriptores de convenios sobre doble imposición, estos generan un ambiente favorable a la inversión; produciendo su vigencia una señal positiva a los agentes económicos foráneos y nacionales cubiertos por el mismo, toda vez que es evidente que el tratado otorga a dichos agentes una seguridad respecto de los elementos negociados en el referido instrumento, los que van a permanecer invariables aun en el supuesto de derogación o reforma de las leyes internas.53

Los convenios sobre doble imposición son un elemento de competitividad del país como sede de negocios exitosos en la economía internacional y se erigen en indicativos del nivel de compromisos que se adquiere con los agentes económicos de facilitar sus inversiones, lo cual constituye también una señal del compromiso de lograr la seguridad jurídica para las personas y sus bienes, y garantiza a estos una determinada posición subjetiva en virtud de la cual conocen a qué atenerse y bajo qué condiciones.

Como puede inferirse, un sistema conformado por elementos orientados a la reducción de costos para el desarrollo de la inversión, junto al otorgamiento de garantías y una seguridad jurídica para las mismas, puede propiciar una mejora sustancial del clima de inversión en cualquier país. En este orden, la República de Cuba tiene en la actualidad firmados convenios sobre doble imposición en materia de renta y patrimonio con el Reino de España, Barbados, la República Italiana, la República Portuguesa, la Federación de Rusia, la República Libanesa, la República Popular China, la República Socialista de Vietnam, Ucrania, la República Bolivariana de Venezuela, la República de Austria y el Estado de Qatar, contentivos, entre otras previsiones, de límites a algunos aspectos de la participación de la recaudación de los impuestos entre ambos países, donde se establece un mecanismo para neutralizar el pago efectuado en el país de la fuente evitando así la doble tributación, e incluyen previsiones que garantizan a los inversores extranjeros el mantenimiento de las exenciones y bonificaciones obtenidas.54

53Los CDI consolidan un marco normativo y seguro que es vital para la toma de

decisiones sobre localización de inversiones pues, si para la evaluación de proyectos de inversión a nivel interno el factor tributario tiene relativa importancia, en proyectos de inversión en el exterior el tema tributario adquiere una importancia mayor ubicándose dentro de las principales prioridades. Adicionalmente, los CDI no modifican el tratamiento común otorgado por la ley interna de un país. Sin embargo, fijan límites a algunos aspectos de la participación de la recaudación del impuesto entre ambos países –por ejemplo, pueden establecer tasas límites de retención en el país de la fuente para dividendos, intereses y regalías, reconociendo el derecho del país de residencia de gravar también dichas rentas, pero otorgando un mecanismo para neutralizar el pago efectuado en el país de la fuente evitando así la doble tributación. De igual forma, un tratado de este tipo no puede crear una obligación tributaria inexistente en la ley interna.

54Firmados convenios sobre doble imposición en materia de renta y patrimonio con el Reino de España (09.02.1999 y en vigor desde el 31.12.2000), Barbados


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(17.06.1999 y en vigor desde el 17.03.2000), República Italiana (17.01.2000), República Portuguesa (30.10.2000 y en vigor desde el 05.07.2003), Federación de Rusia (14.12.2000 y en vigor desde el 15.11.2010), República Libanesa (04.02.2001), República Popular China (13.04.2001 y en vigor desde 17.10.2003), República Socialista de Vietnam (29.10.2002 y en vigor desde el 26.06.2003), Ucrania (27.03.2003), República Bolivariana de Venezuela (12.05.2003 y en vigor desde el 06.05.2005), República de Austria (26.06.2003 y en vigor desde el 09.09.2006) y Estado de Qatar (07.11.2006 y en vigor desde el 17.11.08).

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Recibido el 23 de noviembre de 2014


MSc. Yuniel ROSABAL ROBAINA

Profesor adjunto de Derecho sobre Bienes Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana

Especialista Registral, Registro de la Propiedad de La Habana Vieja

RESUMEN

Determinadas situaciones jurídicas no inscribibles dentro del tráfico inmobiliario requieren también la protección del Registro de la Propiedad. Para tales fines suele utilizarse la figura de la anotación preventiva. Sin este particular asiento los efectos del principio de fe pública registral serían desbastadores y generarían desconfianza en el sistema de transmisiones inmobiliarias. Su regulación dota al procedimiento registral de un elemento funcional y práctico que permite enervar la presunción iuris et de iure en favor del tercero hipotecario, cuya posición inatacable se puede echar abajo con la práctica de tal asiento. Su rol preventivo hace que se torne en una herramienta necesaria para el desarrollo del tráfico jurídico inmobiliario. Por ello, en los distintos sistemas registrales existen asientos cuya función es enervar la fe pública registral, lo cual se conoce como efecto negativo de la publicidad. En Cuba, los órganos jurisdiccionales han dirigido la mirada a este singular asiento cuya práctica comienza a notarse tras medio siglo de ausencia. Empero, las exigencias del tráfico inmobiliario en nuestro país demandan una reformulación normativa que brinde mayor seguridad jurídica.

PALABRAS CLAVES


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Anotación preventiva, inscripción provisional, fe pública registral, eficacia negativa de la publicidad.

ABSTRACT

Certain legal situations not registrable in the property transactions also require protection Land Registry. For such purposes often the figure of the notation used. Without this particular seat the effects of the principle of public faith registration would roughing and generate distrust in the system of real property transactions. Its regulation provides the registration procedure of a functional and practical element that allows rebut the irrebuttable presumption in favor of the mortgage third, whose unassailable position can overturn the practice of the seat. Its preventive role ago becomes a necessary tool for the development of real estate legal traffic. Therefore, in different seats registry systems exist whose function is to rebut the public faith registration, which is known as negative effects of advertising. In Cuba the courts have directed the look of this unique seat whose practice begins to be felt after half a century of absence. However, the requirements of property transactions in our country demand a reformulation rules to provide greater legal certainty.

KEY WORDS

Preventive annotation, provisional registration, public faith registration, negative advertising effectiveness.

SUMARIO:

1. Introito. 2. Hacia un concepto de anotación preventiva. 2.1. Caracteres que le identifican. 2.2. Efectos. 3. Del sistema registral español a un nuevo orden social sin protagonismo hipotecario. 4. Los asientos provisionales en el ordenamiento inmobiliario cubano. Concepto y generalidades. 4.1. Efectos. 4.2. Aspectos formales. 4.3. Extinción. 5. Situaciones susceptibles de inscripción provisional. 5.1. Por defectos en los títulos. 5.2. Por ausencia de título al ordenar una manzana. 5.3. Cuando medie acuerdo de no tributar o por imposibilidad de pago del tributo. 5.4. Por no haberse obtenido en el plazo establecido certificación de expediente básico. 5.5. ¿Otras situaciones de

LA EFICACIA NEGATIVA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL EN CUBA

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provisionalidad? 6. Particularidades de la anotación preventiva en Cuba.

1. Introito

El más trascendental de los asientos que se practican en el Registro de la Propiedad es el de inscripción. En su virtud se despliega la eficacia positiva de la publicidad, o sea, se garantiza la mayor protección posible a la que pueda aspirarse en sede registral. Así, quien adquiere confiando en el contenido de sus asientos y cumple, además, los requisitos legalmente establecidos, obtiene una posición prácticamente inatacable.

Por ello el acceso al Registro de determinada situación jurídica para su consecuente publicación resulta meta ideal de casi todo quien pone en marcha el procedimiento registral. Y es que aunque la inscripción de un derecho no le hace sustantivamente definitivo,1 produce efectos que dotan de mayor seguridad al tráfico jurídico inmobiliario.

Sin embargo, aunque no todas las relaciones jurídicas se presenten prima facie como inscribibles, se les brinda especial protección de incidir sobre la propiedad u otro derecho real. A esta especial función se le conoce como el aspecto negativo de la fe pública registral. Por eso el epicentro inmobiliario encuentra sustento en la seguridad brindada a quienes realizan actos traslativos de dominio confiando en lo que el Registro divulga; virtualidad que pudiera tornarse quimera de no existir un asiento capaz de contrarrestar la fe pública registral.

2. Hacia un concepto de anotación preventiva

Aunque no ha faltado esfuerzo en la doctrina civilista por lograr una definición de las anotaciones preventivas, mayoritariamente quienes se han aventurado en el tema reducen su estudio a un tratamiento parcial de la figura, donde más bien se examinan de forma separada los distintos tipos de anotaciones.

Abordar la materia con la integralidad se torna harto complejo si atendemos a la heterogeneidad con que fueron concebidas las anotaciones preventivas. Es por ello usual encontrar en aquellos que han intentado definirla más allá de un concepto caracteres comunes a toda anotación.

Quizá sirva como primer acercamiento a su estudio, las luces ofrecidas por el origen etimológico de las locuciones anotar y prevenir, de las cuales

1Se exceptúa el derecho real de hipoteca cuya inscripción es requisito indispensable para su constitución. Vid. artículo 145.2, Ley Hipotecaria de Ultramar (LHU), en relación con el Decreto-Ley No. 214/2000, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 9, de 29 de noviembre de 2000; Decreto-Ley No. 289/11, artículo 14, inciso b), Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 40, de 21 de noviembre de 2011.


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pueden advertirse algunas ideas no del todo desligadas a la realidad jurídica que nos ocupa; la primera proviene del latín annotare (1. Escribir o poner una nota o señal para advertir o hacer notar cierta cosa, en algún sitio. 2. Escribir algún dato o noticia para recordarlo)2 y la segunda del latín praevenire (tomar las medidas precisas para evitar o remediar un mal).3

BONNAFOUS nos ilustra sobre lo que consideró la génesis ideológica de las anotaciones: El Registro, en la ordenación jurídica moderna, es algo más que un mero instrumento de publicidad formal (…) En razón de esta característica, su reglamentación debe aspirar a abarcar en su seno todas aquellas relaciones que pueden afectar al régimen de la propiedad inmobiliaria, ya actualmente ya por su posible desenvolvimiento ulterior.4

TALMA CHARLES5 siguiendo a VILLARES PICÓ señala como fuente de inspiración de las anotaciones a la legislación catalana, específicamente sitúa la aparición del término en una Pragmática de Pedro III del año 1339, la cual trata sobre la anotación que debía practicarse sobre los bienes de los criminales. Dicha norma recoge las locuciones latinas annotacio y annotare que indicaban la inscripción que se hacía de los bienes del delincuente, por orden de la autoridad judicial.6

Su afianzamiento según DE LA RICA,7 es a mediados del siglo XVIII con la práctica de las Protestaciones, mediante la cual ciertas acciones modificativas de la situación real quedaban garantizadas temporalmente mediante la práctica de un asiento provisional. Ejemplo de esto se encuentra en la Ley Hipotecaria de Prusia de 1783, cuyo precedente fueron las Ordenanzas Hipotecarias para Silesia de Federico II de Prusia en 1750, que motivaron al tratamiento teórico de la figura.

Desde entonces se emplearon diversas categorías terminológicas cuyo elemento distintivo fue la provisionalidad, entre ellas protestas, defensas, preanotaciones, cláusulas, notas marginales, embargos, inhibiciones,

2Cfr. MOLINER, María, online Diccionario, en www.diclib.com, consultado el 1ro de octubre de 2013.

3Idem. 4CAPÓ BONNAFOUS, Eduardo, “Apuntes sobre la anotación preventiva en el derecho hipotecario español”, en RCDI, No. 99, España, año 1933, p. 197.

5Cfr. TALMA CHARLES, Javier, La anotación preventiva de embargo como privilegio crediticio, 1ra edición, Centro de Estudios Registrales, España, 2001, p. 39.

6Vid., en el mismo sentido, VILLARES PICÓ, Manuel, “Anotaciones preventivas”, en RCDI, No. 464, España, año 1968, pp. 34 y 35; GARCÍA GARCÍA, José Manuel, Derecho Inmobiliario y Registral, tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 54; OSSORIO SERRANO, Juan Miguel, La anotación preventiva de embargo. Aspectos civiles y registrales, Universidad de Granada, Granada, España, 1986, pp. 15 y 16; RIFÁ SOLER, José María, La anotación preventiva de embargo, Editorial Montecorvo, Madrid, 1983, p. 78.

7Vid. DE LA RICA Y MARITORENA, Ramón, “La anotación preventiva en general”, en RCDI, No. 519, España, marzo-abril, año 1977, p. 401.

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mandamientos, preinscripciones, subinscripciones e inscripciones condicionales.

En Cuba como en España, el término anotación debe su establecimiento como expresión jurídica a la promulgación de la Ley Hipotecaria de 1861 donde sustituyeron al término “hipoteca judicial”, tal como lo expresara su Exposición de Motivos.8

Es DÍEZ-PICAZO9 quien más se ha acercado a un concepto general abstracto al expresar que: Las anotaciones preventivas son unos asientos registrales de vigencia temporalmente limitada que enervan la eficacia de la fe pública registral en favor de los titulares de situaciones jurídicas que no son inscribibles. Si bien es cierto como apunta SÁNCHEZ JORDÁN,10 que esta definición no es del todo exacta, pues no en todos los supuestos del artículo 42 se da la eficacia enervatoria de la fe pública registral, sí es la más completa de cuantas han aparecido hasta el momento, ya que supera los tabúes descriptivos que venía arrastrando la doctrina.

2.1. Caracteres que le identifican

Suele relacionarse la práctica de las inscripciones con el acceso de los derechos reales al Registro, reservándose a su vez el asiento de anotación para el acceso de los derechos personales. Tal paralelismo se ha asumido basado en que los derechos reales en cuanto a su constitución, modificación o extinción requieren de la forma registral más pura, mientras las anotaciones están concebidas para proteger los derechos personales destinados a producir una mutación jurídico-real. Lo cierto es que tal correlación resulta en opinión de la doctrina más una cuestión de política legislativa que de orden técnico. Así son objeto de anotación derechos de indiscutible naturaleza real, el legado y el derecho hereditario, mientras que por vía de la inscripción se publican derechos tales como el arrendamiento.

Por lo anterior ha sido una tarea fundamental de los autores avezados en la materia establecer caracteres comunes a cada anotación para entender mejor su anatomía jurídica.

8Vid. TALMA CHARLES, Javier, op. cit., p. 39 in fine; ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José

Antonio, Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Civitas, Madrid, 1998, p.109; ROCA SASTRE, Ramón M., Derecho Hipotecario, 8va edición, tomo IV, Editorial Bosch, Barcelona, 1995-1998, p. 288.

9DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, 6ta edición, vol. III, Derecho de cosas y Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Tecnos, Madrid, p. 343.

10Vid. SÁNCHEZ JORDÁN, María Elena, Las anotaciones preventivas (en particular las de embargo) en los sistemas registrales alemán y español, Centro de Estudios Registrales, España, 2002, p. 27 in fine.


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VALPUESTA FERNÁNDEZ11 extrae de la definición de DÍEZ-PICAZO antes expuesta lo que considera caracteres de las anotaciones:

A diferencia del asiento de inscripción, de duración indefinida, la anotación preventiva tiene fijado un plazo temporal de vigencia que, con carácter general, se establece en cuatro años, salvo aquellas que tengan señalado por ley un plazo más breve (artículo 86 de la Ley Hipotecaria española).

Los efectos de la anotación preventiva también son limitados en relación con el asiento de inscripción, ya que generalmente enervan los efectos de la fe pública registral.

Su objeto se determina legalmente mediante un criterio numerus clausus de situaciones jurídicas, de las que cabe extraer únicamente como elemento común, el que no pueden ser objeto del asiento de inscripción.

A nuestro juicio pueden distinguirse seis caracteres fundamentales que distinguen las anotaciones del resto de los asientos registrales:

1. Heterogeneidad. Integran el universo de las anotaciones tanto los derechos reales perfectos como los derechos personales con vocación real, así como también situaciones no patrimoniales que inciden sobre estos como la incapacidad y la ausencia.

2. Temporalidad. Sus efectos son limitados. Caducan o prescriben.

3. Transitoriedad. En sí misma no constituye el fin último de la publicidad de un derecho sino un reservorio de rango para la situación jurídica de pendencia que subyace en su contenido, la cual aspira en algunos casos a convertirse en inscripción.

4. Eficacia negativa. Están destinadas a enervar la fe pública registral.

5. Provisionalidad. La protección que se le brinda tiene un carácter limitado, cautelar en algunos casos. Se asegura de manera temporal la protección a una determinada situación jurídica.

6. Eventualidad. La anotación puede extinguirse por el transcurso del tiempo o simplemente convertirse en inscripción. En ambos casos estará sujeta a las contingencias del derecho que se anota.

2.2. Efectos

11VALPUESTA FERNÁNDEZ, Ma.R., Derechos Reales y Derecho Inmobiliario

Registral, coord. LÓPEZ Y LÓPEZ, Ángel M. y Vicente L. MONTÉS PENADÉS, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1994, p. 894.


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Cada asiento de anotación preventiva produce efectos particulares, distintos al resto de los asientos registrales, pero de forma general puede decirse que su efecto principal es enervar la fe pública registral.

VALDIVIESO POLAINO12 siguiendo a DÍEZ-PICAZO compila una especie de catálogo de efectos que se manifiestan en la mayoría de las anotaciones, los cuales podemos reducir a tres fundamentales:

1. El enervamiento de la fe pública registral. Coincidimos con los autores que constituye este efecto la esencia misma de esta clase de asientos. Es una consecuencia del artículo 32 de la Ley Hipotecaria española que establece la carga para terceros de soportar la existencia de ciertos hechos no inscritos pero anotados, respecto de los cuales no puede alegarse desconocimiento. Sucede entonces que lo publicado mediante anotación perjudica a los terceros en la misma medida en que lo no anotado no lo perjudica, estableciéndose una regla proporcional sobre la base de lo que consta o no en el Registro, siendo en consecuencia oponible o no erga omnes. Entiéndase con ello una supresión a la fe pública registral establecida con carácter precautorio.

2. Ineficacia positiva de la anotación. Consideramos más ajustado hablar en este caso de: Eficacia negativa de la publicidad registral, ya que mediante la práctica de la anotación lo que se produce es una manifestación en sentido negativo de la publicidad. Se persigue la no efectividad del principio de fe pública registral y con ello la destrucción de la posición inatacable del tercero del artículo 34, el cual es mantenido en su adquisición si su causante o transferente aparece como titular en el Registro cumpliendo, además, una serie de requisitos, adquirir de buena fe es uno de los fundamentales. Como es sabido, buena fe en sede hipotecaria es sinónimo de conocimiento y precisamente tal tercero no podrá alegar desconocimiento de constar anotación preventiva; en otras palabras, la anotación equivale a la cognitio registral y, por ende, a la destrucción del principio de buena fe que ampara a los terceros.

3. Ineficacia legitimadora de la anotación preventiva. Según VALPUESTA FERNÁNDEZ: Conforme al artículo 38 de la Ley, existe una presunción legal de existencia y pertenencia de los derechos reales de conformidad con su inscripción. Tal efecto de legitimación no nace de las anotaciones preventivas, las cuales, además, no cambian la naturaleza del derecho anotado, como ha declarado la jurisprudencia de forma repetidísima, produciendo, a lo más, ciertas preferencias de carácter limitado.13

12Cfr. VALDIVIESO POLAINO, José Luis, “Aproximación a los asientos registrales”, en revista Cuadernos de Derecho Judicial, tomo XXXVIII, Madrid, 1994, pp. 36 y ss. 13VALPUESTA FERNÁNDEZ, Ma.R., op. cit., p. 894.


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3. Del sistema registral español a un nuevo orden social sin protagonismo hipotecario

Los primeros vestigios de publicidad inmobiliaria en Cuba comenzaron a vislumbrarse a mediados del siglo XVI durante el reparto o mercedación de las tierras obtenidas por el imperio español. Fueron las denominadas “Leyes de Indias” el vehículo idóneo de extensión de Reales Pragmáticas que fungieron como medio legitimador del proceso de apropiación del territorio conquistado. Más tarde, el rey Felipe II dispuso a través de la Ordenanza de 1563 el asentamiento de las tierras en los libros del Cabildo previo documento firmado en presencia de Escribano;14 mandato extensivo a Cuba el 31 de marzo de 1632, cuando el Cabildo de La Habana, a petición del Procurador General, tomó acuerdo de asentar en un libro de la Escribanía del Cabildo habilitado al efecto, las hipotecas, censos y otros gravámenes sobre inmuebles, con el fin de evitar los estelionatos.15 Tales normas prepararon el escenario legal para el advenimiento de las anotadurías o contadurías de hipotecas, primer antecedente de registración hipotecaria en Cuba.

Innumerables esfuerzos se concentraron en lograr la seguridad jurídica que debía proporcionar una institución al servicio de la publicidad, pero pese al papel desempeñado por estas oficinas no se alcanzó a dotar al ordenamiento de un sistema eficaz que fomentara el crédito territorial.

El oscurantismo inmobiliario en Cuba culminó el 1ro de mayo de 1880, fecha en que comenzaron a funcionar por vez primera en territorio nacional las oficinas del Registro de la Propiedad bajo los cánones de la primera Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861.

Con la introducción del Código Civil de 1889, hecho extensivo a Cuba el 5 de noviembre de ese propio año, se agudizaron las contradicciones entre dos regímenes hipotecarios concebidos en sociedades dispares (la española y la cubana), por lo que urgía lograr uniformidad entre las leyes hipotecarias dictadas para las provincias de ultramar y el naciente cuerpo sustantivo. Una nueva ley quedó sancionada el 14 de julio de 1893, la que aún hoy se encuentra en parte vigente, denominada Ley de Maura o de Ultramar en honor a su promotor.

Con algunos ajustes, la Ley de Ultramar continuó vigente durante el Gobierno interventor norteamericano sin grandes transformaciones. Se dictaron al efecto una serie de regulaciones que mantuvieron con vida el régimen hipotecario español, díganse: la Proclama de 1ro de enero de 1889 y la Orden 148 de 1902. Llegó, incluso, a establecerse como disposición transitoria séptima de la Constitución de la República un respaldo a la

14Cfr. Ley VIII, tomo XII, Libro IV de la Recopilación de las Leyes de Indias. 15Vid. SALAS MARRERO, Oscar, Leyes hipotecarias y registrales de España, tomo VI,

vol. II-B, Editorial Castalia, Madrid, 1991, p. 391.


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legislación de la antigua Metrópoli en materia inmobiliaria siempre que no contraviniese lo dispuesto en ella.

El proceso revolucionario de 1959 en Cuba, tuvo como su más urgente necesidad la de propiciar un cambio en las relaciones de propiedad, dando al traste con la salida del escenario legal de diversas instituciones jurídicas. Se dictaron, en consecuencia, un conjunto de medidas nacionalizadoras y confiscadoras donde el régimen de propiedad resultó de los primeros afectados dentro del ordenamiento jurídico cubano. La travesía normativa que se desencadena desde entonces ha sido tratada en anteriores estudios.16

Comenzaba aquí un período sui géneris de desamortización del crédito agrícola en pos de la estatalización de las formas de producción, la propiedad inmobiliaria y todos aquellos derechos reales que girasen en torno al fomento del crédito territorial. No era la burguesía quien imponía la metamorfosis del régimen inmobiliario, sino el Estado, que proscribía el latifundio, la aparcería y los censos enfitéuticos en materia agraria, no solo con el fin de liberar las riquezas que se encontraban estacionadas, sino con el de recuperarlas de manos de quienes la habían malversado.

Ya para el año 1965 se promulgó la Ley No. 1180, que afectó en varios aspectos la Ley Hipotecaria de 1893, pretendiendo adecuar sus normas a los cambios que vivía el país: encargó al Ministerio de Justicia la organización y el funcionamiento de los registros de la Propiedad; la división y creación de los registros; el nombramiento de los registradores; dispuso los títulos que se debían inscribir; el arancel que se iba a aplicar y sustrajo de la competencia de los tribunales las funciones que la Ley Hipotecaria les asignó en cuanto a la atención y supervisión de las oficinas registrales.17

La Ley No. 59/87, “Código Civil de la República de Cuba”, en el año 1987 heredó de sus anteproyectos una famélica regulación en materia inmobiliaria. En cuanto a la publicidad de los acontecimientos naturales y los actos jurídicos referidos a bienes inmuebles se dedica en este cuerpo legal solamente el artículo 108. En él se estableció que estos pueden ser inscritos o anotados.18 Así, el desarrollo de la publicidad en su doble aspecto (positivo = inscripción) y (negativo = anotación), a nuestro juicio sin ser intención del legislador, quedó encomendado a normas registrales especiales. Solución a todas luces coherente con el binomio supletoriedad-especialidad, según se infiere del artículo 8 en relación con la Disposición

16GARCÍA HENRÍQUEZ, Francisco E.; Jhosvany MARTÍNEZ BARREIRO y Yarelis

MARTÍNEZ LORENZ, Compendio de disposiciones legales sobre nacionalización y confiscación, Ministerio de Justicia, La Habana, 2004.

17RODRÍGUEZ MONTERO, Gustavo Enrique, El régimen jurídico de la vivienda y demás bienes inmuebles en Cuba, 2009, ed. electrónica, en www.eumed.net, consultado el 4 de agosto de 2011, p.182.

18Artículo 108: Los acontecimientos naturales y los actos jurídicos (…) que tienen por objeto bienes inmuebles(…), se anotan o inscriben en los registros públicos que determinan las leyes.

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Final Primera del propio Código –donde se distinguen, bajo el criterio de la especialidad,19 un grupo de relaciones jurídicas, tales como las referidas a los solares yermos y la vivienda, tanto urbana como rural, así como se establece el clásico saco normativo previsor de otra necesaria adecuación que las engloba en la fórmula de “cualesquiera otras relaciones que determine la ley”. Aunque en opinión de algunos operadores del Derecho en Cuba20 el ut supra citado artículo 108 debió limitarse solo al ámbito de la inscripción.

A tono con lo anterior podemos alegar que aunque el contexto normativo de promulgación de nuestro Código Civil fue ajeno al Registro de la Propiedad, se entendió que la publicidad relativa a bienes inmuebles debía materializarse a través de registros públicos. Sin duda, acertó el legislador cubano en la no alusión a institución jurídica en particular y con visión previsora dejó abierto el camino a futuras instituciones jurídicas.21 Al respecto nos parece oportuno reparar sobre la Sentencia del Tribunal Supremo No. 534 de 30 de julio del 2004. Cuarto Considerando. Ponente ACOSTA RICART sobre la publicidad de los actos jurídicos a través de los registros públicos.

... no puede soslayarse que de conformidad con la letra del artículo ciento ocho del Código Civil, los actos jurídicos que tienen por objeto específicamente que los buques se anotan o inscriben en el registro público

19Artículo 8: Las disposiciones de este Código son supletorias respecto a materias

civiles u otras reguladas en leyes especiales. DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA: Sin perjuicio del carácter supletorio de este Código, se rigen por la legislación especial las relaciones jurídicas relativas a la familia; los descubrimientos, inventos, innovaciones, racionalizaciones, creación de obras científicas, educacionales, literarias y artísticas; la caza y la pesca; los solares yermos; la vivienda urbana y rural; las cooperativas agropecuarias y todo lo concerniente al régimen de posesión, propiedad y herencia de la tierra y demás bienes destinados a la producción agropecuaria y forestal; los buques y aeronaves; las sociedades; los servicios de suministro de agua, gas, electricidad, telecomunicaciones y bultos postales, y los que se prestan en los bufetes colectivos, los seguros obligatorios, la contratación económica y cualesquiera otras relaciones que determine la ley.

20GONZÁLEZ TRUJILLO, Dorinda, Anacronismos de la publicidad registral sucesoria, Tesis en opción a especialista en Derecho Notarial, Ciudad de La Habana, 2009, p. 27, (…) en el citado artículo se equiparan los términos anotación e inscripción, conceptos distintos en su esencia, pues la inscripción se identifica siempre con el asiento principal, en tanto las anotaciones complementan o modifican al primero, incidiendo sobre su eficacia o se utilizan para vincular diferentes asientos dentro del propio Registro (…). En tal sentido, consideramos que en la formulación del artículo de referencia solo debió emplearse el verbo inscribir (…) más adelante señala la propia autora: Por su parte, las anotaciones tienen un valor simplemente informativo y en ningún caso constituyen la prueba que proporciona la inscripción. No modifican el contenido del asiento principal y sirven fundamentalmente para la mejor organización del trabajo interno de la unidad registral, p. 39.

21Optó por la frase “registros públicos que determinen las leyes”.


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correspondiente, en este caso el Registro de Buques, y por tanto debe entenderse que no demostrada la concurrencia de ninguna de las causales de ineficacia del acto jurídico a que se contrae el artículo sesenta y siete del Código Civil, en el acto de compraventa otrora realizado entre los ahora litigantes, mantiene plena eficacia probatoria el asiento contenido en el mencionado Registro, como medio idóneo para darle la debida publicidad al acto no sólo a los efectos de los interesados, sino ante terceros y ante la sociedad en general (...).

Cosa distinta fue el insuficiente desarrollo del fenómeno publicitario con limitados efectos en la legislación especial. Entiéndase con ello que su aspecto negativo, visto a través de las anotaciones, quedó a medias concebido en la legislación inmobiliaria registral.

Sin resolverse lo anterior entró en vigor el Decreto-Ley No. 288 de 11 de noviembre de 2011. Se eliminaron un conjunto de autorizaciones administrativas que limitaban los actos de enajenación plena sobre viviendas de propiedad personal. Debido a ello se incrementó la necesidad de protección de un interés jurídico superior hasta ese entonces poco significativo: la seguridad del tráfico inmobiliario. Razón suficiente para que la propia norma requiriese la escritura pública notarial e inscripción previa del dominio del vendedor (cfr. arts. 69 y 70 del Decreto-Ley No. 288/2011) como formalidades indefectibles en los negocios de permuta, donación y compraventa de inmuebles.

Un escollo que se debía sortear surgió de los títulos anteriores a octubre de 2003, pues estos generalmente carecen de medidas superficiales y de linderos en los inmuebles. Situaciones que impiden a priori su inscripción registral y, por ende, la agilidad en la negociación. En tales supuestos se optó por la inscripción provisional, asiento cuyas particularidades se verán de inmediato.

Sin embargo, la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario descansa cardinalmente en el principio de fe pública registral donde se facilita el acceso a todos por igual y bajo los mismos efectos legales, y no en el mero hecho de venir obligado por ley a inscribir una transmisión de dominio, lo cual no evita la clandestinidad del tráfico. Lo realmente dañoso es no establecer un mecanismo registral que permita desarrollar la eficacia negativa de la publicidad.

La paradoja jurídica gravita en la incoherencia que existe entre los distintos cuerpos normativos que afectan el ordenamiento inmobiliario en cuanto al acceso de situaciones provisionales o transitorias. Por una parte, existe reconocimiento expreso por la Resolución No. 114/07 de las anotaciones preventivas asociadas a la propiedad personal,22 sin concebir un régimen y

22El procedimiento para la inscripción de inmuebles estatales se encuentra en la

Resolución No. 226 de 2012, en la cual no se hace alusión a anotaciones preventivas o inscripción provisional. Existen dos procedimientos registrales para dos formas de propiedad, la personal y de otras personas jurídicas no estatales, y la propiedad estatal.


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sin remitir a otro cuerpo (cfr. arts. 1.1; 13.2; 37.3; 87.1 y 2; 88.1; 89.2 y 4 en relación con la Disposición Especial Octava; Disposición Especial Decimosegunda); la Ley Hipotecaria23 de Ultramar y su Reglamento que sí desarrollan la figura, pero están desconectadas del ordenamiento jurídico actual, y la inscripción provisional cuya práctica no brinda ya salvaguarda registral alguna. Por otra parte, tenemos la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (cfr. art. 803 d) que contempla dentro de las medidas cautelares, la anotación preventiva en Registro Público como medida cautelar innominada, remitiendo a su vez a la ley especial.

Desatar el nudo gordiano que provoca esta problemática en el ordenamiento inmobiliario es tarea compleja que bien requiere un esfuerzo interpretativo intenso. ¿Es posible practicar una anotación preventiva en el Registro de la Propiedad? ¿Qué tipos de anotaciones se regulan en la Resolución No. 114/07? Ante la ausencia normativa de la Resolución No. 114/07 ¿pueden los registradores de la Propiedad acudir a la Ley Hipotecaria y el Reglamento de 1893? ¿Son las anotaciones preventivas inscripciones provisionales o viceversa?

El núcleo conflictual para los registradores se centra en que ningún precepto de la Resolución No. 114/07 establece la supletoriedad de la Ley de Ultramar. Tampoco existe norma que la haya derogado formalmente, aunque sí numerosas disposiciones administrativas han ordenado nuevos procederes diametralmente opuestos a los contenidos en esta. Mas, sin embargo, ante la ausencia e indefinición de determinadas figuras jurídicas se ha optado en más de un cuerpo normativo por remitir a sus postulados.24

4. Los asientos provisionales en el ordenamiento inmobiliario cubano. Concepto y generalidades

Toda interrogante relacionada con la protección de situaciones jurídicas no inscribibles debe ser despejada a partir de los preceptos de la Resolución No. 114/07.25 Esta norma comienza por definir en el artículo primero el

23Artículo 42 de las anotaciones preventivas. Existía coordinación entre proceso y

registro desde el punto de vista normativo a través de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 24Decreto-Ley No. 214, de 24 de noviembre de 2000, autorizó en Cuba la constitución

de hipotecas sobre bienes inmuebles por empresas y otras entidades económicas con personalidad jurídica propia dedicadas al desarrollo inmobiliario, a los fines de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que contraigan para la obtención de financiamiento. En este Decreto-Ley se dispone que el régimen legal de las hipotecas es el contenido en la Ley Hipotecaria de Ultramar de 1893. Más tarde otro Decreto, el No. 289/11 entra vigor el 21 de noviembre de 2011 en medio de un proceso de actualización del modelo económico cubano, donde el Estado orienta la política bancaria hacia la financiación de las actividades por cuenta propia y otras formas de gestión no estatal. En él se permite la constitución de hipotecas voluntarias e igualmente se remite a la LH de 1893 en cuanto a su régimen.

25Sus preceptos han sido modificados en parte por la Resolución No. 342/11 y No. 270/2011, ambas de la Ministra de Justicia, las cuales entraron en vigor al


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objeto26 del Registro de la Propiedad donde adecuadamente incluye la doble manifestación publicitaria (inscripción y anotación) a tono con el artículo 108 del Código Civil de 1987. Más adelante27 en sus artículos 2 al 5, con apariencia numerus clausus establece qué documentos y títulos pueden ser inscritos; olvidando injustificadamente normar determinados aspectos de las anotaciones preventivas. A continuación casi toda alusión al término resulta ajena al significado técnico-jurídico que le ha sido atribuido históricamente en sede hipotecaria.

Las inscripciones provisionales legalmente se definen como asientos anticipatorios de una inscripción definitiva que provocan el cierre del Registro hasta tanto desaparezca la causa que la generó (cfr. art. 20.1 R/114). En este sentido se corresponden con el primer grupo de anotaciones tratadas por LACRUZ, denominadas “representativas de otro asiento”.28 No obstante, las distingue el hecho de que no son tomadas a petición del que alega un derecho real o de quien la Ley autoriza a subsanar algún defecto, sino que se practican de oficio por el Registrador ante la inactividad de quien no logra la inscripción.

Según PUENTE FONTANELLA,29 la inscripción provisional fue establecida con la finalidad de superar de manera gradual los defectos que presentan los títulos otorgados en virtud de la legislación revolucionaria (…), esto por una parte, y por la otra, la interrupción que se produjo en la secuencia de los títulos, correspondientes a las transmisiones de dominio que anteceden al título actual y que no entraron al Registro por la paralización que sufrió su funcionamiento sistemático, además posibilita también un registro y control riguroso de todos los inmuebles existentes en el país y el estado de su titularidad, objetivo proclamado por las leyes de la vivienda. Este concepto nuevo que se ha introducido, debe cumplir una doble función, como inventario de bienes inmuebles y brindar publicidad.

Su práctica está condicionada, al igual que las anotaciones preventivas que regula la Ley de Maura, a una previa calificación negativa del

amparo del Decreto-Ley No. 288 de 11 de noviembre de 2011. Como se indicó previamente en este estudio existe una bifurcación entre los bienes propiedad personal y los bienes propiedad estatal, estos últimos regidos por el procedimiento de inscripción que regula la Resolución No. 226/2012 de la Ministra de Justicia.

26El artículo también incluye como objeto de la publicidad la inmatriculación de los inmuebles. Tal referencia nos resulta un contrasentido jurídico sin precedente, ya que la inmatriculación está asociada a la apertura de una finca en folio independiente; operación que da comienzo a su historial jurídico registral.

27Reserva la Sección Cuarta del Capítulo II para la Inmatriculación, que es el tercer elemento que según esta norma integra el objeto del Registro.

28LACRUZ BERDEJO, José Luis y Francisco de Asís SANCHO REBULLIDA, Elementos de Derecho Civil, tomo III-2º, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, pp. 218 y ss.

29PUENTE FONTANELLA, Aniuska, La inscripción en el Sistema Registral Inmobiliario Cubano, Tesis para optar por el Grado de Especialista en Derecho Civil y Patrimonial de Familia, Universidad de La Habana, Editorial MINJUS, La Habana, 2005, p. 43.


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Registrador. Concretamente está asociada a la suspensión de la inscripción por apreciarse una falta subsanable según se establece en el artículo17.1 de la Resolución No. 114/07.

4.1. Efectos

El artículo 18 de la Resolución No. 114/07 señala que la inscripción provisional tiene efectos limitados. Con ello se advierte tácitamente que la protección brindada por este tipo de asiento no será de tercer grado, careciendo de vigencia plena el manto de la fides publica; la cual se desplegará en menor escala que en la inscripción definitiva. O sea, con la práctica de este asiento solo podrá aspirarse a una protección limitada del derecho asentado, que si bien no es definitiva, despliega ciertos efectos interinos que se manifiestan previos al pleno reconocimiento de una situación jurídica a la que la ley le interesa proteger.

Ahora bien, ¿cuál es la ratio de esa protección? Generalmente esos efectos se traducen en el enervamiento de la fe pública registral que conlleva a la eficacia negativa de publicidad cuyo propósito es evitar la conformación del tercero hipotecario. Parece ser que en cierta medida de eso se trata la inscripción provisional contenida en la Resolución No. 114/07, pues regula como único efecto (cfr. art. 20), el cierre registral a nuevas transmisiones de dominio hasta tanto se resuelvan las causas que dieron origen a la provisionalidad. Se opta por un cierre total del Registro que paraliza el tráfico inmobiliario sin dar pie a otra opción que hacer desaparecer la causa que engendró la provisionalidad. Esto resulta in extremis perjudicial para la dialéctica del tráfico inmobiliario, pues se practica un asiento que imposibilita la transmisión del bien sin límites de tiempo al supeditar su extinción a la desaparición de la causa que la engendró y sin establecer su cancelación por el transcurso del tiempo. Es preferible la fórmula de la anotación que da a conocer a terceros determinadas circunstancias de un derecho no inscrito que aspira a serlo y, por ende, podrá afectarle con carácter retroactivo. En consecuencia, tal tercero asumirá el riesgo o no de adquirir el bien anotado.

Esto no quiere decir que no existan asientos cuyo cometido sea restringir la facultad de transmitir a través del cierre registral. Sin duda, determinados supuestos fácticos demandan obstaculizar la práctica de asientos posteriores respecto a una finca anotada, ejemplo de ello son la anotación preventiva de prohibición de enajenar y la de legado de cosa específica inmueble propia del testador.

Quizás lo más preocupante sea la permanencia del asiento sin término de tiempo o provisionalidad sine die.30 Se evidencia un retroceso con respecto a la prístina Resolución No. 247/03 que acertadamente establecía un plazo de vigencia de cinco

30Término acuñado por RIVERO VALDÉS, Orlando y María Elena COBAS COBIELLA,

Mundos paralelos: el Registro de la Propiedad de Cuba tras 10 años de experimentos, XVI Congreso Internacional de Derecho Registral, Valencia, España, 2008. Consultado el 12 de diciembre de 2012, en http://www.um.edu.ar/

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años contados a partir de la notificación al interesado, transcurridos los cuales caducaba el asiento y podía cancelarse.31

De la manera en que ahora se regula en la Resolución No. 114/07, la provisionalidad se manifiesta a la par de inscripción definitiva puesto que abre folio con su número correlativo de finca y, además, actúa como recompensa de quien en virtud de un título dejó transcurrir el tiempo sin subsanar el defecto.

La temporalidad es un elemento fundamental de todos aquellos asientos que configuren como provisionales. Su naturaleza es precisamente surtir efectos durante un tiempo, por lo que deben estar supeditados a un estricto régimen de extinción, pues brindar eficacia legitimadora de tercer grado a derechos de menor rango que los derechos reales, desnaturalizaría la esencia de la publicidad.

4.2. Aspectos formales

En cuanto a las circunstancias que deben contener las inscripciones provisionales, se infieren del artículo 19 de la Resolución No. 114/07: deben contener las mismas circunstancias que las inscripciones definitivas, salvo aquellas que no resultan del título. Se hará constar en el punto VII de la plantilla de inscripción los motivos de su provisionalidad32 conforme establece la proforma obligatoria de inscripción al estilo del “sistema encasillado”. Así mismo en nota marginal se estampará un cuño que diga inscripción provisional.

Semejante ruptura normativa nos conduce a concluir que el legislador, al regular las inscripciones provisionales, las concibió como un asiento distinto a las anotaciones preventivas, creando así dos cauces disímiles para proteger una misma situación jurídica.

4.3. Extinción

Como ya se había adelantado con respecto a la extinción de las inscripciones provisionales, no operan ni la prescripción ni la caducidad y, en consecuencia, en la práctica no se realizan asientos cancelatorios de

31Artículo 26: Una vez practicada la inscripción provisional, se consigna dicho

carácter en el título, adjuntando nota expresiva de los motivos que la determinaron y la advertencia de que deben ser subsanados dentro del plazo de cinco años contados a partir de la notificación al interesado, transcurrido el cual, el Registrador cancela de oficio dicha inscripción.

32Así se desprende del artículo 16.1: El Registrador, al realizar la inscripción, se ajusta a la proforma establecida en el Anexo número 4 de la presente Resolución. El artículo 19: El carácter de inscripción provisional se especifica en la circunstancia del asiento referida a la efectividad de la inscripción, consignando las causales que la determinan, y, en nota marginal, el cuño gomígrafo de “Inscripción Provisional”. Ambos en relación con la Disposición Transitoria Tercera que indica que: Los anexos del número 1 al 8 que se adjuntan a la presente Resolución, forman parte integrante de la misma.


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estos. Al respecto creemos contrario a toda lógica registral relativa a asientos provisionales el criterio del MINJUS33 de que una vez hayan sido resueltas la causas que originaron la provisionalidad no será necesario hacer un nuevo asiento, sino que en nota al margen quedará subsanado este particular y, por supuesto, sin valor el cuño puesto con anterioridad (Inscrito provisionalmente), el que debe ser cancelado con una raya. ¿Cómo no puede operar la conversión en inscripción definitiva? Desconcertante es la redacción del artículo 20.3 al respecto cuando revela que: El Registrador subsanará la inscripción mediante nota marginal, sin perjuicio de que, posteriormente, el título sea perfeccionado por la autoridad que lo expidió. La idea no puede estar más apartada del sentido de la conversión como transición o mutación de un asiento de carácter provisional en definitivo, pues hace parecer que la falta es del Registrador y no un defecto en el título. La pretendida subsanación se practicará en nota marginal pudiendo el título perfeccionarse posteriormente. Esto indica que el obstáculo que impedía la práctica de la inscripción no ha desaparecido y si no ha desaparecido, entonces ¿cómo es posible subsanar la inscripción?

Lo correcto sería que la conversión se efectuase mediante una inscripción de referencia a la anterior, o sea, mediante un nuevo asiento que exprese: el número y folio en que figure la precedente; la cesación de la causa que dio lugar a su provisionalidad; el documento en virtud del cual se verifique dicha cesación; referencia al nuevo asiento de presentación, cuando sea necesario este; fecha y firma del Registrador.

5. Situaciones susceptibles de inscripción provisional

El artículo 18 de la Resolución No. 114/07 establece con apariencia numerus clausus cinco causales de inscripción provisional. En esencia, el criterio del legislador respecto a las cuestiones que engendran las inscripciones provisionales han variado desde su aparición en la Resolución No. 247/03 hasta la actual regulación.34 Por desventura, la ordenación registral contemporánea ha sido invadida por normas35 de ajeno contenido a

33Cfr. Manual del Registrador, versión 2, del MINJUS, La Habana, 2007, p. 21. 34Cfr. artículo 24 de la Resolución No. 247/03, artículo 18 de la Resolución No. 249/07

y artículo 18 de la Resolución No. 114/07. Se incluye en las dos últimas las que causan inscripción provisional por imposibilidad de obtener expediente básico de la Dirección Municipal de la Vivienda y los casos en que medie acuerdo con la Oficina de Administración Tributaria (ONAT) o ante la imposibilidad de pagar el tributo. Desaparecen las referidas a la rectificación de medidas y linderos con carácter general.

35El ejemplo más claro de ello es, acaso, la Resolución No. 342/11 promulgada al abrigo del Decreto-Ley No. 288 de 11 de noviembre de 2011. Esta Resolución contiene un procedimiento que erróneamente ha llamado “actualización de los títulos de propiedad y su inscripción” establecido por el Instituto Nacional de la Vivienda, órgano que ni tan siquiera se subordinaba al MINJUS y del que se han


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la actividad del Registro que atentan contra el principio de especialidad que debe regir para el sector inmobiliario.

En medio de tal panorama, la provisionalidad se presenta como solución a corto plazo de la problemática que resulta el más de medio siglo de inactividad del Registro de la Propiedad. La interrupción del tracto sucesivo, principio cardinal hipotecario, dio al traste con un burocrático procedimiento de recuperación que por su propia naturaleza, y por ser además una constante del universo registral cubano, cayó en desuso. Quizás este sea el mínimo común denominador a la hora de encontrar el patrón legislativo respecto a las inscripciones provisionales y quizás debió comenzarse con un nuevo Registro sin intentar conectarlo con su predecesor. A punto de cumplir tres lustros de ser vindicada la función registral, continuamos varados en las mismas islas conceptuales en las que naufragó la publicidad inmobiliaria posterior al triunfo de la Revolución.

5.1. Por defectos en los títulos

La primera de las causales acontece conforme al artículo 18.1 cuando:

1. El título o la documentación aportada presenta errores u omisiones que no han sido subsanados dentro del plazo establecido en el artículo 9.

Debemos partir con premura de la respuesta a la siguiente interrogante: ¿Cuándo una falta es subsanable?

Según MARTÍNEZ ESCOBAR,36 el Registrador al calificar los títulos puede observar defectos intrínsecos o extrínsecos que afecten su validez y señalar los antecedentes del Registro, en relación con los inmuebles a que se refieren, por si de ellos aparece algún obstáculo que se oponga a la inscripción y de cuyo resultado se practicará o no la inscripción.

Pero a contrario sensu del anterior tratadista cubano y del Reglamento Hipotecario,37 se establecen (cfr. artículo 18) supuestos que darán origen a la práctica de una inscripción provisional de no subsanarse dicha falta en un plazo de sesenta días hábiles.38 No obstante, este precepto parece inspirado

desgajado los particulares referidos al Registro de la Propiedad desde el Decreto-Ley No.185 de 1998.

36MARTÍNEZ ESCOBAR, Manuel, Las Inscripciones, 6ta edición, tomo II, Editorial Jesús Montero, La Habana, 1954, p. 363.

37Cfr. artículo 110 del Reglamento Hipotecario de Ultramar, a tenor de este precepto es la falta insubsanable si la obligación contenida en el título fuese nula por naturaleza, condiciones, calidad de las personas que la otorguen u otra causa semejante, independientemente de su forma intrínseca. Es subsanable, por el contrario, si el defecto estuviese solo en la forma externa del documento que lo contenga, pudiéndose reformar o extender de nuevo a voluntad de los interesados. Estas últimas abren paso a las anotaciones.

38La Resolución No. 270/11 también sancionada en el Decreto-Ley No. 288/11 redefine el plazo para practicar la inscripción en su Resuelvo Tercero, pero este no


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en el Reglamento Hipotecario de Ultramar. Así, según el Manual para Registradores de la Propiedad39 del MINJUS: Las faltas subsanables son defectos de que adolece el título, pueden venir de la forma del título, el contenido de este o los antecedentes del Registro, siempre que estas no provoquen la nulidad del acto de que se trate y pueden subsanarse por medio de una nueva redacción del documento, reforma o formalidad (ejemplo Acta de Subsanación), y Las faltas insubsanables son defectos de que adolece el título, pueden de igual manera venir de la forma del título, el contenido o el Registro, pero estas sí provocan la nulidad del acto, por tanto no pueden subsanarse de ningún modo, ni enmendarse, sino que requieren un nuevo acto sustancial, impidiendo en lo absoluto la práctica de la inscripción.

¿A qué errores y omisiones se refiere? Colegimos se refiere a la ausencia de alguna de las circunstancias que se exigen para practicar la inscripción en el artículo 7 de la Resolución No. 114/07 y del artículo 14 de la Resolución No. 342/11 en el caso de las faltas subsanables. Siendo en la práctica registral suficiente con el propio título que se pretende la inscripción para lograr el acceso provisional a los libros. Las faltas insubsanables, según el propio Manual, se identifican con los artículos 67 y 69 del Código Civil cubano, reservados para la nulidad absoluta40 y la relativa (anulabilidad).41

En cuanto al momento y finalidad en el que opera puede reprochársele el vencimiento de un plazo como condición para practicar el asiento. O sea, ante la negligencia o imposibilidad de subsanar una falta es que opera la protección provisional de un derecho. Pudiera haberse logrado la pretendida protección con la clásica anotación preventiva por defectos subsanables o por imposibilidad del Registrador (art. 42.9 de la Ley Hipotecaria española).

podrá exceder de sesenta días hábiles. Plazo que coincide con la duración del asiento de radicación.

39Cfr. Manual del Registrador, op. cit., pp. 6 y ss. 40En no todos los casos, por ejemplo, no en la capacidad volitiva y no como

presunción de falsedad. 41Según el artículo 67 del Código Civil son nulos los actos jurídicos realizados:

a) en contra de los intereses de la sociedad y el Estado; b) por personas que no pueden ejercer su capacidad jurídica; c) con violencia física;

ch) en contra de una prohibición legal; d) sin cumplir las formalidades establecidas con carácter de requisito esencial; e) solo en apariencia, sin intención de producir efectos jurídicos; f) con el propósito de encubrir otro acto distinto. En este caso, el acto encubierto o

disimulado es válido para las partes si concurren los requisitos esenciales para su validez; y

g) por una persona jurídica en contra de los fines expresados en sus estatutos o reglamento.

Según el artículo 69: son anulables los actos jurídicos en los que la manifestación de voluntad está viciada por error, fraude o amenaza.


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5.2. Por ausencia de título al ordenar una manzana

2. No se ha otorgado o no existe título sobre el inmueble, al momento de librarse la convocatoria de inscripción de una manzana ordenada.

3. Los representantes de una entidad estatal, debidamente convocados, no presenten la solicitud de inscripción o lo hagan de forma incompleta. En este caso, el Registrador practica, de oficio, la inscripción de las circunstancias del inmueble que obren en el acta de conciliación o de reparcelación de la manzana.

Se tratarán de forma unánime los apartados 2 y 3 del artículo 18, pues en esencia regulan el mismo tipo de inscripción provisional.

Puede decirse que nuestro sistema registral, por regla general, responde al principio de rogación, en tanto y cuanto las actuaciones registrales se inician, en su mayoría, a solicitud de quien las interese y acredite interés legítimo para ello. Ahora bien, en determinados supuestos se obliga al Registrador a actuar de oficio, como es el caso de la inscripción provisional por la ausencia de títulos de los inmuebles donde se está ordenando una manzana.

Para entender qué se pretende con estos apartados, se hace necesario detenernos en el procedimiento especial de reparcelación, instaurado en nuestro país con particularidades muy propias42 en virtud de la Resolución No. 247/03.

Según PUENTE FONTANELLA,43 la reparcelación es una técnica urbanística operatoria que tradicionalmente se ha incluido dentro del sistema de cooperación (aquella en la que los propietarios aportan el suelo de cesión obligatoria y la Administración ejecuta las obras de urbanización con cargo a los propietarios). Y también: Es el resultado del ordenamiento físico, económico, y del derecho que asiste a cada propietario y al Estado, de lograr mediante este procedimiento, una actualización de la situación física, económica y jurídica del fondo inmobiliario.44

Legalmente se define como (cfr. Resolución No. 114/07, art. 38.1) un procedimiento administrativo especial para el ordenamiento de un área determinada, urbana o rural, que tendrá como resultado la correspondencia entre la realidad física y la registral, la recuperación del tracto interrumpido y la inmatriculación.

El proceso de reparcelación requiere de la preexistencia de una parcelación que permita determinar qué parcelas conforman una manzana para que

42La doctrina entiende a la parcelación y por extensión a la reparcelación como el

conjunto de medidas tendentes a una adecuada distribución de la tierra y consiste en cuantos estudios y trabajos son precisos para ello. Cfr. en CERRILLO, F. y L. MENDIETA, Derecho Agrario, Editorial Bosch, Barcelona, 1952, p. 20.

43PUENTE FONTANELLA, Aniuska, op. cit., p. 51. 44Idem.


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pueda perfectamente identificarse la finca registral (principio de especialidad) que surgirá como resultado. En la praxis aunque se lograron resultados satisfactorios en determinados territorios del país, existieron irregularidades que dieron al traste con su terminación. Entre ellas los conceptos de solar yermo, parcela, manzana y finca fueron tratados como categorías antagónicas dando origen a las superposiciones de áreas. Es el Catastro quien está llamado a regentar tal actividad basado en métodos modernos de medición que antes no se usaban, como es el GPS que define con gran exactitud todas las dimensiones de una manzana y sus parcelas dando coordenadas x y que delimitan geográficamente el área trabajada.

Podemos resumir que lo que se busca con la inscripción provisional por ausencia de títulos en las manzanas ordenadas es salvar de alguna manera la continuidad de la cadena de transmisiones que conforman el tracto sucesivo. Es una solución temporal a la falta de discordancia entre dos realidades, la registral y la extrarregistral.

No obstante, es contradictorio el motivo de provisionalidad con el mismo proceso de reparcelación, toda vez que este último, por su propia naturaleza, está llamado a conciliar la realidad física y la registral, mientras que la inscripción provisional deja inconclusa tal correlación.

5.3. Cuando medie acuerdo de no tributar o por imposibilidad de pago del tributo

4. Exista convenio con la Oficina Nacional de Administración Tributaria para el pago del impuesto sobre transmisiones de bienes y herencias, o se justifique, con documento expedido por dicha Oficina, que no se ha podido efectuar este.

La posibilidad de inscribir provisionalmente en el supuesto que nos ocupa, fue introducida en nuestra ordenación registral con la R-249/05, la cual se mantiene con idéntica redacción hasta la actualidad. Lo más cercano al objeto que analizamos ahora es la tributación de aquellas operaciones consistentes en la práctica de anotaciones preventivas en registros públicos dentro del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Ella contiene los distintos elementos tributarios configuradores de la sujeción a gravamen de la citada operación (hecho imponible, sujeto pasivo, base imponible y cuota tributaria), con especial atención a las anotaciones preventivas de embargo.45

A tenor del artículo 15 de la Resolución No. 114/07 se establece un plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de radicación de la

45Cfr. CALVO VÉRGEZ, Juan, “La tributación de las anotaciones preventivas

en registros públicos en el impuesto sobre actos jurídicos documentados”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, vol. XXVII, España, 2009, p. 1.


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solicitud de inscripción en el Registro, si el título cuya inscripción se solicita cumple con todos los requisitos exigidos en el artículo 7, apartado 1, del propio cuerpo legal. No obstante, ese plazo se interrumpirá (apartado 2) cuando no se acredite el pago del Impuesto sobre Transmisión de Bienes y Herencias para que este se realice antes de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que dura el asiento de radicación.

No conocemos cuál fue la intención del legislador al regular estos supuestos. Inferimos que su existencia se deba a no obstaculizar la inscripción, puesto que se pretendía accedieran la mayor cantidad de títulos al Registro para poder controlar el patrimonio inmobiliario del país. Ahora bien, en las difíciles condiciones en que se encuentra la economía doméstica en nuestro país, el hecho de no satisfacer una obligación tributaria, pudiese ser incentivo para mantener las operaciones inmobiliarias en la clandestinidad y conllevar a vivir al margen de la publicidad registral.

En cuanto a las formalidades y efectos del particular asiento no cabe destacar alguno que difiera de las generalidades para todas las inscripciones provisionales.

5.4. Por no haberse obtenido en el plazo establecido certificación de expediente básico

5. Excepcionalmente, cuando no ha sido posible obtener la certificación del expediente básico solicitada por el Registrador a la Dirección Municipal de la Vivienda, una vez vencido el plazo establecido en el artículo 9.

La Ley General de la Vivienda no define ni remite expresamente a normativa alguna, de tal manera que pueda entenderse en términos legales qué es el “expediente básico de un inmueble”. Intentaremos arribar a una idea que sirva al estudio de esta singular inscripción provisional que se genera por la imposibilidad de obtener dicha certificación.

En términos generales, expediente alude al: conjunto de papeles, documentos, escritos, copias, dictámenes, peritajes, actas, declaraciones, informes, etcétera, que se refieren a un mismo asunto (juicio, causa, proceso, negocio, trámite administrativo, etc.).46

Legalmente las direcciones municipales de la Vivienda entienden por expediente: el historial del proceso, desde el escrito promocional hasta la notificación. Es todo el camino del proceso de conocimiento y solución del asunto.47

Podemos definir a partir de lo anterior que expediente básico es el conjunto de documentos, escritos, dictámenes, investigaciones, actas, declaraciones, informes, emplazamientos, citaciones, resoluciones administrativas, etcétera,

46RAMÍREZ ORONDA, Juan D., Diccionario Jurídico, p. 135. Consultado el 4 de julio

de 2012, en http://www.bnm.me.gov.ar/cgi 47Cfr. Resolución No. 694/03 del INV, “Formulario para el trabajo jurídico”, Parte I, p. 14.

http://www.bnm.me.gov.ar/cgi


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que se acumulan siguiendo una solución de continuidad en el tiempo con la finalidad de conformar el historial jurídico-administrativo de una vivienda.

La ordenación por años de tal archivo llevado por las direcciones municipales de la Vivienda en nuestro país tenía el objetivo de evitar, fundamentalmente, las ilegalidades y fraudes en materia de viviendas. Aún en circunstancias actuales continúa tomándose en cuenta para fundamentar calificaciones denegatorias.48 Era lógico, entonces, que dentro del polémico procedimiento de recuperación del tracto registral49 se tomara en cuenta la información que hubiese podido ofrecer este expediente básico.

La inscripción provisional que ahora abordamos actúa como excepción administrativa a la obtención del referido expediente, cual remedio temporal a la imposibilidad de forjar los eslabones de la cadena de transmisiones de los inmuebles. Solución de las más recurridas en la práctica registral anterior a la salida del Decreto-Ley No. 288/11, sobre todo cuando la vivienda se obtenía en virtud de un acto confiscatorio por salida definitiva del país al amparo de la antigua redacción del artículo 81 de la Ley General de la Vivienda.50

48Recurso de Alzada: … no se justifica que la Resolución emitida por la Dirección

Municipal de la Vivienda convalidando las acciones constructivas realizadas por el señor XXXX no se correspondan con los controles que la propia administración tenga en su poder, lo que hace presumir la falta de legalidad en el proceso que no corresponde a esta instancia ventilar y decidir… En tales circunstancias, la incongruencia entre lo que obra en los archivos de la Vivienda y la persona que declara la titularidad de dicho inmueble no puede ser trasladada al Registro de la Propiedad, ya que afectaría su esencia fundamental de control de legalidad y garante de la seguridad jurídica.

49La Resolución No. 247/03 implementó un procedimiento administrativo que concluía con la expedición de una resolución de tal carácter dictada por el Registrador de la Propiedad donde se recuperaba o convalidaba el tracto registral. En las LH patrias y foráneas, la reanudación del tracto registral solo puede realizarse por acta de notoriedad o expediente de dominio.

50Los que hayan convivido permanentemente durante cinco años con el propietario de una vivienda cuyos bienes y derechos sean confiscados por ausencia definitiva del país, tendrán derecho a adquirir la propiedad de la vivienda mediante el pago del precio que regula el artículo 42, inciso b), siempre que se trate del cónyuge –de matrimonio formalizado o no–, excónyuge o familiar del ausente definitivo hasta el cuarto grado de consanguinidad y no fuere propietario de otra vivienda. Si el causante definitivo hubiera sido copropietario de la vivienda, el copropietario que haya permanecido en ella tendrá derecho a adquirir la parte del primero mediante el pago al Estado de la parte correspondiente del precio legal de la vivienda. En los casos a que se refieren los párrafos anteriores, la Dirección Municipal de la Vivienda determinará el derecho y fijará el precio mediante resolución, y la propiedad se transferirá por el Banco Popular de Ahorro en representación del Estado.


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5.5. ¿Otras situaciones de provisionalidad?

Pareciera sentado que solo en los supuestos anteriores procede la inscripción provisional puesto que son subsanables a juicio del legislador solamente esos cinco defectos. Lo controvertido es ¿qué hacer ante aquellos defectos no comprendidos en este precepto que, además, no son faltas insubsanables?

Si atendemos a la laberíntica redacción de los artículos 21 y 22 de la propia norma, las faltas insubsanables padecen de una arquitectura enrevesada. Primeramente, en el artículo 21 se dota al Registrador de una facultad que a nuestro juicio excede la calificación. El Registrador a tenor del mismo, al calificar el título y la documentación presentada, puede presumir que existen ilegalidades y, en consecuencia, denegar la inscripción. Tal presunción atenta contra la seguridad del tráfico inmobiliario, ya que logra paralizarse por el simple hecho de acontecer un indicio o sospecha de violación de un precepto legal. Cosa distinta es que el Registrador en la usanza española pueda (cfr. art. 24 de la Constitución Española y 100 del Reglamento Hipotecario) calificar la correspondencia del procedimiento utilizado para evitar posibles estados de indefensión.

Lo realmente desconcertante es el segundo apartado, que permite el acceso al Registro del mismo título aun cuando este se ha denegado previamente, si se resuelven las causas que determinaron su inadmisión. Dicha fórmula responde a la práctica de inscripción provisional por defectos subsanables y no a las insubsanables.

¿Es posible la práctica de inscripción provisional con fundamento en el artículo 22? Ciertamente el sentido y alcance del artículo 21 no puede entenderse alejado del posterior artículo 22, el cual expone una lista aparentemente cerrada de causales denegatorias, pero que en algunos casos se presentan como faltas subsanables. Veamos cuáles de las causales de denegación contenidas en este precepto pudiesen considerarse subsanables, lo que permitiría hacer una interpretación correcta de la norma que llevaría a practicar la inscripción provisional del artículo 21 por analogía:

1. La presunción de un acto ilícito: parece referirse a que el Registrador puede entender que de inscribirse un título se recaería en un ilícito civil al contener este una conducta dañosa cuyos efectos apuntan a la nulidad del acto. Según RIVERO VALDÉS,51 para justificar ese giro conceptual, se ha puesto gran peso en una particular interpretación del Reglamento Hipotecario de Ultramar (RLH1893, aa. 77-79), y en específico de lo que preceptúa el artículo 79 acerca de la obligación del Registrador de denunciar lo que a su juicio puede constituir presunto delito visible del título y de los asientos preexistentes que, cuando menos, resulta discutible.

51Vid. RIVERO VALDÉS, op. cit., p. 17.


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Hay que decir que dicha presunción del Registrador es contraria a la esencia de su facultad calificadora, la cual no le permite hacer juicio de licitud del título presentado por circunstancias que no consten en el mismo o de sus asientos registrales. No creemos que pueda ni deba presumirse tal cosa, distinto es que el título contenga actos contrarios al ordenamiento conforme al artículo 67, lo cual debido a su regulación expresa en la norma sustantiva no admite presunción. La denegación por esta causal nos parece un absurdo jurídico que de configurarse provoca un cierre registral sin antecedentes.

2. Si al verificar los antecedentes, el o los títulos anteriores no constan, o no coinciden con los que obran en el protocolo del Notario. 3. La no correspondencia de los títulos presentados con los que constan en el Expediente Básico de la Dirección Municipal de la Vivienda. 4. La confiscación de la vivienda que se pretende transmitir: estas causales están igualmente vinculadas al procedimiento de actualización, recuperación o convalidación del tracto registral (arts. 24-30) de la propia norma. Cuestión que en pocas ocasiones logró materializarse y que en la práctica resultó un verdadero quebrado de cabeza para los registradores de la Propiedad. Por esta razón quedó en desuso y se comenzó en la mayoría de los registros a inmatricularse.

5. La existencia de un litigio entre inmuebles colindantes: no encontramos justificación a este supuesto. Histórica, legal y doctrinalmente ha comprendido un supuesto para que se configure la anotación preventiva de demanda.

6. Si el título fue expedido por autoridad no facultada: solo esta encierra la naturaleza de una verdadera causal de denegación.

7. La falta de título idóneo por los ocupantes del inmueble: o sea, que anterior al procedimiento especial de reparcelación la ocupación física sin título idóneo es causal de denegación, pero una vez acometida la reparcelación si no puede obtenerse este, pues se da origen a la inscripción provisional. No existe coherencia en la solución.

8. Cualquier otra que implique la inadmisión del título en el Registro: luego de intentar deslindar causales se deja al arbitrio del Registrador qué entender por insubsanable sin establecer al estilo del RHE normas y reglas para su interpretación.

6. Particularidades de la anotación preventiva en Cuba

Las anotaciones preventivas y las cancelaciones han sido los asientos más pobremente tratados en la normativa registral cubana de la última década. El primer problema que afrontamos es la total incertidumbre sobre la existencia o no de un régimen de las anotaciones en la legislación especial, pues si bien logran reconocimiento en el orden positivo, no alcanzan luego cohesión jurídica.


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Debido a su propia naturaleza heterogénea sería absurdo pretender su conceptualización normativa. A ello no pudo siquiera aspirar la vigente Ley Hipotecaria en España.

La Resolución No. 114/07, heredando la parquedad de sus predecesoras, desdibuja toda idea primigenia de anotación preventiva. No ofrece de manera ordenada, ni dedica un título a estas anotaciones, fragmentando unas veces y desconociendo otras, su sistemática. ¿Cuáles son las anotaciones que integran el supracitado artículo 1? Veamos los posibles barruntos anotacionales que pudiese contener:

En el artículo 13.2 se habla de rectificar lo anotado previamente en el Registro en cuanto a medidas y linderos, por falta de correspondencia con el derecho contenido en el título, o por existir errores en el Registro relativos a la ubicación de los linderos. Se limita solo a inmuebles estatales que se encuentran dentro de las manzanas ordenadas que se han planificado reparcelar.

El artículo 37.3 parece dar la posibilidad de anotar cuando se detecte que una finca se encuentra doblemente inmatriculada a nombre de personas distintas y exista acuerdo entre ellas para la cancelación de uno de los folios. En este caso, el Registrador levanta acta contentiva de tal acuerdo en virtud del cual realizará la anotación en el folio afectado. En este supuesto valdría la pena estipular la anotación preventiva de tal desacuerdo en defecto de la anotación preventiva de demanda.

Los artículos 87.1 y 2; 88.1; 89.2 y 4 en relación con la Disposición Especial Octava, contienen una escueta regulación de formalidades. En ellos se menciona que la anotación preventiva se señala por orden consecutivo con la letra que corresponda en orden alfabético. Que no se deben dejar folios en blanco reservados a nuevas anotaciones y que se practican tanto en los libros de inscripciones como en el de expropiados y confiscados.

Por último, la Disposición Especial Decimosegunda la cual refiere que deben informarse las anotaciones practicadas al grupo empresarial GEOCUBA en caso de que se refieran a inmuebles que se encuentran en las manzanas seleccionadas.

La solicitud de medidas cautelares relacionadas con inmuebles deberán ganar mayor visibilidad en nuestros registros en la medida que vayan complejizándose las relaciones jurídicas con trascendencia real en torno a dichos bienes. La inscripción provisional deberá dar paso a la anotación preventiva como herramienta registral capaz de proteger eficazmente situaciones jurídicas no inscribibles presentes en nuestra realidad actual.

Lo aconsejable sería tomar del artículo 42 de la Ley Hipotecaria española aquellas situaciones jurídicas no inscribibles homologables a nuestro sistema de Derecho e incluir otras propias de nuestro ordenamiento jurídico


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como, por ejemplo, relativas al nasciturus52 (cfr. art. 25 del Código Civil de 1987). En opinión de HUNG GIL,53 debe regularse la posibilidad de acceso del título que contiene la reserva de la porción del nasciturus al Registro de la Propiedad y el destino de esta porción si se frustra la gestación. Coincidimos con el autor, pues no sería ajustado inscribir una donación a favor de un concebido no nacido debido a que su condición no tiende a la permanencia. Lo acertado, como bien apunta HUNG GIL, sería anotar preventivamente tales derechos.

52Artículo 25: El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean

favorables a condición de que nazca vivo. 53HUNG GIL, Freddy Andrés, La sucesión mortis causa del concebido no nacido,

Tesis doctoral tutorada por la Dra. Teresa DELGADO VERGARA, La Habana, Cuba, 2010, p.130.

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MSc. Jorge ENRÍQUEZ SORDO

Profesor Asistente de Derecho Civil Facultad de Derecho, Universidad de La Habana

Notario

RESUMEN

El presente trabajo busca reflexionar sobre la incidencia que tuvo el Decreto-Ley No. 322 de 2014 y sus normas complementarias en materia de edificación. Se realiza un análisis teórico de la facultad de edificar y su ubicación dentro del contenido del derecho de propiedad, de los diferentes soportes donde se puede construir y de la naturaleza jurídica de la cesión de azotea. Igualmente en el orden práctico se ilustra la nueva documentación que se ha de presentar en sede notarial ante los distintos tipos de acciones constructivas.

PALABRAS CLAVES

Facultad de edificar, cesión de azotea, actuación notarial, derechos reales, derecho de propiedad, ius ædificandi, acciones constructivas.

ABSTRACT

This paper seeks to reflect on the impact that had the Decree Law 322 of 2014 and its complementary standards for construction. A theoretical analysis of the power of building and its location within the content of ownership of different media where you can build , and the legal nature of the

El ius ædificandi a la luz de las modificaciones

introducidas por el Decreto-Ley No. 322

de 5 de septiembre de 2014 y sus normas

complementarias: ¿avances o retrocesos?


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assignment roof is made. Also in the practical order the new documentation in notarial office with the various types of constructive actions illustrated.

KEY WORDS

Faculty of building, assignment of roof, notarization, property rights, constructive actions, ius ædificandi.

SUMARIO:

1. Los derechos reales y el derecho de propiedad como su máxima expresión. Contenido del derecho de propiedad. 1.1. El ius ædificandi como contenido de los derechos reales. 1.2. Algunas reflexiones sobre la función social de la propiedad y la facultad de edificar. 2. La Licencia o Autorización de Obra como justa medida de dichos límites. 2.1. La Certificación de Habitable o de Declaración de Obra. 3. Soportes materiales sobre los cuales se ejercita la facultad de edificar. 4. De lege data. 5. Incidencia de las modificaciones operadas en virtud del Decreto-Ley No. 322 y sus normas complementarias en cuanto a describir ante notario las diferentes acciones constructivas. Especial referencia al Dictamen No. 4 de 2013 de la Dirección de Notarías y Registros Civiles del Ministerio de Justicia. 5.1. Documentos que se deben presentar en sede notarial. A) En cuanto a obra nueva, reposición o reconstrucción de vivienda. B) En cuanto a ampliación de vivienda, sustitución de cubierta y remodelaciones que impliquen cambios estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales. C) En cuanto a remodelaciones de viviendas que impliquen cambios a las redes hidrosanitarias y que no conlleven cambios estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales. D) En cuanto a remodelaciones de viviendas que no impliquen cambios a las redes hidrosanitarias y que no conlleven cambios estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales. E) En cuanto a unificaciones y divisiones de vivienda que impliquen cambios estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales. F) Unificaciones y divisiones de vivienda que no impliquen cambios estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales. G) En cuanto a demoliciones. H) En cuanto

EL IUS ÆDIFICANDI A LA LUZ DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL DECRETO-LEY NO. 322…

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a actas de subsanación por error y omisión, y actas de notoriedad con similares fines. 5.2. Acceso al Registro de la Propiedad. 6. El ius ædificandi sobre el vuelo. 6.1. La cesión de uso de azotea. Pertinencia jurídica de la figura. 6.2. Incidencia de considerar el derecho al vuelo como derecho real en cosa ajena o como derecho de propiedad. 7. De lege data. 8. Actuación notarial. 8.1. Acceso al Registro. 9. Conclusiones.

1. Los derechos reales y el derecho de propiedad como su máxima expresión. Contenido del derecho de propiedad

Dentro del objeto de regulación del Código Civil se encuentra el que se refiere a las relaciones jurídicas de carácter patrimonial, de entre las cuales las que recaen sobre bienes constituyen una especie, desarrollándose en su Libro Segundo lo referente al derecho de propiedad y otros derechos sobre bienes.

Según el autor peruano GONZALES BARRÓN: ese complejo jurídico, llamado propiedad, o “derecho real” en sentido amplio, es un título de protección jurídica a favor de una persona sujeto titular, que se relaciona con un conjunto de personas indeterminadas, que le permite realizar actividades, celebrar actos o conservar su posición, siempre con referencia a una cosa.1

El derecho de propiedad constituye el paradigma de los derechos reales y a partir de él se desarrolla la doctrina de los derechos reales en cosa ajena. El derecho de propiedad contiene el máximo de posibilidades de actuación de un sujeto titular sobre una cosa en orden a diferentes facetas, desde aprovecharlo a transmitirlo en su totalidad, teniendo por ello el carácter de pleno con respecto a otros derechos reales limitados.

Como contenido general del derecho de propiedad podemos señalar el uso, el disfrute, la disposición, la protección o posibilidad de reaccionar ante violaciones y los límites y cargas intrínsecas a él. La correlación de estos elementos permite determinar la intensidad del dominio y lo que realmente puede hacerse o no. En el orden didáctico ese contenido puede variar en dependencia del autor que lo desarrolle.2

1Vid. GONZALES BARRÓN, Gunther H., Derecho Urbanístico, 7ma edición, vol. I, Ediciones Legales, Perú, 2013, p.162.

2El Código Civil cubano en su artículo 129.1 es más amplio al expresar: La propiedad confiere a su titular la posesión, uso, disfrute y disposición de los bienes, conforme a su destino socioeconómico. Y en su apartado 2 prescribe: El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor del bien para reivindicarlo. Como se aprecia, el legislador fue más abarcador al hacer referencia a la posesión como contenido, lo cual pudiera ser discutible para algunos por


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Al decir de GONZALES BARRÓN: De acuerdo con el ámbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo.3

Por su parte, MONTÉS PENADÉS expresa en relación con las facultades que conforman el dominio: El Código no las define, pero la larguísima tradición doctrinal las ha venido fijando. Goce consiste, se dice, en la utilización directa del bien o, dicho de otro modo, en la posibilidad de obtener de modo directo las utilidades de que la cosa es capaz. Lo que viene a significar que el goce implica el desarrollo del valor en uso de la cosa. Disposición significa la realización del valor en cambio de las cosas, esto es, la realización del valor económico mediante la transmisión de la misma situación (en que se encuentra el sujeto titular) a otra persona. Y añade más adelante: Junto a ellas, se presentan las facultades de persecución y de preferencia o prioridad.4

DÍEZ-PICAZO al referirse al contenido del derecho real expresa: Con un valor puramente aproximativo, las facultades que se agrupan en los derechos reales parecen ser las siguientes: 1.0 Una facultad de realización directa e inmediata del interés del titular; 2.0 Una facultad de exclusión de la intervención de otras personas; 3.0 Una facultad de disposición (enajenación, cesión, etc.) de la propia situación jurídica; 4.0 Una facultad de preferencia o de prioridad entre los diferentes derechos reales que entran en colisión.5

Y ALBALADEJO considera que: El derecho de propiedad (como cualquier derecho subjetivo) es un poder unitario, en el sentido de que concede sobre la cosa un señorío global, del que las distintas facultades (que frecuentemente la propia ley o la jurisprudencia o doctrina denomina derechos) o posibilidades de hacer (u omitir) respecto de la cosa (así, usarla, percibir sus frutos, modificarla, excluir a los demás de la misma, etc.) son sólo manifestaciones.6

considerarlo implícito en el derecho. También pudiéramos entender que al hablar de la función económico-social incluye los límites propios del derecho.

3Idem, p. 96. 4Vid. MONTÉS PENADÉS, V.L., en: López y López, M. y V.L. Montés Penadés (coordinadores), Derechos Reales y Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1994, pp.71-72.

5Vid. DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. II -Las relaciones jurídico-reales. El Registro de la Propiedad. La posesión-, 2da edición, 1ra reimpresión, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1986, p. 691.

6Vid. ALBALADEJO, M., Derecho Civil, tomo III -Derecho de Bienes-, vol. I -Parte General y derecho de propiedad-, 5ta edición, puesta al día de legislación, Editorial Bosch, Barcelona, 1983, pp. 245-246.


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En igual sentido, este mismo tratadista añade: De todas maneras, los antiguos autores, e incluso hoy todavía muchos de ellos, así como algunos Códigos (entre los que está el nuestro) enumeran las facultades (que denominan frecuentemente derechos del dueño) que la propiedad encierra. Hablando, por ejemplo, de las de usar (ius utendi), disfrutar (ius fruendi), abusar (ius abutendi), poseer (ius possidendi), reivindicar (ius vindicandi).7

En la doctrina patria tenemos a RIVERO VALDÉS, el cual al hablar del contenido del dominio señala a la posesión, al uso, al disfrute, a la disposición (dentro de esta última sitúa a la destrucción, el abandono, la transformación, la enajenación y el gravamen) y, por último, tiene en cuenta la protección.8

Como puede apreciarse, el contenido del derecho de propiedad varía según los diferentes autores y legislaciones, aunque siempre con una u otra terminología se repite en su esencia. Por lo que debe decirse que el mismo no es suma aritmética de facultades, sino un entramado jurídico con características propias donde la nota de perpetuidad y el carácter absoluto tributan a la interrelación de las distintas posibilidades de actuación.

Por ello ALBALADEJO con mucho tino explica: … hacer una enumeración exhaustiva de facultades es imposible, porque siempre quedará algún aspecto del señorío sobre la cosa, en el que quepa pensar singularmente, y concebirlo como otra nueva facultad (así, el propietario tiene la facultad de usar la cosa, pero también se puede decir que la de modificarla y la de hacer plantaciones, y la de podar el arbolado, y la de regarlo y la de hacerlo madera, y así hasta el infinito).9

1.1. El ius ædificandi como contenido de los derechos reales

El ius ædificandi o la facultad de edificar viene a ser una característica indiscutible del derecho de propiedad y por extensión una particularidad inherente a determinados derechos reales en cosa ajena.10 Ergo, cabe determinar si la misma constituye un poder jurídico independiente o se encuentra ubicada dentro de otra facultad más amplia. Ello, sin duda, trae consecuencias, específicamente en orden a determinar si estamos ante un acto de administración, ante un acto de disposición o ante un acto de administración cualificada, con la incidencia que ello tiene en sede de cotitularidad.

Cuando hablamos de la facultad de uso podemos apreciar que esta se refiere a utilizar el bien acorde con su naturaleza, con la función económica que

7Idem, p. 246. 8Passim: RIVERO VALDÉS, O., Temas de derechos reales, Editorial Félix Varela, La

Habana, 2003, pp. 30-38. 9Vid. op. cit., p. 246. 10V. gr., el derecho real de superficie, el cual nace principalmente con la finalidad

de edificar. En el caso cubano, el Código Civil recoge este derecho real y le otorga un contenido más amplio que la mera edificación (artículo 219.3 de ese cuerpo legal).


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está destinado a cumplir. Por su parte, el disfrute va encaminado a usarlo y obtener provecho añadido mediante ese uso, que puede ser propio o a través de un tercero y dar lugar a un incremento de valor mediante la percepción de frutos (ya sea civil, natural o industrial). La disposición parece ser más heterogénea, pues mientras que para algunos autores se limita a transmitir algunas facultades o el dominio es su totalidad, para otros incluye estas y otras situaciones jurídicas de poder.

En esta última debemos hacer un alto, pues es en ella, a nuestro juicio, donde pudiera incluirse, no obstante no ser unánime la doctrina al respecto. En este sentido, DÍEZ-PICAZO expresa que la facultad de disposición: Consiste en la posibilidad que tiene un titular de enajenar, ceder o transmitir a terceros su derecho, por vía negocial, de autolimitarlo, constituyendo otros derechos menores o, finalmente, de extinguirlo por medio de una renuncia.11

Por su parte, MONTÉS PENADÉS opina que: La facultad de disposición puede constituir, en este orden de ideas, la expresión más intensa del goce, en cuanto se presenta la realización plena del valor en cambio de las cosas.12

Mientras que GONZALES BARRÓN la define como el poder para decidir sobre modificaciones jurídicas. Y al referirse al derecho de propiedad como complejo de posiciones normativas expresa que está compuesto por los poderes normativos que posibilitan cambios en el status normativo del bien; lo que incluye donar, vender, arrendar, entre otros. Se trata de actos que modifican la situación jurídica de la cosa; ya sea transfiriéndola, constituyendo derechos reales limitados sobre ella, o estableciendo derechos personales de uso y goce.13

Este autor considera que la facultad de edificar forma parte del aprovechamiento y dice: El interés del propietario se centra en realizar actividades de aprovechamiento y explotación material sobre el bien, lo que en buena cuenta equivale a los clásicos atributos del dominio, consistentes en el uso y disfrute (…). En el ámbito de la filosofía se dice que estamos en presencia de una “serie de libertades” (por ejemplo, de usar la cosa, de percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno, etc.) cuyo correlativo es el no-derecho de los demás a exigir al propietario que realice o se abstenga de realizar dichas conductas.14

Al referirse al ius ædificandi expresa: La propiedad es una atribución que permite obtener a su titular, las utilidades respecto de una cosa. En el ámbito de los predios urbanos, el ius ædificandi constituye una facultad ínsita del dominio, pues el suelo sirve precisamente para asentar construcciones. Y más adelante continua exponiendo: … el titular solamente obtiene utilidades y disfrute en cuanto realiza actos de

11Vid. op. cit., p. 693. 12Vid. op. cit., p. 76. 13Vid. op. cit., p.114. 14Idem, p.101.


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aprovechamiento sobre el espacio físico que se encuentra sobre el suelo (igualmente en el subsuelo); en tal caso, tenemos las facultades de edificación (propia, pero no única del suelo urbano) y las facultades de plantación (propia, pero no única, del suelo agrario).15

Sin embargo, RIVERO VALDÉS es el que, a nuestro juicio, argumenta con criterio más acertado esta cuestión, sin definir la facultad de disposición, plantea que la misma se compone de la destrucción, el abandono, la transformación, la enajenación y el gravamen. En cuanto a la transformación la define como: … supone que el propietario modifica la estructura material de la cosa y, al mismo tiempo, extiende o contrae su derecho sobre el objeto resultante. Es el caso de la edificación, plantación y siembra (CC1987, a.131).16

En nuestra opinión, la clasificación dogmática del contenido de los derechos reales va a estar en función de la escuela y teoría que se siga, y en principio constituye una elaboración a los fines pedagógicos y didácticos. No obstante, no estamos contestes con considerarla como parte del aprovechamiento, ya sea uso o disfrute, sino más bien somos partidarios de ubicarla dentro de la facultad de disposición en sentido amplio, encaminada a transformar el bien y a introducirle modificaciones jurídico-reales, pues puede tributar a contraer o ensanchar el dominio, a adquirir la propiedad de lo construido o sencillamente modificarla.

Igualmente, la facultad de edificar va encaminada a construir diferentes tipos de inmuebles, acorde con la función económica social de estos, no solo vivienda, sino locales para realizar determinadas actividades comerciales, sociales, científicas o de industria; además de ejercitarse dentro de ciertos y determinados límites.

1.2. Algunas reflexiones sobre la función social de la propiedad y la facultad de edificar

El derecho de propiedad no puede considerarse como derecho absoluto, ilimitado, sino que se encuentra enmarcado dentro de ciertos y normales límites, signados por la teoría de la función social de la propiedad, apoyado en el no abuso del derecho y en la función económica y social que el bien objeto de este está llamado a desempeñar o cumplir. De esta forma puede apreciarse el límite como contenido normal y configurador de los derechos reales.

ALBALADEJO esboza al respecto: … propiedad no es una función social, en el sentido de que se otorgue el poder sobre la cosa para que mediante su adecuado uso se desempeñe dicha función en beneficio de la Comunidad. La propiedad, al menos en nuestro Derecho, que es para el que hablo, es un

15Ibidem, p. 473. 16Vid. op. cit., p. 35.


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derecho subjetivo privado, otorgado a su titular para satisfacer intereses suyos dignos de protección jurídica. Y otra cosa es que esa satisfacción se cohoneste con las conveniencias de la Comunidad, mediante el establecimiento de límites a las facultades del propietario y de deberes a cargo del mismo.17

GONZALES BARRÓN expresa en ese sentido: Aquí reside la diferencia sustancial entre la propiedad liberal de los Códigos y la propiedad-función social de las Constituciones y de los tratados de derechos humanos. Los Códigos admiten limitaciones, sí, pero lo hacen casi como si fuese un mal necesario, de mala gana, por una anomalía del sistema por razones de emergencia que debieran pasar pronto, pues solo se justifica en situaciones excepcionales, de crisis o para impedir un mal social notable; en cambio, en las Constituciones sociales, las delimitaciones son el contorno natural de la propiedad, pues el derecho se justifica en tanto y en cuanto se cumpla la función social de distribuir la riqueza, asegurar la dignidad del hombre y resguardar la igualdad real.18

El Código Civil cubano, a diferencia de los códigos decimonónicos, reconoce la propiedad privada, a la que denomina propiedad personal con un marcado carácter social y con los límites necesarios para lograr una convivencia pacífica y en pos del bien común.19 A la par contamos con el artículo 4 que sienta un precepto general que alcanza a cualquier derecho y establece tales bases: Los derechos que este Código reconoce han de ejercerse de acuerdo con su contenido social y finalidad, y no es lícito su ejercicio cuando el fin perseguido sea causar daño a otro.

Ello refleja que el ejercicio del dominio se enmarca no en un ámbito aislado, sino en el entramado de relaciones sociales, en específico en aquellas de carácter y relevancia jurídico-real, donde se conjugan derechos y deberes en aras de propiciar el bien común, proteger el medio ambiente y contribuir al desarrollo urbano ordenado.

En igual sentido, la facultad de edificar se encuadra dentro de ciertos límites, imponiendo el ordenamiento jurídico ciertas restricciones urbanísticas medulares, cuyo objetivo es ordenar coherentemente el espacio geográfico; por lo que existen las regulaciones urbanas, arquitectónicas, los planes de desarrollo urbano y planeamiento territorial, amén de otras políticas públicas que limitan el ejercicio de esta facultad.

Si bien estamos contestes con que la vida en sociedad debe ser armónica, que los derechos no son absolutos (en el sentido de lograr a ultranza el interés individual, sin importar las consecuencias de su impacto social), debemos precisar que no se pueden establecer restricciones arbitrarias, discrecionales o que no respondan a un fin legítimo y plausible.

17Vid. op. cit., p. 247. 18Vid. op. cit., pp. 86-87. 19Ver referencia al artículo 129.1 de dicho Código.


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Las decisiones que se tomen a la hora de regular un derecho o una facultad de un derecho más amplio, deben hacerse a partir de un análisis transdisciplinario, valorando el entorno social, a quién afecta, qué se pretende con ella, cómo se están comportando los flujos y los fijos en el espacio geográfico que las habrá de soportar, qué demanda el individuo y la sociedad en cada momento histórico y cuál es la política que se está siguiendo en cuanto a la actualización del modelo económico y social en Cuba.

Lo que nos lleva a reflexionar sobre el por qué en la Resolución No. 54 de 2014 del Instituto de Planificación Física, en su artículo 44, inciso a), se prohíbe otorgar Licencia de Construcción o Autorización de Obra para realizar ampliaciones o cualquier acción constructiva que implique un incremento de la capacidad habitacional de su vivienda a personas que tengan toda o parte de su vivienda arrendada, y en su inciso b) prohíbe la construcción o ampliación de viviendas para realizar actividades comerciales.

Ello, en nuestra opinión, da la espalda a la realidad socioeconómica que vivimos, en la que es voluntad del Estado incentivar la actividad por cuenta propia y el desarrollo de las cooperativas no agropecuarias, siendo un hecho que esta se desarrolla básicamente en los inmuebles propiedad personal que tradicionalmente se han destinado a vivienda y que ahora sus titulares están convirtiendo en locales para restaurantes, cafeterías, bares, comercio o industria y se encuentran con el obstáculo de no poder legalizar dicha modificación en sede notarial, con el correspondiente acceso al Registro de la Propiedad.20

Sin duda, el precepto in comento da la espalda a la realidad que vive nuestra sociedad y crea una dualidad en cuanto a un sujeto determinado que está autorizado legalmente para realizar una actividad económica determinada, y que, por otra parte, su sede radica en un local que se ha visto obligado a cambiarle su función económico-social o a ampliarlo, compartiendo la doble función de servir como vivienda y de comercio o industria, pero desarrollándose al margen de la ley en cuanto a lo segundo.

Lo anterior nos obliga a reflexionar para futuras modificaciones legislativas sobre si es posible cambiar la función económico-social del bien o ampliarla, establecerse la forma de legalizar dicha situación o permitir edificar en terrenos, ya sea propiedad estatal o personal con fines diferentes a la mera habitación. Al mismo tiempo resulta claro que las alternativas brindadas por el Estado para realizar la actividad económica privada (arrendamiento de locales estatales) es insuficiente dado el bajo número de los locales en comparación con el auge que ha tenido el trabajo por cuenta propia en nuestro país.

20Sin embargo, dicha norma no prohíbe las remodelaciones con vistas a cambiar la

función de la vivienda para realizar las anteriores actividades comerciales. ¿Ello implicaría permiso o prohibición?


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De lo expuesto hasta ahora podemos colegir también que para hacer efectiva la facultad de edificar (en la mayoría de los casos) se necesita recabar autorización administrativa, la que va encaminada a controlar los límites en el ejercicio de esta manifestación del ejercicio del derecho de propiedad.

2. La Licencia o Autorización de Obra como justa medida de dichos límites

El hecho de que el ius ædificandi se ejercite dentro de ciertos límites, lleva implícito cómo controlar dichos límites. En sede edificatoria, está encargado a determinados funcionarios del Estado, que cuentan con un personal técnico y profesional especializado en conceder las correspondientes autorizaciones y controlar su ejecución.

La Licencia de Construcción, de obra o de edificación, se erige en el instrumento idóneo para particularizar los límites del ius ædificandi en los distintos espacios geográficos, sobre la previa presentación de un proyecto confeccionado por un especialista en la materia. Ella va encaminada a constatar si con el proyecto presentado se cumplen las regulaciones urbanas para esa zona, si no se afecta a terceros y deja plasmada determinadas condicionales que a la hora de ejecutar la obra deben ser tenidas en cuenta.21

La licencia tiene un carácter preventivo, encaminada a evitar posibles litigios que emanen de las relaciones de vecindad y brinda seguridad jurídica, para la vida y salud de las personas, y para el medio ambiente en general. Va encaminada, en sentido general, para abarcar cualquier edificación o construcción destinada a servir de vivienda o de unidad económica.

También es importante recabar que la licencia beneficia al predio y no al que la solicita (es intuitu rei), el otorgamiento de esta no lleva aparejado pronunciamiento alguno con respecto a la titularidad dominical, sino que se encamina a constatar los límites a los que está circunscrito el acto edificatorio y a comprobar que el que la solicita está legitimado para ello y cuáles son las características de su soporte edificatorio.

Ello trae consecuencias prácticas en cuanto a la transmisión de la licencia, esta será transmitida en la medida que se transmita la titularidad del bien, ya sea mortis causa o intervivos, sin necesidad de ser modificado el nombre o el título que en ella aparece, pues al Estado no le interesan las cualidades de quien construye, sino que sobre determinado predio se pueda edificar. Solo

21No siempre todas las acciones constructivas que se van a acometer se realizan

mediante licencia, hay algunas que no requieren autorización, por considerarse interiores, y otras que son de envergadura menor a la licencia, que reciben el nombre de autorizaciones y que no conllevan Certificación de Habitable.


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sería necesario justificar la continuidad en la relación jurídico-real para proceder a instrumentarla ante notario.22

2.1. La Certificación de Habitable o de Declaración de Obra

La otra cara de la moneda se compone de la Certificación de Habitable o de Declaración de Obra, esta constituye un acto de mera verificación de la obra ejecutada, certificando que se ajusta al proyecto y licencia concedida. Esta certificación no trae aparejada la adquisición del derecho real, pues la propiedad se adquiere por el acto edificatorio, en virtud de la ley, o en relación con el juego de los principios accessorium sequitur principale y superficies solo cedit, relacionados con la accesión como modo de adquirir la propiedad, pero que al final tiene su fuente en la norma jurídica, al encuadrarse en el supuesto previsto.

Esta forma de adquirir la propiedad era reconocida de forma expresa en la Resolución No. 10 de 6 de enero de 2006, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda y que contenía el Reglamento para la nueva construcción y rehabilitación de viviendas por esfuerzo propio de la población, la que disponía en su artículo 11 que: La vivienda que se edifique por esfuerzo propio es propiedad personal del que la construya.

Luego la Certificación de Habitable resulta ser únicamente una constatación técnico-administrativa de que determinada obra (ya sea nueva, ampliación, reconstrucción, reposición, etc.) está acabada y se realizó dentro de los límites establecidos y cumpliendo los mínimos técnicos exigidos para ella.

3. Soportes materiales sobre los cuales se ejercita la facultad de edificar

El ius ædificandi para materializarse, además de requerir autorización, necesita de un antecedente y es el que se refiere a la titularidad de un soporte que permita realizar la actividad constructiva. La misma puede tener lugar sobre el suelo, el subsuelo o en el vuelo. Empero, a los fines de este trabajo, solo haremos referencia al suelo y al vuelo.

En esta sede podemos encontrarnos con diferentes supuestos en cuanto a la titularidad del soporte material. El primero estaría dado por la posibilidad de

22En nuestro país no siempre fue así, pues durante mucho tiempo había que ser

seleccionado para edificar, lo cual sí tomaba en cuenta las características personales del titular del soporte edificatorio, conducta social y necesidad. El artículo 3 de la derogada Resolución No. 10 de 6 de enero de 2006, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda y que contenía el Reglamento para la nueva construcción y rehabilitación de viviendas por esfuerzo propio de la población, establecía que: La construcción de nuevas viviendas por esfuerzo propio puede realizarse por las personas que se seleccionen. Cuestión esta que resultó derogada por la Resolución No. 40 de 16 de febrero de 2010 dictada por el mismo Instituto.


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edificar en un terreno de propiedad privada (una finca urbana no edificada), lo que traería consigo la ejecución de una obra nueva.

En segundo lugar pudiéramos encontrarnos con una finca urbana edificada, de propiedad privada, sobre la cual se pudieran acometer obras de ampliación, reposición, demolición, no así obra nueva, al no prever nuestras normas la posibilidad de tener dos viviendas de residencia permanente en propiedad.23

En tercer lugar tenemos el supuesto del titular de una vivienda de propiedad privada que tiene derecho a edificar en el vuelo, lo cual tipificaría un supuesto de ampliación. Pero a la vez y relacionado con ello, la posibilidad de edificar sobre el vuelo de una persona que no sea el titular originario del soporte, lo cual lleva a analizar cuál es la naturaleza del derecho que ostenta, si es un derecho real en cosa ajena o si se le transmite la propiedad del soporte, de la azotea. Cuestión que, sin duda, ha dado más de un quebradero de cabezas en nuestro país y que ha tenido importantes incidencias en el orden práctico.

Por último debemos analizar la posibilidad de edificar sobre una finca urbana no edificada sobre la cual se tiene un derecho real en cosa ajena, en nuestro caso sería el derecho perpetuo de superficie, el cual lo constituye el Estado mediante la entrega de un terreno estatal a los particulares para estos fines, pero no como propiedad personal sobre el suelo y sí con la posibilidad de adquirir a perpetuidad la propiedad de lo edificado.

El Decreto-Ley No. 322 de 2014, modificativo de la Ley No. 65, de 23 de diciembre de 1988, “Ley General de la Vivienda”, y sus normas complementarias reconocen la posibilidad de edificar sobre terrenos de propiedad privada, estén construidos o no, o ceder el uso de la azotea a terceras personas para construir. Y también permiten obtener un terreno del Estado en concepto de derecho perpetuo de superficie con iguales fines, quedando de esta forma reconocidos los distintos soportes edificatorios a los que hemos hecho referencia.

4. De lege data

La normativa vigente a partir de enero de 2015 derogó las resoluciones Nos. 10 y 11 de 2006 del Instituto Nacional de la Vivienda, encargadas hasta el momento de regular lo referente a la nueva construcción y rehabilitación de viviendas por esfuerzo propio de la población, y el procedimiento para otorgar licencias o autorizaciones de construcción o certificaciones de habitables. Esto, sin lugar a duda, trajo consecuencias en diferentes órdenes:

23No obstante, en materia de fincas rústicas titularidad de pequeños agricultores, la

situación jurídica no es exactamente igual.


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a) Se modifica el organismo rector y el sujeto estatal que establece los límites al derecho a edificar y lo controla. A partir de ahora el Ministerio de la Construcción y el Instituto Nacional de Planificación Física, a través de sus direcciones provinciales y municipales, serán los encargados de establecer la política en sede edificatoria, conferir licencias o autorizaciones de obra y controlar el cumplimiento de los límites de esa facultad.

b) Se elimina la definición de las diferentes acciones constructivas previstas en el apartado Primero de la Resolución No. 11 de 6 de enero de 2006, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda, lo cual trae como consecuencia un retroceso a lo regulado por el artículo 6 de la Ley General de la Vivienda, el que no cubre todas las acciones previsibles, mezcla algunas, dificultando con ello la intelección del tipo de documento autorizante del acto edificatorio que se va a realizar, el trabajo por parte de los profesionales técnicos encargados de dictaminarlas y de los operadores jurídicos a la hora de calificar la acción constructiva y proceder a su instrumentación (téngase en cuenta que las licencias o autorizaciones constructivas se conceden en función de la actividad que se va a ejecutar y serán utilizadas posteriormente para su instrumentación en sede notarial y ulterior acceso al Registro de la Propiedad).

Cuando cotejamos lo previsto en la Resolución No. 11 de 2006 y en el artículo 6 de la Ley General de la Vivienda, podemos apreciar que se habla de conservación, remodelación y ampliación24 en igual sentido.

La Ley General de la Vivienda emplea en su artículo 6, inciso ch), el término “construcción” para referirse a toda nueva edificación destinada a residencia de una o más personas y familias; mientras que en la Resolución No. 11 de 2006, con una técnica jurídica más acabada, se hablaba de “obra nueva” como la construcción que se inicia nueva desde

24Empero, HERNÁNDEZ BETANCOURT, FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y DELGADO VERGARA

critican la forma en que se define la acción constructiva de ampliación: La definición legal es ambigua toda vez que al decirse anexa, se entiende que debe existir una colindancia y al incluirse la posibilidad de cualquier solución constructiva se abre paso a que sea dable cuando existe mera contigüidad, proximidad o vecindad, lo cual desnaturaliza el acto en sí. A nuestro juicio, la ampliación constituye la acción constructiva que provoca que la obra original resulte de mayores dimensiones al edificarse de manera inmediata físicamente uno o varios espacios que formarán parte constructivamente del inmueble original sobre la base de una medianería entre la obra original y la nueva, salvo que lo edificado cumpla funciones tradicionalmente reservadas a espacios que no necesariamente han de ser medianeros, como los garajes o habitaciones de uso múltiple. Vid. HERNÁNDEZ BETANCOURT, Y.; M. FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y T. DELGADO VERGARA, “Retos del actuar calificador del notario en sede de acciones constructivas en Cuba”, en Boletín ONBC, No. 49, julio-septiembre 2013, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2014, p. 31.


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los cimientos y su emplazamiento puede ser en un solar yermo o en una azotea.

La Ley General de la Vivienda en su artículo 6, inciso d), habla de “reconstrucción” como: acción constructiva que se ejerce a una vivienda o edificio multifamiliar con alto grado de deterioro o inhabitable, para sustituir o construir de nuevo alguno de sus elementos componentes total o parcialmente, con el fin de recuperar su valor de uso e incorporarlo al fondo útil de viviendas. La Resolución No. 11 de 2006, por su parte, con una técnica más adecuada lo nombra como “rehabilitación”.

La Resolución No. 11 de 2006 incluía un nuevo término: “reposición”, que no prevé la Ley General de la Vivienda, y lo definía como: obra nueva en su totalidad que tiene la particularidad de ejecutarse en sustitución de una existente.

Con respecto a este último término critican HERNÁNDEZ BETANCOURT, FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y DELGADO VERGARA que: … tiende a confundir, pues la acción puede no reponer el bien en el mismo estado y con las mismas características, y ello no significa que varíe el derecho sobre él, siempre que la obra respete la superficie útil y la infraestructura existente, por ello puede considerarse más idóneo denominarla como reconstrucción aunque el resultado del acto edificatorio no sea idéntico al original.25

Si bien resulta acertada la crítica, cuando retornamos al articulado de la Ley General de la Vivienda, apreciamos que la misma resultaba en extremo útil, pues como ya dejamos expuesto, supra, esta norma no prevé la reconstrucción para estos fines expresamente (solo en sentido parcial y no total), lo cual nos obligaría a recurrir a la interpretación y la analogía para incluirla en alguna de las figuras existentes (reconstrucción u obra nueva) y darle solución al problema planteado, con las implicaciones prácticas y jurídicas que ello puede conllevar como analizaremos más adelante.

Relacionado con lo anterior podemos decir que ninguna de estas normas alude a la reposición o sustitución parcial de la cubierta y a la demolición como acción constructiva o destructiva con vistas a modificar el bien y en muchos casos salvaguardar la vida de las personas, Debería valorarse si están implícitas las primeras en la reconstrucción, resultando más difícil en sede de demolición, pues en las definiciones previstas en el artículo 6 de la Ley no parecen estar inclusas, adempero, la Resolución No. 54 de 2014 del Instituto de Planificación Física se refiere a ella en su artículo 42 como una de las intervenciones que requieren recabar autorización de obra. Tampoco se define qué entender por trazado o estructura del inmueble.

En la nueva normativa tampoco se hace referencia ni a la división ni a la unificación como acciones constructivas, lo cual nos lleva a preguntarnos sobre su naturaleza jurídica (¿constituyen acciones constructivas o son actos

25Idem, p. 30.


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jurídicos que dan lugar a una nueva relación jurídica real y que llevan implícita una acción constructiva?, ¿resulta adecuado el término empleado por el legislador para referirse a ellas?, ¿siempre ha de tener carácter excepcional la división o constituye una facultad normal del propietario con vistas a segregar una parte de su vivienda y transmitirla a título lucrativo u oneroso a terceras personas distintas del conviviente?, ¿siempre deben recabar Licencia de Construcción?).

Por último cabría decir que al quedar derogada la Resolución No. 11 de 2006 y remitirnos a la Ley General de la Vivienda, nos quedamos huérfanos, al no contener esta última definición alguna en cuanto al significado de los distintos tipos de superficies, lo cual es de indudable utilidad y guía a los operadores técnicos y jurídicos.

Lo anterior, a nuestro juicio, trae como consecuencia que quede a la voluntad del personal técnico de la Dirección Municipal de Planificación Física interpretar las mismas, a razón de los artículos 41 y 42 de la Resolución No. 54 de 2014, la cual define con cierta abstracción en qué supuestos se emite Licencia de Construcción o Autorización de Obra26 (especialistas o técnicos que hasta la fecha no han demostrado tener claridad en cuanto a la norma que entra en vigor, lo cual genera gran inseguridad jurídica).

c) En cuanto a los documentos necesarios para autorizar acciones constructivas, la Resolución No. 54 de 2014 del Instituto Nacional de Planificación Física que establece el procedimiento para cumplir las funciones que se traspasan a las direcciones municipales y provinciales de Planificación Física, implanta tres documentos en su artículo 38, incisos a), b) y c).

– La Licencia de Construcción como el documento técnico-administrativo obligatorio y previo a cualquier acción urbanística, arquitectónica y constructiva, orientadas al cumplimiento de las regulaciones urbanísticas y otras normas técnicas.

– La Autorización de Obra como el documento técnico-administrativo obligatorio y previo a cualquier actuación urbanística, arquitectónica y constructiva para obras menores, orientada al cumplimiento de las regulaciones urbanísticas y otras normas técnicas.

Con respecto a la Autorización de Obra tenemos la novedad del término y en su contenido, en especial lo que se refiere en el inciso d) del artículo 42 de la Resolución No. 54 de 2014, respecto a las acciones

26En el artículo 43 de la citada Resolución se establecen aquellas actuaciones que no

requieren Licencia o Autorización de Obra, y en el artículo 44, incisos a), b) y c), aquello para lo cual está prohibido otorgar licencia.


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constructivas interiores a la vivienda que impliquen modificaciones a las redes hidrosanitarias. Estas anteriormente no requerían de autorización alguna, salvo habitable sanitario. Y, por otra parte, en el inciso e) se habla de demoliciones y apuntalamientos totales y parciales, y en el f) modificación de fachadas, lo cual tributa a la seguridad jurídica, para la vida, la salud y el cumplimiento de las normas técnicas.

– La Certificación de Habitable como el documento administrativo mediante el cual se certifica que la inversión de una vivienda, amparada en una Licencia de Obra, ha sido terminada, cuenta con todas las facilidades exigidas en la documentación técnica y cumple, por tanto, con todos los requisitos para su inscripción en los registros correspondientes.

Con relación a esta última quisiéramos puntualizar que no comprendemos por qué no se le califica al igual que las otras como documento técnico-administrativo, y solo como documento administrativo, pues de la propia lectura de su definición es evidente que tiene una complejidad técnica y que entre sus cometidos está constatar el cumplimiento de las normas técnicas previstas en el proyecto y exigidas en la licencia. La norma anterior acertadamente la definía como documento técnico-administrativo.

d) También la norma que entra en vigor al derogar la Resolución No. 10 de 2006 del Instituto Nacional de la Vivienda, deja sin efecto el artículo 11 que reconocía la adquisición por ley de la propiedad en los supuestos de edificación de obra nueva, el cual resulta de capital importancia a la hora de reconocer esa particular forma originaria de adquirir el derecho de propiedad. Lo que nos lleva a utilizar de forma supletoria lo previsto en el Código Civil en sede de modos de adquirir la propiedad (artículo 178) y la aplicación de los principios y reglas en materia de accesión en lo que resulten pertinente (artículos 179 y 180).

e) Por último debemos señalar que con las modificaciones se elimina el requisito de los 90 metros cuadrados como mínimo permitido para edificar o ampliar, con la posibilidad de extralimitación en casos excepcionales, lo cual hace pensar que da libertad al titular del soporte edificatorio con vistas a determinar las dimensiones de su inmueble, sin hacer necesaria la justificación de determinado número de personas como destinados a habitar un inmueble.

Asimismo se reconoce la superficie útil mínima de 25 metros cuadrados para considerar a una vivienda adecuada, lo que desconoce la existencia en el tráfico jurídico de viviendas las cuales tienen menos de 25 metros cuadrados, fueron reconocidas como propiedad, quizás indebidamente, pero que resultan un problema ético y sociojurídico. ¿Qué pasa con aquellos propietarios que tienen recogidos en sus títulos menos de 25 metros cuadrados y están inscritos en el Registro de la Propiedad y su título no


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trae causa de uno anterior a la Resolución No. 8 del año 1996 del Instituto Nacional de la Vivienda? (cuestión que en los últimos años ha tenido indudable repercusión en el actuar inmobiliario de nuestro país). Con ello se elimina el 10 % de tolerancia que establecía la precitada Resolución. Debiendo decirse que los supuestos que tuvieron lugar cumpliendo los parámetros en ella establecidos y que cuentan con 22,50 metros cuadrados, deben mantener su vigencia, pues son derechos adquiridos y la norma no tiene carácter retroactivo.


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5. Incidencia de las modificaciones operadas en virtud del Decreto-Ley No. 322 y sus normas complementarias en cuanto a describir ante notario las diferentes acciones constructivas. Especial referencia al Dictamen No. 4 de 2013 de la Dirección de Notarías y Registros Civiles del Ministerio de Justicia

Sin lugar a duda, las modificaciones operadas en sede inmobiliaria y que entraron en vigor en 2014 repercuten en el ámbito notarial. No obstante, debemos analizar dos aspectos, el primero, en cuanto al plano instrumental, es decir, las vías de llevar a hecho y acceder al Registro de la Propiedad dichos cambios, y el segundo, respecto a la documentación que se debe presentar (es en este último donde, a nuestro parecer, está el mayor peso).

El Dictamen No. 4 de 2013 de la Dirección de Notarías y Registros Civiles del Ministerio de Justicia establece las pautas teóricas e instrumentales a fin de determinar la instrumentación en vía notarial de las diferentes acciones constructivas y determinar la concurrencia de todos o de algunos de los cotitulares en sede notarial ante supuestos de esa naturaleza. En relación con lo anterior, podemos afirmar que a pesar de este apoyarse en la Resolución No. 11 de 2006 del Instituto Nacional de la Vivienda y las definiciones en ella contenidas, las pautas interpretativas que brinda dicha directiva, gozan de abstracción, quedando en manos del poder calificador del notario determinar cuál es el instrumento público idóneo para instrumentar las diferentes acciones constructivas, partiendo de si son meros actos reales o actos jurídicos capaces de crear, modificar o extinguir una relación jurídica; y, por otra parte, determinar sobre la base de si se trata de actos de administración o de disposición, si deben concurrir todos o solo algunos de los cotitulares.

Ergo, podemos argüir que en cuanto a este punto, las modificaciones operadas no tuvieron mayor trascendencia, manteniendo este Dictamen su vigencia y actualidad técnica. Empero, en sede de la documentación que se ha de presentar si se operaron cambios sustanciales, tanto en cuanto a los sujetos, como en relación con la documentación técnica. Por ello consideramos atinado y útil a los fines de este artículo y de los profesionales que lo consulten, diseccionar la norma y analizar detalladamente cada una de las acciones constructivas y otros supuestos relacionados con ellas o tendentes a la actualización de los títulos de propiedad y posterior acceso al Registro (al menos con un valor didáctico y lejos de ser una verdad absoluta dadas las antinomias que ilustraremos).

5.1. Documentos que se deben presentar en sede notarial

A) En cuanto a obra nueva, reposición o reconstrucción de vivienda


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Será necesario presentar documento público que acredite la titularidad sobre el terreno, ya sea en concepto de propietario o de superficiario. En el primer caso pudiera ser una copia de escritura pública notarial, una resolución, ya sea administrativa o judicial, además de los documentos complementarios de ser pertinentes.

En el segundo caso sería una resolución de la Dirección Municipal de Planificación Física concediendo el derecho perpetuo de superficie (o de la Dirección Municipal de la Vivienda si fuera anterior al Decreto-Ley No. 322 de 2014).

Pudiera existir un tercer supuesto que sería la copia autorizada de la escritura pública de cesión de uso de azotea.

– Certificación del Registro de la Propiedad de ser procedente.

– Licencia de Construcción expedida por la Dirección Municipal de Planificación Física.

– Certificación de Habitable expedida por la Dirección Municipal de Planificación Física. Quedan excluidos el habitable sanitario y el Dictamen Técnico del Programa del Arquitecto de la Comunidad y la Certificación de Numeración (que se exigían en la anterior norma), toda vez que en el artículo 63 de la Resolución No. 54 de 2014 se establece como contenido del Habitable que: debe reflejar de forma explícita y detallada la descripción de la vivienda, incluyendo las medidas y linderos, manzana, así como la numeración de la misma y precio legal27 y en el artículo 61 de igual cuerpo legal hace referencia a que se encarga esta Dirección de gestionar de oficio la aprobación sanitaria y cualquier otra que particularmente se requiera.

En el caso de la reposición de vivienda, es necesario recordar lo que vimos supra en el epígrafe 4. b), en cuanto al retorno a la formulación de lo previsto en el artículo 6 de la Ley General de la Vivienda y su no reconocimiento expreso, lo que genera dificultades a los operadores a la hora de utilizar la norma y operacionalizar lo allí contenido.

Si se considera como obra nueva no necesitaría el Dictamen Técnico de la Dirección Municipal de Planificación Física, bastando con la Licencia de Construcción y la Certificación de Habitable. A contrario sensu, si fuera interpretado como una acción constructiva diferente, acarrearía la necesidad de contar con el Dictamen Técnico de la Dirección Municipal de Planificación Física, la Licencia de Construcción, la Certificación de Habitable y la Certificación de Numeración. Ello, sin duda, representa un cambio significativo en el actuar de la persona y del personal técnico y los

27En el artículo 63 de la R/54/2014 no se habla de superficies, pero es indiscutible

que deben estar incluidas en ese documento.


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notarios. Nosotros nos inclinamos por considerarla como una obra nueva y adoptar la primera solución hermenéutica.

B) En cuanto a ampliación de vivienda, sustitución de cubierta y remodelaciones que impliquen cambios estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales

En este caso sería necesario el documento público que acredita la propiedad sobre la vivienda. Pudiera ser un contrato de compraventa con el Banco, una copia de escritura pública notarial, un título expedido al amparo de la extinta Ley de Reforma Urbana o una resolución, ya sea administrativa o judicial, además de los documentos complementarios de ser pertinentes.

– Certificación del Registro de la Propiedad de ser pertinente.


– Dictamen Técnico expedido por la Dirección Municipal de Planificación Física.

– Certificación de Habitable expedida por la Dirección Municipal de Planificación Física

En estos casos la norma no prevé que la Certificación de Habitable exonere del Documento Técnico expedido por el Arquitecto de la Comunidad y posterior Dictamen de la Dirección Municipal de Planificación Física, lo cual es un contrasentido toda vez que estaría la misma autoridad expidiendo dos documentos con similar contenido (dígase Certificación de Habitable y Dictamen Técnico). La Resolución No. 342 de 2011 del Instituto Nacional de la Vivienda no brinda solución al supuesto in comento.

C) En cuanto a remodelaciones de viviendas que impliquen cambios a las redes hidrosanitarias y que no conlleven cambios estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales



– Autorización de Obra expedida por la Dirección Municipal de Planificación Física.


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– No es necesaria la Certificación de Habitable.

D) En cuanto a remodelaciones de viviendas que no impliquen cambios a las redes hidrosanitarias y que no conlleven cambios estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales



En cuanto al Dictamen Técnico que se debe presentar, tenemos una disyuntiva, ¿será necesario aportar el Dictamen Técnico del Arquitecto de la Comunidad o el Dictamen Técnico expedido por la Dirección Municipal de Planificación Física? Lo anterior viene dado a razón de que la Resolución No. 342 de 2011 no ha sido derogada y en su artículo 1, inciso b), en relación con el 2.1 y 2.2 le atribuye dicha función al Arquitecto de la Comunidad; lo que entra en contradicción con el artículo 76 de la Resolución No. 54 de 2014.28

Existe una antinomia, pues hay dos normas que le atribuyen igual función a diferentes sujetos. La práctica parece inclinarse a utilizar el segundo, quedando reservado el empleo del primero para supuestos de unificación y de división de viviendas. En nuestra opinión y haciendo una interpretación sistémica de las normas que entran en vigor y lo dispuesto en el artículo 76 de la norma que comentamos, debería emplearse el segundo. Empero, esto no debe ser un aspecto que quede a la libre valoración del operador o a una orientación interna de los organismos implicados, sino que debe solucionarse con la modificación de que próximamente habrá de ser objeto la Resolución No. 342 de 2011.

E) En cuanto a unificaciones y divisiones de vivienda que impliquen cambios estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales

28Este precepto dispone: La Dirección Municipal de Planificación Física emite

dictámenes técnico según corresponda para: descripción, tasación, medidas y linderos, a partir de la presentación del levantamiento y tasación del inmueble, elaborados por las entidades autorizadas (entiéndase por entidades autorizadas al Arquitecto de la Comunidad).


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– Certificación de Habitable expedida por la Dirección Municipal de Planificación Física.

– Certificación de Numeración expedida por la Dirección Municipal de Planificación Física

– Dictamen Técnico expedido por el Arquitecto de la Comunidad. En estos supuestos debemos tener en cuenta que la Resolución No. 342 de 2011 no ha sido derogada y en su artículo 1, inciso b), en relación con el 2.1 y 2.2 le atribuye dicha función al Arquitecto de la Comunidad, y no existe pronunciamiento alguno por parte de las disposiciones jurídicas que entraron en vigor que modifiquen dichos preceptos. Aquí la práctica se inclina en este sentido y al parecer va a ser la posición que se recoja en la norma que modifique a la Resolución No. 342 de 2011.

F) Unificaciones y divisiones de vivienda que no impliquen cambios estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales



– Certificación de Numeración expedida por la Dirección Municipal de Planificación Física.

– Dictamen Técnico expedido por el Arquitecto de la Comunidad. Con respecto a esto nos remitimos al análisis brindado supra en el subepígrafe 5.1, apartado E).

Habría que valorar la presentación de la Autorización de Obra si se realizó alguna remodelación con vistas al acto que se va a realizar y que implique modificaciones a las redes hidrosanitarias.


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G) En cuanto a demoliciones

También el hecho de demoler puede llegar a sede notarial y posteriormente inscribirse en el Registro de la Propiedad, toda vez que estamos ante un supuesto en el cual el dominio se contrae, disminuyendo el área útil. A tales fines sería necesario presentar ante notario:

– El documento público que acredita la propiedad sobre la vivienda. Pudiera ser un contrato de compraventa con el Banco, una copia de escritura pública notarial, un título expedido al amparo de la extinta Ley de Reforma Urbana o una resolución, ya sea administrativa o judicial, además de los documentos complementarios de ser pertinentes.


– Autorización de Obra expedida por la Dirección Municipal de Planificación Física.

– Dictamen Técnico expedido por la Dirección Municipal de Planificación Física. Aquí nos apoyamos en lo establecido en el artículo 76 de la Resolución No. 54 de 2014 en relación con lo estipulado en su artículo 42, inciso e). La Resolución No. 342 de 2011 no hace referencia a demoliciones y la 54, si bien no establece expresamente que sea así, confiere a Planificación Física municipal la atribución de dar autorización para tales fines y, además, para dictar dictámenes para descripción, tasación, medidas y linderos, a partir de la presentación del levantamiento y tasación del inmueble elaborado por las entidades autorizadas. Este es un acto encaminado a actualizar el título y ocurre en la práctica que las acciones tendentes a actualizar la titularidad se realizan de esta forma.

En aquellos supuestos en que no hubo demolición, sino derrumbe, se debería proceder de similar manera, pero sin necesidad de acompañar la Autorización de Obra.

Tanto uno como otro supuesto deberían instrumentarse en escritura, si seguimos la lógica del Dictamen No. 4 de 2013 de la Dirección de Notarías y Registros Civiles del Ministerio de Justicia, ya que estamos ante supuestos en los que se constriñe el dominio y opera una modificación jurídica del derecho real con vistas a acceder al Registro de la Propiedad.

H) En cuanto a actas de subsanación por error y omisión, y actas de notoriedad con similares fines

En el caso que nos ocupa, sería necesario el documento público que acredita la propiedad sobre la vivienda. Pudiera ser un contrato de compraventa con el Banco, una copia de escritura pública notarial, un título expedido al


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amparo de la extinta Ley de Reforma Urbana o una resolución, ya sea administrativa o judicial, además de los documentos complementarios de ser pertinentes.



Es necesario hacer un alto y reflexionar nuevamente en cuanto al Dictamen Técnico y cuál es el especialista o funcionario encargado de emitir este dictamen, toda vez que la Resolución No. 342 de 2011 del Instituto Nacional de la Vivienda no ha sido derogada y en la misma se establece esa competencia al Arquitecto de la Comunidad en virtud de los artículos 1, inciso a), y el 2.1 y 2.2. Por su parte, la Resolución No. 54 de 2014 se la confiere, en sus artículos 76, 77, 78 y 79, a las direcciones municipales de Planificación Física y esta última no hace referencia a que dicha norma quedara derogada. Somos partidarios de que sea en virtud del Dictamen Técnico expedido por la Dirección Municipal de Planificación Física, lo cual parece corroborar la práctica en dicha sede. Sin embargo, la norma que modifique la Resolución No. 342 debe pronunciarse al respecto.

En otro orden de cosas, es preciso observar que si la titularidad de la vivienda está inscrita o ya fue actualizada utilizando un Dictamen de la Dirección Municipal de Planificación Física y cambian las medidas y linderos, es competente dicha Dirección en virtud del artículo 79 de la Resolución No. 54 de 2014. Este precepto establece que: Las medidas y linderos fijadas por la Dirección Municipal de Planificación Física en el Dictamen Técnico, se actualizan de oficio mediante certificación catastral.

En sede de áreas exteriores, cuando estas estén omitidas y no se encuentre dentro de las medidas reconocidas en el documento legal, su inclusión debe hacerse mediante resolución dictada por la Dirección Municipal de Planificación Física en virtud de lo dispuesto en los artículos 80, 81, 82 y 83 de la Resolución No. 54 de 2014.

5.2. Acceso al Registro de la Propiedad

En cuanto al acceso al Registro de la Propiedad de los documentos notariales que instrumentan acciones constructivas, debemos puntualizar que resulta insoslayable la escritura pública de descripción de obra como título formal idóneo para reconocer el derecho de propiedad adquirido por la ley en virtud del acto edificatorio con independencia del supuesto sobre el cual se acometa.

También debemos ratificar la naturaleza de complemento del título dominical de aquellos documentos públicos notariales, ya sean actas o escrituras y que estén encaminados a recoger acciones constructivas o actualizar la titularidad, los cuales podrán acceder al Registro de la


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Propiedad, pero de la mano del título que fundamenta la adquisición del dominio.

6. El ius ædificandi sobre el vuelo

Como explicamos en la primera parte de este artículo (epígrafe 3), la facultad de edificar permite acometer una obra nueva utilizando como soporte el vuelo o azotea. Es una posibilidad de actuación que le corresponde al dueño (o dueños) del suelo y de lo construido sobre él o al propietario (o propietarios) de un inmueble edificado sobre un terreno sobre el cual no se ostenta la propiedad, sino un derecho perpetuo de superficie. Cuando se trata de la edificación por parte del titular de los soportes anteriormente descritos, esta no genera mayores problemas, salvo el cumplir con las regulaciones urbanísticas y técnicas o contar con la autorización de los demás cotitulares en caso de ampliaciones en edificios multifamiliares o en otras situaciones de cotitularidad en viviendas independientes.

Más acuciosa es la cuestión cuando estamos ante un tercero no titular del soporte originario interesado en edificar sobre el vuelo que pertenece a esa persona o personas, siendo necesario determinar la naturaleza jurídica del acto traslativo y del derecho que nace con ello.

6.1. La cesión de uso de azotea. Pertinencia jurídica de la figura

Es criterio reiterado por parte de la doctrina extranjera considerar la transmisión del derecho a edificar sobre el vuelo, ya sea de forma onerosa o gratuita, como una transmisión de la propiedad.29 La transmisión de la titularidad de la azotea se fundamenta en la necesidad de satisfacer la demanda habitacional y el ahorro o carencia de medios económicos para adquirir un terreno para edificar o la ausencia de espacios físicos para ello, siendo en nuestro país muchas veces manifestación de los principios de solidaridad y de camaradería que caracterizan a nuestro pueblo. Empero, lo más común resulta la venta.

En el caso cubano tenemos reconocida la posibilidad de edificar por un tercero en una azotea y adquirir el derecho de propiedad sobre lo construido. Lo que cuenta, además, con la particularidad de considerarlo bajo el nombre de cesión de uso de azotea (la cual puede ser gratuita u onerosa).

Por consiguiente, cabe reflexionar sobre la pertinencia de tan discutida figura, especialmente si estamos ante un derecho real de aprovechamiento en cosa ajena, fruto de una enajenación parcial o si estamos ante un supuesto de transmisión plena del soporte edificatorio. Una u otra postura tienen una incuestionable incidencia práctica.

29Apud. GONZALES BARRÓN, G., Derecho Urbanístico, op. cit.


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El criterio predominante en Cuba ha sido el considerarlo como un derecho real en cosa ajena y como una cesión de la facultad de uso. ESPINOSA

JIMÉNEZ y HERNÁNDEZ MARTÍNEZ plantean al respecto: Se trata de una cesión de uso personal e intransferible, por lo que no existe disponibilidad, por ser destinado a una finalidad, y no de transmisión de dominio. Este es un acto jurídico inscribible en el Registro de la Propiedad.30

En igual sentido, DÁVALOS FERNÁNDEZ refiere que: … no comprende la posibilidad de vender, donar y mucho menos permutar la azotea, sino que se trata de un conjunto de regulaciones que tienen por objeto normar la cesión de uso de la azotea, o sea, el derecho a construir una vivienda en la azotea cedida exclusivamente a ese efecto (…).31

Cuando analizamos esta cuestión desde el punto de vista técnico-jurídico la misma no resulta atinada, pues la facultad de uso solo permite a su titular aprovechar el bien en cuanto a su sustancia y función económico-social, pudiendo percibir algún que otro fruto de los que este genera para satisfacer necesidades básicas, teniendo el deber de conservar su sustancia.32 El uso constituye un derecho real en cosa ajena que permite un aprovechamiento parcial de la cosa.

Sobre la facultad de uso nos dice RIVERO GARCÍA: Usar es darle a los bienes su destino o función de acuerdo con su naturaleza, con la voluntad de su titular, o con las reglas legales y sociales vinculantes.33 En el caso que nos ocupa, el uso de la azotea implica transformarla edificando sobre ella y adquiriendo la propiedad de lo construido y de la nueva azotea o la cotitularidad de esta última, no teniendo derecho alguno el cedente a adquirir lo construido.

30Vid. ESPINOSA JIMÉNEZ, Melquiades M. y Rebeca HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Ley

General de la Vivienda. Concordada y anotada con las disposiciones complementarias del Instituto Nacional de la Vivienda, las provenientes del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular y las sentencias de la Sala de la Especialidad del propio máximo órgano de justicia, así como comentada con criterios de la doctrina científica, Ediciones ONBC, La Habana, 2009, p. 39.

31Vid. DÁVALOS FERNÁNDEZ, R., “La nueva Ley General de la Vivienda”, en Revista Cubana de Derecho, Año XVIII, No. 38, julio-septiembre, La Habana, 1989, p. 72.

32Al respecto MONTÉS PENADÉS expresa que: Goce consiste, se dice, en la utilización directa del bien o, dicho de otro modo, en la posibilidad de obtener de modo directo las utilidades de que la cosa es capaz (este autor incluye aquí el uso y el disfrute). Y más adelante al hablar del derecho real de uso expone: En su origen romano el derecho de uso se diferenciaba del usufructo en que, como su propio nombre determina, sólo facultaba al uso de la cosa. Por tanto, el usuario no tenía derecho a los frutos, si bien su facultad de uso era ilimitada. Sin embargo, este contenido fue ampliándose y se permitió que el usuario tuviera derecho a los frutos en una medida, la de sus necesidades y las de su familia. Vid. op. cit., pp. 72 y 500.

33Vid. op. cit., p. 30.


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Debemos señalar que el uso es gratuito, de lo contrario estaríamos ante un contrato de arrendamiento. La legislación cubana permite pactar un precio, el cual si hablamos de cesión de uso, entonces estaríamos hablando de un arrendamiento de espacio o de azotea, lo que desnaturalizaría la finalidad de la institución. Por lo que visto así solo pudiera ser utilizada como espacio para fiestas o realizar determinadas actividades familiares o sociales o negocio, pero nunca para edificar.

Además, la azotea como soporte edificatorio no es equiparable al derecho de superficie, tanto por la diferencia de soportes, como por la perpetuidad de la propiedad que origina la nueva construcción frente a la temporalidad de la propiedad superficiaria (que aunque en Cuba pueda concederse en la modalidad a perpetuidad, siempre está latente el principio de superficies solo cedit). También puede argumentarse que la norma cubana no establece un plazo para edificar, ni causales por las cuales retorne el derecho al titular originario de la azotea, ni que este pueda adquirir la propiedad de lo construido por un tercero.

Siguiendo esta misma línea argumental podemos ver el criterio de GONZALES BARRÓN que al respecto expresa: … el derecho de sobreelevación (enajenación o reserva de aires) tiene carácter real en nuestro ordenamiento jurídico, constituyéndose en un supuesto más de propiedad separada, específicamente se trata de una sección individual dentro del régimen de propiedad exclusiva y común, en la modalidad de unidad superpuesta. Y más adelante comenta el artículo 955 del Código Civil peruano que establece: El suelo o el sobrevuelo pueden pertenecer total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo.34

6.2. Incidencia de considerar el derecho al vuelo como derecho real en cosa ajena o como derecho de propiedad

El hecho de considerar la transmisión de la azotea como derecho real en cosa ajena limita las posibilidades de actuación de su titular, sobre todo en cuanto a la transmisión, surgiendo las siguientes interrogantes: ¿Es transmisible intervivos? ¿Es transmisible mortis causa? ¿En qué supuestos retorna al cedente esa facultad de uso? ¿Existe un plazo para ello o es posible establecerlo? ¿Tendría el cedente derecho a adquirir la propiedad de lo construido? Las anteriores inquietudes demuestran, a nuestro juicio, lo desacertado de considerarlo como una cesión de la facultad de uso, pues estas interrogantes deberían responderse en su mayoría en sentido negativo, con el correspondiente perjuicio que implica para el cesionario y, a la vez, con el contrasentido que implica que este adquiera ese derecho de uso para una posterior adquisición del dominio de lo construido.

34Vid. op. cit., pp.777-778.


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A contrario sensu, al considerarlo como transmisión del derecho de propiedad permitiría la cesión del mismo a terceros, ya sea intervivos o mortis causa, la posibilidad de gravarlo con la constitución de derechos reales limitados, su acceso al Registro de la Propiedad como finca independiente y la seguridad de que no va a retornar al cedente, entre otras.

7. De lege data

Con las modificaciones introducidas por el Decreto-Ley No. 322 de 2014 y sus normas complementarias se aprecia un cambio en cuanto a la naturaleza jurídica del acto traslativo de la azotea. La Resolución No. V-001/2014 del Ministerio de la Construcción, que establece el Reglamento complementario a la Ley General de la Vivienda, en su artículo 2 define: Se entiende como cesión cualquier traspaso de transmisión de la propiedad de la vivienda, de solar yermo o del derecho de uso de azotea que el propietario de dichos bienes realice.

Y en igual sentido en el artículo 37 de la Resolución No. 54 de 2014 queda recogido que: Los expedientes de cesiones de la propiedad de azoteas y solares yermos son recepcionados por la Dirección Municipal de Planificación Física (…).35

Ello representa, a nuestro juicio, una manifestación clara de reconocerle su verdadera naturaleza jurídica como acto traslativo de la propiedad sobre el vuelo, constituyendo un derecho real tipo y siguiendo una posición de numerus apertus en cuanto al sistema de creación de los derechos reales por nuestro Código Civil a raíz del principio de la autonomía de la voluntad y de la no prohibición de la existencia de otros derechos reales (perfectamente válidos). Empero, se sigue incurriendo en el error técnico-jurídico de nominarlo como cesión de uso, lo cual contradice la redacción del primer precepto comentado.

Igualmente en esta sede podemos apreciar, como parte de las modificaciones operadas, el cambio en el sujeto encargado de brindar la autorización para proceder a la cesión, correspondiéndole a las direcciones provinciales de Planificación Física por conducto de las direcciones municipales dictar resolución aprobándolas o no. Y al parecer mantienen la vigencia, las normas que regulan este particular en la Ley General de la Vivienda en cuanto a requisitos y documentación que se debe presentar (artículos del 24 al 32).

En cuanto a determinar el funcionario que elabora el dictamen con vistas a la cesión de la azotea, todo parece indicar que se mantiene en manos del Arquitecto de la Comunidad, sin necesidad de recibir el visto bueno de la Dirección Municipal de Planificación Física mediante la elaboración de otro dictamen. Este razonamiento se apoya en la lectura del artículo 34 de la Resolución No. 54 de 2014 del Instituto de Planificación Física el que al referirse a la documentación que se debe presentar, señala en su inciso a):

35El empleo de la negrita es nuestro.


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Dictamen técnico que exprese que el inmueble resiste la nueva construcción, emitido por la entidad facultada para ello; y croquis que refleje los datos contemplados en el inciso d) del artículo anterior.

Por último cabe reflexionar sobre la facultad discrecional de la Administración, que se reitera en esta norma, de ejercer un derecho de tanteo legal, en el supuesto de considerarlo pertinente, a la hora de dar respuesta a la solicitud de cesión mediante resolución fundada. Con respecto a ello debemos diferenciar la cesión a título oneroso de la que resulta a título lucrativo y definir el derecho de tanteo como derecho real de adquisición preferente.

Resulta válido en el ejercicio de la función estatal y de la protección del bien común, en función de los intereses sociales, establecer límites al derecho de propiedad (que, sin duda, el derecho de tanteo legal lo constituye), sin embargo, su regulación debe tener carácter excepcional y ser exquisita desde el punto de vista técnico-jurídico.

En el caso en cuestión solo sería posible ejercitar el derecho de tanteo cuando la cesión se haga a título oneroso, mediante precio, pues la peculiaridad de este derecho real es la posibilidad de adquirir preferentemente por un tercero no previsto por el transmitente, el bien objeto de la venta al pago del tanto estipulado, no siendo correcto en la cesión a título gratuito donde ese precio no existe ni puede existir.

De nuevo reincide el legislador en el mismo error técnico-jurídico de las normas derogadas, además de ser un factor que desmotiva al titular del derecho en cuanto a su cesión, generándole incertidumbre en el sentido de que si el Estado ejercita su preferencia, quién será la persona a quien posteriormente el Estado seleccionará para que construya en esa azotea o qué se construirá (con los correspondientes inconvenientes que generan las relaciones de vecindad), lo cual puede ser un freno a la cesión de este tipo de derecho y pudiera llegarse a emplear la simulación como herramienta para evadir el ejercicio del tanteo por parte del Estado.

8. Actuación notarial

En sede notarial sigue constituyendo la escritura pública el documento idóneo para formalizar el contrato de cesión de azotea (ya sea gratuito u oneroso), con la correspondiente posibilidad de acceder al Registro de la Propiedad en cuanto derecho real independiente.

En estos casos resulta necesario presentar como nuevo documento ante notario la resolución de la Dirección Provincial de Planificación Física, la cual debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley General de la Vivienda, al igual que los debe cumplir posteriormente el notario al elaborar la escritura pública.

Por otra parte y defendiendo la tesis de considerar la cesión de uso de azotea como transferencia de la propiedad, sería perfectamente posible transmitir el


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derecho a edificar adquirido a un tercero, en el supuesto del cesionario y sin el consentimiento del cedente (ello sería posible en el caso de que no se hubiera pactado la prohibición de disponer, y teniendo en cuenta que un pacto en este sentido sería perfectamente válido dadas las incómodas relaciones de vecindad que a razón del acto edificatorio pudieran sobrevenir).

También debe valorarse si en estos supuestos es necesario contar nuevamente con la autorización administrativa o si es posible proceder directamente a ello ante notario (aunque la norma no se pronuncia al respecto, no lo prohíbe). De igual manera debemos argüir que la autorización busca constatar la posibilidad técnica de edificar y el cumplimiento de las restricciones urbanísticas, no le interesa quién es la persona que recibirá el derecho, por lo que una vez autorizado, a nuestro entender no sería necesario volver a contar con ella.

Más novedoso resulta en sede notarial y que se manifiesta en la práctica cubana, la posibilidad de formalizar en escritura pública contratos atípicos de promesa de cesión de uso de azotea a cambio de ejecutar determinadas acciones constructivas. Igualmente se solicita la posibilidad de transmitir la posición contractual en dichos contratos, los cuales equivalentemente pueden guardar relación con el contrato de locación de obra a fin de acometer las acciones edificatorias (contratos que se pueden instrumentar tanto si se entiende la cesión como un derecho real en cosa ajena o como un derecho de propiedad).

Ello se ha incrementado en la práctica notarial cubana dadas las posibilidades de adquirir materiales de construcción por la población, la falta de recursos de algunas personas para reconstruir o rehabilitar sus viviendas total o parcialmente, ausencia de autorizaciones para comprar terrenos para edificar, abaratamiento de los costes de la azotea con respecto a los terrenos, además del auge del trabajo por cuenta propia y de las cooperativas no agropecuarias.

8.1. Acceso al Registro

Para finalizar, cabría referirnos a la posibilidad de que la escritura pública que contenga la cesión de uso de azotea acceda al Registro al tener una incidencia real, siendo útil al titular del derecho o de la promesa de cesión proteger esta mediante la publicidad que el Registro genera, igualmente sucede con respecto a los terceros que pretendan adquirir el inmueble.

En nuestra opinión, la escritura pública que contiene un contrato de cesión de uso de azotea, permite mediante la traditio instrumental adquirir un derecho real, que debe acceder al Registro de la Propiedad como finca independiente (o mediante algún tipo de anotación si se considerara como derecho real en cosa ajena).

También en los supuestos de escrituras públicas que contengan contratos atípicos de promesa de cesión de uso de azotea a cambio de ejecutar


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determinadas acciones constructivas o escrituras públicas que contengan contratos encaminados a transmitir la posición contractual en las anteriores promesas, se pudiera pensar en su acceso al Registro de la Propiedad, quizás mediante la figura de la anotación preventiva.

9. Conclusiones

A modo de conclusión podemos decir que el Decreto-Ley No. 322 de 2014 y sus normas complementarias, al menos en el tema objeto de estudio, no constituyen en sí ni un avance ni un retroceso, sino un tertium genus, pues a pesar de las lagunas, antinomias y deficiencias técnicas que hemos analizado, persigue el fin noble y loable de organizar el derecho a edificar sobre la base del respeto a las normas técnicas en la materia, con el cumplimiento de los límites impuestos por el ordenamiento territorial y urbano, y con la concentración en un nuevo sujeto especializado (el Instituto de Planificación Física y sus direcciones municipales y provinciales) de las nuevas funciones relacionadas con el tema. Sujeto que debe contar con una elevada preparación técnica de su personal y con un alto contenido humano y ético en el desempeño de su labor, dado lo sensible del tema para la sociedad cubana.

Todavía queda mucho por andar, por hacer y por esclarecer en materia inmobiliaria, urbanística y de acciones constructivas; y principalmente ahondar en la preparación y capacitación del personal encargado de acometer esta nueva tarea (tanto para los profesionales del Arquitecto de la Comunidad, de Planificación Física como para los notarios y registradores de la Propiedad).

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EL AUTOR EXTRANJERO

Recibido el 14 de mayo de 2014


Dr. Gunther Hernán GONZALES

BARRÓN Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Universidad de San Martín de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Ordinario de la PUCP

RESUMEN

El registro es una institución de la modernidad liberal, que nace para dotar de seguridad a los actos de transmisión y adquisición de tierras mediante el instrumento técnico de la publicidad. Sin embargo, el sistema que pretende encerrar la realidad jurídica en unos libros estatales se ha revelado insuficiente, pues la posmodernidad abandona el formalismo a efectos de considerar diversos intereses dignos de protección, como la posesión, la buena fe, la titulación inmemorial, el derecho a la vivienda, los pueblos originarios, entre otros. El Derecho se ha enriquecido con la protección de los derechos humanos, con la vinculación a la moral, con la perspectiva dinámica que da entrada a la teoría de la argumentación y la ponderación. En suma, el Derecho Registral debe refundarse bajo la perspectiva de un sistema realista, que elimine las ideas caducas de verdad oficial, registro constitutivo o fe pública registral exagerada; y, por el contrario, se revalúe el sentido flexible del registro declarativo, así como el reconocimiento de la posesión, la usucapión y, si fuese el caso, de la buena fe.

EL DERECHO REGISTRAL SE DEBATE ENTRE EL EXTREMISMO Y EL REALISMO. CRÍTICA AL FETICHISMO REGISTRAL

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PALABRAS CLAVES

Derecho Registral, seguridad jurídica, modernidad en el Derecho, posmodernidad en el Derecho, registro y verdad oficial, registro y transmisión de la propiedad, registro y posesión, principios registrales y constitución, registro y derechos humanos.

ABSTRACT

Registry is an institution of the liberal modernity, which emerges to bestow security to the acts of transmission and acquisition of land by means of the technical instrument of publicity. Nevertheless, the legal system that attempts to restrict judicial reality in state registry books, has proven itself to be insufficient, since post-modernity has abandoned formalities in order to consider a series of interests worthy of protection, such as possession, good faith, immemorial entitlement, right to dwelling, native peoples, among others. Law has rewarded itself with the protection of human rights, with the link to morality, and with the dynamic perspective that opens up the theory of argument and deliberation. In summary, Registry Law must be reformulated within the perspective of a realistic system, eliminating the old-fashioned concepts of official truth, constitutive registry or exaggerated registry public faith; and instead, reassessing the flexible sense of the declarative registry, such as the acknowledgment of possession, adverse possession, and, if necessary, good faith.

KEY WORDS

Registry Law, legal security, modernity in Law, postmodernity in Law, Registry and official truth, Registry and transmission of property, Registry and possession, Registry principles and constitution, Registry and human rights.

SUMARIO:

1. La modernidad en el Derecho: códigos liberales para dotar de seguridad jurídica a la propiedad. 2. La posmodernidad en el Derecho: constituciones normativas para proteger derechos fundamentales. 2.1. El Derecho no ha sido inmune a la posmodernidad. 3. El registro nace con el Derecho liberal, pero la nueva época exige su

Dr. Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

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refundación. 4. El Derecho Registral se debate entre dos corrientes antagónicas: el “extremismo” frente al “realismo”. 5. Algunos temas concretos que demuestran la superioridad del realismo. 5.1. La ingenua pretensión del registro como “verdad oficial”. 5.2. ¿Registro declarativo o constitutivo? 5.3. La creciente importancia de la posesión.

1. La modernidad en el Derecho: códigos liberales para dotar de seguridad jurídica a la propiedad

La modernidad se inaugura en el siglo XVII con DESCARTES y su fe en la razón del hombre como medio para conocer la verdad, alcanzar el conocimiento y lograr el progreso. Se plantea, así, la clara diferencia entre sujeto que conoce y el objeto de conocimiento. En tal perspectiva, el hombre es el amo y señor del universo que puede, a través de la razón, alcanzar todas las metas. Esta idea se conecta con la otra referida al progreso del hombre, que puede dominar sus impulsos, la técnica y la naturaleza.

El racionalismo origina una nueva forma de entender la ciencia, cuyas características son la observación, experimentación y causalidad. Por el contrario, la ciencia aristotélica, de fines, de trascendencias, de pura especulación, queda enterrada definitivamente.1 Por ejemplo, la derrota de GALILEO en el Tribunal de la Inquisición, en el siglo XVI, fue en realidad el adelanto de un triunfo definitivo de la nueva ciencia.

El Derecho quedó influenciado rápidamente por esta nueva concepción filosófica de la vida y del mundo. El racionalismo jurídico nace con su fe en la razón del hombre para dotarse de reglas de convivencia, universales y eternas, por cuya virtud se vence el tiempo y el espacio, y si bien en un primer momento estas nuevas ideas se vincularon con el jus-naturalismo de carácter religioso, por su carácter de verdad absoluta, empero, pronto ambas corrientes terminaron distanciándose por el presupuesto dogmático que inspira la fe religiosa, lo que es incompatible con la razón. Precisamente, a partir del siglo XVII, surgen los representantes de esta nueva corriente, como

1GOÑI, Carlos, Breve historia de la filosofía, Ediciones Palabra, Madrid, 2010, p. 138,

dice: Se conoce por Racionalismo la corriente filosófica moderna inaugurada por DESCARTES, que abarca los siglos XVII y XVIII (momento en que se transforma en idealismo) y que tiene estas características generales:

– Confianza plena en la razón como único medio de explicar la realidad. – Desconfianza en el conocimiento sensible y la experiencia. – Creencia en la existencia de ideas innatas. – Aplicación del método deductivo, teniendo como paradigma las

matemáticas.


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Hugo GROCIO2 y Samuel PUFFENDORF, así como el civilista Jean DOMAT; y en el XVIII, Robert Joseph POTHIER.

El Derecho romano, por ejemplo, es considerado un triunfo de la razón en el mundo antiguo, por lo cual sus reglas son rescatadas para la modernidad, pero se elimina aquello que solo fue contingente o histórico, y que ya no tenía actualidad. Toda Europa fue romanizada precisamente en esa época, incluso las naciones que no tenían precedentes en tal sentido, como las germánicas o naciones del Norte. Por tanto, no es de extrañar que en el siglo XIX, SAVIGNY escriba la monumental obra: Sistema de Derecho romano actual, con lo cual se conectaba el pasado y el presente, pero a través de un conjunto de reglas que se consideraban eternas.3

El racionalismo, además, toma como punto de partida el hombre, el individuo, su poder como ser racional. La famosa frase ergo cogito sum (pienso, luego existo) es una buena muestra del lugar central del hombre. En consecuencia, el Derecho de la modernidad otorga una fuerza irresistible a la voluntad como elemento fundacional de los derechos subjetivos, del Derecho objetivo y del propio Estado. En efecto, el contrato nace por efecto de la sola voluntad; la propiedad es el respeto a la voluntad del hombre sobre una cosa; la transferencia de la propiedad opera por la voluntad del señor de la cosa; la ley nace de la voluntad del Soberano o del Parlamento; y, finalmente, el Estado surge del contrato social, es decir, de la voluntad de los hombres.

El Derecho moderno es netamente individualista, voluntarista, y eso no es casualidad, pues se debe a las bases teóricas que lo justifican.

El individualismo se relaciona con el capitalismo económico, cuya idea subyacente es, precisamente, confiar en la voluntad del hombre, en su libertad, en sus decisiones particulares que sumadas llevan a la prosperidad general. Por el contrario, el Estado se considera antinatural, una organización corporativista que solo puede sustentarse por necesidad, en cuanto se le requiere para garantizar la libertad. En tal sentido, cada persona decide qué producir, en qué invertir, cuánto pagar y con quién contratar. El mercado es una suma de individualidades que actúan en su propio beneficio, lo que conlleva un beneficio colectivo. De esta forma, se logrará la “riqueza de las naciones” (Adam SMITH), la prosperidad y el progreso.

2Lo que hizo GROCIO, en realidad, fue generalmente reconocido por los humanistas

cuando redescubrieron a los estoicos. Sobre esta visión de conjunto fundó su tratamiento del derecho internacional como aquel al cual los soberanos deben sujetarse por la razón: Vid. FRIEDRICH, Carl Joachim, La Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 101-102.

3Este es un punto débil de la teoría de SAVIGNY, pues si el Derecho nace del espíritu del pueblo, lo que por definición es irracional, sin embargo, no se entiende la búsqueda de un Derecho romano depurado, que supera el tiempo por su racionalidad intrínseca, y que proviene de un pueblo desaparecido.


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Sin embargo, el libre desarrollo de las fuerzas productivas necesita un Derecho instrumental para sus fines, por tanto, que asegure la propiedad privada y las inversiones, que dote de instrumentos legales a la iniciativa privada y que respete los contratos.4 No basta el individualismo como trasfondo de las normas, pues se requiere seguridad jurídica; y, para ello, se hace imprescindible un cuerpo legal que condense todo el derecho de la propiedad, de los contratos y la herencia. En ese texto jurídico, casi sagrado, se encontrará la solución de todos los problemas con su simple consulta. La codificación, por tanto, se convierte en la técnica legislativa propia de la modernidad, pues aspira a contener normas que son universales (todos los hombres son iguales, por lo que no hay diferencias corporativas), completas (todas las soluciones se encuentran en el código, y las normas anteriores quedan derogadas), coherentes (orden racional de las normas) y seguras (normas técnicamente bien redactadas, por escrito –se descarta los usos–, públicas, no retroactivas).

Por su parte, si la ley prevé todas las hipótesis en un cuerpo legal completo, entonces el juez se convierte en un autómata que subsume hechos en las normas, por lo cual se limita a reconocer soluciones que ya están previstas en la ley. En caso de lagunas, el juez deberá aplicar la analogía, es decir, las propias normas codificadas. En el momento de mayor extremismo, se establece que los vacíos legales deben colmarse por el propio Parlamento mediante recursos dirigidos a tal instancia. En este contexto, los jueces no pasan de ser funcionarios burocratizados que realizan un trabajo rutinario consistente en repetir las normas en la solución de casos concretos.

En buena cuenta, el Derecho moderno es individualista en extremo; respetuoso de la voluntad, aunque sea para engañar o envilecer; asegurador de las libertades de contratación y de dominio, aunque los hombres sean desiguales de facto; y encerrado en códigos completos e inmutables, que rápidamente quedan desfasados y superados por las nuevas condiciones sociales y económicas.

2. La posmodernidad en el Derecho: constituciones normativas para proteger derechos fundamentales

La posmodernidad nace en el siglo XX como reacción frente a los problemas del hombre que no se han solucionado por la racionalidad. En efecto, los avances del conocimiento, de la técnica y de la ciencia, que tanto han

4No obstante los dramáticos cambios producidos en los últimos cien años, sin

embargo, todavía existen autores contemporáneos que suscriben el viejo discurso de la modernidad, por el cual el Derecho sirve para que los inversionistas hagan negocios, y nada más. Así, por ejemplo: Esa confianza fue generada por el Derecho, que creó contratos sofisticados, derechos de propiedad y estructuras corporativas (la más importante la sociedad anónima) que permitieron a los capitalistas confiar en los innovadores (BULLARD, Alfredo, “La fuerza más poderosa del universo”, en diario El Comercio, Lima, 16 de noviembre de 2013, p. A-37).


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contribuido al crecimiento de la riqueza, al desarrollo tecnológico, a las inmensas fortunas, a la globalización, sin embargo, no han logrado la felicidad privada, amenazada por el consumismo y la angustia; ni la honestidad pública, aquejada por la corrupción; ni la libertad política, sojuzgada por las fallas notorias de la democracia; ni tampoco se ha logrado la igualdad entre los hombres, socavada por las diferencias entre la clase dominante, que sigue siendo minúscula frente a la masa de desposeídos, pues la pobreza se mantiene frente a una escandalosa riqueza.

La época presente marca el punto de mayor prosperidad en la historia del hombre, de mayor conocimiento, el de la sociedad global por la rapidez de las comunicaciones; pero al mismo tiempo representa el momento de las guerras más sangrientas, de los totalitarismos más feroces, de las mayores perversiones, del ocaso espiritual y moral. Estas contradicciones, tan marcadas, hacen que el hombre dude y abandone el proyecto del modernismo; por tanto, queda de lado la idea del progreso imparable, de la unificación de las diferentes sociedades bajo parámetros y éticas comunes, o la absorción de los países satélites por la fuerza expansiva del mundo occidental.

En buena cuenta, los ideales de la modernidad no se han cumplido. La unidad social se disuelve en las minorías, cada vez más importantes y con agenda propia; la ética de las naciones occidentales ya no es la única que se tiene en cuenta, y, por el contrario, se critica hoy la falta de los mismos valores que permitieron la construcción de esas sociedades; la transparencia e información de los medios, que si bien transmiten los hechos en tiempo real, empero, se desvanecen con la banalización de los contenidos, con la multiplicidad de versiones; y, por último, la realidad, única y objetiva, parece no existir, y solo quedan los subjetivismos.

La idea clave del progreso incesante e imparable, dominado por la razón, no se ha concretado. En cambio, se constata que la historia no es una línea ideal que avanza desde el primitivismo hasta la conciencia absoluta, sino, más bien, es el conjunto de historias diversas, no ensambladas, ni lineales. La supuesta historia del progreso no es otra que la contada por los vencedores occidentales, ideologizada, reducida a grandes sucesos que importan a las clases dominantes; es claro, pues, que los vencidos no forman parte de la historia.5

5Pues bien, en la hipótesis que yo propongo, la modernidad deja de existir cuando

–por múltiples razones– desaparece la posibilidad de seguir hablando de la historia como una entidad unitaria. Tal concepción de la historia, en efecto, implicaba la existencia de un centro alrededor del cual se reúnen y ordenan los acontecimientos (…) La crisis de la idea de la historia lleva consigo la crisis de la idea de progreso: si no hay un decurso unitario de las vicisitudes humanas, no se podrá ni siquiera sostener que avanzan hacia un fin, que realizan un plan racional de mejora, de educación, de emancipación. Por lo demás, el fin que la modernidad pensaba que dirigía el curso de los acontecimientos era también una


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La posmodernidad plantea “de-construir” el edificio conceptual de la razón, en palabra de Jacques DERRIDA. Si antes había totalitarismo de la ética, en el presente hay relativismo; si antes había mundo occidental dirigente, en el presente hay muchos mundos; si antes había historia lineal, en el presente hay multitud de historias que no conducen necesariamente al progreso; si antes había la pretendida seguridad para la vida, en el presente hay debate, diálogo problemático, difícil consenso.

2.1. El Derecho no ha sido inmune a la posmodernidad

El cuestionamiento de la racionalidad conlleva que suceda lo propio con los conceptos jurídicos basados en ella, tales como la codificación, el positivismo, el individualismo, la libertad absoluta, la solución única y correcta en las controversias jurídicas, la seguridad jurídica como valor prevaleciente.

Por tanto, el nuevo modo de ser del Derecho se construye sobre la base de los derechos humanos, que son valores de alto contenido ético, pero que sufren de gran indeterminación. En tal contexto, la codificación, el normativismo y la seguridad jurídica liberal pierden sentido. También sufren las ideas de soberanía y democracia parlamentaria como medios para construir la voluntad estatal, pues, hoy, tales absolutos se derrumban frente a las constituciones o los tribunales internacionales.

Asimismo, la posmodernidad reconoce las diferencias, las minorías, los “otros”, que también son incluidos en un proyecto conjunto, pero no común. La tolerancia pasa a convertirse en valor fundamental; pero ello también trae preocupación por los pobres y los marginados. Los derechos humanos no solo son libertades frente al Estado, sino también prestaciones con la meta de una igualdad sustancial y real, por tanto, el individualismo cede su lugar a la solidaridad.

La posmodernidad derrumba las bases teóricas del Derecho Civil liberal.

La codificación es, precisamente, una técnica legislativa nacida durante el liberalismo, que se caracteriza por regular una determinada parcela de la vida social con la pretensión de integridad, claridad, orden, sistemática y seguridad jurídica; por tanto, cualquier conflicto jurídico puede resolverse mediante la simple consulta de ese libro sagrado, en el cual se deberían encontrar todas las respuestas a los problemas jurídicos. Los códigos se basan en las ideas de generalidad (medio) y seguridad (fin); pero su trasfondo filosófico no es otro que el positivismo y el formalismo. En efecto, todo se resuelve con la ley en la mano y no existe nada más que buscar.

representación proyectada desde el punto de vista de un cierto ideal del hombre. Vid. VATTIMO, Gianni, “Postmodernidad: ¿una sociedad transparente?”, en AA. VV., En torno a la postmodernidad, Anthropos Editorial, Barcelona, 2011, pp. 10-11.


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El neoconstitucionalismo, los derechos humanos y las modernas concepciones filosóficas del derecho han producido el estallido de la codificación, pues al superarse el positivismo que se concentra en normas simples cuyo fin es la certeza, entonces produce el fenómeno denominado de “indeterminación del derecho”, por lo que hoy no se sabe a ciencia cierta cuál será la solución de alguno de los llamados “casos difíciles”, pues no solo entra en juego una norma del Código, sino también uno o más principios elásticos contenidos en la Constitución, una norma internacional de derechos humanos, la jurisprudencia de un Alto Tribunal o Corte, o incluso el informe de un relator temático del sistema universal de derechos humanos. A ello se suma que el juez no es más la boca de la ley, sino el centro del sistema jurídico como último garante de los derechos fundamentales del hombre. La falta de certeza es una consecuencia directa de la aplicación de los derechos fundamentales en la solución de los conflictos civiles.6

Las fuentes del Derecho se han expandido verticalmente (más normas y más decisiones jurisprudenciales; algunas de las veces superpuestas entre sí), pero también en sentido horizontal (el contenido de cada norma legal, que debe adecuarse a la Constitución o a un tratado de derechos humanos interpretado por una Corte Internacional, se ha vuelto indeterminado). Así pues, en el Estado Constitucional los casos jurídicos se vuelven complejos, pues en múltiples oportunidades se resuelven por virtud de principios jurídicos que requieren de la técnica de ponderación para dilucidar el conflicto entre derechos fundamentales; y ya no por la simple aplicación mecánica de reglas técnicas establecidas en un código. El Derecho actuado por medio de principios abiertos y de difícil concreción, y no por reglas exactas y de aplicación incondicionada, es la negación misma del espíritu que animó en su momento el fenómeno de la codificación. Por tanto, no es que los códigos estén en problemas o desfasados con relación a la tecnología moderna o a la nueva sociedad, sino que la idea misma de un código es la que se encuentra en profunda crisis, y por ahora parece ser una idea en declive, y tal vez ya superada.

En consecuencia, el Derecho se ha problematizado, y eso no cuadra con la concepción de reglas claras y sencillas que subyace en los códigos, y que sustenta, por ejemplo, el registralismo exagerado e ingenuo.

6Al Derecho privado, que hasta ahora determinaba en solitario la configuración de

las relaciones jurídicas y la decisión de los conflictos jurídicos, se le sobrepone otro orden jurídico; este tiene, incluso, primacía sobre él, si bien consiste solo en principios jurídicos, además de escasos, muy amplios y frecuentemente indeterminados, cuyo significado para el caso concreto siempre será de más difícil determinación que el correspondiente a las normas pertinentes del Derecho privado: la claridad y la certeza jurídica, necesarias justamente para el tráfico jurídico-privado, resultan afectadas de modo no irrelevante. La falta de claridad se incrementa por la peculiaridad de la constelación de los derechos fundamentales. Vid. HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, traducción de Ignacio Gutiérrez, Editorial Civitas, Madrid, 2001, pp. 59-60.


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En buena cuenta, una mayor preocupación por la justicia conlleva necesariamente una dosis creciente de incertidumbre, pues entran a tallar los principios, la argumentación, las distintas fuentes normativas, lo cual produce inseguridad en la solución. Ya no se admite que una regla específica pueda responder a cada problema jurídico, sin mayor debate o carga argumentativa. En suma: a más justicia, menos seguridad; a más seguridad, menos justicia. El neoconstitucionalismo actual opta por lo primero; el positivismo optó decididamente por lo segundo.

3. El registro nace con el Derecho liberal, pero la nueva época exige su refundación

El Estado organiza un sistema que dota a los propietarios de un título formal y público, que sirve de prueba, pero también asegura la titularidad frente a las vicisitudes o patologías que no sean conocidas por el adquirente. Ese sistema se basa en la publicidad de los títulos (esencia) para lograr la protección al comprador o acreedor hipotecario que confía en esa apariencia (finalidad).

La publicidad es necesaria para dar a conocer determinados hechos, actos, situaciones o eventos de la vida jurídica,7 por cuya virtud, los interesados tendrán acceso a información que les permita gozar de una prueba especialmente cualificada y valiosa, así como para erigirse en un mecanismo de solución de los conflictos entre títulos contrapuestos, con lo cual se tutelan derechos y se resguardan adquisiciones. En suma, hay un interés general en que determinadas situaciones sean cognoscibles por cualquiera, y por eso la ley organiza y regula su publicidad.8

En tal sentido, es común sostener que el registro es un instituto que otorga seguridad jurídica a los derechos, ya sea para defender la adquisición realizada, ya sea para consolidar las transmisiones por realizarse. LACRUZ y SANCHO señalan que la finalidad primaria del registro es la protección del tráfico y la agilización de las transacciones inmobiliarias, ya que las difíciles indagaciones sobre la titularidad de los bienes son reemplazadas a través de una simple consulta.9 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS considera que la seguridad proporcionada por los derechos inscritos facilita su tráfico y el

7PUGLIATTI, Salvatore, La trascrizione. La pubblicità in generale, tomo I, Giuffrè

Editore, Milán, 1957, p. 268. 8TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, Giuffrè Editore, Milán, 1998, p. 618.

En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la “relación entre oponibilidad y cognoscibilidad”, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos sobre los que los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento publicitario. Vid. IBBA, Carlo, La pubblicitá delle imprese, CEDAM, Papua, 2006, p. 4.

9LACRUZ BERDEJO, José Luis y Francisco de Asís SANCHO REBULLIDA, Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, p. 11.


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crédito territorial; asimismo, ello contribuye al desarrollo de la economía (la construcción, la agricultura, la industria) y también ha permitido la multiplicación de los propietarios, en tanto se facilitan las adquisiciones al crédito.10 LÓPEZ MEDEL distingue entre la seguridad negativa y la seguridad positiva. Por la primera, el adquirente se ve protegido por el acto de inscripción frente a cualquier pretensión ajena; mientras que por la segunda, el titular, ya inscrito, se encuentra en ventaja para transferir respecto del que no lo está.11

La pregunta que surge es: ¿Solo tiene relevancia la seguridad jurídica? ¿El registro no está incardinado con otro valor fundamental que inspira el ordenamiento?

Aquí entran en juego las disputas filosóficas: para unos debe primar la justicia representada por el “interés del propietario” de no ser despojado sin su consentimiento; para otros debe primar la seguridad jurídica representada por el “interés del tercero” de consumar su adquisición por haber confiado en una apariencia razonable, aunque el transmitente no sea el verdadero propietario. Este conflicto entre justicia y seguridad jurídica será resuelto, finalmente, por una u otra de las alternativas. En tal sentido, si el registro es una institución de seguridad, entonces la corriente tradicional suscribe la opción favorable al tercero, pues se dice que el valor inferior de la apariencia prima sobre el valor superior de la verdad como una medida desesperada para evitar los conflictos eternos o las dudas insuperables. Nótese que esta tesis mesurada reconoce la existencia de dos valores, no necesariamente coincidentes. Sin embargo, otra corriente jus-filosófica intenta revalorar la posición de la seguridad jurídica, negando que exista una tensión entre esta y la justicia, pues la primera ya implica el aseguramiento de intereses valiosos como la certeza, la estabilidad, y eso también es justicia. La decisión que privilegia la seguridad jurídica es justa por sí misma, por lo que no hay un conflicto real entre ambos valores. Así, utilizando el ejemplo de la cosa juzgada,12 se dice que este es un instituto de justicia por cuanto protege la paz social, aun cuando la decisión concreta del juez pueda ser considerada injusta desde otra perspectiva. En tal caso, se presenta una tensión o pugna de la justicia consigo misma, pues si bien la

10PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario,

2da edición, tomo II, CRPME, Madrid, 1999, p. 439. 11LÓPEZ MEDEL, José, Propiedad inmobiliaria y seguridad jurídica. Estudios de

Derecho y Sociología Registral, CRPME, Madrid, 1995, p. 69. 12Podría decirse que eso mismo ocurre con la cosa juzgada, en donde se admite

que una solución injusta pueda convertirse en definitiva para evitar un debate interminable; o en la prescripción extintiva de los derechos, por el que se puede beneficiar a un sujeto que incumplió la ley, pero de esa manera se impide que las pretensiones jurídicas puedan hacerse valer indefinidamente en el tiempo. Se agrega, entonces, que la seguridad jurídica, como hermana menor de la justicia, se impone en algunos casos por razones de política legislativa, en cuanto se considera preferible, en ocasiones, que prime la simple apariencia por sobre la realidad jurídica.


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cosa juzgada produce a veces una injusticia, ello sirve para la realización de la propia justicia.13 Esta postura pretende conciliar los conceptos de justicia y seguridad jurídica, aduciendo que la seguridad nunca es injusta, siempre que en ella se salvaguarden los valores fundamentales del ordenamiento.

No obstante, un simple ejemplo hará volar tal ecuación por mil pedazos. El Derecho nazi establecía que el matrimonio interracional era delito, lo cual había sido aprobado por el órgano constitucionalmente competente, a través de la norma idónea, que había sido publicada y cuyo texto era claro y comprensible. En tal sentido, se cumplían todos los requerimientos de la seguridad jurídica, por lo que el doctrinario Gilberto MENDOZA seguro señalará que “lo seguro es justo”, por tanto, “el Derecho nazi es justo”.

En la actualidad, luego de dos guerras mundiales y de la universalización de los derechos humanos, ya no puede sostenerse que la seguridad jurídica siempre se identifica con la justicia.14 En efecto, el nuevo Derecho se construye sobre la base de los derechos humanos, valores de alto contenido ético, pero que sufren de gran indeterminación, por tanto, las soluciones jurídicas se hacen difíciles, controvertidas, discutidas; y ya no es posible encerrar todos los problemas en un libro sagrado (código). En tal contexto, la codificación, el normativismo y la seguridad jurídica liberal pierden espacio. También sufren las ideas de soberanía y democracia parlamentaria como medios para construir la voluntad estatal, pues, hoy, tales absolutos se derrumban frente a las constituciones o los tribunales nacionales que controlan el poder o los tratados de derechos humanos que ponen cortapisas a los parlamentos; finalmente, las cortes internacionales llegan a controlar

13PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, La seguridad jurídica, Editorial Ariel, Barcelona,

1994, p. 117. La postura del profesor español ha sido tomada al pie de la letra por MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto, “Seguridad jurídica y seguridad del tráfico. ¿Existen consecuencias injustas detrás de una opción potencialmente justa?” (documento), p. 10: En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como presupuesto del Derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales.

14Es cierto que no hay una solución única de justicia para cada conflicto humano, dada la relatividad de criterios para decidir la mejor respuesta en cada caso; sin embargo, de esa premisa se ha extraído la falsa conclusión de relativizar las soluciones dadas por el Derecho y considerar que cualquiera de ellas es justa y admisible; por tanto, la que opta por la seguridad jurídica también es una alternativa “justa” (en este clamoroso error incurre, por solo copiar sin reflexionar por su cuenta, MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto, op. cit., p. 17, quien sigue en este punto el dictado de PÉREZ LUÑO, sin mayor reflexión o crítica). Un exceso de seguridad desligada del contenido implica una norma injusta. Según HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Obras Completas, tomo I, Conceptos jurídicos fundamentales, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 450, el Derecho es siempre aproximación a la justicia, con todas las complejidades que ello implica; no ocurre lo mismo con la seguridad, ya que por sí misma no es apta para expresar la esencia última de lo jurídico; la seguridad representa el orden, pero si este se encuentra abstraído de contenido, entonces no equivale a derecho.


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las constituciones estatales.15 Asimismo, la posmodernidad reconoce las diferencias, las minorías, los “otros”, que también son incluidos en un proyecto conjunto, pero no común. La tolerancia pasa a convertirse en valor fundamental; pero ello también ocasiona la preocupación por los pobres y los marginados. Los derechos humanos no solo son libertades frente al Estado, sino también prestaciones con la meta de una igualdad sustancial y real, por tanto, el individualismo cede su lugar a la solidaridad.

La filosofía del Derecho nuevamente se dirige hacia el problema del derecho justo o de la justicia,16 empero, los enunciados normativos no

15En tal sentido, se habla del control de convencionalidad como mecanismo para que

se verifique la compatibilidad de la norma interna (legal o constitucional) con la norma internacional de los derechos humanos, pues se entiende que esta última tiene preferente aplicación. La doctrina señala que: no existe impedimento alguno para aplicar directa e inmediatamente las normas internacionales, siempre y cuando las obligaciones que nacen de dichas normas sean exigibles ante autoridad pública por el titular del derecho, pues como ya se refirió, los jueces internos (sin distinción) tienen también la obligación de inaplicar el texto normativo cuando verifican su inconvencionalidad, esto es, al haberse dictado disposiciones que no están de conformidad con las obligaciones contraídas en la Convención, pues si bien ha estimado la Corte que los jueces y los tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico, no menos lo es, que el Estado, al haber ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces como aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (HERRERÍAS CUEVAS, Ignacio Francisco, Control de convencionalidad y efectos de las sentencias, Editorial Ubijus, México, 2011, p. 78).

16Después de lo dicho se deberá exigir, que una filosofía del derecho racional (en el sentido amplio) no solo se ocupe con las estructuras formales, conceptuales, lógicas del derecho, sino también y antes que todo con sus contenidos. Esto puede decirse fácilmente; pero es muy difícil en su realización. Completamente errados no están los analistas, cuando atacan las orientaciones materiales de la filosofía del derecho, pues por muchos siglos esas orientaciones fueron idénticas con las doctrinas jusnaturalistas. Ya atrás se dijo que hoy no es posible ningún retorno al derecho natural clásico. Esto se halla bloqueado por lo menos desde KANT, pues él nos enseñó que los contenidos provienen de la experiencia y por ello solo son válidos a posteriori. El rechazo al derecho natural clásico significa para muchos la renuncia a ocuparse con contenidos de derecho en general y un viraje hacia el positivismo jurídico, para el cual los contenidos, desde el punto de vista científico (no necesariamente también desde el político) son arbitrarios. Pero la alternativa: derecho natural o positivismo no es excluyente, como tampoco es correcta la cuestión ¿materia o forma? Necesitamos ambas. Por ello sería tan fallida una posición antirracionalista que lanzara por la borda todo pensamiento conceptual, como el racionalismo puro que no se aproxima a los contenidos. Vid.


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tienen el mismo grado de precisión que los enunciados empíricos, por lo cual deben utilizarse criterios para evidenciar y falsear, de experiencia y observación, de argumentación racional, de intersubjetividad y universalidad, que permitan llegar a “conocimientos correctos” o “más plausibles que otros”, aunque difícilmente pueda admitirse la solución única, pues casi siempre estamos ante “respuestas defendibles”. Asimismo, es necesario descartar que el Derecho justo sea algo “objetivo”, es decir, un bien ya dado que el hombre debe limitarse a descubrir. Esto se apoya en un esquema de sujeto, por un lado, y objeto, por el otro, en donde el primero es ajeno al segundo. El jus-naturalismo buscó esa objetividad en la “naturaleza”, mientras el positivismo en la “ley”. Pero en las ciencias del entendimiento orientadas al significado (a diferencia de las ciencias de la naturaleza, cuya explicación es causal), no se da valor al esquema sujeto-objeto, pues quien pretende buscar un determinado sentido, ya introduce su propio prejuicio en el mismo; y, por tanto, ese entender nunca será objetivo. El Derecho no puede disociarse de la personalidad de quien intenta comprenderlo. El Derecho es acto humano y, por tal condición, no puede constituirse en objeto independiente al sujeto.17

Este mismo debate atraviesa todo el Derecho y se presenta en una serie de instituciones jurídicas.

El registro no puede ser una excepción a esta compleja problemática, y si bien en esta materia se habla reiteradamente de la seguridad jurídica, lo cierto es que nuestro instituto debe contar con una suficiente base de justicia que lo haga viable, pues su finalidad no puede reducirse a buscar la certeza por encima de todo. Recuérdese que en las controversias propietarias siempre hay un sujeto preferido por el sistema, pero también hay otro que es necesariamente perjudicado. Por tanto, decídase lo que se decida, siempre habrá alguien que será sacrificado en su interés y a quien el ordenamiento lo dejará con las manos vacías. El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras por el otro lado se encuentra el tercero que pretende confirmar su adquisición por haber confiado en una apariencia razonable, a pesar de que el transmitente no sea titular del derecho. Pues bien, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista en aras de la simple seguridad jurídica (“solo el titular inscrito es propietario y vence siempre en caso de conflicto”). Si bien existe el “interés del adquirente” por consolidar la transmisión (a quien usualmente denominamos “tercero”), también existe el legítimo “interés del propietario” por conservar su derecho. En tal sentido, hay que estar prevenidos de buscar soluciones mágicas y dogmáticas, pues se hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuentran detrás de todo conflicto. La doctrina ha advertido con toda razón que el principio

KAUFFMANN, Arthur, La filosofía del Derecho en la posmodernidad, traducción de Luis Villar Borda, Editorial Temis, Bogotá, 2007, pp. 29-30.

17Ibid., pp. 39-43.


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de la autonomía privada impide generalizar la protección de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares de los derechos que hayan procedido rectamente, en tanto ello implicaría subvertir las bases mismas del Derecho Privado, ya que en tal caso se legalizaría sin más la extracción impune de bienes sin el consentimiento del titular.18

Es un sentimiento natural el que nadie pueda ser expoliado en forma arbitraria de los bienes de su patrimonio. Por ello, cabe preguntarse: ¿Los ciudadanos estarían de acuerdo con ser despojados de un bien suyo a favor de un tercero, solo por el hecho de que la doctrina tenga buena fe y no conozca la falsificación realizada o que ignore el error del notario o del registro? La respuesta es obvia y demuestra que un sistema jurídico no puede apoyarse en simples reglas técnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas; por tanto, un sistema legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurídica, efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado, y por ello rechazamos la ilusión óptica de que “toda seguridad ya es justicia”. Por tal razón, es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fin de buscar la mejor solución según las circunstancias.

La cuestión de la seguridad jurídica aplicada al Derecho Registral debe tener en cuenta la siguiente idea-fuerza: el Derecho puede optar por distintas reglas técnicas para solucionar los conflictos de intereses; en algunas de ellas se valora fundamentalmente la justicia material de dar a cada uno lo suyo, lo que implica también no ser despojado arbitrariamente; y en otras soluciones se valora una justicia más formal, de apariencia, limitada a lo que es posible y razonable dentro de ciertos límites, y que llamamos seguridad jurídica. Por tanto, si bien es correcto afirmar que existen varias soluciones razonables a un mismo problema, también debe reconocerse que dentro de esas soluciones unas se inclinan por la justicia y otras por una justicia formal (seguridad); sin embargo, debemos estar prevenidos de que el solo interés por la estabilidad y certeza conlleve una solución justa. Por ejemplo: si hoy se dictase una ley que estableciera el plazo de un año para adquirir por prescripción adquisitiva, entonces parece claro que ese hipotético legislador buscaría privilegiar la seguridad jurídica a los efectos de precluir (extinguir) en plazo sumario todos los debates sobre la propiedad. Ello produciría el efecto beneficioso de dar certeza respecto a las titularidades reales, sin embargo, esa norma estaría afectada por una radical injusticia, ya que los propietarios se encontrarían sujetos a una carga de conservación de su derecho realmente intolerable, y con lo cual bien podría decirse que el derecho queda vaciado de contenido al

18MIQUEL GONZÁLEZ, José María, La posesión de bienes muebles (estudio del

artículo 464, 1 del Código Civil), Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, p. 491.


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ser facilitada en grado sumo la posibilidad de que la titularidad se extinga por un hecho casi incontrolable.

Por lo demás, el paradigma del registro (seguridad, certeza) puede ser derrotado por otros paradigmas (principios jurídicos) que en el caso concreto sean valorados (“argumentados”) en forma superior. Si la filosofía advierte que todos los principios son “derrotables” en el caso concreto, entonces no cabe proclamar la seguridad jurídica del registro como una verdad dogmática, pues ello implicaría olvidarse de sus límites intrínsecos (defectos, inexactitudes, imposibilidad de contradecir la realidad notoria, la posesión, etc.) y extrínsecos (fraude, mala fe, etc.). Debe recordarse que la seguridad, así entendida, llevará inexorablemente a una situación de desorden o incumplimiento de la ley (desuso de la norma). La protección al adquirente de buena fe no puede realizarse sin que el verus dominus cuente con unas garantías institucionales que hagan reducir casi hasta el límite del absurdo las posibilidades de error o despojo de su derecho.19 En este punto se aprecia con claridad los fundamentos que se hallan detrás de recusar la inscripción constitutiva, así como de los beneficios de dar entrada a la buena fe como elemento necesario de la protección registral, y en la preferencia del usucapiente sobre el tercero registral.

4. El Derecho Registral se debate entre dos corrientes antagónicas: el “extremismo” frente al “realismo”

El Derecho Registral nacido durante el auge del liberalismo no se adecúa a los tiempos e insiste en mantener los dogmas supuestamente indiscutibles de otra época. Así, escuchamos frases retóricas tales como: “El registro es la verdad oficial”, “la inscripción debe ser constitutiva”, “la inscripción dota de oponibilidad”, “el registro protege la seguridad del tráfico”, “todos los conflictos se resuelven a favor de quien inscribe”, “el asiento registral prima sobre el título archivado”, “el registrador tiene un ámbito pleno de calificación”, entre otras afirmaciones sin sentido y que ya han sido refutadas desde hace tiempo, aunque a cada rato regresan. Lamentablemente en nuestro país, esas afirmaciones se repiten de forma mecánica.

El Derecho Registral liberal es extremista, pues pretende cerrarse en la inscripción y con ello adopta una cuestionable postura ideológica, en pro de los Bancos, empresas financieras, transnacionales y todos aquellos a quienes solo les interesa lucrar y recuperar su inversión en el menor tiempo posible. De allí nacen ideas, tales como que fuera del registro nada

19Por tal razón, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Naturalmente que interviene un

tercero en el problema, pero su buena fe, su creencia en la titularidad del transmitente, no puede, en principio, pesar más que la realidad. El tercero tendrá para sí la creencia, pero el propietario tiene a su favor la realidad. En estos términos el problema sólo se puede resolver a favor del tercero por otras razones, que justifiquen la preferencia del tercero, más allá de su buena fe. Ibid., pp. 450-451.


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existe, no es válido o carece de relevancia jurídica. En cambio, “el que inscribe cuenta con una garantía absoluta de su derecho”. Con este criterio, el estudio del derecho debiera iniciarse y concluirse el mismo día, pues todos los conflictos de la vida debieran solucionarse con la frase: “Primero en el registro, más poderoso en el derecho”.

En realidad, es difícil suponer que algún sistema jurídico del mundo haya pretendido que el registro pueda otorgar una garantía absoluta e inconmovible, pues la realidad impone tomar en cuenta otras variables para llegar a una justa y armónica conciliación de intereses. Ese es el fundamento por el cual se reconocen múltiples limitaciones a la actuación del registro, es decir, aspectos sobre los cuales no desempeña rol alguno. Enumeremos algunos: mala fe del tercero, posesión contradictoria, usucapión, error en la medición de las superficies, dominio público natural o artificial, derechos reales patentes o notorios, elementos de hecho discordantes con la publicidad, adquisiciones originarias, restricciones legales de la propiedad, dobles inmatriculaciones, entre muchos otros. En consecuencia, el registro solo puede otorgar una relativa seguridad. Recordemos que el registro es, quiérase o no, un formalismo, por lo cual tiene las ventajas de tal (certeza, seguridad), pero también tiene todos los inconvenientes de ceñirse a la etiqueta y abandonar el contenido (fraudes, engaños, pura apariencia, mala fe, injusticia, deformaciones de la realidad, ficciones).

Muchas veces se dice que el registro protege al diligente que inscribe y no al negligente que se mantiene en la clandestinidad. Pues bien, esa es una forma de ver las cosas, a veces interesada con el fin de proteger a cierto tipo de inversionistas. Pero existe otra perspectiva: ¡Qué importa el diligente que inscribe, por ejemplo, si hace más de diez años no se posee! En tal dilema, ¿qué es más relevante? Inscribir y guardar un título formal en el escritorio o disfrutar de los bienes, producir, generar riqueza, mover la economía. Como dice un gran jurista español, se puede ser diligente en lo formal (registro) pero negligente en lo sustancial (usar y disfrutar de los bienes).20 Por tanto, hay que descartar este argumento facilista.

El Derecho Registral de la época posmoderna es realista, pues se enfoca en la complejidad del problema, asumiendo que el registro es un importante instrumento que otorga garantía relativa a los actos de transmisión y adquisición de bienes, pero que puede ser sobrepasado por otros valores que el ordenamiento considera preferentes.

En tal contexto, el registro busca reflejar la realidad, y no crearla. El siguiente texto lo manifiesta en forma esclarecedora:

20VALLET DE GOYTISOLO, Juan, “La buena fe, la inscripción y la posesión en la

mecánica de la fe pública”, en Estudio sobre Derecho de Cosas, tomo I, Editorial Montecorvo, Madrid, 1985, p. 413.


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El registro no crea la propiedad, ni siquiera la define, sino que el registro es un mero instrumento para identificar, proteger y servir a la propiedad, a la que presta certeza; pero certeza limitada ontológicamente por el problema de los orígenes: el registro resuelve en cierta medida el problema de la incerteza del título, pero no el de la incerteza de la causa y el objeto de la propiedad, y no resuelve tampoco el problema del carácter corrosivo del transcurso del tiempo.

El Registro de la Propiedad presenta también sus lados sombríos. Un Estado absoluto predica un registro de eficacia absoluta, y entonces un ángel caído se levanta amenazante y nos mira a los ojos. La fascinación por la eficacia del registro no nos debe olvidar los riesgos que su utilización abusiva comporta: a mi parecer algunos sistemas registrales han legitimado arbitrariedades notorias, están montados sobre la supremacía absoluta del libro (la voluntad política), sobre la realidad, y se basan efectivamente en la injusticia de expropiar (por la mera inscripción del nombre de un propietario en unos libros) al propietario real sin indemnización. El registro sirve entonces para legitimar lo que no es sino un expolio de personas o colectividades, para condenar a todos aquellos que no estén inscritos en el libro. El progreso material y el deseado desarrollo económico se pretende entonces negando la propiedad, derecho natural, y sin querer volver la vista atrás, a la significación del hombre y su dignidad como fin y presupuesto a todo sistema jurídico.

Entiendo desde esta perspectiva que el registro está definido por dos límites estructurales ontológicos: de una parte, el hombre es anterior a la organización que le sirve (y la propiedad como realidad del hombre es anterior a su publicidad registral); de otra parte, la eficacia de la publicidad está determinada por sus presupuestos y medios técnicos.21

El registro busca publicar la realidad jurídica a los efectos de lograr seguridad jurídica en los actos de transmisión y adquisición de bienes (circulación de la riqueza); pero nunca puede contraponerse a dicha realidad, bajo pena de limitarse a vivir en una ficción y, con ello, propiciar el fraude. Nuevamente debe recordarse que el registro es un medio y no un fin por sí mismo. En tal sentido, la mecánica de inscripción y publicidad solo se justifica dentro del contexto de un sistema patrimonial

21La misteriosa fuerza de la tierra no puede ser desconocida por el registro, como

creación artificial del hombre, pues el registro, en ocasiones, se deja seducir por intereses espurios. En particular, la posesión pública y pacífica prueba la propiedad (prescripción) y la presume. Vid. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Derecho Inmobiliario Registral, 2da edición, Editorial Comares, Granada, España, 2006, p. 41.


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sano, honesto, justo, seguro, donde la información registral dé publicidad de los hechos, sin crearlos o deformarlos.

La posmodernidad ha perdido seguridad formal, pero en contrapartida existe una búsqueda más acentuada de la justicia. En resumen, la visión positivista del Derecho, encerrada en puras normas, sin contenido, sin moral, sin valores, que no centraliza al ser humano, y que se basa en el puro y más descarnado formalismo, es una propuesta que en la actualidad se encuentra agotada.

5. Algunos temas concretos que demuestran la superioridad del realismo

Vamos a exponer algunos temas para comprobar que el extremismo registral se ha quedado anclado en la época decimonónica, previa al nuevo modo de ser del Derecho, fundado en derechos humanos, valores y búsqueda de justicia. Por tanto, hoy se abren nuevas perspectivas.

5.1. La ingenua pretensión del registro como “verdad oficial”

Un ejemplo de este dogma se encuentra en la Declaración de Lima realizada como conclusión del Congreso Internacional sobre “Lineamientos, Sistemas de Garantías y Modelos de Gestión en el Moderno Derecho Registral” (Lima, 22 a 24 de mayo de 2007):

El Registro, como instrumento dinamizador del tráfico jurídico, debe otorgar máxima protección a los titulares registrales y a los terceros, lo cual implica que dicha protección comporta la necesaria declaración de que los derechos inscritos constituyen la verdad oficial de las titularidades publicadas y que lo no inscrito no afecta a los terceros (acápite I.2.a).

El Derecho Registral “extremista” (propio de la “modernidad” decimonónica, como lo reconoce el propio Congreso Internacional antes citado) es partidario de la frase “El Registro es la verdad oficial”, lo cual constituye un error desde su propio enunciado.

En primer lugar, la verdad es única, por lo que el adjetivo “oficial” sale sobrando, y en realidad esconde una imposición abusiva que se trata de disfrazar mediante la supuesta oficialidad, que no permite discusión.

En segundo lugar, la verdad se da en el mundo de los hechos –realidad material–, y no es posible que la existencia de un hecho se imponga verticalmente por parte del Estado, a manu militari.

En tercer lugar, desde una perspectiva crítica, de tono científico y filosófico, es obvio que no existen verdades oficiales sin contraste con el mundo real y empírico. Lo contrario es arbitrario e irrazonable. La ciencia actual descarta que exista un conocimiento oficial.


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En cuarto lugar, constituye una pretensión exagerada, injusta y desproporcionada, pensar que la única verdad es la que se encuentra en unos libros del registro y que todo lo que pase u ocurra fuera de esos libros simplemente no existe, no vale, no tiene importancia o carece de relevancia jurídica, ya que todo se descarta por el fácil expediente de cerrar los ojos ante la realidad. Sin duda, la “verdad oficial del Registro” es una ingenuidad digna de mejor causa.22

Hablar de la “verdad oficial” en el registro implica negar la realidad, vivir en una ficción, volver al mundo platónico de las ideas; y eso en el Derecho conlleva a deslegitimar cualquier orden jurídico. Nunca un sistema de normas puede asentarse en la sola apariencia o en la ficción sin contenido.23

22La siguiente opinión pone las aguas en su nivel: Hablar, por tanto, de verdad oficial

es una manifestación de arrogancia similar a la del que pretendiese poner límites al campo. No hay tal verdad oficial, ni puede haberla, por mucho que sea el cuidado que se ponga en lograrla: la realidad de los hechos siempre la excederá. En esta vida no hay nada que sea gratuito, y convertir lo que tradicionalmente se ha considerado como apariencia especialmente protegida en verdad oficial, no es otra cosa que pretender, so pretexto de que toda la realidad está en el Registro, que el Registro sea la realidad. Y esto es, de entrada, una ficción; y si la puerta del Registro la guarda alguien que no sea juez, es, además, una arbitrariedad (LÓPEZ

BURNIOL, Juan José, “Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobiliarias”, en www.vlex.com/vid/238440, p. 39).

23Vamos a poner un ejemplo adicional sobre los efectos que produce encerrarse en el formalismo y desoír la realidad. Hoy el número de parejas en unión de hecho tiene tanta importancia cuantitativa como el matrimonio. Esta es una verdad incontrastable y fuera de discusión. Paradójicamente el Código Civil regula las uniones de hecho en dos artículos, mientras que el matrimonio tiene doscientos; pero, en fin, ese es otro tema derivado del desfase de nuestro legislador que, sin embargo, recientemente se ha tratado de corregir mediante la atribución de herencia a los concubinos entre sí. Pues bien, ¿qué pasaría si un hipotético legislador, apegado a las formas, decidiera desconocer las uniones de convivencia a los efectos de prestar reconocimiento exclusivo al matrimonio? ¿Acaso ello impediría que se produzca el concubinato? Por supuesto que no. El resultado de un ordenamiento solemne, como el propuesto, conllevaría la disolución del orden jurídico, ya que rápidamente la sociedad dejaría de sentirse representada por ese derecho de formas, de papeles, y que no tiene en cuenta los hechos. La Corte Suprema, hace muy poco, ha reconocido la primacía de la esencia sobre la forma, pues admite que la sentencia que reconoce la unión de hecho es meramente comprobadora de una situación ya acaecida, y no constitutiva. Una reciente ejecutoria de la Corte Suprema señala lo siguiente: Por tanto, queda reafirmada la naturaleza declarativa de las sentencias que se expiden en estos procesos, las que únicamente se limitan a verificar la concurrencia de los elementos configurativos de la unión de hecho, como son: que los individuos que conforman tales uniones no tengan impedimento alguno para contraer matrimonio; que se trata de una unión monogámica heterosexual; que compartan habitación, lecho y techo, esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo, en un clima de fidelidad y exclusividad; que se trate de una unión estable, es decir, debe extenderse por un periodo prolongado, además de ser continua e ininterrumpida; y

http://www.vlex.com/vid/238440


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Téngase en cuenta que mientras la Teoría General del Derecho habla de la “derrotabilidad” de los principios jurídicos, pues el conflicto entre ellos (ejemplo: libertad de información vs. derecho al honor) implica que el juez deba preferir, en el caso concreto, a uno frente al otro, para lo cual se requiere de una poderosa dosis argumentativa, basada en razones morales. Ello significa que en el ámbito de los derechos fundamentales se acepta la relatividad de soluciones; mientras que el Derecho Registral se camina contracorriente, pues allí se postula el absolutismo de la “verdad oficial”. Eso no es ciencia, es dogma; pero lo más preocupante es que tal doctrina se origina por virtud de la imposición casi imperialista de los registradores españoles, que tienen montado un esquema muy eficaz para vender las ventajas de su sistema, que entre otras cosas significa postular las siguientes soluciones (cuestionables): igualar al registrador con el juez (jurisdicción voluntaria), otorgar al registrador una potestad exagerada de control de la legalidad de actos y contratos (calificación plena), altos costos (registrador como funcionario que cobra para sí mismo), escape del control judicial (la actuación del registrador no es acto administrativo), interferencia en conflictos privados (registrador que impugna judicialmente las decisiones administrativas del superior jerárquico que había ordenado inscribir), arrogarse potestades incompatibles con el Estado Constitucional de Derecho (registrador que califica las resoluciones judiciales),24 interferencia en la libertad contractual hasta niveles exasperantes (registrador que dice cuándo una cláusula tiene “efectos reales” u “obligacionales”), abusos burocráticos (creación de un sistema catastral, sin base normativa, o

que la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria (Fundamentos Jurídicos catorce a diecinueve de la sentencia recaída en el expediente No. 06572-2006-PA/TC) (Casación No. 4066-2010 La Libertad, de fecha 21 de octubre de 2011). Un gran triunfo en contra del formalismo jurídico.

24La siguiente cita es contundente: Por razones de seguridad, congruencia y economía, el procedimiento administrativo registral no tiene por objeto repetir las pruebas y trámites realizados en los procedimientos anteriores notariales, judiciales o administrativos, como si no hubieran existido. La finalidad del procedimiento registral no es reiterar trámites ni extralimitar la calificación hasta el punto de cuestionar los procedimientos anteriores, sino precisamente dar publicidad y reforzar los efectos de las resoluciones derivadas de los procedimientos anteriores cuyo resultado figura en los títulos públicos presentados a inscripción. Lo contrario sería una redundancia, un solapamiento de funciones, para las que el procedimiento registral carece de medios, requisitos y garantías, y un desorden generador de desconfianzas y suspicacias respecto de otras instituciones dignas de toda consideración y respeto, como las instituciones judiciales, notariales o administrativas. Por ello, la calificación queda limitada a apreciar las cualidades del documento para determinar si, por su forma y contenido, es válido para acceder al registro. Vid. CAVALLÉ CRUZ, Alfonso, “Derechos y garantías del ciudadano en el procedimiento registral”, en Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial, Segunda Época, No. 1, Consejo General del Notariado, Madrid, año 2012, p. 110.


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“administrativización” del Derecho Privado). En suma, se trata de una visión formalista del Derecho creada con mira a intereses particulares.25

Por tal motivo, un sector de la doctrina ha reaccionado frente a este intento corporativista de sobredimensionar el papel del registro,26 cuyo origen se encuentra en mantener privilegios de cierto grupo de profesionales foráneos y no en principios teóricos bien asentados.

5.2. ¿Registro declarativo o constitutivo?

25El Colegio de Registradores de España es el propulsor de un proyecto de ley que

permitiría el traslado del Registro Civil (de nacimientos, matrimonio y defunciones) a su competencia, lo que ha merecido el enérgico rechazo de la comunidad jurídica de ese país, tal como se aprecia del siguiente texto: Otra de las consecuencias de la transferencia de los registros será la creación de un mega-registro que convertiría al Colegio de Registradores en una suerte de Gran Hermano que controlaría y explotaría en régimen de monopolio hasta el último dato de nuestra vida. Esta acumulación de información se acompaña además de la proclamación de la independencia casi total de los registradores respecto de su teórico superior jerárquico: el Ministerio de Justicia. Se prevé que las facultades de inspección y disciplinarias de los registradores se deleguen en el Colegio de Registradores, es decir, en la propia corporación profesional. Nos encontraríamos ante una solución excepcional en el Derecho comparado: un funcionario cuya actuación escapa al control de su superior. Se crea un poder al margen de la Administración que permitirá autogobernarse sin rendir cuentas mientras se explotan servicios públicos en régimen de monopolio (…) En definitiva, no acecha una reforma legal que, de consumarse, supondrá una nefasta alteración de nuestra regulación registral. Lejos de dar respuesta a las necesidades de los ciudadanos, parece tener como objetivo esencial contentar a un radicalizado grupo de registradores cuyos postulados están muy alejados del sentido común y mesura de la mayoría, tal y como acredita la fuerte oposición que ha suscitado este proyecto dentro del propio colectivo registral (HEREDIA CERVANTES, Iván, “La reforma de los registros y el interés general”, en El Notario del Siglo XXI, revista del Colegio Notarial de Madrid, No. 49, mayo-junio 2013, p. 179).

26La calificación registral es un control de acceso al registro, pero tal como se está ejerciendo actúa en contra del sistema. El registrador interviene cuando el negocio jurídico ya se ha consumado. En este sentido es extemporánea porque no es preventiva, por lo que su capacidad de hecho para paralizar por cualquier motivo la inscripción de un negocio ya consumado resulta perjudicial para el tráfico. De aquí se deriva que, por naturaleza, la calificación debe ser objeto de interpretación restrictiva. Los registradores han hecho lo contrario. Y para dotar de base teórica la ampliación de la calificación, han elaborado fantásticas teorías que la convierten poco menos que en una intervención cuasi-divina, transmutadora de valores y materias. No vale la pena detenerse en ellas. Ya lo han hecho otros (A. MARTÍNEZ

SANCHIZ, J. ÁLVAREZ-SALA, J.L. MARTÍNEZ-GIL), y son teorías tan forzadas que solo suscitan la sonrisa, si no fuera porque tienen su efecto entre profanos. Es tan patente su propósito que ya ha perdido interés cualquier aportación de los registradores en prensa, revistas u otros foros. Todo está dirigido al mismo fin (ROMERO-GIRÓN DELEITO, Juan, “Notarios y registradores: de la concordia al enfrentamiento”, en Revista Atlántica del Derecho, la Historia y la Cultura, Nos. 3 y 4, Islas Canarias, mayo-diciembre 2009, p. 62).


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El registro declarativo respeta el sistema de transferencia de la propiedad que establece la ley civil, sea el consenso, la tradición o cualquier otro modo. La propiedad, por naturaleza, es absoluta (art. 923 CC), por lo que el adquirente se convierte en titular dominical para todos los efectos cuando se consuma el hecho determinante de la transferencia, sin que sea decisiva la inscripción. En el caso de los inmuebles eso ocurre con el solo contrato de enajenación, en el que consta el consenso traslativo eficaz (art. 949 CC).

Sin embargo, ¿cómo se enlaza el sistema consensual de transferencia de la propiedad con el registro declarativo? Aquí es necesario tener en cuenta lo siguiente: el comprador no inscrito es un propietario absoluto (art. 949 CC), pero corre el riesgo teórico que un segundo comprador se adelante y llegue a inscribir antes que él, por lo cual el comprador inscrito termina en posición preferente en el conflicto de títulos (arts. 1135 y 2022, 1 CC). En tal caso, el primer comprador, que si bien ya era propietario absoluto del bien inmueble, empero, sufre la decadencia de su derecho, por ministerio de la ley, a favor del segundo comprador que inscribe (adquisición a non domino). En consecuencia, el derecho de propiedad siempre es absoluto, sea para el primer o el segundo comprador.

Por tanto, en la situación de normalidad de los derechos (sin conflicto), rige plenamente el artículo 949 CC, por lo que el adquirente, sin inscripción, se convierte ya en propietario por virtud del contrato traslativo. Aquí el registro no cumple ninguna función específica de oponibilidad, pues el adquirente, con el solo contrato, se constituye en propietario absoluto.27 Por tal razón, hay que descartar la visión equivocada referida a que el artículo 949 CC transfiere una propiedad relativa, pues en realidad la transmisión se produce para todo efecto legal y con carácter absoluto, por lo que el comprador se convierte en propietario con amplitud

27La propiedad no inscrita es plenamente eficaz frente a todos, incluso si existiese

conflicto, como en los siguientes casos: frente a otros compradores no inscritos de fecha posterior (art. 1135, segunda parte, CC); también es eficaz frente a los acreedores, incluso de embargos inscritos, cuando la transferencia de propiedad se produjo con anterioridad (art. 2022, segundo párrafo, CC); igualmente es eficaz frente a los titulares inscritos de mala fe (art. 1135, primera parte, CC); o sobre los titulares inscritos de carácter gratuito, según una plausible interpretación (art. 2014 CC, por analogía). Demás está decir que el propietario no inscrito se opone a cualquier sujeto sin título, con mera posesión (art. 923 CC), sin embargo, la usucapión derrota cualquier derecho anterior, con inscripción o sin ella. En conclusión, la obligación nacida del solo contrato de enajenación es eficaz frente a todos, excepto cuando un tercero ha inscrito su derecho, con buena fe, título oneroso y no sea inmatriculante. Sobre el particular, pueden leerse las lúcidas consideraciones de: MIQUEL GONZÁLEZ, José María, “El registro inmobiliario y la adquisición de la propiedad”, en El Notario del Siglo XXI, revista del Colegio Notarial de Madrid, No. 37, mayo-junio 2011, pp. 6 y ss.


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de facultades y poderes para realizar todos los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, administración o disposición del bien.28

En cambio, cuando se produce una situación patológica de conflicto de títulos contrapuestos, cuyo origen es el mismo causante, entonces la inscripción (declarativa) es el criterio de preferencia que otorga la preferencia al título inscrito sobre el no inscrito.29 En tal sentido, el registro es un mecanismo de solución de los conflictos entre sujetos que hacen valer sobre el mismo bien derechos en contradicción. Una opinión análoga es la siguiente: Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular.30

El caso típico de conflicto es la doble venta, por la que un mismo causante (vendedor) ha otorgado dos derechos incompatibles a los causahabientes (compradores). Aquí el registro se convierte en medio de preferencia ante dicha vicisitud patológica y no es tanto un mecanismo de oponibilidad.31 Por eso, bien puede decirse –y la expresión es correcta– que el registro declarativo es fundamentalmente uno de “preferencia”, de “garantía” o “asegurador”.

El esquema es el siguiente:

CASO 1:

Vendedor ----------- Comprador no inscrito (es el propietario, en situación de normalidad, por efecto del art. 949 CC)

CASO 2:

28Por lo demás, desde una perspectiva práctica, considérese lo irrazonable que

significaría admitir una propiedad “inter-partes”, ya que en ese caso, por ejemplo, el comprador no podría construir, pues la Municipalidad es un tercero al que no le afectaría el vínculo contractual; o no podría arrendar porque el inquilino es un tercero; o no podría reivindicar de un usurpador porque este también es un tercero. En tal contexto, la propiedad de nada serviría.

29ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di Diritto Privato, CEDAM, Papua, 2005, p. 984.

30FERRI, Luigi, Lecciones sobre el contrato, traducción del italiano de Nélvar Carreteros Torres, Editorial Grijley, Lima, 2004, pp. 272-273. Vamos a citar otro autor en el mismo orden de ideas, aunque podrían ser muchos otros en idéntico sentido: Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular. Vid. TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di Diritto Privato, Giuffrè Editore, Lima, 1998, p. 619.

31Pero debe observarse que, a este respecto, la transcripción no sirve para conferir eficacia erga omnes al derecho; sirve para establecer la preferencia entre dos derechos del mismo contenido, los cuales si son derechos reales, son ambos eficaces erga omnes; pero cuál de los dos derechos reales prevalezca sobre el otro, depende, no de la prioridad de la adquisición, sino de la transcripción. Vid. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de Santiago Sentís Melendo, tomo III, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 569.


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Vendedor ------------ Comprador 1 no inscrito

------------ Comprador 2 inscrito (es el propietario por efecto de la inscripción declarativa, que opera solo en este conflicto, según los arts. 1135 o 2022 CC)

Distinto es el sistema de la inscripción constitutiva, por cuya virtud, la transferencia del derecho se encuentra supeditada al registro, sin importar si el comprador ya cuenta con contrato, ya pagó el precio o ya goza de la posesión, ni siquiera de muchos años, pues a pesar de ello, el derecho no se transfiere hasta que se produzca la inscripción. En la práctica, los sistemas de este tipo generan crecientes disociaciones entre un “propietario de papel” (registral) y un “propietario sustancial” (en la realidad).

En este punto cabe ingresar directamente a debatir el tema: ¿Cuál es el

sistema registral preferible, el declarativo o el constitutivo?

La mejor forma de arribar a conclusiones es ponderar ambos sistemas en las dos hipótesis frecuentes en la realidad sociológica.

En primer lugar, cuando se presenta el conflicto de la doble venta (esquema del CASO 2), entonces el registro constitutivo hace que triunfe el título inscrito frente al no inscrito, pues la transferencia de propiedad recién se consuma con la publicidad registral, y no antes. En el caso del registro declarativo, y seguramente para sorpresa de muchos, la solución es exactamente la misma, es decir, vence el primer inscrito, que tiene la preferencia en el caso de conflicto de titularidades. En consecuencia, uno y otro sistema conducen siempre a proteger la inscripción, por lo cual no existen diferencias en el ámbito conflictual.

En segundo lugar, cuando no se presenta conflicto alguno, pues el vendedor celebra un contrato de enajenación con el comprador, sin más, entonces este último es el propietario (esquema del CASO 1), aun sin inscripción. Según el sistema constitutivo, el vendedor se mantiene como propietario, a pesar de que probablemente este ya recibió el pago del precio, ya traspasó la posesión, ya se desentendió del bien y no tiene interés alguno en él. En cambio, en el registro declarativo, el comprador se convierte en propietario por virtud del contrato traslativo eficaz, lo que resulta más lógico con la intención de las partes, con la realidad social y con la naturaleza de las cosas. En efecto, si el vendedor ya manifestó su voluntad de enajenar, ¿por qué se le mantiene como propietario?; si a eso le agregamos que el comprador ya pagó el precio y goza de una consolidada posesión, entonces resulta notoriamente injusto no considerarlo titular del bien.

En suma, puede realizarse el siguiente análisis: i) en el conflicto de titularidades, la solución de ambos sistemas (constitutivo y declarativo) es la misma, en tanto la preferencia se otorga en ambos casos al titular inscrito; ii) en la ausencia de conflicto, cuando solo existe un vendedor y un


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comprador, aunque este último no inscriba, entonces no existe razón para considerar propietario al vendedor, pues este ya manifestó su voluntad de enajenación. Por tanto, la única diferencia entre los dos sistemas registrales se manifiesta en la hipótesis ii).32

El registro declarativo otorga la misma protección para los casos patológicos en los cuales exista controversia de títulos, pero resulta más flexible y acorde con la realidad social en las situaciones comunes y ordinarias en las que no exista controversia, pues, en tal caso, el comprador será considerado propietario, pues ya cuenta con el respectivo título jurídico

32La inscripción declarativa prefiere al título inscrito frente al título no inscrito

(véase los arts. 1135 y 2022, 1er párrafo CC), y la inscripción constitutiva también llega a la misma solución. Por tal motivo, cuando hay conflicto de derechos entre dos titulares que contienden por el mismo bien, no existe diferencia alguna entre uno y otro sistema, ya que ambos prefieren el derecho inscrito. ¿Entonces cuál es la diferencia entre estos dos regímenes? La distinción se encuentra cuando no hay conflicto de derechos (que dicho sea de paso, es el mayor número de casos reales) y, por tanto, ante la ausencia de conflicto, el propietario en el sistema declarativo será el comprador, aunque no inscriba; mientras que en el constitutivo, el propietario seguirá siendo el vendedor. Nótese que el sistema constitutivo conlleva asumir una postura rígida y antinatural, pues el vendedor que ya manifestó su voluntad de transmitir la propiedad, el cual probablemente ya recibió el precio, ya entregó la posesión, sigue siendo propietario a pesar de los muchos años transcurridos y en los que carece de vínculo real o ideal con el bien transmitido. En cambio, el sistema declarativo, en ausencia de conflicto, es mucho más flexible y acorde con la realidad, pues el comprador ya es propietario aunque no haya inscrito, en vista de que cuenta con el título de adquisición, a lo que se suma el probable pago del precio y la posesión del bien. Ante esta situación, ¿por qué no reconocerlo como propietario?, ¿por qué supeditar en todos los casos que la adquisición se produzca en mérito de un formalismo? Es comprensible que cuando hay conflicto entre varios titulares (fase patológica), entonces por seguridad jurídica se prefiera a quien inscribió; pero esa solución no tiene que generalizarse en todos los casos, pues en la fase de normalidad del derecho (sin conflicto), el comprador tiene mejores credenciales para considerársele como titular frente al vendedor, pues recordemos que este ya abdicó del derecho cuando manifestó su voluntad en tal sentido. Por lo demás, imaginemos los miles o millones de propietarios en nuestro país que no tienen derecho inscrito y, sin embargo, están amparados por el ordenamiento en cuanto pueden arrendar, construir, reivindicar y volver a vender. Todos ellos no serían considerados propietarios, a pesar de la falta de conflicto, por la simple circunstancia de no haber inscrito. Por ello no extraña que en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, la inscripción no sea constitutiva. Un buen sector de la doctrina perteneciente a los ordenamientos latinos (francés, italiano, español, portugués) formulan severas críticas a la rigidez germánica de la inscripción constitutiva, considerando que esta solución peca por exceso de formalismo y por ser contraria a la naturaleza de las cosas. Además, el sistema de la inscripción declarativa es más flexible, pues permite en forma inmediata la transmisión de la propiedad al comprador, sin necesidad de requisitos extraños o formales, pero obviamente tiene una dosis de inseguridad.


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de adquisición. En resumen, igual protección y mayor flexibilidad abonan decisivamente a favor del sistema declarativo.

Pero existen argumentos adicionales que apoyan la conveniencia del sistema declarativo:

i) El registro constitutivo tiene su origen en el sistema alemán, lo que se sustenta en una idea, cuestionable, de filosofía jurídica: la naturaleza pública de la propiedad. La noción registral y documental de la propiedad de los autores alemanes de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, parte del carácter netamente colectivo de la propiedad, por lo que las titularidades privadas proceden del reparto. La filosofía del idealismo alemán (absolutismo hegeliano) es la base del sistema prusiano de la propiedad y del registro. Por el contrario, el sistema napoleónico parte de una concepción individualista del pacto social y funda la propiedad en una relación directa e inmediata del hombre con la tierra, en la que el reparto es meramente instrumental. Por ello, los franceses nunca habrían pretendido sustentar la prueba de la propiedad en el registro y en un sistema de adquisición a non domino que excluyese la posesión como prueba natural de la propiedad, para ser sustituida por la inscripción registral. El sistema alemán considera que la propiedad tiene un origen público, basado en la atribución formal y directa del Estado. El registro es una ruptura radical con los orígenes privados e inciertos de la propiedad, en tanto pretende incorporar la propiedad inmobiliaria en un libro público. La inscripción es una expresión de la realidad formal del Estado y la transmisión de la propiedad se logra con un acto formal y abstracto de renuncia del titular (consentimiento formal). La propiedad no la definen los particulares en sus relaciones patrimoniales, sino el Estado, que antecede toda contratación y toda propiedad por medio de la majestad de un libro público abierto a todos los particulares.33 Esta noción germana, sobre la cual se asienta la propiedad y el registro, debe rechazarse, pues el origen de la propiedad no es el Estado, sino la dignidad humana. El Estado no es una realidad espiritual, sino que la única realidad espiritual para una organización jurídica debe ser el hombre. La propiedad no se redistribuye por el Estado, sino que se reconoce a la persona.34 En caso contrario no sería un derecho humano.

ii) No solamente existe un problema filosófico implicado en esta materia, sino, incluso, la misma práctica jurídica demuestra que un sistema excesivamente formal de ordenación y prueba de la

33ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, El Registro de la Propiedad y el sistema de

preferencias crediticias, Editorial Comares, Granada, España, 1995, pp. 76-80. 34Ibid., p. 80.


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propiedad, se enfrenta a un grave problema de coordinación con la realidad material, tanto en lo que se refiere a la prueba del derecho, la prueba de los lindes y la identidad material de la finca. El título público, por muy eficiente que sea el sistema registral en el cual se funda, no puede tomarse como origen cierto del derecho patrimonial, pues se enfrenta siempre con la evidencia material y no puede vivir de espaldas a dicha realidad. Por muchos títulos de propiedad que pueda presentar una persona, su derecho se enfrenta a la justicia de la protección del poseedor actual de la tierra, si el derecho de este se encuentra avalado por la detentación efectiva.35 El registro no siempre es adecuado para resolver por sí solo el conflicto entre títulos de propiedad y puede conducir a injusticias notorias porque el título es susceptible de preconstituirse en daño de terceros. Un sistema jurídico de raíces formalistas se enfrenta siempre al delicado problema de la tutela del poseedor actual, del fraude a la ley y el fraude a los terceros.36 La misma realidad de todos los días rechaza una inscripción rígidamente constitutiva, ya que esta parece contraria al sentido natural. Hace más de medio siglo, el eminente jurista español Jerónimo GONZÁLEZ decía: … suponer que el comprador de una finca mediante escritura pública que le pone expresamente en posesión de la misma, necesita la inscripción para justificar los actos y obras de mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es desconocer la práctica notarial y la vida agrícola española.37

iii) Por lo demás, la elevación de la inscripción como único mecanismo traslativo de los derechos reales sobre inmuebles, constituye una involución formalista, contradictoria con el carácter liberal del Derecho moderno. Esta situación se agrava porque la libertad civil no puede someterse a un “requisito administrativo” que pondría cortapisas al derecho de propiedad de los particulares.38

35En el Perú se ha realizado un interesante estudio económico cuya conclusión

señala que los pobladores de asentamientos humanos no necesariamente identifican una propiedad invulnerable con el título registrado, sino con un conjunto de elementos y procesos en los que el registro no siempre tiene el papel determinante que se le ha atribuido; por tanto, se consideran títulos seguros el contrato, la posesión, el reconocimiento estatal, la prestación de servicios públicos o todos ellos en conjunto. Vid. WEBB, Richard; Diether BEUERMANN y Carla REVILLA, La construcción del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos humanos en el Perú, Colegio de Notarios de Lima, Lima, 2006, p. 69.

36ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, El Registro de la Propiedad y el sistema de preferencias crediticias, op. cit., pp. 81-85.

37Cit. VALLET DE GOYTISOLO, “La buena fe, la inscripción y la posesión en la mecánica de la fe pública”, op. cit., tomo I, p. 426.

38LÓPEZ BURNIOL, Juan José, “Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobiliarias”, en www.vlex.com/vid/238440, p. 39.

http://www.vlex.com/vid/238440


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iv) Además, el comprador de un inmueble podría “quedar colgado” por la falta de inscripción de un inmueble, aun cuando el requisito legal incumplido sea irrelevante o meramente formal, lo que conllevaría un grave riesgo para los adquirentes que hubiesen pagado el precio del bien, que gocen de la posesión física, pero que no podrían llamarse propietarios por una sutileza jurídica contraria al principio de la autonomía privada.39 Hay que tener en cuenta el problema de la calificación registral, cuya rigurosidad dejaría muchas adquisiciones a medio camino. Es correcto decir que: ... el rigorismo del principio de calificación en nuestro sistema unido a la inscripción constitutiva agravaría mucho la situación actual. No debe desconocerse que junto a titularidades perfectas, son abundantísimas otras minus quam perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones sanatorias de vicios formales y aun formularios a las que, de momento, se colocaría en penosa situación.40 Asimismo, debe tenerse en cuenta los problemas de organización del registro, en tanto se trata de una entidad pública que debe mantener un adecuado funcionamiento para incorporar en unos libros todas las vicisitudes jurídicas de la riqueza territorial. Esta pretensión es muy difícil de lograr, especialmente en el ámbito físico de los predios (catastro), y puede entrabar e impedir peligrosamente la consumación de un gran número de actos de intercambio patrimonial.

En suma, el registro constitutivo no solo es un sistema técnicamente deficiente, sino que, además, es contrario a la Constitución Peruana, pues la propiedad es un derecho fundamental que merece una “tutela fuerte”, por lo cual se trata de un valor especialmente protegido, por su propia naturaleza, por lo que su existencia y exigibilidad no pueden quedar condicionadas a un

39Algunos autores contestan este argumento señalando que la falta de inscripción

constituye una conducta negligente que debe ser sancionada con la no-adquisición del derecho. VALLET DE GOYTISOLO, Juan, “La buena fe, la inscripción y la posesión en la mecánica de la fe pública”, op. cit., tomo I, p. 413, refuta este fundamento de la siguiente manera: El propietario que posee y cultiva sus tierras, pero olvida su inscripción, es diligente en lo sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En cambio, el tercer adquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe, pero no se preocupó de examinar la finca, ni se interesó de su estado posesorio, será muy diligente en lo formal, pero habrá descuidado lo sustancial. ¿Y qué razón hay para que sea preferida la negligencia formal a la sustancial? Además, desde el punto de vista nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces mayor protección el campesino que cultiva sus tierras, que las hace producir incorporándolas a la economía nacional y que en contacto con la cosa realiza el fin social de ésta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que, aunque ha llenado a la perfección todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha dignado dar una mirada de comprensión al pedazo de la madre tierra que va a adquirir.

40CARRETERO GARCÍA, Tirso, “Retornos al Código Civil”, Capítulo II, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nos. 440-441, Madrid, enero-febrero 1965, p. 97.


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requisito administrativo como el registro. En efecto, ¿es posible que la libertad de contratación o de asociación sea sometida en forma constitutiva a la aprobación de la Administración Pública? La respuesta obviamente es negativa, pues los derechos fundamentales son atribuidos a la persona y no son gracias o concesiones del Estado, por tal motivo, la propiedad no puede existir por la decisión de un registrador.

5.3. La creciente importancia de la posesión

Los sistemas registrales extremistas, basados en la verdad oficial y en la inscripción constitutiva, pretenden dejar de lado a la posesión. En efecto, si el registro es un conjunto de libros públicos avalados por el Estado a través del control de legalidad realizado por funcionarios especializados, entonces la posesión aparece como una rémora del pasado. El registro se erige en la institución propia de la racionalidad, que asegura el progreso y el desarrollo económico, mientras que la posesión se considera un peligroso remanente de una época de irracionalidad, por lo que convendría privarle de efectos hasta su gradual superación.

En realidad, las cosas son distintas.

La doctrina italiana ha puesto al descubierto que la propiedad es el instrumento jurídico para lograr el disfrute de la riqueza material; y si tenemos en cuenta que el disfrute presupone la posesión, entonces se concluye que la propiedad es el medio, mientras que la posesión es el fin; y, evidentemente, desde una perspectiva teleológica, el fin se encuentra en situación de primacía.41

Esta sorprendente afirmación se confirma desde una perspectiva económica: la posesión es trabajo, actividad, esfuerzo, producción, riqueza; mientras que la vacua titularidad no produce beneficio individual ni social alguno. Un mundo en el cual solo hubiese títulos de propiedad pegados en la pared, pero sin explotación económica, no sería el mejor de los mundos posibles. Los propietarios de puro papel vivirían en la pobreza extrema.

En suma, la propiedad sin posesión es absurda; en cambio, la posesión sin propiedad todavía tiene sentido, y mucho, lo cual constituye la mejor prueba de que uno es fin, y el otro es medio.

La posesión funda la propiedad y la propiedad sirve para la posesión; en consecuencia, son conceptos interconectados, por lo que el Derecho no puede obviar esta realidad y la regulación jurídica de los derechos reales debe hacer patente esta dualidad de instituciones vinculadas: la propiedad se protege como valor absoluto y definitivo; sin embargo, la posesión, por más que solo sea un hecho, también se protege, aunque con valor relativo y provisional.

41SACCO, Rodolfo y Rafaelle CATERINA, Il Possesso, Giuffrè Editore, Milán, 2000,

p. 9.


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La propiedad se adquiere por apropiación (bienes sin dueño), por tradición (bienes con dueño, pero con acto de voluntad) o por usucapión (bienes con dueño, pero sin acto de voluntad). En todos ellos, la posesión se encuentra presente. Esta constatación histórica es la mejor prueba de que la propiedad necesita de la posesión; por tanto, el sistema de título y tradición es el más adecuado para la transferencia de propiedad. En cambio, el registro es un mecanismo exclusivamente técnico, artificial, de carácter asegurador, pero jamás puede fundar la propiedad. Por tanto, la solución lógica es que el registro nunca sea constitutivo, pero sí declarativo, pues la propiedad es una expresión de las relaciones vitales y no una simple suma de artificios.

La jurisprudencia más reciente se muestra favorable al criterio proposesión.

En primer lugar, la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 de la Corte Suprema (Casación No. 3667-2010-La Libertad), admitió el triunfo de la posesión frente al registro, bajo el entendido que no basta la inscripción de puro papel cuando el comprador tiene pleno conocimiento de la existencia de poseedores contradictorios, con lo que se desmorona la buena fe.

En segundo lugar, la misma Corte, en ejecutoria de fecha 30 de julio de 2012 (Casación No. 3098-2011-Lima), resuelve una demanda de nulidad de acto jurídico, en la cual se valora especialmente la posesión. Los hechos son los siguientes: A vende un bien a B, en 1973, pero no inscribe; no obstante, luego A le vende el mismo bien a C, en 2000, que sí inscribe. El heredero de B (primer comprador) presenta la demanda de nulidad por causal de fin ilícito, contra A-C. El sistema legal protege los acuerdos privados, pero, dentro de las reglas de validez, se exige que los actos tengan un propósito honesto, pues el Derecho incurriría en incoherencia valorativa si pretendiese la corrección de las leyes (según Robert ALEXY), pero no hiciese lo propio con los negocios jurídicos de los particulares.42 La Corte, en el caso, valora dos elementos importantes para dar por comprobada la causa inmoral: primero, el precio pactado fue ínfimo; segundo, los compradores primigenios tenían la posesión desde hace treinta años, por lo que el

42El negocio jurídico implica el máximo potencial jurídico de la voluntad, en cuanto

la decisión del hombre, previa coordinación con el sistema jurídico objetivo, se convierte en regla de conducta, obligatoria, vinculante. Sin embargo, es evidente que esta decisión solo puede protegerse cuando los propósitos son razonables y honestos; aunque previo a ello, deba tratarse de una voluntad real, es decir, que se haya producido en el mundo fenoménico. En el presente caso, el fin ilícito del acto jurídico queda evidenciado por la voluntad común de las partes del segundo contrato, cuyo objetivo es despojar al primer comprador del bien. El animus nocendi (intención de perjudicar) es una hipótesis típica de causa inmoral, reprobada por el ordenamiento jurídico, por lo que no merece tutela alguna. En efecto, si dos partes se ponen de acuerdo para extraer bienes del patrimonio ajeno, aprovechándose de los resquicios del sistema jurídico, desviándose de sus funciones, entonces tal contrato contiene un fin contra ius. Hace poco, la Primera Sala Civil de la Corte de Lima, con ponencia del suscrito, ha definido con detalle el fin ilícito (Exp. 11610-2004, que puede verse en: www.gunthergonzalesb.com).


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segundo comprador no podía ignorar un hecho, tan consolidado, notorio, público, inequívoco y que se encontraba sancionado por el paso del tiempo. Aquí tiene sentido lo que habíamos señalado en el acápite anterior: la propiedad sin posesión no tiene justificación, por tanto, la falta de verificación posesoria (que, dicho sea de paso, es un deber del comprador en el Common Law) hace nacer una sospecha de fraude. En este punto, la sentencia impone una regla jurisprudencial de la máxima relevancia: debido a la importancia económica de los bienes inmuebles y los usos generalmente aceptados en este tipo de negocios, la diligencia ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere (14to considerando de la ejecutoria). La conclusión es que el segundo comprador ha actuado en forma sospechosa, extraña, anómala; y ello no solo por la indiferencia que demuestra frente a la posesión ajena, sino, también, por la existencia de un precio absolutamente reducido, lo que hace suponer que se conocía que el bien le correspondía a otra persona, pero, a pesar de ello, tuvo la intención de aprovecharse del formalismo registral para obtener un lucro indebido, a costa del primer comprador, pese a que la falta de derecho era patente por efecto de la posesión. Por tales motivos, la intención fraudulenta de ambas partes hace que el contrato sea nulo por fin ilícito. Es cierto que el artículo 1409 CC declara la validez de los contratos sobre bienes ajenos, pero ello no ocurre si el resultado pretendido por ambas partes se encamina hacia el fraude, el daño injustificado o el despojo. Por el contrario, el registro no tiene relevancia.43

43El contrato de A (vendedor) y C (segundo comprador) es declarado nulo, en

consecuencia, el hecho jurídico es degradado a un simple hecho, sin efectos jurídicos, por lo que resulta irrelevante la buena fe, o no, de C, pues, en la relación inter partes, la invalidez se impone absolutamente, en cuanto el ordenamiento jurídico no puede tutelar actos que contravienen principios ético-jurídicos. Por tal motivo, si el contrato entre A y C es nulo, entonces nada puede salvarlo, ni siquiera la hipotética buena fe de una de ellas (lo cual en este caso es imposible, porque, si no, ¿cómo se explica el fin ilícito?), en tanto resultaría absurdo que el negocio jurídico se parta a la mitad: inválido para el vendedor, válido para el comprador, pues, ¿qué cosa sería válido para este? Por el contrario, imaginemos que C vende el bien a D, que es un sucesivo adquirente, distinto a las partes del contrato nulo celebrado entre A y C, por lo que cabe preguntarse: ¿la nulidad de A-C afecta al tercero D? Solo aquí entra en juego el principio de fe pública registral, que constituye un mecanismo extraordinario, in extremis, excepcional, por el cual se protege al tercero de buena fe frente al contrato previo que ha sido declarado nulo (art. 2014 CC). Debe recordarse que una cosa es proteger a las partes del contrato inválido, por su buena fe, en cuyo caso se trataría de un fenómeno de convalidación de la nulidad, lo que no es aceptado por nuestro ordenamiento; y otra es proteger al tercero sucesivo, ajeno al contrato nulo (D), quien excepcionalmente puede ser mantenido en su adquisición por virtud de la seguridad jurídica y justicia del caso concreto, sin embargo, ello no sana el título nulo anterior (A-C). Por tanto, la sentencia yerra cuando se entretiene en explicar el principio de fe pública registral, que en realidad no podía ser aplicado al presente caso, por la falta de un tercer adquirente, empero, el sentido de la decisión


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El Máximo Tribunal ha continuado con esta tendencia, pues una tercera ejecutoria anula la sentencia de vista por insuficiente motivación, en cuanto el tribunal inferior no ha tomado en cuenta la posesión de terceros para evaluar la buena fe del comprador, quien omitió indagar la realidad material del predio, pues solo actuó en virtud del formalismo de una inscripción registral. En tal sentido, se considera un vicio que los jueces funden sus decisiones exclusivamente en el “aspecto registral”.44 Sin duda, un notable avance para buscar la justicia del caso concreto y no encerrarse en meros papeles, sellos o inscripciones. Por tanto, nadie puede tener buena fe si ignora la posesión contradictoria.

La posesión sigue revalorizándose, lo que constituye una buena noticia, pues implícitamente termina reconociéndose su condición de “valor intrínseco” dentro de la ordenación jurídica de los derechos reales.

sigue siendo correcto, pues al concluirse que no hubo buena fe, entonces igual se sanciona la nulidad bajo el particular criterio de la Corte.

44Décimo Tercero.- (…) es necesario precisar que el debate de autos se circunscribe a establecer si los nuevos adquirentes Milton Jonsy García Rojas y Gregoria Jesús Díaz Vilela conocían de la existencia de la primera venta operada a favor de Fausto Valentín Páucar Huamán y, por tanto, si aquellos adquirieron premunidos de la fe registral que otorga el registro. Al respecto, cabe señalar que la Sala Superior centra su análisis únicamente en el aspecto registral, específicamente en el tracto sucesivo, para efectos de establecer la buena fe de los compradores; sin embargo, no tiene en cuenta otras circunstancias que han sido consideradas por el juez de la causa al emitir su fallo amparando la demanda, como es la diligencia de los compradores, debido al hecho de que se trataba de un inmueble que no se encontraba en poder de la vendedora sino que era ocupado por terceros, y en el que incluso había tiendas comerciales que se encontraban en la misma situación, sin que tal hecho conste en el acto jurídico cuya nulidad se reclama. Resulta trascendente dilucidar este aspecto, así como realizar un pormenorizado estudio de los expedientes judiciales acompañados y la conducta desplegada por las partes en el proceso para efectos de establecer si los contratantes procedieron o no con buena fe al momento de celebrar la transferencia (finalmente, se declaró nula la sentencia del tribunal superior y se ordenó que emita nueva resolución): Sentencia de la Corte Suprema de 16 de enero de 2013, Casación No. 4170-2011-Lima Norte.

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CÓDIGO DE SEGURIDAD VIAL, de Alejandro MACHADO

DE LEÓN, Colección “El Derecho al alcance de todos”, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2013.

Como parte de una serie de títulos que tienen como insignia “El Derecho al alcance de todos”, la Organización Nacional de Bufetes Colectivos en un intento más por contribuir a la cultura jurídica de la población cubana, nos da la posibilidad desde el año 2013 de contar con la obra de Alejandro MACHADO DE LEÓN, Código de Seguridad Vial, con la cual nos aporta sus interpretaciones en torno a este cuerpo legal de reciente modificación.

A lo largo de sus páginas, el autor presenta detalladamente la explicación de una serie de conceptos que aparecen refrendados en el Código de Seguridad Vial y podríamos afirmar que los desarrolla a partir de respuestas a las interrogantes del “qué”, “por qué” y “para qué” de muchas de las instituciones que en esta norma se plasman y que en muchos casos resultan de difícil comprensión para la población en general, la cual es, a fin de cuentas, su destinataria.

El libro se divide en siete secciones y discurre por diversos tópicos que van de lo general a lo particular en cuanto al contenido de la Ley se refiere; aborda temas como la denominación y objeto de la Ley, el uso de las vías por los usuarios, la educación vial, la responsabilidad administrativa por infracciones de las regulaciones del tránsito de vehículos no constitutivas de delitos, entre otras.

Cuenta con un lenguaje sencillo y claro a la hora de tratar las diversas temáticas, lo que posibilita al lector una comprensión instantánea al adentrarse en sus páginas; pero, sin lugar a duda, le ofrece la oportunidad de informarse sobre el inicio, contenido y límites de sus derechos y obligaciones como usuarios de las vías, cuestión de suma importancia hoy día en la población cubana, donde es más frecuente la lesión a bienes jurídicos como la integridad corporal y la vida, producto del desconocimiento de las normas que regulan la seguridad vial.

Por María Carla DE LA GUARDIA ORIOL. Licenciada en Derecho. Profesora del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.

RECENSIONES DE LIBROS

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Este comentario al Código de Seguridad Vial se convertirá en una importante herramienta con la que podrán contar todos aquellos interesados en comprender mejor el espíritu y alcance de sus preceptos; la posibilidad de consultar oportunamente sus páginas será la realización de ese fin educativo y preventivo que toda ley persigue, por lo cual recomendar su lectura y en consecuencia aplicar sus enseñanzas, es algo que le debemos todos.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO AMBIENTAL, de Orlando REY SANTOS, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2012.

Desde hace unas pocas décadas, la sobrevivencia de la especie humana y del planeta en el que esta se ha desarrollado, es objeto de atención del Derecho, al cual se trasladaron entonces las preocupaciones nacidas en las ciencias naturales e, incluso, en las ciencias económicas que ya se cuestionaban el modelo de desarrollo occidental. El ordenamiento jurídico cubano no ha sido ajeno a este fenómeno y ha visto nacer en su seno a una rama, caracterizada sobre todo por el nuevo impulso y las metas más urgentes, el Derecho Ambiental.

Tenido por los operadores del Derecho como rara avis en la multiplicidad de normas nacionales, parece alejado de los problemas más cotidianos, cuando en su esencia va a las raíces mismas del problema humano, pues del disfrute de un medio ambiente sano y equilibrado dependen muchos de los derechos que nos son más caros, como la vida, la salud, la alimentación, entre otros. Se agradece, pues, la publicación por parte de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos del texto del profesor REY

SANTOS: “… que se ocupa del Derecho Ambiental y sus fundamentos, y –en particular–, de cómo se viene conformando esta disciplina en Cuba”.1 Para ello divide la obra en siete capítulos, que parten de una caracterización de los principales problemas ambientales globales y la evolución del llamado Derecho Ambiental Internacional a partir de sus principales instrumentos y momentos cumbres. Seguidamente, se aborda la complejidad en la construcción del Derecho Ambiental, así como la definición del papel del Estado en la implementación de la política y legislación ambiental. Es a partir de estos antecedentes teóricos que el autor incursiona la normativa e institucionalidad cubana precedente, caracteriza los que considera principios rectores del Derecho Ambiental y profundiza en sus tareas pendientes, sobre todo a partir de la situación concreta de nuestro país.

Por Daimar CÁNOVAS GONZÁLEZ. Doctor en Ciencias Jurídicas. Vicedirector Científico del Instituto de Geografía Tropical. Profesor Auxiliar de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Presidente de la Cátedra de Estudios Jurídicos del Instituto Superior de Tecnologías y Ciencias Aplicadas.

1Introducción, p. 2.


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La presentación de un texto como el que hoy nos ocupa, implica siempre una tarea compleja, pues en pocos párrafos han de satisfacerse las exigencias de un juicio crítico del mismo, que sea al propio tiempo una mirada atractiva para los lectores que se acerquen a la temática. En el caso de Fundamentos del Derecho Ambiental, desde el título se invita a profundizar en las bases mismas de una disciplina, tanto en el orden temporal, en sus principios y en sus proyecciones futuras. Creo que un acierto del texto es la superación de la visión según la cual la normativa ambiental tiene un fin exclusivamente conservacionista y nada tiene que ver con el desarrollo económico y social del país ni con los mecanismos democráticos existentes, que permitan la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones. En efecto, como afirma el autor: “… el Derecho Ambiental debe encontrar un balance adecuado, que norme y regularice los procesos económicos y de desarrollo del modo que resulte más amigable con el medio ambiente…”.2

La obra es notable en atención a consideraciones muy variadas. Hay aspectos que han sido desarrollados por la doctrina patria con anterioridad, como es el caso de la evolución del pensamiento ambientalista, en específico iusambientalista; el decursar del marco institucional y legal en el país, en relación con la explotación de los recursos naturales; la construcción del Derecho Ambiental como disciplina jurídica y los denominados principios rectores del Derecho Ambiental.3 En cambio, hay análisis que sí resultan novedosos en nuestro contexto, entre los cuales se destacan los relativos a la relación entre la normativa y los logros alcanzados por las ciencias naturales y técnicas, así como su concepción acerca de la “… manera organizada de modelar y utilizar el conjunto del ordenamiento legal, en función de evitar daños o amenazas al medio ambiente, la salud humana o la seguridad”,4 en plena sintonía con aquella doctrina que ve en el Derecho Ambiental, más que una rama del Derecho, un sistema normativo que debe extenderse hasta todas las ramas que integran el ordenamiento jurídico, de modo que a través de sus propias instituciones e instrumentos, cumplan el objetivo de la tutela ambiental.

Otros aspectos, en cambio, resaltan, sobre todo por la distancia que toma de lugares comunes entre los autores patrios e, incluso, de instrumentos internacionales de los cuales Cuba es signataria. En diversos lugares del volumen hay un juicio sobre las cosmovisiones de los pueblos originarios, en los que se defiende la idea de que no hay en ellas una relación armoniosa

2REY SANTOS, Orlando, op. cit., p. 184. 3Pueden citarse los textos de GONZÁLEZ NOVO, Teresita e Ignacio GARCÍA DÍAZ,

Cuba, su medioambiente después de medio milenio, Editorial Científico-Técnica, La Habana, 1998, y la pionera tesis de CARABALLO MAQUEIRA, Leonel, El Derecho Ambiental: un instrumento de gestión eficaz para la conservación de la diversidad biológica, Tesis en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, La Habana, 2003.

4REY SANTOS, op. cit., p. 105.


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con la naturaleza, sino que estas concepciones son producto del número significativamente menor de personas en interacción con el entorno, y de “… una capacidad tecnológica infinitamente más baja”.5 En el caso de nuestro continente, la fortaleza de estas concepciones ha permitido que afloren, incluso, en el constitucionalismo latinoamericano del siglo XXI, como en la Constitución de la República del Ecuador, cuyo artículo 3.5 impone como deber primordial del Estado: “… planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir”. Mientras que el texto constitucional ecuatoriano concreta posteriormente la noción del buen vivir en una serie de derechos ambientales, llega a conceder personalidad jurídica a la Naturaleza, en la misma línea que el Acuerdo adoptado en la Conferencia Mundial de los pueblos sobre el cambio climático y los derechos de la Madre Tierra, celebrada en Cochabamba, el 22 de abril de 2011, con la participación de Cuba, que le reconoció el derecho a la vida y a existir, a ser respetada, a la continuación de sus ciclos y procesos vitales, a no ser alterada genéticamente, a ser restaurada de forma pronta y plena por las violaciones de los derechos, entre otros.

Llama igualmente la atención la consideración de la Evaluación de Impacto Ambiental como un elemento “importado” de otros derechos. Si bien se trata de una institución que no proviene del Derecho patrio, es una de las más genuinas creaciones de la legislación ambiental comparada. Pretender regular relaciones sociales con base exclusiva en instituciones autóctonas resulta no más que una idea hermosa pero irrealizable, cualquiera que sea la rama del Derecho de que se trate. Personalmente, no creo que Cuba contase con “… un sistema de evaluación de impacto ambiental rudimentario, pero –tal vez– de mayor potencialidad integradora”.6 El ordenamiento territorial realizado en el marco de la Planificación Física ha mostrado desde la promulgación del Decreto No. 21/1978 sus falencias. De hecho, el ordenamiento ambiental, diseñado en sus rasgos más generales por la Ley del Medio Ambiente, en 1997, no tiene otra explicación que esa: la constatación de las insuficiencias de un instrumento que no tuvo en cuenta muchas veces los recursos naturales, a pesar de ser reconocida su importancia en el texto de la disposición reguladora (art. 1). La dualidad de instrumentos de planificación ciertamente necesita ser resuelta a favor de un mecanismo que integre adecuadamente la dimensión ambiental a través de la participación vinculante de la autoridad administrativa en la materia o la unificación del marco institucional ambiental y de ordenamiento territorial en una misma entidad. No se puede afirmar que el ordenamiento ambiental no ha ganado suficiente aceptación para su introducción, sino que no se ha producido la normativa que haga realidad

5Idem, p. 208. 6Idem, p. 189.


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el aporte al ordenamiento territorial de “… lineamientos, regulaciones y normas” (art. 22 de la Ley No. 81/1997).

El texto, en síntesis, enriquece la doctrina nacional desde otras posiciones. Un autor que se declara explícitamente antropocentrista, como consecuencia necesaria de la condición humana, no puede más que despertar desarrollos posteriores de estos temas. En última instancia, desde Alberto MAGNO la contraposición de tesis es esencial al proceso docente e investigativo, por lo que la disputatio que pueda suscitar no hará más que hacer avanzar la ciencia, sostén necesario del proceso legislativo que enfrenta el país.

EL PROCESO ADMINISTRATIVO CUBANO EN LOS INICIOS DEL SIGLO XXI. UNA NUEVA MIRADA A SUS FUNDAMENTOS, de Benjamín MARCHECO ACUÑA, Editorial Académica Española, LAP LAMBERT Academic Publishing GmbH&Co.KG, Saarbrücken, 2012. Como iniciara su estudio el autor de este texto que recensionamos, la justicia es, sin lugar a duda, el más alto de los valores del Estado de Derecho y el fin último de su existencia, por ello su realización se impone como deber esencial de cualquier organización estatal democrática.

La Administración Pública puede decirse que es el medio por el cual el Estado desarrolla múltiples acciones para la consecución de sus fines y, para ello, se organiza en una compleja estructura orgánica que ejecuta su actividad conformadora para la obtención de finalidades estatales concretas. En el ejercicio de tales funciones, dos sujetos básicos se presentan: la Administración en toda su amplitud, de una parte, y los administrados, de la otra.

En estas relaciones, producto de las acciones que la Administración ha de acometer para dar cumplimiento a la función que le corresponde en la sociedad, puede generarse alguna lesión, susceptible o no de valoración económica, tanto a otro organismo de la propia Administración como a los particulares. Es en el caso anterior en que puede decirse que se presenta un conflicto entre la Administración y los administrados, y respecto al cual se hace necesario establecer órganos, reglas y mecanismos para prevenir y frenar la lesión, restablecer el orden, restituir los derechos del lesionado, así como acudir a los órganos judiciales para enjuiciar la actividad del poder administrador.

Por Amanda Laura PRIETO VALDÉS. Licenciada en Derecho. Profesora del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.


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Para llegar a ese ideal de justicia del que al inicio hacíamos referencia, debe existir, en primer lugar, la posibilidad de los ciudadanos de utilizar a los órganos jurisdiccionales para la defensa de sus intereses.

En nuestro país, la mayor parte de los conflictos en torno a la relación Administración-administrados, se sustenta en procedimientos internos en el seno de la propia Administración, lo que trae consigo una desventajosa posición para los administrados, provocando consecuentemente la indefensión de estos y la falta de seguridad. Es en pocos casos de estas controversias, en los que se accede a la vía judicial, por prohibiciones –en ocasiones– de la propia Administración, con lo cual el acceso a la justicia continúa siendo uno de los aspectos insatisfactorios. De tal manera, perviven limitaciones que hacen muy difícil poder encausar a la Administración Pública por actuaciones suyas que laceran derechos individuales o el orden jurídico en general.

En tal sentido, es menester afirmar que con la eliminación de esas trabas, junto a la ampliación de las competencias de los órganos judiciales para enjuiciar la actuación de los funcionarios administrativos y la posibilidad de los administrados de accionar ante los tribunales, en una adecuada concepción y articulación de un sistema contencioso-administrativo, se propiciará que sea realidad tanto la existencia de garantías que contribuyan a solucionar los conflictos entre la Administración y los administrados, como la efectiva realización del derecho fundamental de acceso a la justicia de todos, cuyo fundamento es constitucional.

¿Relación administración-administrado? ¿Proceso administrativo…?

He aquí el primer gran aporte de la obra que nos presenta MARCHECO

ACUÑA. Nos regala un material que permite contrastar la realidad jurídica, en sus ámbitos normativo y jurisprudencial de una esfera de actuación de la Administración Pública en nuestro país. La bibliografía anexada por el autor constituye un medidor de la amplia gama de publicaciones sobre el tema en el ámbito teórico jurídico patrio y foráneo.

Estructurado en seis capítulos, el material desplaza al lector por las principales posiciones teóricas y jurisprudenciales sobre la evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa en Cuba; las partes en el proceso y su legitimación procesal; el objeto en sí de dicho proceso; los límites a la jurisdicción y las materias excluidas; el régimen de ejecución de sentencias en sede administrativa.

La última parada de la obra descansa en el análisis del rol que desempeñan las medidas cautelares en cualquier proceso judicial –incluyendo, por supuesto, el administrativo–, doctrinal y su necesaria previsión en Cuba en esta esfera. En relación con este último, se advierte como limitación del proceso la lentitud del mismo, lo que trae aparejado el riesgo de que mientras se aguarda el normal desenlace de una controversia planteada ante un órgano jurisdiccional, se alteren las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se reclamó la intervención del aparato de justicia. Por


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consiguiente, y con el propósito de atenuar los efectos de la lentitud procesal y de garantizar la eficacia de la sentencia, se han creado las medidas cautelares, previstas para fungir su papel de verdaderas garantías de efectividad de la función jurisdiccional.

Como colofón, el autor se plantea un conjunto de conclusiones, con consecuencias directas para el perfeccionamiento del orden normativo que regula el proceso administrativo en nuestro país, que resultan loables para el desarrollo eficaz de este contencioso-administrativo.

El proceso administrativo en Cuba exige de estudios teóricos que permitan sustentar la interacción Administración Pública-administrados obliga a la configuración de un conjunto de garantías jurídicas en la preservación de la legalidad y la defensa y garantía de los derechos reconocidos a los ciudadanos. La regulación sistémica en materia del proceso administrativo es una necesidad tanto como lo es el estudio y superación constante de la disciplina que lo abraza. La obra de MARCHECO ACUÑA se inscribe, desde ya, invariablemente, en el espectro de estos aportes.

LAS MEDIDAS CAUTELARES: UNA VALIOSA HERRAMIENTA PROCESAL, de Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2012.

Tengo el privilegio y honor, realmente inmerecidos, de reseñar el libro Las medidas cautelares: una valiosa herramienta procesal, fruto de la vasta experiencia en el ejercicio de la abogacía, aunado a la labor investigativa y docente de la autora. Así, la Dra. Ivonne PÉREZ

GUTIÉRREZ nos propone una mirada integradora a una de las herramientas procesales de mayor utilidad, o mejor, a uno de los pilares del Derecho Procesal Civil.

La obra persigue como objetivos el estudio del marco teórico que posibilite montar un régimen cautelar que se inserte armónicamente en el proceso ordinario civil cubano, así como determinar los principios esenciales que le informan, cuestiones que resaltan lo novedoso del tema. Para ello se revisó una amplia bibliografía, que recoge lo mejor del pensamiento procesalista clásico y contemporáneo, además del análisis legislativo y jurisprudencial el cual enriquece los razonamientos que se realizan. El libro se compone de una introducción y tres capítulos, dejando para el final un locuaz cuerpo de conclusiones que recoge sintéticamente el parecer de la autora.

Por Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ. Licenciado en Derecho. Profesor del Departamento de Derecho Civil y de Familia, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.


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El primer capítulo logra, con aguda destreza, hilvanar las cuestiones generales de la institución objeto de estudio. Tomando como base el sustancioso concepto que se propone, se analizan aspectos trascendentales en relación con la tutela cautelar. Del examen pormenorizado de los caracteres que le identifican, como antesala necesaria para luego detenerse en la naturaleza del régimen cautelar, llega a comprenderse si efectivamente se trata de un proceso o un procedimiento, para, finalmente, concluir que se trata de una cuestión incidental, como objeto del procedimiento que suponen los incidentes en función del proceso principal.

El segundo capítulo refrenda dos momentos trascendentales. El primero, los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, que revisten importancia tal, que solo su coincidencia hace posible la materialización de una situación jurídica cautelable. Con total tino, se analiza su comportamiento en la LPCALE, particularizando en sus aciertos y defectos. El otro momento, el parangón con figuras afines, cuyo propósito es evitar las confusiones que se suscitan con otras instituciones que presentan caracteres similares. Así, se ofrece una visión comparativa entre la tutela cautelar, las tutelas sumarias y las más recientes y modernas tutelas judiciales urgentes.

La filosofía del régimen cautelar cubano constituye capítulo medular del libro in comento, en tanto contrasta las particularidades de este procedimiento, marcando un antes y un después la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 241/2006. Convergen así, no obstante el esfuerzo del legislador por sistematizar el régimen cautelar patrio, dos modelos procesales paralelos en una misma norma, lo que obliga a aplicar para el proceso civil, las instituciones del proceso económico en lo pertinente, en franca consecuencia del principio de supletoriedad inversa. Termina este capítulo con una perspectiva de lo cautelar en casos específicos, concretamente, en los expedientes de incapacidad, en el proceso sucesorio y en clave familiar, sin restarle valor a su garbo ejecutivo.

Por último, valiosas conclusiones permiten confirmar la importancia teórica y práctica del tema, claro reflejo de la sistemática seguida a lo largo de toda la obra, logrando en magistral síntesis, recoger el sentido y alcance de los objetivos trazados.

La obra que se reseña presenta un valor indubitado, tanto para los operadores del Derecho, como para profesores y estudiantes. La profesora PÉREZ GUTIÉRREZ, con la inteligencia, sencillez e impoluta elegancia en el uso del lenguaje que le caracterizan, ha conseguido transmitir de manera clara, coherente y con una profundidad exquisita, contenidos que en ocasiones resultan densos y complejos. Solo queda por decir, con el acento gratificante que de su lectura se desprende, que la doctrina procesalista patria sigue respirando nuevos humos de buen Derecho.


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COMPILACIÓN DE DISPOSICIONES DEL CGTSP, de Carlos Manuel DÍAZ TENREIRO y Yanet ALFARO

GUILLÉN, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2013.

Tengo a bien presentar la recensión del libro Compilación de disposiciones del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, bajo el sello editorial de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos. Los compiladores, en esta ocasión, son dos jueces de la alta magistratura cubana, Carlos Manuel DÍAZ TENREIRO, presidente de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular; y Yanet ALFARO

GUILLÉN, otrora presidenta de la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de La Habana, quien a pesar de su juventud, ya tiene la responsabilidad de impartir justicia desde el máximo órgano jurisdiccional patrio.

Aunque se trate de un compendio, no puede verse separado de la experiencia de los compiladores en el ejercicio de la profesión como jueces y como docentes e investigadores, lo que, sin duda, hace que la obra se presente por sí sola, como herramienta de trabajo útil y necesaria que permite, a su vez, con la facilidad que su sistemática desprende, consultar las principales ordenanzas emitidas por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular (CGTSP), que si bien centran su atención en sede procesal, no puede olvidarse que este sirve como medio para hacer efectivo el Derecho sustantivo, en razón del principio de instrumentalidad que le caracteriza.

Así, la obra se inicia recopilando disposiciones procesales de carácter general, que van desde la competencia de los tribunales, los plazos y términos, las excepciones, la postulación procesal, la nulidad de las actuaciones practicadas, hasta las cuestiones relacionadas con los diferentes tipos de resoluciones judiciales y sus efectos. Seguidamente, ofrece en adecuada metodología –que sigue la lógica de los diferentes procedimientos, la materia y los trámites a completar– los principales dictámenes e instrucciones vigentes sobre emplazamientos, pruebas, autos aclaratorios, ejecución, procesos administrativos, de alimentos, de divorcios, sobre procedimiento familiar, patria potestad, procesos sucesorios, jurisdicción voluntaria, y como colofón, las principales determinaciones referidas al resto de los procesos que regula la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. Mención especial merecen, a juicio de este relator, las instrucciones Nos. 215, 216

Por Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ. Licenciado en Derecho. Profesor del Departamento de Derecho Civil y de Familia, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.


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y 217, todas de 2012; principales disposiciones emitidas por el órgano de referencia en materia económica, familiar y civil, respectivamente, lo que, sin duda, refleja la actualidad de la obra.

Resulta obligado hacer alusión, como bien refieren DÍAZ TENREIRO y ALFARO GUILLÉN en la presentación del libro, al papel que los pronunciamientos del CGTSP desempeñan en el sistema de fuentes formales del Derecho Procesal Civil cubano. Recuérdese que la judicatura cubana, en su labor diaria de impartir justicia, no cuenta con una norma dentro de la LPCALE que defina las fuentes que puede utilizar el juez para aplicar el Derecho a casos concretos, laguna que viene a salvar el artículo 630, apartado primero, de la propia Ley, que a partir de su formulación, le otorga carácter vinculante, parejamente a la norma positiva, a las decisiones del órgano gubernativo del nivel superior de juzgamiento. Loable destacar que este precepto no solo sirve de asidero al proceso civil, sino también al administrativo y al más moderno proceso económico en materia casacionista.

No puede concluir esta reseña sin destacar el cometido de ambos tipos de prescripciones. Así, los dictámenes emitidos por el CGTSP nacen de su función de evacuar consultas de los tribunales inferiores, cuando existen interrogantes sobre la manera de interpretar una determinada disposición normativa o cuando no se encuentra una solución específica en la Ley para un caso concreto. Añadir que, como bien refiere el profesor MENDOZA DÍAZ, “vienen a desempeñar en nuestro medio el papel que en otros países cumple la jurisprudencia”,7 pero a diferencia de aquella –entre otras distinciones que pudieran citarse– constituyen criterios interpretativos que dimanan de un órgano gubernativo no jurisdiccional; de ahí también su significación jurídica.

Respecto a las instrucciones, al CGTSP le viene impuesta la obligación de emitirlas con carácter vinculante, con el objetivo de garantizar una práctica judicial uniforme para el sistema de tribunales en el marco del ejercicio de la función jurisdiccional, ya que su propósito no es otro que armonizar la praxis forense, en lo fundamental, de los tribunales de rango inferior.

Por todo lo dicho, no existe espacio para dudas en cuanto a la importancia de las disposiciones que emite el CGTSP. En razón de ello, resulta indubitado el valor de la obra que se reseña, tanto para los operadores del Derecho, como para profesores y estudiantes. DÍAZ TENREIRO y ALFARO

GUILLÉN, con inteligencia y sencillez, han conseguido de manera clara y coherente llevar a cabo un cometido que muestra, una vez más, la preocupación de la judicatura patria por favorecer el conocimiento y la recta administración de la justicia. Esta obra, como es lógico, constituye –cinéfilamente hablando– la ópera prima de una saga que seguramente veremos salir a la luz en los próximos años, pues espero, junto al resto de

7MENDOZA DÍAZ, Juan, “Derecho Procesal. Parte General” (en proceso de edición).


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los operadores y estudiosos del Derecho, que el afán compilador de estos prestigiosos jueces no se detenga, como tampoco lo hará la prolífera y vasta labor de nuestro CGTSP.

ENSAYOS DE DERECHO PÚBLICO. EN MEMORIA DE MAURICE HAURIOU, coordinado por Andry MATILLA

CORREA, Jaime O. SANTOFIMIO GAMBOA y Héctor SANTAELLA

QUINTERO, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

Con este libro llega a manos del lector –profesional o estudiante– un homenaje que importantes iuspublicistas europeos y latinoamericanos hicieran al antiguo decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Toulouse (Francia): Maurice HAURIOU, quien fuera uno de los mayores contribuidores para la conformación de la ciencia del Derecho Administrativo y del Derecho Público, en tanto sus aportes se extendieron a áreas como la Teoría del Derecho, el Derecho Constitucional y el Derecho Público de manera general.

Como bien señala el profesor MATILLA CORREA –uno de los coordinadores del libro y artífice de la idea del mismo– en la Presentación: “Una obra colectiva en torno a Hauriou no es, en verdad, una novedad dentro del panorama bibliográfico que se ha ido levantando desde el siglo XX hasta la actualidad (…)”; aunque sí lo constituye que acontezca en lengua castellana y dirigida a los hispanohablantes.

De esta manera estamos ante reflexiones sobre Derecho Público y sobre Derecho Administrativo, las cuales proponen aproximar al lector al legado de Maurice HAURIOU, a la vez que revela y despeja interrogantes respecto a estos y otros temas de constante estudio por la doctrina administrativista y constitucional alrededor del mundo.

La obra se presenta con dos vertientes reflexivas, inseparables en la concepción del texto, pero perfectamente delineadas para desdoblarla en lectura independiente. El núcleo de la primera parte centra su atención en las contribuciones sobre la parte general del Derecho Administrativo y el Derecho Público en la obra de Maurice HAURIOU, y la forman diversos artículos divididos en tres secciones: “HAURIOU y el Derecho Público”, “Las bases del Derecho Administrativo y del Derecho Público”, y “Los caracteres del Derecho Administrativo”.

La segunda parte, en cambio, centra su análisis en las contribuciones sobre la parte especial del Derecho Administrativo en la obra del ilustre maestro y está compuesta por artículos comprendidos en tres secciones: “Los

Por Yunier Jorge FEÍTO ALBA. Licenciado en Derecho. Profesor del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.


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contratos públicos”, “Los bienes públicos” y “La organización territorial del Estado”.

Todos estos artículos resultan de gran significación para identificar el legado de HAURIOU, ya que sus contribuciones, como la teoría política del Estado que se enlaza con su defensa del centralismo, su teoría de la institución y el entendido de la superlegalidad constitucional del principio de juridicidad, así como su teoría sobre los bienes públicos y su visión sobre la existencia de derechos reales administrativos y la propiedad administrativa, se conjugan con las reflexiones de los especialistas y las nuevas concepciones que sobre el campo del Derecho Público se levantan, obteniendo como resultado una obra de gran novedad científica y utilidad para quien acude a su lectura.

Positivo de la obra es que logra reunir un grupo de valiosos estudios sobre el Derecho Público, que no se torna en un simple recopilatorio de ensayos que halagan la gran labor investigativa del evocado, sino que el ingenio hacedor de ciencia de los autores, hace que asuman posiciones en ocasiones contrapuestas con las reflejadas por el maestro de Toulouse, sin dejar de reconocer que fueron sus contribuciones –en gran medida– motor impulsor en la construcción del Derecho Administrativo como disciplina jurídica.

Lo anterior se sustenta, además, en el excelente manejo de fuentes, reflejado a lo largo de la obra y que apoya la argumentación de cada una de las propuestas, y es que el libro Ensayos de Derecho Público. En memoria de Maurice Hauriou nos sugiere nuevas líneas de investigación y reflexión sobre el Derecho Público a la vez que enaltece la obra y legado del Decano de Toulouse.

LOS TRIBUNALES EN CUBA. PASADO Y ACTUALIDAD, coordinado por Yumil RODRÍGUEZ

FERNÁNDEZ, Oficina del Historiador de la ciudad de La Habana, Ediciones ONBC, Organización Nacional de

Bufetes Colectivos, La Habana, 2013.

La identidad jurídica de un Estado puede caracterizarse, entre otros aspectos, por su sistema de administración de justicia. Adentrarse en la evolución de la judicatura nacional, así como en el análisis de los retos y perspectivas de perfeccionamiento de la misma constituye, por consiguiente, una tarea de gran importancia para el ámbito académico cubano. Este es, sin duda, el gran mérito de la obra Los tribunales en Cuba. Pasado y actualidad, libro que viene a llenar un vacío en la historiografía

Por Giselle JORDÁN FERNÁNDEZ. Licenciada en Derecho. Profesora del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.


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cubana de los últimos años con un estudio profundo y preciso de la estructura organizativa de los tribunales en el país.

La obra está coordinada por el MSc. Yumil RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, labor que asumiera –tal como deja de manifiesto en la Presentación– por su profundo amor y respeto hacia la profesión de juez, la que ejerció durante varios años con orgullo.

El Prólogo, a cargo de Homero ACOSTA ÁLVAREZ, contiene la conferencia “La administración de justicia en Cuba: antecedentes, realidades y perspectivas”, que impartiese en el VI Encuentro Internacional “Justicia y Derecho”, y que constituye un primer acercamiento a los principales momentos de la evolución de la organización judicial.

Los tribunales en Cuba. Pasado y actualidad, reúne 32 trabajos, entre artículos, discursos y conferencias, que contribuyen a ilustrar de forma magistral el panorama evolutivo de la administración de justicia patria.

En la obra colaboraron 29 autores –algunos ya desaparecidos–, muchos de ellos jueces y voces autorizadas del mundo del Derecho que haciendo galas de coherencia, sistematicidad y rigor científico son responsables del valor indiscutible de la obra que hoy comentamos.

El libro se encuentra dividido en dos secciones, la primera de ellas, “Los tribunales en Cuba: miradas desde la perspectiva histórica”, y la segunda, “Los tribunales en Cuba: miradas de la segunda mitad del siglo XX y de hoy”.

La primera sección, contentiva de 17 artículos, es un exquisito recuento de las etapas más importantes de la organización judicial en el país. El punto de partida lo constituyen los apuntes sobre el devenir histórico de la administración de justicia en Cuba durante la época colonial, una interesantísima periodización de los momentos más trascendentales de esta evolución. Asimismo, se distinguen el tratamiento de estructuras –rescatadas por sus autores en las páginas de este texto–, que resultan de gran interés para el lector, a saber: los tribunales de Sanciones; los tribunales de Urgencia; los tribunales del Trabajo; los tribunales electorales; el Tribunal de Cuentas. También se propicia el acercamiento a la historia de los tribunales revolucionarios, los tribunales populares y los tribunales militares, así como al estudio crítico del procedimiento correccional en Cuba y a la huella que dejase la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los tribunales cubanos.

La segunda sección, contentiva igualmente de artículos y discursos con alto valor científico, nos permite adentrarnos en temáticas de gran importancia que destacan por su contemporaneidad, su carácter oportuno y por el análisis profundo y certero a la hora de abordar la configuración y principios de la organización judicial cubana actual. Entre estas temáticas podemos resaltar la función jurisdiccional del Estado y los órganos de justicia; los sistemas judiciales en los países capitalistas y socialistas; los tribunales en el período de construcción del socialismo; la organización del Sistema Judicial cubano; los sistemas procesales:


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tribunales y juicios; la configuración de la función judicial en el ordenamiento jurídico cubano; la independencia judicial en los tribunales y como presupuesto de imparcialidad, seguridad y justicia; la participación popular en la administración de justicia; la labor de los jueces encargados del control de la ejecución en los tribunales cubanos. Cumplimiento de las Reglas de Tokio; la jurisdicción especial para los asuntos del Derecho de Familia. La experiencia de las salas de Justicia Familiar en Cuba; y una breve reflexión, teórico-crítica, sobre la ética judicial.

Mención especial merecen los discursos del que fuera presidente del Tribunal Supremo, Dr. Enrique Hart Martínez, el primero de ellos en el acto de la solemne apertura de los tribunales, el 3 de septiembre de 1962, y el segundo el que pronunciase en el acto de investidura de los jueces del Tribunal Supremo Popular y del Tribunal Provincial de La Habana, el 23 de diciembre de 1973. Asimismo, es dable mencionar el discurso pronunciado por el entonces presidente de la República, Dr. Osvaldo Dorticós Torrado, igualmente en el acto de investidura de los jueces del Tribunal Supremo Popular y del Tribunal Provincial de La Habana.

Los tribunales en Cuba. Pasado y actualidad, es una obra de obligado estudio y referencia no solo para quienes ejercen como jueces, sino para todo el gremio jurídico en general. Invitamos, entonces, a los lectores a adentrarse en las páginas de este texto con la certeza de que en ellas encontrarán una fuente imprescindible para acercarse al devenir de la administración de justicia en el país.

FAMILIA Y HERENCIA EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI, de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Gaceta Notarial, Lima, 2013.

Tan solo la conexión disciplinaria que anuncia el título del libro que se comenta, constituye un importante tributo al estado de las ciencias jurídicas en el país. Ha sido afán permanente de su autor, establecer en todos los órdenes, la adecuada vinculación entre los componentes o subramas del Derecho Civil y la de estas con el Derecho de Familia, en particular en cuanto a las sucesiones. La indudable interdependencia entre el desarrollo de las dos materias en las dimensiones social, académica, legislativa y judicial, ha sido magistralmente develada en los estudios que integran esta obra y a pesar de gozar de un generalizado consenso en el gremio nacional, instituye la consolidación de estos lazos, nunca antes trazados con tanto tino.

*Por Yanet ALFARO GUILLÉN. Doctora en Ciencias Jurídicas. Jueza Titular de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo. Profesora Auxiliar de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.


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Los académicos cubanos, fundamentalmente, han venido trazando en los últimos años, el camino hacia la integración de una doctrina nacional, terminología que cuesta abordar y sobre todo asumir, pero que considero en formación progresiva y exitosa. En estos afanes, el profesor PÉREZ GALLARDO ha encabezado los avances en las ramas sucesoria y notarial, y en más recientes trabajos ha consolidado, desde las variadas aristas que ofrece el texto Familia y herencia en los albores del siglo XXI, la conexión entre el Derecho de Familia y el de herencias.

La visión que el autor pone a disposición de los juristas, supera la trascendental intención de actualizar y exaltar el nivel de los estudios de estas ramas y con ello engrosar las estructuras doctrinales en el país. Se trata de una loable demostración de la interacción entre la cambiante realidad social que condiciona la dinámica familiar en Cuba y las normas jurídicas que regulan las relaciones familiares y las sucesorias. Aunque resulta innegable la relación familia y herencia en las dimensiones teórica y funcional, las creaciones normativas y judiciales en el país, la eluden con frecuencia, estado de cosas que revela el autor en las temáticas que integran el texto.

Se advierte en toda la lectura, la justipreciada perspectiva de justificar la necesidad de importantes transformaciones en el orden sucesorio mortis causa, surgidas de las actuales crisis y evoluciones de la familia cubana, esto por demás resulta de una altísima utilidad y novedad. Es de señalar que los cambios que propone el profesor, no son solo en el orden legislativo, también lo son, y mucho, en el campo de lo interpretativo judicial.

Esta última variante deviene en el momento actual, en importantísima herramienta para el desarrollo del Derecho patrio, desprovista de las limitantes propias del cambio legislativo. Se ha valido el autor de un interesante entramado de disciplinas, en función de presentar las temáticas con la actualidad y el rigor que exigen. Los elementos de las ciencias médicas, de demografía, de economía y de psicología tomados como estandartes de la necesidad del tránsito hacia un Derecho hereditario amparador de los conflictos y nuevas tendencias de los vínculos familiares en Cuba, tributan de manera magistral al logro de los objetivos autorales.

La operatividad jurídica cubana está urgida de valoraciones interdisciplinarias, que alumbren con nuevas intensidades los caminos aún por recorrer y renueven los bríos de los ya caminados en los campos de las temáticas abordadas. En especial la judicatura, sector que integro, recibe estos alumbramientos con inigualable apetencia, primero porque sus contenidos superan los estudios tradicionales para incursionar con profundidad rigurosa, en aristas diferentes, novedosas y previsoras de posibles y nefastos vacíos y desconexiones legales. También pone a disposición de los juzgadores, la apertura hacia la valoración conflictual con miras transdisciplinarias sin temores ni prejuicios, demostrando no solo la posibilidad de la coexistencia de factores de distinta procedencia científica, sino, además, su conveniencia para la efectiva evolución de la ciencia


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jurídica, resultados estos del material en comento, reforzados por su impronta en el momento actual del trabajo judicial. Todo el aporte de estos estudios viabiliza la adopción de alternativas interpretativas que revolucionen las posiciones judiciales, en cuanto a filiación, adopción, legítima, disolución matrimonial, entre otras cuestiones.

Es de destacar la acuciosidad tomada en cuenta para la composición del índice temático, continente de una selección de diez monografías sobre los más trascendentales, actuales y polémicos aspectos que vinculan los temas familiares y hereditarios; y de un último trabajo que rebasa las fronteras nacionales. Casi todos los trabajos han sido ofrecidos por el autor durante la impartición de conferencias, en las que han gozado de una acogida

consensuada, merecida, necesaria y, sobre todo, muy oportuna.

CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA DE CUBA, Ley No. 59/1987 de 16 de julio (anotado y concordado), de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Editorial Félix Varela, La

Habana, 2014.

Comienzo por agradecer la posibilidad y el honor que significan para quien suscribe, el reseñar una obra del profesor Leonardo B. PÉREZ GALLARDO. Desde que compartimos las aulas universitarias, resultaba fácil constatar su grandeza como futuro jurista y –en ese momento ya– profesor. Hoy se reafirma en su calidad de acucioso investigador y de maestro, siempre dispuesto a compartir su sabiduría.

De tal suerte, nos muestra la continuidad de un estudio que viera su primera edición en el año 2007; momento en que el propio autor acentuara como propósito que sirviera de herramienta para los operadores del Derecho. Esta tercera y actualizada edición, aunque con fines docentes, ostenta idéntico signo: su utilidad, pues no constituye un clásico manual, pero sí un texto de obligada consulta. Todo interesado en conocer sobre Derecho Civil –más allá de la estricta letra de la ley– ha de recurrir a esta obra para apreciar los derroteros de la praxis y la normativa patrias.

El autor nos ofrece concordancias con más de setenta normas jurídicas que comprenden –en lo que a data se refiere– desde el Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante) de 1928 hasta la reciente Ley de la Inversión Extranjera, Ley No. 118/2014 de 29 de marzo; mientras que, en lo que a rango legal concierne, acude tanto a dictámenes, circulares y resoluciones como a la Constitución. Al mismo tiempo, aporta sentencias

Por Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Principal de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.


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que contribuyen a la interpretación y aplicación del precepto en cuestión. Así, “anda” entre sentencias del Tribunal Supremo –en sus salas de lo Civil y lo Administrativo, y de lo Económico–, del Tribunal Provincial de La Habana –o de la entonces Ciudad de la Habana– y de Matanzas, en el período comprendido entre 1999 y 2013.

Las anotaciones, por vía de pronunciamientos judiciales, nos ilustran sobre disímiles temas de señalada porfía teórica y ello, con un destino, por supuesto, práctico. Ejes civiles como los derechos inherentes a la personalidad, la interpretación de la voluntad, la responsabilidad y la forma notarial como requisito, encuentran profusión de fundamentos jurisdiccionales que coadyuvan al estudio y al ejercicio del Derecho.

Así, desde una portada marcadamente cubana, PÉREZ GALLARDO dota a estudiantes y profesionales de un amplio referente para cualquier análisis técnico, a la vez que sirve de apoyatura para desempeños prácticos. Solo me resta unirme al autor para, junto a su voz, clamar porque estas páginas que enjuicio lleguen más allá de las aulas universitarias y tributen al desarrollo de todo el gremio jurídico. Y una vez más, GRACIAS.

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Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial

Facultad de Derecho, Universidad de La Habana Notario

Dr. Carlos PÉREZ INCLÁN

Profesor Auxiliar de Derecho Financiero Universidad de La Habana

Asesor Jurídico del Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera

LEGISLACIÓN

Decreto-Ley No. 322, “Modificativo de la Ley No. 65, de 23 de diciembre de 1988, Ley General de la Vivienda”, de 31 de julio de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 40, de 5 de septiembre de 2014. Rige a los ciento veinte días contados de su publicación en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, excepto lo establecido en el Apartado Segundo del artículo 109, que entra en vigor al momento de su publicación.

Considerando la necesidad de perfeccionar la atención estatal a los asuntos de la vivienda y reorganizar las actividades afines con esta, reasignándola a organismos relacionados con las funciones que hasta el momento rectoraba el Instituto Nacional de la Vivienda, el Decreto-Ley No. 322 de 2014 modifica los artículos 4, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 24, 34, 61, 62, 63, 67, 73, 74, 108, 109, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 137, 138 y 145 de la Ley No. 65, “Ley General de la Vivienda”, de 23 de diciembre de 1988, adecuando su letra a nuevos requerimientos. También deroga el inciso b) del artículo 20 del Decreto No. 272, “De las Contravenciones en Materia de Ordenamiento Territorial y de Urbanismo”, de 20 de febrero de 2001.

Decreto-Ley No. 325 de 16 de octubre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 52, de 12 de diciembre de 2014. Ante la actualización del modelo económico cubano y la necesidad de fortalecer la misión y funciones asignadas a esta Oficina –preservar la memoria material y espiritual de la ciudad como expresión de

CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA

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la historia nacional, a los fines de salvaguardar el patrimonio histórico cultural de la nación, coadyuvando al desarrollo sociocultural del centro histórico de La Habana Vieja y su sistema de fortificaciones–, así como su papel en la atención de los problemas sociales de la población residente en su área, el Decreto-Ley No. 325 de 2014 le adapta a nuevos requerimientos. Modifica los artículos 2, 3, 6, 7 y 11 del Decreto-Ley No. 143, “Sobre la Oficina del Historiador de la Ciudad de La Habana”, de 30 de octubre de 1993, y deroga su artículo 4.

Resolución No. 48, de 21 de abril de 2014, del Presidente del Banco Central de Cuba, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 37, de 27 de agosto de 2014. Como complemento al Decreto-Ley No. 317 de 7 de diciembre de 2013, “De la Prevención y Detección de Operaciones en el Enfrentamiento al Lavado de Activos, al Financiamiento al Terrorismo, a la Proliferación de Armas y al Movimiento de Capitales Ilícitos”, y dada la necesidad de aprobar la estrategia para la prevención, detección y enfrentamiento al lavado de activos, el financiamiento al terrorismo y a la proliferación de armas u otras conductas relacionadas de similar gravedad, la Resolución No. 48 de 2014 emite la Guía Metodológica “De la Prevención y Detección de Operaciones en el Enfrentamiento al Lavado de Activos, al Financiamiento al Terrorismo y al Movimiento de Capitales Ilícitos y la Evaluación y Aplicación del Enfoque Basado en los Riesgos Nacionales”.

Resolución No. 73, de 4 de julio de 2014, del Presidente del Banco Central de Cuba, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 40, de 11 de septiembre de 2014. En tanto la lucha contra el lavado de activos constituye uno de los compromisos asumidos por Cuba en virtud de los acuerdos ratificados por la Organización de Naciones Unidas, y es un componente de la prevención, acogido internacionalmente por otros órganos internacionales como el Comité de Basilea sobre Reglamentación y Supervisión Bancaria, y dada la necesidad de extender a otras profesiones no financieras las disposiciones vigentes en el Sistema Bancario y Financiero cubano sobre debida diligencia, identificación del cliente, así como la evaluación y control del alcance de los riesgos en materia de lavado de activos, sus delitos determinantes, el financiamiento al terrorismo y a la proliferación de armas, a fin de ampliar la efectividad deseada y alcanzar el necesario complemento sistémico, la Resolución No. 73 de 2014 aprueba las normas generales para actividades o profesiones no financieras en la detección y prevención de operaciones para el enfrentamiento al lavado de activos, el financiamiento al terrorismo y al movimiento de capitales ilícitos.

Resolución No. 535, de 4 de diciembre de 2014, de la Ministra de Finanzas y Precios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 53, de 16 de diciembre de 2014. Dada la aplicación gradual de los tributos establecidos en la Ley No. 113, “Del Sistema Tributario”, de 23 de julio de 2012, y por cuanto la Ley No. 118,


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“Ley de la Inversión Extranjera”, de 29 de marzo de 2014, dispone que en la actividad de las inversiones extranjeras se cumple la legislación laboral y de seguridad social vigente en Cuba, a tenor de las facultades de la Ministra de Finanzas y Precios para, cuando circunstancias económicas y sociales así lo aconsejen, conceder exenciones y bonificaciones totales, parciales, permanentes o temporales, y modificar las formas y procedimientos para el cálculo, pago y liquidación de los tributos, la citada Resolución No. 535 de 2014 establece la sujeción al pago de la Contribución Especial a la Seguridad Social –conforme a lo dispuesto en la Ley No. 113 de 2012 y al procedimiento establecido en la Resolución No. 134, de 10 de marzo de 2014, de ese propio Ministerio de Finanzas y Precios–, a los trabajadores contratados a través de entidades autorizadas a suministrar fuerza de trabajo en la inversión extranjera, en los cargos que se benefician con incrementos salariales superiores a los doscientos pesos cubanos

Resolución No. 320, de 30 de diciembre de 2014, de la Ministra de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 55, de 30 de diciembre de 2014. Considerando la necesidad de establecer las disposiciones relativas al proceder notarial para autorizar escrituras notariales de contratos de permuta de vivienda, donde al menos una tenga la condición de vinculada o medio básico, propiedad del Estado cubano, y su posterior inscripción al registro de la propiedad, la presente norma establece el procedimiento para la instrumentación en escritura pública notarial de “Contrato de permuta de viviendas” donde al menos una tenga la condición de vinculada o medio básico, propiedad del Estado cubano asignada a los órganos, organismos de la Administración Central del Estado, cooperativas agropecuarias, organizaciones políticas, sociales o de masas, entidades estatales civiles o militares, o sus empresas, para el cumplimiento de sus funciones, y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad.

JURISPRUDENCIA

TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO CIVIL Y DE LO ADMINISTRATIVO

Apreciación de la especial protección de la cónyuge supérstite respecto del causante Sentencia No. 504 de 31 de julio de 2014. Primer Considerando Ponente DÍAZ TENREIRO

“… de todo el material probatorio aportado al juicio se constatan elementos que razonablemente permiten establecer la situación de hecho que se tomó en cuenta para dictar la sentencia que se cuestiona cual es, la concurrencia simultánea de los tres requisitos legales exigidos para ser considerada heredera especialmente protegida, a saber, ser cónyuge sobreviviente del


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causante, no estar apta para trabajar y la dependencia económica del testador, ya que mantenía con éste una unión matrimonial no formalizada que cumplía los requisitos de aptitud legal, singularidad y estabilidad durante el período comprendido entre el veinticinco de enero de mil novecientos setenta y seis y el veintiséis de diciembre de dos mil siete, la que fuera reconocida judicialmente mediante sentencia firme, de ahí la condición de cónyuge sobreviviente que dependía económicamente del causante por ser ama de casa, carecer de ingresos propios y contar al momento de su fallecimiento con la edad de sesenta y dos años, por la cual no puede considerarse apta para trabajar (…)”.

Improcedencia de impugnación del contrato de permuta de vivienda sobre la base de la desprotección de convivientes Sentencia No. 511 de 31 de julio de 2014. Primer Considerando Ponente ACOSTA RICART

“… no comprendida en el Decreto-Ley número doscientos ochenta y ocho del dos mil once, modificativo de la Ley General de la Vivienda, la causal de nulidad, protectora de convivientes, para los casos de actos jurídicos de permutas de viviendas, que quedó reservada para los casos de compraventa y donación, ambos de naturaleza jurídica diferente, que traen como consecuencia la enajenación del inmueble, y no puede por tal razón, extenderse el efecto de ineficacia mencionado, al acto jurídico de permuta por supletoriedad, como señala el recurrente; todo lo que fue adecuadamente ponderado en la sentencia combatida, sobre la base de las atribuciones que confiere al propietario el artículo ciento veintinueve del Código Civil, sin que existan por tanto las denunciadas infracciones del artículo sesenta y cinco, apartados uno y cuatro, en relación con el artículo setenta, apartado uno, del Decreto-Ley invocado”.

Acción reivindicatoria. Requisitos Sentencia No. 490 de 31 de julio de 2014. Primer Considerando Ponente ACOSTA RICART

“… de donde habría de prosperar la acción reivindicatoria por el mismo establecida, entendida como aquella mediante la cual el propietario no poseedor, hace efectivo su derecho, contra el poseedor no propietario; pretendiendo del juzgador, se haga válido su derecho, y se ordene la restitución al que la detenta, pues la propiedad y la posesión, van ordinariamente unidas, y mediante la acción reivindicatoria, se permite al propietario, que recobre la posesión indebidamente perdida, resultando por ello indispensable para la viabilidad, de una acción de esta naturaleza, la concurrencia inexcusable, de tres requisitos, y cuya prueba corresponde al actor, en aplicación del principio general, de la carga de la prueba; a saber, el título legítimo de dominio del reclamante, identificación de la cosa que se pretende reivindicar, con la que está en poder del demandado, y la detentación injusta de quien la posee”.


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Juicio de capacidad notarial. Valor de la fe pública. Presunción iuris tantum de capacidad de obrar Sentencia No. 508 de 31 de julio de 2014. Primer Considerando Ponente ACOSTA RICART y Sentencia No. 514 de 31 de julio de 2014. Segundo Considerando Ponente DÍAZ TENREIRO

“… habida cuenta además de la facultad, que para emitir el juicio de capacidad está investida la Notaria actuante, que genera un efecto erga omnes, que produce la fe pública notarial en lo referente a su credibilidad; a lo que cabe agregar, que la invocación con éxito de la causal de nulidad absoluta del artículo sesenta y siete, inciso b) del Código Civil, en casos concretos en que no se haya producido la incapacitación por la vía judicial, pudiera darse en el supuesto de que una persona esté afectada de modo tal, que su padecimiento le prive de tener comprensión o certeza sobre la naturaleza y efectos de los actos que realiza, pero es circunstancia que debe probarse de modo fehaciente, pues prevalece la presunción iuris tantum de existencia de capacidad de obrar, como se infiere de los postulados del artículo treinta y uno del citado Código Civil, como elemental regla de derecho protectora de la persona (…)”.

La posesión como contenido del derecho de propiedad Sentencia No. 523 de 31 de julio de 2014. Segundo Considerando Ponente ACOSTA RICART

“… de conformidad con lo establecido en el artículo ciento veintinueve del Código Civil, la propiedad concede al propietario la posesión, uso, disfrute y disposición de los bienes conforme a su destino socioeconómico; debiéndose estimar la posesión como derecho real que consiste en una potestad de inmediata tenencia o goce, conferida por el derecho con carácter provisionalmente prevalente, con independencia de que exista o no derecho real firme que justifique la atribución definitiva de esa potestad del propietario, denominada en la doctrina como la posesión originaria, pues el pleno y exclusivo sometimiento de una cosa a nuestra voluntad, que caracteriza, dentro de ciertos límites la institución de la propiedad implica naturalmente como una de las facultades en que consiste, la de controlar el objeto de dicha propiedad; así, de inicio el propietario es el facultado en el ordenamiento jurídico para tener en su poder, y controlar la cosa; pero una de las consecuencias más interesantes de esta facultad de poseer de que está investido es que puede transferir a otra persona la posesión de la cosa, sin que por ello se entienda que transfiere la posesión mencionada; en tanto, si bien el que posee a título de dueño tiene una posesión originaria, el otro una posesión derivada; por tanto, la segunda claudica frente a la primera, de ahí que se diga que su prevalencia es provisional; de lo que se deriva que la presunción a la que se contrae el artículo doscientos uno del Código Civil, está supeditada a la existencia de prueba en contrario, específicamente en cuanto a un mejor derecho como lo es el de la propiedad (…)”.


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Interpretación de la cláusula contractual. Obligación sujeta a término suspensivo Sentencia No. 561 de 25 de agosto de 2014. Primer Considerando Ponente GONZÁLEZ GARCÍA

“… contrario a lo que afirma el recurrente, con meridiana claridad quedó sujeto a término suspensivo el cumplimiento de la obligación asumida por la prestataria, conforme señala el artículo cincuenta y cuatro, apartados primero y segundo, del Código Civil, al consignarse en la décima cláusula que la misma devolvería la suma recibida como máximo en el plazo de cinco años a partir de su recepción, lo que no admite interpretación distinta a que, en tanto no se cumpla dicho término, resulta inviable cualquier reclamación del prestamista dirigida a obtener el pago, de acuerdo con lo regulado en el artículo doscientos treinta y cuatro, apartado primero, del referido cuerpo legal, pues en cualquier momento durante su decursar puede devolver la demandada la suma recibida y entender que la posibilidad de reclamación del acreedor en cualquier momento reflejada en la cláusula oncena rige desde la propia concertación del contrato y no desde el cumplimiento del término mencionado significaría la propia inexistencia del período de gracia de cinco años que ambas partes acordaron para que la demandada satisfaga su deuda (…)”.

Improcedencia de la rescisión de la donación por inoficiosidad Sentencia No. 586 de 29 de agosto de 2014. Primer Considerando Ponente VALDÉS ROSABAL

“… tributa a entender no justificado el carácter inoficioso que le atribuye al contrato de donación que formalizara con su contraria en juicio, sobre el fundamento de que nunca comprometería el único medio de habitación propio mediante el acto de liberalidad que representa, argumento que todo actuar medianamente diligente lo concibe y materializa previo al otorgamiento, en previsión de los riesgos y consecuencias propias que genera toda postura de gratuidad en materia inmobiliaria, siendo el donante titular quien de forma acuciosa y con suficiente seguridad ha de proceder sobre su patrimonio en el ejercicio de las facultades de disposición que le son inherentes a su condición de dueño; de ahí, que no pueda soslayar que la figura sobre la que invoca tutela deviene en remedio extremo y excepcional para restablecer determinados efectos injustos por lesión o perjuicios económicos al perjudicado, que no se suscitan en el caso al colocarse la casacionista por sí, mediante consciente y lícita manifestación de voluntad, en la situación que ahora presenta, instituto que tiene un ámbito de aplicación restringido y carácter subsidiario como bien razona la Sala de instancia, que no alcanza a protegerla sobre los endebles elementos que ahora alude, de tal suerte que tratándose de un acto inter vivos, ello presupone latente posibilidad de adquisición de otro bien de análoga naturaleza como de hecho pretendía al donar el inmueble que constituye objeto del pleito más la entrega a tercera persona de suma dineraria ascendente a cinco mil pesos cubanos convertibles, extremo que a todas luces destruye por su base el perjuicio que sostiene sufrir con su enajenación, y que por vía rescisoria intenta con desacierto restablecer; decisiones patrimoniales que confió


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diligenciar a un tercero, sin causa válida que justifique no llevarlos a cabo por sí, por consiguiente debe estar y pasar por los riesgos propios del actuar ajeno; razones que constituyen soporte del cuestionado fallo y que no quedan revertidas en su beneficio del resultado de los medios que denuncia incorrectamente ponderados, a partir de otorgarle mérito probatorio que no poseen (…)”.

Rescisión de donación por comprometer los medios de subsistencia del donante Sentencia No. 629 de 30 de septiembre de 2014. Primer Considerando Ponente DÍAZ TENREIRO

“… se examinó de forma exhaustiva el material probatorio, aisladamente y en su conjunto, entre las que igualmente figuran los medios de igual y diferente clase aportados por la parte contraria, lo cual permitió formar convicción, sobre la certeza del serio perjuicio que causó a la parte no recurrente la donación de la vivienda, que se perfeccionó y consumó mediante (…) escritura notarial (…), pues con dicho acto jurídico la donante comprometió su medio habitacional conforme a sus necesidades justificadas, al no tener otro lugar donde residir, a lo que se suma su quebrantada salud, al debutar con trastornos psiquiátricos y de otra índole que provocaron su jubilación; situación la indicada que se subsume en el apartado b) del artículo trescientos setenta y ocho del Código Civil”.

Apreciación de la falta de atención y alimentos al causante de la sucesión como incapacidad para suceder Sentencia No. 637 de 30 de septiembre de 2014. Tercer Considerando Ponente VALDÉS ROSABAL

“… probado como resultó la inapropiada actitud del recurrente hacia su causante, a través de maltratos de obra y de palabras con manifiesta desatención hacia sus necesidades elementales tanto materiales como afectivas, sin que el hecho de que no requiriere alimentos por haber sido una persona asistenciada por la Seguridad Social lo exima del necesario acercamiento que por su avanzada edad y situación de enfermedad requería en cumplimiento de los deberes y obligaciones que la condición de hijo le impone, pues ha quedado sentado que no tiene que preceder formal reclamo de alimentos, ni justificar su improcedencia para hacer valer loables acciones de satisfacción personal con su anciana progenitora, ya sean de orden material o espiritual, no acreditadas que recibiera a su instancia (…)”.

Momento a partir del cual se computa el plazo de prescripción del ejercicio de la acción indemnizatoria por lesión a la integridad física Sentencia No. 776 de 20 de noviembre de 2014. Primer Considerando Ponente GONZÁLEZ GARCÍA

“… conforme establece el artículo ciento veinte, apartado primero, del propio cuerpo legal, el término de prescripción se computa desde que la acción pudo ejercitarse y en el caso de autos, es obvio que lo es a partir de


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que la sanidad del lesionado fue efectivamente dictaminada, lo que aconteció el veintisiete de enero de dos mil catorce y siendo así, la acción fue ejercitada dentro del plazo de un año a que se refiere el precepto citado, sin que proceda considerarlo a partir de que el lesionado se sintió bien y decidiera reincorporarse al trabajo, porque ello no excluye el eventual surgimiento de complicaciones sobrevenidas y en consecuencia, es el oficial ateste de sanidad el que establece el deslinde y alcance de las consecuencias del evento dañoso en relación con futuras afectaciones de salud que pudiera sufrir el perjudicado ajenas a la conducta delictiva del obligado al resarcimiento (…)”.

Ejercicio abusivo del derecho. Contenido Sentencia No. 855 de 28 de noviembre de 2014. Segundo Considerando Ponente VALDÉS ROSABAL

“… el instituto del no abuso del derecho, se traduce en limitar la potestad

jurídica cuando el titular de un derecho subjetivo lo ejercita

antifuncionalmente o contra su contenido social y finalidad, incurriendo con

ello en su improcedente ejercicio (…)”.

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X ENCUENTRO INTERNACIONAL: ESCUELA DE VERANO DE LA HABANA 2014 SOBRE TEMAS PENALES CONTEMPORÁNEOS, EN HOMENAJE AL PROFESOR DR. JUAN TERRADILLOS BASOCO, La Habana, Hotel Nacional de Cuba, julio 8 al 12 de 2014

Convocada por la Sociedad Cubana de Ciencias Penales de la UNJC y la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, se celebró el X Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2014 sobre Temas Penales Contemporáneos, en Homenaje al profesor Dr. Juan TERRADILLOS BASOCO, el V Fórum Iberoamericano sobre Derecho Penal Económico y el I Encuentro Cuba-Brasil sobre el Sistema Penal y la Criminología.

Estos espacios se convirtieron en jornadas de importantes debates entre los ponentes, coordinadores de mesas, profesores de Derecho, abogados, fiscales, jueces y estudiantes de Derecho, siempre en torno a las modernas tendencias del Derecho Penal y la Criminología.

En la sesión inaugural, la Dra. Mayda GOITE PIERRE, presidenta de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales y decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, realizó una reseña detallada de la vida y obra del profesor Dr. Juan TERRADILLOS BASOCO, seguido de la conferencia inaugural a cargo del homenajeado, el Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, España, con el tema “El Derecho Penal en tiempo de crisis”.

En las sesiones de la X edición de la Escuela de Verano se debatió acerca de la política criminal, la teoría del injusto penal, el Derecho Penal del enemigo, el análisis de diversas tipicidades delictivas, la mediación penitenciaria, así como los problemas actuales del proceso penal frente a los derechos fundamentales, entre otros importantes temas.

Las principales conferencias fueron impartidas por los catedráticos españoles Lorenzo MORILLAS CUEVA, de la Universidad de Granada; Juan Carlos CARBONELL MATEU, de la Universidad de Valencia; Ana Isabel PÉREZ CEPEDA, de la Universidad de Salamanca; Ignacio BENÍTEZ OTÚZAR, de la Universidad de Jaén; María ACALE SÁNCHEZ, de la Universidad de Cádiz, y Francisco LLEDÓ YAGÜE, de la Universidad de Deusto; el juez de la Cámara Nacional de Casación y Catedrático de Derecho Penal y Procesal

NOTIJURÍDICAS

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Penal de la Universidad de Buenos Aires, Luis NIÑO; los profesores brasileños Juárez Estevan XAVIER TAVARES, de la Universidad del estado de Río de Janeiro, y Juárez CIRINO DOS SANTOS, director del Instituto de Criminología y Política Criminal de Brasil, así como Rodolfo FERNÁNDEZ

ROMO, Profesor Titular y jefe del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.

El V Fórum Iberoamericano sobre Derecho Penal Económico, que sesionó en el marco de la Escuela de Verano, contó con las intervenciones de Juan TERRADILLOS BASOCO, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, con el tema “La política económica y política criminal a propósito de la Ley cubana sobre inversión extranjera”, y el Dr. Carlos Alberto MEJÍAS

RODRÍGUEZ, Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, con el tema “La etapa inicial e intermedia en el proceso penal contra las personas jurídicas”. En las sesiones sobre el Derecho Penal Económico intervinieron también profesores de Brasil y Perú.

El I Encuentro Cuba-Brasil sobre el Sistema Penal y la Criminología, sesionó los días 3 y 4 de julio en el Anfiteatro de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y contó con la participación de destacados profesores universitarios y profesionales del Derecho de ambos países.

En la sesión de clausura, efectuada el viernes 12 de julio, el Dr. Francisco LLEDÓ YAGÜE, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Deusto, presentó el número tres de la Revista Derecho, Empresa y Sociedad (REDS), y el Dr. Arnel MEDINA CUENCA, Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de La Habana, el Libro en Homenaje al Dr. Ramón de la Cruz Ochoa, presidente de Honor de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales.

Las palabras de clausura estuvieron a cargo de la Dra. Mayda GOITE

PIERRE, presidenta de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales y decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, quien presentó la convocatoria de la venidera edición de la Escuela de Verano de La Habana sobre Temas Penales Contemporáneos en 2015, que se efectuará entre el 6 y el 10 de julio, dedicada al Dr. Luis NIÑO, juez de la Cámara Nacional de Casación y Catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

IV TALLER NACIONAL “FAMILIA Y HERENCIA EN CUBA: PROBLEMAS ACTUALES”, Ciego de Ávila, septiembre 11 y 12 de 2014

Convocados por cuarta vez a discurrir sobre los apremiantes temas en los que confluyen dilemas familiares y sucesorios en su más amplio espectro en la Cuba actual, se reunió un grupo representativo de juristas de varias provincias del país en una ciudad signada por su excelente hospitalidad.

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El primer día del Taller se inició con las palabras de apertura del profesor Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, vicepresidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, quien ofreció la bienvenida a los participantes y destacó el sentido del encuentro, invitando a los presentes a fomentar el diálogo y el debate sobre cada una de las problemáticas expuestas. A continuación, el profesor PÉREZ GALLARDO dictó la conferencia intitulada “La negativa de atención o alimentos al causante como causal de incapacidad para suceder (rectius inhabilitación o exclusión sucesoria)”, con la que se aperturó el primer eje temático del evento dedicado a la discapacidad, minoridad, familia y herencia. Seguidamente el profesor y juez Raúl José VEGA CARDONA disertó sobre la partición con coherederos menores de edad en Cuba. La sesión de la mañana continuó con el segundo eje temático sobre proceso, familia y herencia, presentándose la ponencia de la profesora MSc. Irma Alicia TAMAYO TORRES, sobre el tema de los conflictos familiares que se suceden tras la muerte, en la cual compartió con el auditorio sus experiencias en el ámbito del ejercicio de la abogacía. Por su parte, Joanna SOLER BETANCOURT, estudiante de quinto año de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, expuso sus estudios sobre la mediación en la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes y de la división del caudal hereditario en la sucesión intestada.

La sesión de la tarde del día 11 de septiembre se inició con el desarrollo del eje temático relativo a la relación entre patrimonio, familia y herencia, en la que el Dr. Freddy Andrés HUNG GIL discurrió sobre el legado de bien ganancial, que aunque frecuente en nuestro ordenamiento jurídico, pasa por la ausencia de regulación del instituto y de figuras afines. Asimismo, la registradora de la Propiedad, Lic. Ofelia FAJARDO ACOSTA, en su intervención expresó cómo las diversas situaciones de cotitularidad traen consigo no pocas dificultades en el tráfico jurídico. Por último, el cuarto eje temático dedicado a la tutela y la sucesión por causa de muerte contó con la participación de la profesora MSc. Grisel GALIANO MARITÁN quien destacó que la designación de tutor, entre otras, constituyen disposiciones no patrimoniales que si bien no se prohíbe que forme parte del contenido de un testamento, como manifestación de la autonomía de la voluntad del testador, sus efectos quedan limitados en tanto no existe regulación legal que garantice la efectividad de tal declaración. En tanto, el Dr. Daimar CÁNOVAS GONZÁLEZ señaló que la redacción del artículo 469.1 c) del Código Civil permite la declaración de incapacidad para suceder por falta de “atención”. Entre las conductas que puede abarcar este término se encuentra la remoción del tutor, la negativa a aceptar el cargo sin excusa justificante o la falta de denuncia de la situación que hace necesaria la constitución de la tutela.

La mañana del segundo día del Taller comenzó con las ponencias sobre el matrimonio, sus efectos patrimoniales e incidencia en el ámbito sucesorio. Así, la Dra. Marta FERNÁNDEZ MARTÍNEZ reflexionó sobre las cargas y deudas matrimoniales en Cuba y su incidencia en sede sucesoria. Por su

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parte, la abogada avileña Lic. Marilín NÚÑEZ SANTOS expuso su propuesta de modificaciones al procedimiento de liquidación de la comunidad matrimonial de bienes y el caudal hereditario en la legislación procesal cubana, a partir de la excesiva morosidad de la tramitación judicial teniendo en cuenta los defectos que –a su juicio– tiene la norma adjetiva. El notario MSc. Jorge ENRÍQUEZ SORDO expuso sus consideraciones sobre la cualidad de familiar y de heredero como requisito de legitimación para ejercitar el derecho de disposición sobre el cadáver, la interrelación entre los derechos inherentes a la personalidad, la familia y la herencia. Finalmente, el Taller culminó con el último, pero no menos importante, eje temático, relativo a la migración, familia, herencia y Derecho Internacional Privado, iniciado por el especialista del Registro de la Propiedad, Lic. Yuniel ROSABAL ROBAINA, quien disertó sobre la transmisión de la vivienda de residencia permanente bajo el régimen económico del matrimonio en caso de fallecimiento de un titular emigrado; la profesora Lic. Celia ARAÚJO QUINTERO explicó que los principales cambios legislativos en materia migratoria propician la migración circular y con ello se instrumenta la posibilidad de los conflictos positivos y negativos de ciudadanía y domicilio, la pluralidad de residencias y otras cuestiones en materia sustantiva que trasciende al tráfico jurídico internacional, sobre todo en el ámbito familiar y sucesorio. La Dra. Idarmis KNIGTH SOTO expuso cómo el fideicomiso por testamento está vinculado principalmente con las relaciones de familia y tiende a evitar la dilapidación o mala administración de los bienes, así cómo podrá también constituirse con fines de asistencia social o para favorecer instituciones culturales, deportivas o religiosas. La Dra. Yanet SOUTO

FERNÁNDEZ disertó sobre la concurrencia de leyes en sede de representación de los menores en el íter sucesorio, sosteniendo qué ley personal del menor resultaría aplicable en este orden, atendiendo a los principios de seguridad y previsibilidad del resultado que debe regir el funcionamiento de las normas del Derecho Internacional Privado. La Dra. María del Carmen SANTIBÁÑEZ FREIRE vertió sus consideraciones sobre el actual tema del impacto de las relaciones sucesorias y de familia de carácter internacional en la proyección de agentes económicos no estatales. Y la Dra. Taydit PEÑA LORENZO subrayó que la integración de los mercados y la internacionalización de la vida exigen respuestas adecuadas de los ordenamientos jurídicos, entre ellas, el establecimiento de unos criterios básicos para la distribución de la competencia judicial, fundados en la razonabilidad, la concurrencia de foros y el respeto de los derechos fundamentales, los que deben concitar una atención privilegiada.

Debe destacarse como un dato relevante del Taller los prolijos debates suscitados en cada uno de los ejes temáticos, en el que se intercambiaron los distintos puntos de vista de los participantes, compartiendo sus experiencias profesionales desde el ámbito académico, judicial, notarial, fiscal y del ejercicio de la abogacía. Se defendieron ideas que en esencia suponen atemperar el Derecho Sucesorio y el Derecho de Familia, no solo

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a las tendencias internacionales, sino a la realidad de la sociedad cubana de nuestros días.

JOSÉ MARTÍ: MIRADAS DESDE EL DERECHO. JORNADA CONMEMORATIVA POR EL ANIVERSARIO 140 DE LA OBTENCIÓN POR JOSÉ MARTÍ DEL GRADO DE LICENCIADO EN DERECHO CIVIL Y CANÓNICO, EN LA UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA (ESPAÑA), Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, octubre 8 de 2014

El miércoles 8 de octubre de 2014 se celebró la jornada “JOSÉ MARTÍ: MIRADAS DESDE EL DERECHO. Jornada conmemorativa por el aniversario 140 de la obtención por JOSÉ MARTÍ del grado de Licenciado en Derecho Civil y Canónico, en la Universidad de Zaragoza (España)”. Este encuentro fue organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, y la Oficina del Programa Martiano, con el coauspicio de la Fragua Martiana (UH), el Movimiento Juvenil Martiano y la Unión Provincial de Juristas de La Habana.

Como su nombre lo indica, el objetivo de esta actividad científica fue la de rendir tributo al Héroe Nacional a propósito de la señalada efemérides.

Inaugurada en el Aula Magna de la Universidad de La Habana, las sesiones del evento tuvieron lugar en el Salón de Historia de la Facultad de Derecho de este centro universitario.

Las palabras de recibimiento de los participantes en la Jornada conmemorativa… estuvieron a cargo del Dr. Andry MATILLA CORREA, presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, y promotor principal del evento. En el acto de apertura se contó con la intervención del Dr. Héctor HERNÁNDEZ PARDO, subdirector general de la Oficina del Programa Martiano.

Con una amplia participación de jóvenes (principalmente profesionales del Derecho y estudiantes de la Facultad habanera), la extensa sesión de trabajo incluyó la participación de las siguientes ponencias: La enseñanza universitaria del Derecho en el tiempo de José Martí como estudiante, por el Dr. Santiago Antonio BAHAMONDE RODRÍGUEZ (Universidad de La Habana); Del caos no saldrá la luz: la justicia en José Martí hacia 1883, por la Lic. Idania GONZÁLEZ HIDALGO-GATO (abogada de la ONBC, Profesora adjunta de la Universidad de La Habana); y el Lic. Jorge Juan LOZANO ROS (asesor de la Oficina del Programa Martiano); Los presupuestos normativos de la Revolución independentista de Cuba en el discurso político-jurídico de José Martí, por el Dr. Vladimir PITA SIMÓN

(Universidad de Holguín); Democracia versus representación en José Martí: una mirada desde el Derecho, por el Dr. Alie PÉREZ VÉLIZ

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(Universidad de Pinar del Río); El pensamiento republicano en la obra de José Martí, por la MSc. Orisel HERNÁNDEZ AGUILAR (Universidad de Pinar del Río); José Martí y la ética jurídica, por la Dra. Lissette PÉREZ

HERNÁNDEZ (Universidad de La Habana); Aproximación a José Martí y la ética jurídica, por la Lic. Mabis CASTILLO CRUZ (Universidad de La Habana); El código ético martiano: un escudo protector contra la corrupción y el delito, por el Lic. Carlos Manuel MARCHANTE

CASTELLANOS (Universidad de La Habana); El ideario martiano en la base de lo constitucional en Cuba, por la Dra. Martha PRIETO VALDÉS (Universidad de La Habana); Con todos y para el bien de todos y la axiología martiana de la Constitución cubana, por el Dr. Teodoro Yan GUZMÁN HERNÁNDEZ (Universidad de La Habana); Las referencias martianas en la letra de la Constitución cubana, por el Dr. Andry MATILLA

CORREA (Universidad de La Habana); José Martí y la codificación, por el Lic. Fabricio MULET MARTÍNEZ (Universidad de La Habana); José Martí y el Derecho Internacional Público. A propósito de sus comentarios a un clásico del Derecho Internacional, por el Dr. José Miguel SOLER TEXIDOR (Facultad de Derecho, Universidad de Oriente); El pensamiento criminológico de José Martí, por la Dra. Tania DE ARMAS FONTICOBA (Universidad de La Habana); Martí y las finanzas, por el Dr. Alejandro VIGIL IDUATE (Facultad de Derecho, Universidad de La Habana); y Martí y la tierra, por la Dra. Maritza de la Caridad MCCORMACK BÉQUER

(Universidad de La Habana).

VII CONFERENCIA INTERNACIONAL SOBRE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN, Hotel Nacional de Cuba, La Habana, octubre 13 y 14 de 2014

Calificar de exitoso el desarrollo de esta jornada es consecuencia natural del debate reflexivo, a raíz de las excelentes conferencias, ponencias, comunicaciones y paneles que aunaron el pensamiento científico de los participantes, siempre con la vista puesta en las necesidades actuales y en los retos futuros. Es válido resaltar la participación de los 150 delegados procedentes de México, Honduras, Nicaragua, España y, por supuesto, de los anfitriones.

En las palabras de apertura, la Dra. Johana ODRIOZOLA GUITART, presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Económico y Financiero de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, y directora jurídica del Ministerio de Economía y Planificación, abordó las perspectivas del arbitraje en la actual coyuntura socioeconómica y ante la dinámica de las relaciones comerciales futuras, con especial referencia a la conexión existente entre arbitraje e inversión extranjera. Igualmente, exhortó a elevar el sentido de responsabilidad de los distintos actores que intervienen en el proceso arbitral, a fin de lograr un mecanismo con suficiencia propia para solventar de manera eficaz cualquier tipo de litis.

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La sesión inaugural contó con la conferencia magistral “Mitos y realidades del arbitraje comercial internacional”, impartida por el Dr. Rodolfo DÁVALOS FERNÁNDEZ, presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Mercantil de la Unión Nacional de Juristas de Cuba y presidente de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional.

Durante el evento se analizaron las realidades concretas del arbitraje actual, además de relacionar sus falencias en Cuba, esencialmente, ante la necesidad de crear una jurisprudencia arbitral nacional.

Un tema novedoso fue valorado desde la perspectiva de la solución de litigios derivados de los convenios para evitar la doble imposición, como arbitraje no convencional en razón de los sujetos que intervienen en él.

Se analizaron las ventajas del arbitraje aplicado a los conflictos que surgen en el marco del Derecho Societario y su vínculo directo con la nueva Ley de la Inversión Extranjera cubana, haciendo énfasis en sus posibilidades y restricciones, particularmente en lo que se refiere a liquidación y disolución de estas entidades.

Desde otro punto de mira, se profundizó en la utilidad del arbitraje respecto al sui géneris contrato internacional de llave en mano, haciendo hincapié en las ventajas que ofrece la CNUDMI para su aplicación a este concreto tipo contractual.

Una visión desde el Derecho Internacional de Inversiones trajo a colación el siempre vigente y apasionante tema del arbitraje de inversión, valoración que tomó como base el complejo mundo de la responsabilidad derivada de actos ilícitos que emanan del incumplimiento de una obligación internacional, siempre que le sean atribuibles al Estado infractor.

También se trató el arbitraje ad hoc de expertos, el cual requiere la especialización de los árbitros en la materia concreta que se analiza y se abordaron sus rasgos distintivos y sus principales prerrogativas. En este sentido se trataron como puntos esenciales, la constitución del tribunal arbitral, el control del proceso, la calidad de las decisiones y la confidencialidad del procedimiento, todo ello tomando como fuente del mismo los Acuerdos de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones.

Con enfoque educativo se analizaron los paradigmas de la mediación, con énfasis en sus formas de entrenamiento y sus principales herramientas. En el marco de los derechos laborales y de los conflictos que surgen en el ámbito laboral, se alzó la mediación como posibilidad viable para su resolución, tanto los de carácter individual como colectivos.

Las palabras de clausura estuvieron a cargo del MSc. Narciso COBO ROURA, presidente de Honor de la Sociedad Cubana de Derecho Económico y Financiero, y vicepresidente de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional.

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VI SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL, Hotel Nacional de Cuba, octubre 15 al 17 de 2014

En esta ocasión, el seminario estuvo dedicado a desarrollar las problemáticas que subyacen en la interrelación entre la propiedad intelectual y la economía.

Una ilustración con verdadera sapiencia de las definiciones de cultura, producción cultural y mercado, inició magistralmente las jornadas.

Seguidamente se abordó lo referente a los actos de competencia desleal apreciables en el alojamiento turístico, tanto en el sector público como privado, enfatizándose que el engaño, la confusión, el aprovechamiento de reputación ajena, la imitación, la publicidad engañosa, afectan a consumidores, competidores y al mercado, por lo que sería aconsejable la aprobación de una ley de competencia desleal en nuestro país.

Importante el trabajo referido a la utilización de la marca país, como marca “paraguas”, teniendo en cuenta que a su amparo, encuentran respaldo productos, servicios, cultura, patrimonio natural, ciencia y técnica, arte, educación, deporte, turismo, entre otros, de ahí la necesidad de fortalecer la imagen CUBA a través de la marca país, con una adecuada selección de productos y servicios que se comercialicen bajo este signo distintivo.

De gran actualidad y justificada preocupación resulta que, en ocasiones, la contabilidad de las empresas estatales se limite a los activos tangibles y no se contabilicen los intangibles que pueden ser adquiridos o generados. De ahí el acierto de la necesidad de que las normas contables y financieras tengan en cuenta este particular por su importancia patrimonial.

Se trató la importancia de proteger los conocimientos tradicionales agrícolas en Cuba para evitar su pérdida a partir del uso de todas las instituciones de la propiedad intelectual, a saber, marcas, secretos empresariales, denominaciones de origen y derecho de autor.

También hubo interesantes reflexiones en torno al impacto de las nuevas tecnologías en la propiedad intelectual y las dificultades para su efectiva protección.

Muy llamativo resultó el análisis del registro y utilización de signos distintivos en las actividades realizadas por personas naturales, tendencia en ascenso, lo que le ha permitido una presencia e identificación en el mercado.

Se planteó lo relativo a los litigios internacionales sobre competencia desleal con especial apunte a la coordinación y cooperación entre tribunales, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera. También en el ámbito internacional fueron interesantes las consideraciones en torno a conflictos en materia de nombres de dominio.

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Igualmente fueron expuestas las novedades acerca del sistema de registros internacionales el “Arreglo de Madrid”, relativo al Registro Internacional de Marcas, y las modificaciones propuestas al Reglamento Común del Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas y del Protocolo concerniente a ese Arreglo.

Interesante fue el abordaje del tema de la propiedad intelectual en las universidades y la necesaria protección de las investigaciones, así como de establecer mecanismos para el desarrollo y consolidación de relaciones entre los sectores productivos y las universidades.

Cerró el panel que trató la producción audiovisual en Cuba y la necesaria protección del derecho de autor de los realizadores de cine independiente en el ordenamiento jurídico cubano, la posibilidad de integrar cooperativas no agropecuarias en la producción audiovisual y la necesidad de una ley cubana de cine.

V SEMINARIO CUBA-FRANCIA DE DERECHO PÚBLICO “POLÍTICA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, noviembre 4 de 2014

Como se ha hecho habitual cada año, el 4 de noviembre de 2014 se celebró, en el aula de posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, el V Seminario Cuba-Francia de Derecho Público “Política y Administración Pública”, organizado por las facultades de Derecho de las universidades de La Habana (Cuba) y Paris Ouest-Nanterre, Paris X (Francia), y la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la UNJC, con el coauspicio de la embajada francesa en Cuba y la Université de Pau et des Pays de l'Adour (Francia).

Es este un espacio de acercamiento académico y científico entre Cuba y Francia, que ha coadyuvado a la promoción y el conocimiento del Derecho Público entre profesionales de ambos países.

Del lado francés fueron presentadas las siguientes ponencias: Una administración al servicio de la política: el modelo europeo en cuestionamiento, por el Dr. Eric MILLARD (profesor de Derecho Público, U-Paris X); Juez “político” y estrategia de jurisdiccionalización: comparación de los casos del Consejo de Estado y del Consejo Constitucional franceses, por la Dra. Vèronique CHAMPEILS-DESPLATS (profesora de Derecho Público, U-Paris X); Práctica de las lenguas regionales en la administración francesa, por el Dr. Jean Pierre MASSIAS (profesor de Derecho Constitucional, Université de Pau et des Pays de l'Adour); El régimen de los centros de internamiento para extranjeros en Francia, por el MSc. Francisco SÁNCHEZ RODRÍGUEZ (doctorando en Derecho Público en la Université de Pau et des Pays de l'Adour).

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Por la parte cubana, las ponencias presentadas fueron: Política y Administración Pública en la Cuba colonial del siglo XIX: el difícil tránsito a la modernidad, del Dr. Santiago BAHAMONDE (profesor de Historia del Estado y el Derecho, FD-UH); Política y Administración Pública: reflexiones desde la actualidad cubana, del Dr. Andry MATILLA CORREA

(profesor de Derecho Administrativo, FD-UH); Política y Constitución, por la Dra. Martha PRIETO VALDÉS (profesora de Derecho Constitucional, FD-UH): Gobierno y Administración Pública, por la Dra. Lissette PÉREZ

HERNÁNDEZ (profesora de Teoría del Estado, FD-UH); Administración Pública y participación, por la Dra. Majela FERRARI YAUNNER (profesora de Teoría del Derecho, FD-UH); Reflexiones para una política sobre los recursos administrativos en Cuba, por la MSc. Orisell RICHARDS MARTÍNEZ (profesora de Derecho Administrativo, FD-UH): Discrecionalidad y solve et repete en la regulación normativa del procedimiento tributario cubano: experiencias y realidades, por la MSc. Liana SIMÓN OTERO (Profesora adjunta, FH-UPR); Los recursos administrativos en el Derecho francés: algunos apuntes desde el prisma cubano, por la MSc. Orisel HERNÁNDEZ

AGUILAR (profesora, FH-UPR); La descentralización fiscal en Francia. Elementos a tener en cuenta para la articulación del proceso en Cuba, por el MSc. Orestes DÍAZ LEGÓN (profesor de Derecho Financiero, FD-UH).

VI ENCUENTRO NACIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Bayamo, noviembre 6 y 7 de 2014

Con el auspicio de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba (UNJC); la Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas, Universidad de Granma, y la Unión Provincial de Juristas de la provincia de Granma, se desarrolló en la ciudad de Bayamo, los días 6 y 7 de noviembre de 2014, el VI Encuentro Nacional de Derecho Administrativo.

Fueron dos días de muy intenso trabajo, con un alto nivel de participación, en el que estuvieron representadas varias provincias del país. Este encuentro se ha constituido en un espacio permanente de alto nivel científico, donde son analizadas cuestiones de actualidad para nuestro universo jurídico-administrativo nacional.

El evento fue inaugurado por el Dr. Andry MATILLA CORREA, presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la UNJC, y Profesor Principal de Derecho Administrativo, Universidad de La Habana. La conferencia inaugural, bajo el título: Principales retos para la ordenación jurídica de los recursos administrativos en Cuba , corrió a cargo de la MSc. Orisell RICHARDS MARTÍNEZ (profesora de Derecho Administrativo, Universidad de La Habana).

El intenso programa de trabajo estuvo marcado por la presentación de ponencias y el desarrollo de amplios debates que imprimieron ritmo e intensidad a la actividad.

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Las ponencias presentadas en los dos días de sesiones fueron las siguientes: La supervivencia de la Colonia en la Administración Pública en los primeros años de la República, por el Dr. Santiago BAHAMONDE (Universidad de La Habana); Administración de justicia y nuevo mapa de fuentes del ordenamiento jurídico cubano, por el MSc. Carlos J. BRUZÓN VILTRES y la Lic. Lianet B. PALACIO CASTILLO (Universidad de Granma); La igualdad y su carácter trifonte: ¿principio, valor, derecho? Formas de vulneración, por la Lic. Sudis María VELÁZQUEZ BORGES (Universidad de Granma); Administración Pública y acciones de inclusión, por la Dra. Martha PRIETO VALDÉS (Universidad de La Habana); Ética y Administración Pública, por la Dra. Majela FERRARI YAUNNER y la Dra. Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ (Universidad de La Habana); Participación ciudadana y gestión pública, por la Dra. Grethel ARIAS GAYOSO (Universidad de Oriente); La autonomía del Municipio en Cuba. ¿Realidad o exigencia?, por la Dra. Caridad Rosa JIMÉNEZ MORALES (Universidad de Oriente); Principios básicos para el proceso de institucionalización jurídica de la gestión pública del desarrollo local en Cuba, por el Lic. Daiquiel HERNÁNDEZ DUARTE/MSc. Orisel HERNÁNDEZ AGUILAR y el Lic. Carlos César TORRES PÁEZ (Universidad de Pinar del Río); La organización y el funcionamiento de la Administración Local a la luz de la experiencia actual en las provincias de Artemisa y Mayabeque: una visión práctica, por la Lic. Yenisleydis BERGUEIRO CRESPO (asesora jurídica, CAP de Artemisa) y la Lic. Mabel CANDANO PÉREZ (Universidad de Matanzas); La descentralización administrativa a favor de los municipios: un acercamiento a los municipios turísticos, por el Lic. Orelvis JACOMINO

RODRÍGUEZ (Universidad de Sancti Spíritus); Los mecanismos jurídicos-administrativos para la introducción del asociativismo municipal en Cuba: convenios administrativos y hermanamientos, por la MSc. Orisel HERNÁNDEZ AGUILAR (Universidad de Pinar del Río); El control de la disciplina deportiva de la Administración Pública por el Dr. Karel PACHOT

ZAMBRANA (Universidad de Oriente); La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Presupuestos teóricos para su perfeccionamiento en Cuba, por la MSc. Laipne CABRERA GUERRA (Universidad de Granma); Procedimiento de expropiación forzosa: el problema en la aplicación de sus requisitos, por la Lic. Mónica del Pilar GUERRA MEDINA (Universidad de Granma); Las servidumbres de acueducto. Valoraciones sobre su regulación en el ordenamiento jurídico cubano, por la MSc. Irina PÉREZ

TRUJILLO (Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas); Un acercamiento a la naturaleza jurídica de la Organización Superior de Dirección Empresarial (OSDE) en el contexto jurídico cubano, por el Lic. Fernando MONZÓN (Universidad de La Habana); Hacia una adecuada regulación constitucional del servicio público en Cuba , por el MSc. Yomisel GALINDO RODRÍGUEZ (Universidad de Granma); Parafiscalidad y tasas tributarias: la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en Cuba en el ejercicio del trabajo por cuenta propia, por la MSc. Liana SIMÓN OTERO (asesora jurídica, Pinar del Río).

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Igualmente, el evento contó con la presencia de dos reconocidos profesores franceses de Derecho Público, quienes tuvieron a su cargo las siguientes intervenciones: La evolución de las justificaciones de la intervención pública en el vocabulario jurídico, por la Dra. Vèronique CHAMPEILS-DESPLATS (Universidad de Paris X), y Una cuestión de teoría del derecho frente al juez administrativo, por el Dr. Eric MILLARD (profesor de Derecho Público, Universidad de Paris X).

La conferencia de clausura fue impartida por el Dr. Andry MATILLA

CORREA (Profesor Principal de Derecho Administrativo, Universidad de La Habana, y presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la UNJC), con el tema: El conocimiento de las categorías jurídico-administrativas: un presupuesto para la adecuada instrumentación de las transformaciones en el plano de la Administración Pública cubana.

En el marco de este encuentro nacional, se realizó la reunión de balance y rendición de cuenta de la Presidencia de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la UNJC de las principales actividades y acciones realizadas durante el año 2014.

I JORNADA INTERNACIONAL SOBRE DERECHO DEL DEPORTE, Santiago de Cuba, noviembre 27 y 28 de 2014

El deporte ha venido consolidándose como una de las manifestaciones sociales más importantes o relevantes de los últimos tiempos. La economía, psicología, sociología, medicina, filosofía y política han convergido en él pretendiendo descifrar sus coordinadas y expresiones más insospechadas. Sin embargo, desde el Derecho aún se percibe un rezago en cuanto a la necesaria comprensión de la práctica y competición deportivas, a pesar de ser este un fenómeno eminentemente normativo. Precisamente los desafíos y perspectivas del Derecho del Deporte en el siglo XXI fueron el tema general que convocó la I Jornada Internacional sobre Derecho del Deporte organizada por el Grupo de Investigaciones sobre Derecho del Deporte, de la Facultad de Derecho en la Universidad de Oriente (GIDD-FD), y la Junta Directiva Provincial de la Unión Nacional de Juristas de Cuba (UNJC) que se celebró entre los días 27 y 28 de noviembre de 2014 en la ciudad de Santiago de Cuba. En calidad de coauspiciadores concurrieron la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo (SCDCA) y su Capítulo Provincial en Santiago de Cuba; la Asociación Española de Derecho Deportivo (AEDED); el Centro Brasileño de Estudios sobre Derecho Deportivo (CBEDD) de la Universidad Federal de Goiás, Brasil; el portal web especializado en Derecho Deportivo Iusport; la Disciplina de Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Estado y del Derecho de la Facultad de Derecho; la Cátedra de Estudios sobre Derecho del Deporte (CEDD) Dr. Ignacio Agramonte y Loynaz, Facultad de Cultura Física, Santiago de Cuba, de la Universidad de Ciencias de la Cultura Física y el Deporte Manuel Fajardo; y la Dirección Provincial de Deportes, Santiago de Cuba.

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El encuentro, que tuvo como espacio el Salón de Conferencias del Centro de Información para la Ciencia y la Tecnología (MEGACEN), adscrito a la Delegación Territorial del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente (CITMA), fue idóneo para saludar el Día Nacional de la Cultura Física y el Deporte (19 de noviembre) y el X Aniversario del Encuentro sobre Derecho del Deporte celebrado en Santiago de Cuba (20 al 22 de diciembre de 2004), donde participaron prestigiosos miembros del entonces Grupo de Investigación en Derecho Deportivo de la Universidad de Extremadura. Se contó con la asistencia de 61 participantes, entre los que fueron destacadas las conferencias impartidas por el Lic. Hugo Gabriel HERRERA, asesor legal del Presidente del Instituto Nacional de los Deportes de ese país (INDES); la Dra. Zitlally FLORES FERNÁNDEZ, profesora e investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Juárez del estado Durango, México; el Esp. José Rafael ALCALÁ FRANCO, abogado venezolano especializado en Derecho Deportivo, y Sebastián Andrés ACEVEDO VÁZQUEZ, miembro de la Asociación Latina de Filosofía del Deporte (ALFID) y director de la Comunidad Chilena de Filosofía y Derecho del Deporte.

Una invitación a participar en la II Jornada sobre Derecho del Deporte, que se celebrará entre los días 19 y 20 de noviembre de 2015, fue el colofón del encuentro, convocada de conjunto con el Plan de Actividades del GIDD-FD, significándose por el Dr.C. Karel Luis PACHOT ZAMBRANA, coordinador del GIDD-FD, la relevancia impostergable de impulsar las investigaciones jurídicas sobre el ámbito deportivo, mucho más en los actuales tiempos en los que se comienza a trasformar el sistema deportivo cubano. Todo ello permite plantear como propósito que el Derecho del Deporte halle en Santiago de Cuba una plaza por excelencia en el contexto contemporáneo nacional e internacional.

III SEMINARIO ARGENTINA-CUBA-URUGUAY DE DERECHO PÚBLICO “ESTADO, DERECHO, DERECHOS”, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, diciembre 16 y 17 de 2014

Organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana (Cuba), la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba (UNJC), la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, UNLP (Argentina) y la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Uruguay), se desarrolló el III Seminario Argentina-Cuba-Uruguay de Derecho Público “Estado, Derecho, derechos”.

Este seminario fue inaugurado en el Aula Magna de la Universidad de La Habana el 16 de diciembre de 2014 y las sesiones de trabajo se extendieron durante el propio día 16 y el 17 de diciembre, completando

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dos días de fructífero e intenso intercambio de ideas a propósito del tema convocado, entre especialistas de Cuba, Argentina y Uruguay.

Las palabras de recibimiento de los participantes corrieron a cargo del Dr. Andry MATILLA CORREA, presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la UNJC, y organizador del seminario, para dar paso enseguida a la conferencia inaugural: Kelsen en La Habana, por el Dr. Oscar SARLO (Profesor Titular de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Uruguay).

Por la parte argentina fueron presentadas las siguientes ponencias: La efectivización de los derechos sociales, la igualdad y los modelos de justicia en la República Argentina, por Pablo OCTAVIO CABRAL (abogado, docente de grado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina); La utilización del discurso de los Derechos Humanos como herramienta hegemónica del imperialismo en Latinoamérica y el Caribe. El trasfondo ideológico de la actividad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: origen y desarrollo, por Pedro SISTI (abogado, docente de grado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina; director de la Clínica de Interés Público de la UNLP); y El Estado en juicio. Prerrogativas procesales y el principio de paridad de armas, por Miguel Héctor EDUARDO OROZ (abogado, docente de grado y posgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata).

Por el lado uruguayo, las ponencias expuestas fueron: El impacto de la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales sobre el régimen de la responsabilidad del Estado, por Nicolás CENDOYA (abogado, profesor de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Uruguay; director de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones de Uruguay); y Cómo utilizar la Teoría del Derecho para la investigación en Derecho Público, por Oscar SARLO (Profesor Titular de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Uruguay).

La nutrida representación cubana destacó por las siguientes ponencias: Los derechos fundamentales en la Constitución cubana de 1901, por Santiago Antonio BAHAMONDE RODRÍGUEZ (Facultad de Derecho Universidad de La Habana, Cuba); Los derechos económicos, sociales y culturales en el constitucionalismo cubano de 1933 a 1940, por Fabricio MULET MARTÍNEZ (Universidad de La Habana, Cuba); Tendencias constitucionales de los derechos de participación política. Una mirada hacia Cuba, por Yan GUZMÁN HERNÁNDEZ (Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Cuba); Los derechos socioeconómicos y culturales en Cuba: perfeccionamiento de su tutela, por Martha PRIETO

VALDÉS (Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Cuba); El derecho de asociación en cooperativas. Probables contribuciones del nuevo constitucionalismo latinoamericano para Cuba, por Orestes

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RODRÍGUEZ MUSA (Universidad de Pinar del Río Hermanos Saíz); El derecho al honor en el ordenamiento jurídico cubano: antecedentes y actualidad, por Alie PÉREZ VÉLIZ (Universidad de Pinar del Río Hermanos Saíz); Una mirada romanista al origen de las instituciones administrativas, por Joanna GONZÁLEZ QUEVEDO (Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Cuba); La propiedad personal en Cuba. Una visión crítica, por Yuri PÉREZ MARTÍNEZ (Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Cuba); La incompetencia como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos. Una visión desde el ordenamiento jurídico cubano, por Laipne CABRERA GUERRA (Universidad de Granma); Administración Pública y control, por Grethel ARIAS GAYOSO (Facultad de Derecho, Universidad de Oriente); El derecho al acceso a la justicia administrativa en Cuba, por Benjamín

MARCHECO ACUÑA (Facultad de Derecho, Universidad de La Habana); Los recursos administrativos como expresión del derecho a la defensa en sede administrativa: un acercamiento a Cuba, por Orisell RICHARDS

MARTÍNEZ (Facultad de Derecho, Universidad de La Habana); Los derechos de los contribuyentes en el régimen tributario cubano actual, por Orestes DÍAZ LEGÓN (Facultad de Derecho, Universidad de La Habana); La fiscalización de la actividad de seguros, por Alejandro VIGIL

IDUATE (Facultad de Derecho, Universidad de La Habana); Responsabilidad del Estado en las demandas por inversionistas extranjeros, por Joanna ODRIOZOLA GUITART (directora jurídica del MEP, Universidad de La Habana); e Investigación y Derecho Público, por Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ (Facultad de Derecho, Universidad de La Habana).

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AVANCES EN MEDICINA LEGAL: INGENIERÍA GENÉTICA,

ALTERACIONES PSÍQUICAS Y DROGAS. J. Homs SANZ DE LA

GARZA, J.M. Bosch Editor, Barcelona, España.

COMPENDIO DE LEGISLACIÓN SOBRE LOS SÍMBOLOS

NACIONALES. Tribunal Supremo Popular, Dirección de Tribunales

Militares, FAR, La Habana, 2013.

CONFLICT RESOLUTION QUARTERLY. Volume 22, Number 1-2,

Fall-Winter 2004. Publication of the Association for Conclit Resolution.

Tricia S. Jones, Editor in Chief, Washington D.C., USA.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Associação dos Advogados de São Paulo,

Brazil, 7ma edición atualizada, 2014.

CONTRATOS. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL. 2da edición

actualizada y ampliada. Índices. Tomos I al VII. Alberto G. SPOTA. Luis

F.P. LEIVA FERNÁNDEZ, actualizador, La Ley, Buenos Aires, Argentina,

2009.


actualizada y ampliada. Tomo IV, Parte Especial. Compraventa-Permuta-

Cesión. Alberto G. SPOTA. Luis F.P. LEIVA FERNÁNDEZ, actualizador, La

Ley, Buenos Aires, Argentina, 2009.


actualizada y ampliada. Tomo V, Parte Especial. Locación de cosas-

Locación de servicios. Alberto G. SPOTA. Luis F.P. LEIVA FERNÁNDEZ,

actualizador, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2009.

DVD COMENTARIOS A LAS LEYES PENALES CUBANAS. SERIE

CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS. Dr. Arnel MEDINA

CUENCA, coordinador, Unión Nacional de Juristas de Cuba (UNJC),

Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y Proyecto Género y

Derecho de la UNJC, diciembre de 2014.

PUBLICACIONES RECIBIDAS

215

DVD MEMORIAS DE LA VII CONFERENCIA INTERNACIONAL

DE DERECHO DE FAMILIA Y II ESCUELA IBERO-

LATINOAMERICANA DE DERECHO DE FAMILIA Y OTRAS

DISCIPLINAS AFINES. Coordinadoras: Dra. Olga MESA CASTILLO y

MSc. Yamila GONZÁLEZ FERRER, Editorial UNIJURIS, La Habana, 2013.

EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, No. 56, julio-agosto 2014; No. 57,

septiembre-octubre 2014, y No. 58, noviembre-diciembre 2014. Revista del

Colegio Notarial de Madrid, España.

ESCRITURA PÚBLICA, No. 88, julio-agosto 2014; No. 89, septiembre-

octubre 2014. Consejo General del Notariado, Madrid, España.

ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB E LEGISLAÇÃO

COMPLEMENTAR. 13ra edición atualizada até maio de 2014. ORDEM

DOS ADVOGADOS DO BRAZIL, CONSELHO FEDERAL.

ESTUDIOS CUBANOS SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS

CONEXOS. Caridad del Carmen VALDÉS DÍAZ, Ediciones ONBC, La

Habana, 2014.

JOURNAL OF THE AMERICAN ACADEMY OF MATRIMONIAL

LAWYERS, Volume 24, Number 2, 2012.

REVISTA JUSTICIA Y DERECHO, No. 23, año 12, diciembre 2014.

Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba.

LEGALIDAD SOCIALISTA, Edición Especial, XII Encuentro

Internacional de Ciencias Penales, noviembre 2014. Fiscalía General de la

República de Cuba.

MATERIAL DE TRABAJO EN TALLERES SOBRE PERSPECTIVA

DE GÉNERO. Oficina de la Mujer, Corte Suprema de Justicia de

Argentina.

REENCUENTRO CON PEPE GARCERÁN, EN BUSCA DE UN

JOVEN Y SU TIEMPO. María Eugenia GARCERÁN DE VALL, Carlos

Manuel MENÉNDEZ LARA, Centro Cultural Pablo de la Torriente Brau, La

Habana, 2012.

REGISTRADORES DE ESPAÑA, No. 68, abril-junio 2014; No. 69, julio-

septiembre 2014, V Época. Colegio de Registradores, Madrid, España.

REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO, No. 37, julio-diciembre

2014. Universidad de la República, Montevideo, Uruguay.

REVISTA DEL NOTARIADO, No. 914, octubre-diciembre 2013. Órgano

Oficial del Colegio de Escribanos de la ciudad de Buenos Aires, Argentina.

PUBLICACIONES RECIBIDAS

216

REVISTA IBDFAM. Edición 11, mayo 2014; Edición 12, junio 2014;

Edición 14, septiembre 2014. Revista del Instituto Brasileiro de Direito de

Familia.

RIN, No. 120, Revista Internacional del Notariado. UINL, Buenos Aires,

Argentina.

SEXOLOGÍA Y SOCIEDAD. Año 18, No. 50, diciembre 2012.

Publicación Especializada del Centro Nacional de Educación Sexual,

CENESEX, UNFPA.

THE ALABAMA LAWYER. Volume 73, Number 3, May 2012.

VERDICT. Vol. 20, No. 2, April 2014, y Vol. 20, No. 3, July 2014.

National Coalition of Concerned Legal Professionals.

VIOLENCIA FAMILIAR, UN ANÁLISIS NORMATIVO. Centro de

Estudios para el Fortalecimiento Institucional, Fundación de Estudios

Políticos, Económicos y Sociales para la Nueva Argentina, FEPESNA.

NOTA: Estos títulos pueden ser consultados en la Biblioteca Dr. Francisco Varona Duque-Estrada, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.

NUEVAS NORMAS PARA LA PUBLICACIÓN EN LA

REVISTA CUBANA DE DERECHO

1. La Revista Cubana de Derecho publicará los trabajos tanto nacionales

como extranjeros, que sean aprobados por su Consejo Editorial.

2. La secretaria del Consejo Editorial recepciona los trabajos en las direcciones

electrónicas ([email protected] // [email protected] ) remitiéndolos a cada uno de los miembros del Consejo, previa designación de los ponentes o

evaluadores (uno a tres), los que en el plazo de 30 días emiten un dictamen sobre

la calidad de estos, para su posible publicación en la Revista, y en los casos

pertinentes efectúan las sugerencias que consideren oportunas. Cuando

recomienden realizarle determinadas correcciones al trabajo, se les informa a los

autores, a los efectos procedentes. Tanto la fecha de recepción, como la de aceptación del trabajo, se expresarán en la publicación.

3. Los artículos que se van a enviar pueden ser el resultado de

investigaciones o de reflexiones teórico-prácticas sobre cualquier tema

jurídico. Los trabajos presentados deben ser inéditos.

4. Los trabajos ganadores de los concursos de las sociedades científicas o del

Premio Ignacio Agramonte son sometidos a la consideración del Consejo Editorial, siempre que sean presentados por sus autores y cumplan los

requisitos formales establecidos en las presentes normas. En la

publicación se hace mención al premio recibido.

5. Los trabajos deben ser redactados con procesador de texto Microsoft Word. Se

utiliza interlineado sencillo, sin introducir sangría. Los párrafos deben estar

separados entre sí por un espacio, utilizando como fuente Arial 12 para el texto y Time New Roman 10 para las notas a pie de página.

6. Los artículos enviados deben expresar, además del título, los datos

identificativos del autor, el centro en que se desempeña profesionalmente,

la actividad que realiza, la dirección electrónica, las categorías científica y

docente, las sociedades científicas a las que pertenece y otros datos que

considere de interés. 7. Los artículos deben contener las palabras claves, un breve resumen de no

más de 200 palabras (ambos en español y en inglés) y un sumario o índice.

Cuando se trate de trabajos que son resultados de tesis doctorales,

maestrías o especialidades, se hará constar en el resumen.

8. La extensión máxima es de 25 páginas y 10 páginas para el caso de

comentarios jurisprudenciales. 9. Las citas bibliográficas deben incluirse a pie de página y cumplimentar los

requerimientos que en el orden formal se exigen para las publicaciones

seriadas. No se dedica un espacio final a la bibliografía.

10. La selección de los artículos que se publican en cada uno de los dos números

anuales de la Revista la realiza el Consejo Editorial, de entre los que resulten

aprobados para su publicación, teniendo en cuenta el necesario balance por materias y entre los trabajos de contenido teórico y los que van dirigidos al

análisis del Derecho positivo y la Jurisprudencia.

11. Los trabajos que se publiquen, expresan la opinión de cada autor, por lo

que no constituyen criterios oficiales de la Organización.



PRÓXIMO NÚMERO

La edición número 45 incluirá, entre otros, los artículos siguientes:

RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL no formalizada. La realidad supera al mito. Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO

LA DIALÉCTICA ENTRE LO SUBJETIVO Y LO OBJETIVO EN LA teoría del delito. DR. Yan VERA TOSTÉ

EL CAMBIO EN LOS OBJETOS SOCIALES EN CUBA. HACIA LA concesión de facultades al sistema empresarial. Dra. Johanna ODRIOZOLA GUITART y Lic. Ivonne RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, las tecnologías y la información digital en el marco del ciberespacio. Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN

LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). Su aplicación en Italia. Dra. Gabriella CREPALDI

R E V I S T A

C U B A N A de D E R E C H O

cubana de derecho - unjc.co.cu · derecho internacional privado y mercantil internacional, del 29...

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