CUARTA JORNADA DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL

ORIENTADA AL ANÁLISIS CRÍTICO Y AL DEBATE.

Salta 28 al 29 de octubre de 2010.

Cuestiones penales y civiles ante los superiores tribunales.

Panelista: Ángela E. Ledesma.1

Sumario: I.- Introducción. II1.- Objeto de la impugnación. II.2.- Posible ingreso

de oficio a cuestiones no introducidas por las partes. III:- Problemas que plantea el

recurso del acusador: 3.1.- Alcance del conocimiento del tribunal de alzada cuando el

fiscal no tiene habilitada la vía. 3. 2.- Limitación objetiva respecto del acusador privado.

3.3.- Consecuencias del recurso del acusador. Reenvío. 3.4- Causales de invalidación y

reedición del debate. 3.5.- Relación entre doble juzgamiento y plazo razonable de

realización del proceso. 3.6.- Non bis in idem – interpretación amplia. 3.7.- Reenvío y

non bis in idem - Estado actual de la discusión. 3.8.- Estándares e interrogantes

vigentes. IV.- Otros problemas vinculados los límites del decisorio. 4.1.-Imposición de

pena por el tribunal del recurso. 4.4.- Puede el tribunal del recurso recalificar los

hechos ¿? V.- Colofón.

I.- Introducción:2

La propuesta del profesor Eduardo Oteiza es provocadora, son muy diversas las

cuestiones que podríamos abordar vinculadas a la problemática que plantean los recursos

en los procesos penales y civiles ante los superiores tribunales, solo habremos de tomar

algunas de ellas. Partiendo de conceptos muy generales y harto conocidos, para luego

ingresar en el tratamiento de algunos problemas que subsisten después de la doctrina de la

1 Profesora regular de la Facultad de Derecho de la UBA.2 En primer lugar deseo agradecer al profesor Eduardo Oteiza, impulsor de éstas jornadas, el inmerecido honor que significa el poder participar como panelista, máxime en un tema de tanta actualidad y trascendencia.

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máxima capacidad de rendimiento en la revisión de las sentencias condenatoria sentada por

la CSJN en el caso Matías Casal, en septiembre de 20053, toda vez que adquieren

relevancia interrogantes vinculados al recurso del acusador, los alcances esa revisión y del

posible reenvío, así como la competencia de los tribunales de alzada para abordar

cuestiones que no fueron oportunamente introducidas por las partes.

Centraremos la atención en las siguientes cuestiones: consecuencias del recurso del

acusador y reedición del debate, alcances de la decisión del tribunal y relación con las

cuestiones introducidas por las partes en materia de pena y aplicación del derecho; esta

tarea se intentará a luz de algunos fallos trascendentes del Máximo Tribunal.

II.1- Objeto de la impugnación.

El límite objetivo del tribunal de alzada, depende del memorial o expresión de

agravios introducidos por las partes, mediante el cual se fundamente la vía. Como tal

constituye una verdadera “demanda de impugnación”4, que fija los límites de los agravios

y el consecuente conocimiento del recurso por el tribunal, debiendo contener la crítica

concreta y razonada de las partes del fallo que el recurrente considere equivocadas.

Los errores de las decisiones judiciales, que pueden alegar las partes, han permitido

clasificarlos según que los vicios recaigan sobre el procedimiento o sobre la sentencia del

magistrado. Si el juez incurrió en un equívoco de razonamiento lógico, deductivo o

inductivo, aplicando erróneamente el derecho o determinando defectuosamente los hechos,

el error se considera de juicio sobre el fondo de la cuestión (error in iudicando). El juez

también puede aplicar defectuosamente normas procesales en el acto de juzgar, es decir

equivocar el procedimiento en la construcción de su sentencia; éste es el caso de la

violación de los principios de la sana crítica o de la carga de la prueba.

Pero el objeto de la impugnación puede motivarse en vicios del procedimiento

anterior a la sentencia, éstos errores también pueden ser abordados como consecuencia del

recurso deducido contra la sentencia definitiva en el proceso penal, siempre que los vicios

de que se trate sean absolutos o hayan sido oportunamente alegados y la cuestión resuelta

contra el interés de la parte recurrente. De éste modo aparecen dos clases de vicios (in

3 Fallos 328:3390.4 Fenochietto Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires 1999, página 35.

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procedendo), según los contenga la propia sentencia o la inobservancia de normas

procesales radique en actos anteriores.

Los Tribunales Superiores tradicionalmente abordaron solo el error o la falsa

aplicación de la ley por la vía de los denominados recursos extraordinarios, es decir que se

reservaba para ellos las cuestiones de derecho salvo excepciones de arbitrariedad o

absurdo. Hoy en cambio los dogmatismos se encuentran en crisis, la propia Corte en Casal

afirmó la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios.5 De

mismo modo también ha pasado a ser una cuestión secundaria e impracticable la división

entre cuestiones de hecho y de derecho.6

II.2.- Posible ingreso de oficio a cuestiones no introducidas por las partes.

El agravio como límite del conocimiento del tribunal de alzada, quantum

appelatum quantum devolutum, se ve alterado cuando se ingresa de oficio al tratamiento de

cuestiones que involucren garantías constitucionales mínimas del proceso. Ello no significa

desconcer el principio dispositivo que impera en materia de recursos, sino que se trata de

supuestos que en el marco del Estado de Derecho no pueden tolerarse como actos idóneos

para fundar una condena penal, por haberse configurado de vicios absolutos.

Claramente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando entre

otros casos dijo: “En efecto, si bien es doctrina de esta Corte que sus sentencias deben

limitarse a lo peticionada por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito

previo emanado de su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del

procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público,

toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y

que afecta una garantía constitucional no podría ser confirmada.”7

En ese orden entendió: “Que si bien las resoluciones que declaran improcedentes

los recursos interpuestos ante los tribunales locales no justifican –como regla- el

otorgamiento de la apelación art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a este principio

cuando la lectura del expediente pone al descubierto una trasgresión a la garantía

constitucional del debido proceso de tal entidad que afecta la validez misma de su

pronunciamiento, circunstancia que debe ser atendida y declarada con antelación a

cualquier otra cuestión que se hubiere planteado.”8 5 Fallos 328:3390, Considerando 28) del Voto de la mayoría.6 Fallos 328:3390, considerando 32) del voto de la mayoría.7 Fallos 329:4688. Considerando 4°) del voto de la mayoría; cita de causa Tarifeño Fallos 325:2019..8 Fallos 329:4688, considerando 4° del voto de la mayoría.

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Para ello el Máximo Tribunal, en reiteradas oportunidades interpretó que “en

materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la

observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y

sentencia”9 “Estas formas sustanciales del juicio no se cumplen si un tribunal interviene en

una causa sin hallarse facultado para conocer en ella, de modo tal que toda decisión que

haya sido emitida con ausencia de jurisdicción se encuentra inexorablemente afectada de

invalidez. No es otra la razón que subyace en el reconocimiento de jerarquía constitucional

al principio según el cual tan desprovista de soportes legales resultaría una sentencia de

primera instancia sin acusación como una condena de segunda instancia sin apelación

(Fallos: 255:79), por lo que no es dable que los tribunales de apelación excedan la

jurisdicción que les acuerdan los recursos deducidos ante ellos (Fallos: 248:577, 254:353;

258:220, entre otros)”10 Estas afirmaciones son trascedentes en orden a la ratificación del

criterio sentado en Tarifeño11 y en definitiva a la consagración del ne procedat iudex ex

officio.

En definitiva el objeto del recurso está delimitado por los agravios introducidos por

las partes, en tal sentido se expidió la jueza Doctora Carmen Arghibay en el caso Casal12 ,

allí afirmó que, para garantizar una revisión del fallo acorde con la Constitución Nacional,

el tribunal de alzada debía dar tratamiento a todas las cuestiones planteadas por la defensa,

aclarándose que ello no tenía una extensión tal que obligue al tribunal de segunda instancia

a tratar asuntos no planteados.

No obstante, en éste punto existe un aspecto no claramente definido, la posibilidad

de introducir nuevos agravios en la audiencia de informes en casación (art. 465 CPPN),

( recuérdese que en el orden federal es la única vía idónea para recurrir la sentencia

condenatoria o aquellas equiparables), cada vez que la defensa recurrió a la apelación

federal por ausencia de tratamiento de los agravios introducidos en esa oportunidad durante

el trámite del recurso de casación, se resolvió con remisión a Casal, sin más explicaciones.13 Esa respuesta a mi ver implica que deben admitirse las cuestiones argüidas en ese acto.

9 Fallos 125:10; 127:36; 308:1557, entre otros).10 Fallos 329:4688, considerando 5° del voto de la mayoría.11 Fallos 325:2019. No puede haber condena sin acusación porque se violan las formas sustanciales del juicio.12 Fallos 328:3399; considerando 12) del voto de la jueza Arghibay.13 Fallos C.2979.XLII Catrilaf, Ricardo o Fernández, Luis Miguel s/ causa N° 6799 resuelta el 26 de junio de 2007; C.1240.XLIII Concha Alejandro, Daniel s/recurso de casación, resulta el 20 de agosto de 2008 y M.253.XLV Martínez Caballero Osvaldo, resuelta 9 de diciembre de 2009.

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Criterio igualmente aplicable a las vías que permitan la revisión de iguales decisiones en el

orden provincial.14

Distinto parece ser el norte en materia federal y nacional en los supuestos de

apelación, al menos si damos estricto cumplimiento a la previsión del art. 454, conforme la

reforma introducida por ley 26.374, en la medida que expresamente prevé que la audiencia

se celebrará para que “los recurrentes expongan los fundamentos del recurso, así como las

peticiones concretas que formularen, quienes podrán ampliar la fundamentación o desistir

de algunos motivos, pero no podrán introducir otros nuevos ni realizar peticiones

distintas a las formuladas al interponer el recurso.” 15 Previsión que a mi ver contraría el

derecho al recurso contra las decisiones importantes16 del proceso que garantiza el art. 75

inc. CN, art. 8.2h) CADH y 14.5 PIDCyP, y la esencia misma del debate oral y público que

la reforma legislativa pretende adoptar como regla para la contraposición de intereses en

materia de impugnaciones. Por lo interpretamos que deberían flexibilizarse los límites de la

discusión y permitirse la introducción de nuevos agravios siempre que se celebre audiencia

de informes.

En consecuencia, existen dos razones para limitar la vía recursiva de las partes, una

la materia que ellas misma introduzcan en los agravios impedir y otra, la competencia

objetiva del tribunal establecida por la ley, en cuanto no es posible exceder la autorización

dada para ingresar o no en un caso, porque esto equivaldría a un excedo de jurisdicción.

III:- Problemas que plantea el recurso del acusador.

En éste punto se entrecruzan el recurso del acusador y la garantía del y ne bis in

idem (Arts 33 y 75 inc.22CN, Arts .8inc.4 CADH y art. 14.7 PIDCyP) y se presenta como

principal problema el riesgo de afectación de la garantía de prohibición del doble

juzgamiento como consecuencia del triunfo de la impugnación fiscal deducida contra la

sentencia absolutoria. Así se coloca en tensión al principio que establece: “Ningún

habitante de la Nación puede ser sometido a una persecución penal más de una vez, por

un mismo hechos…”. Recientemente la cuestión parce reconducirse por el camino antes

señalado por la doctrina más autorizada17, esto es que el único facultado para recurrir la 14 Conforme la doctrina fijada en Salto, Rufino Ismael s/abuso sexual agravado, causa n° 117/04.15 Art. 454 CPPN, reformado por ley 26.374, lo resaltado nos pertenece.16 Informe 24/92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, citado por la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, del 4 de julio de 2004.17 Maier Julio, ob. Cit., Tomo i, págs. 632 y sgtes. Allí expresa que “… la negación al acusador del recurso para obtener un nuevo juicio, por “injusto” que pueda ser presentado, en “apelación”, el veredicto final del primero…(es)…, la solución correcta del problema planteado, desde varios puntos de vista. En primer lugar, el principio ne bis in idem, correctamente interpretado por su solución más estricta para la persecución penal,

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sentencia del tribunal de juicio es el imputado y que solo en sus manos se encuentra la

posibilidad de un segundo debate.

El sendero recorrido por la CSJN así parece presagiarlo a través de las últimas

decisiones adoptadas por mayoría del Tribunal en los casos Kang18, Lagos Rodas19,

Gilio20y Sandoval21. De todos modos hasta que éstos casos no vuelvan a ella22, no

conoceremos definitivamente hasta donde la doctrina que parece deducirse es tal. Por

ahora subsisten importantes interrogantes, en un sistema como en nuestro donde los

principios constitucionalizados van por un andarivel y las normas procesales por otro. A

ello nos referiremos a continuación, destacando los casos que significaron la toma de

posición hasta llegar al punto en que nos encontramos. En un recorrido que va desde la

disidencia de los jueces Petracchi y Bossert en Garófalo23 hasta hoy.

3.1.- Alcance del conocimiento del tribunal de alzada cuando el fiscal no tiene

habilitada la vía.

Respecto al límite impuesto al acusador para recurrir y la posibilidad de superar esa

valla, cabe recordar que en el precedente Arce24 fue analizada ésta cuestión, allí se dejo en

claro que no le asiste derecho al recurso (Art. 75 inc. 22; 8.2 h) CADH; 14.5 PIDCyP),

dado que esa garantía fue conferido solo en beneficio del inculpado, en tanto el Ministerio

Público es un órgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, por ende no se

encuentra amparado por la norma con rango constitucional. Allí se expresa que “…es

voluntad del constituyente rodear a este sujeto de mayores garantías sin que sea posible

concluir que esta diferencia vulnere la Carta Magna, pues es un norma con jerarquía

constitucional la que dispone tal tratamiento.” 25 Por lo demás, “…no es ocioso señalar que

debería conducir, por sí mismo, a impedir que el Estado, una vez que ha decidido provocar un juicio contra una persona ante sus propios tribunales de justicia, pueda evitar la decisión del tribunal de juicio mediante un recurso contra ella, que provoca una nueva persecución penal en pos de la condena o de una condena más grave, con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y, eventualmente, a un nuevo juicio.” A renglón seguido agrega: “Pero, además, a esa conclusión se debe arribar en conjunción con el sistema de garantías procesales previsto por nuestra Constitución nacional para quien soporta una persecución penal” para sostener tal afirmación cita los arts. 24 y 75 inc.22 CN, 14.5 del PIDCyP y 8.2 de la CADH.18 Fallos 330:2265.19 Fallos 330: 4928.20 G.931.XLII Gilio Juan y Montenegro, Susana Beatriz.21 S.219.XLIV, Sandoval, David Andrés. 22 Kang, se encuentra con dictamen del Procurador de fecha 17 de febrero de 2010, K, Y S s/casación; S.C.K. 121; L. XLIV; al que haremos referencia más adelante.23 Fallos 330:1514.24 Fallos 320:2145.25 Fallos 320:2145, Considerando 8°.

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el Estado –titular de la acción penal- puede autolimitar el ius persequendi en los casos que

considere que no revisten suficiente relevancia como para justificar su actuación. En tales

condiciones, el fiscal debe ejercer su pretensión en los términos que la ley procesal le

concede. ”26

La doctrina sentada en Arce fue reiterada en Da Canceicao Teixeira, con remisión

al dictamen del Procurador (que había remitido a ese caso en Arce), al expresar que, la

garantía de la doble instancia, en materia penal “ha sido consagrada sólo en beneficio del

inculpado y la limitación que para el Ministerio Público Fiscal establece el art. 458 del

Código Procesal Penal de la Nación, no viola el derecho de igualdad.”27 Allí se habilita la

apelación ante la Corte al interpretar que “Si bien los agravios –vinculados con la eficacia

probatoria que el fallo asigna a la versión exculpatoria del imputado- remiten al análisis de

cuestiones ajenas al recurso extraordinario, éste procede cuando lo decidido carece de

fundamentación bastante”28

No obstante es interesante analizar si existe la posibilidad de ingresar –por vía de

casación, apelación o simple recurso-29 al tratamiento de una impugnación deducida por el

ministerio público fiscal, cuando el límite objetivo impuesto por la ley procesal no la

habilita. Esto es si el tribunal tiene jurisdicción para intervenir.

Así la CSJN interpretó que se violan las formas sustanciales del juicio si “…el

Tribunal Superior de Justicia carecía de competencia para anular la sentencia absolutoria

sin que mediara una declaración de inconstitucionalidad de los límites objetivos

previstos…”30 En tal sentido la mera alegación de deficiencias de fundamentación en la

decisión recurrida, no alcanza a configurar una violación del debido proceso.31 Más aun en

el caso, Garrafa, el juez Maqueda expresó: “Que el exceso de jurisdicción resulta 26 Fallos 320:2145, considerando 9°. 27 Fallos 325:503 (Casimiro Da Canceicao Teixeira). 28 Fallos 325:503, se agrega, en el voto de la mayoría que “Es descalificable el pronunciamiento que –al absolver al acusado por el delito previsto por el art.9 de la ley 26.769 ha realizado un examen parcial e inadecuado de los elementos de convicción aportados, utilizando argumentos contradictorios y efectuando afirmaciones dogmáticas que sólo otorgan al fallo fundamentación aparente”. A su vez la disidencia de Petracchi y Bossert, se adelanta a lo que va a ser el criterio de la Corte en Di Nunzio (Fallos 328:1108), al expresar que “Sin perjuicio de la legitimidad de la restricción procesal a las facultades recursivas del Ministerio Público respecto de cuestiones de derecho común o de procedimiento, cuando lo que se pretende es el examen de un agravio federal, no es posible soslayar la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal”.29 Cuando equiparamos casación, apelación o simple recurso nos referimos a los distintos supuestos que en el orden provincial (Santa Fe –apelación-, Chubut –recurso-) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (apelación), pueden plantearse conforme las vías previstas para impugnar la sentencia definitiva, toda vez que aun nuestros códigos procesales autorizan el recurso del acusador, salvo los casos de limitación objetiva. 30 Fallos 329: 4688, considerando 6° del voto de la mayoría.31 Fallos 329:4688, considerando 5° del Juez Maqueda.

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manifiesto pues el fiscal para acceder al Superior Tribunal ni siquiera ensayó un planteo de

inconstitucionalidad respecto del límite objetivo impuesto por la norma”. Ello con

fundamento en el precedente Arce32 en cuanto establece que “el fiscal debe ejercer su

pretensión en los términos que la ley procesal le concede, sin que pueda considerarse

inconstitucional la limitación de la facultad del Ministerio Público para recurrir en la

medida en que, en las particulares circunstancias del caso, no se haya demostrado que se

afecte la validez de otras normas constitucionales.”33

El criterio sentado deja en claro que de no configurarse cuestión federal alguna,

solo un planteo de inconstitucionalidad podría conferir competencia al órgano

jurisdiccional.

A partir del criterio sentado en Di Nunzio,34 no queda duda que el superior tribunal

de la causa, conforme leys 48 y 4055, habrá de intervenir cuando se invoquen agravios de

naturaleza federal que habiliten la competencia de la Corte Suprema, conforme al

ordenamiento procesal vigente.35

En definitiva, el límite objetivo al recurso del acusador público o privado no obsta

la procedencia del recurso de casación, ni del extraordinario federal, si se ha planteado de

modo suficiente el agravio constitucional que la decisión le causa al impugnante. En éstos

casos ha sido amplia la equiparación a sentencia definitiva hecha por el Máximo Tribunal,

cuando concurren supuestos de arbitraridad, en salvaguarda de las garantías del debido

proceso y de la defensa en juicio.36

3. 2.- Limitación objetiva respecto del acusador privado.

Recurso del acusador privado. Con relación a la posibilidad recursiva del acusador

privado, la Cámara Nacional de Casación Penal en el Acuerdo 1/06 –Plenario n° 11- 37; al

admitir como doctrina plenaria que “el pretenso querellante se encuentra legitimado para

interponer los recursos de competencia de de esta Cámara”; consagró la tesis amplia.

32 Fallos 320:2145.33 Fallos 320:2145, considerando 9°. (1997) 34 Fallos 328:1108. Esta doctrina en realidad se había sentado antes en el caso Flax, pero no con tanta contundencia, allí se dijo que “Que el tribunal que dictó la sentencia contra la que se dirige el recurso extraordinario cuya denegatoria motivó esta queja, no es el tribunal superior según el art. 14 de la ley 48 (conf. Disidencia de los jueces Petracchi y Bossert en Fallos 325:503)”, es decir con cita de Da Canceicao Teixeira, ya referido. Fallo F. 1472.XXXVIII. Recurso de hecho, Flax, Marco Mario Oscar s/ exacciones ilegales reiteradas – causa n° 848.35 Fallos , voto de los jueces Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.36 Fallos:299:268; 301:1149; 313:215; 321:2243; 322:2080, 326:3334, entre otros.37 Acuerdo 1/06 –Plenario N° 11- “Zichy Thyssen, Federico; Ivanissevich,Alejandro s/ recurso de inaplicabilidad de ley”

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En aquella oportunidad nuestra posición fue moderada al reconocer, que como

derivación del derecho de defensa en juicio pensado en forma bidimensional38, el derecho

de acceso a la jurisdicción importa la posibilidad de cualquier persona –en nuestro caso, la

víctima- de presentarse ante los tribunales para reclamar el reconocimiento de sus derechos

en base a sus argumentaciones39También se recurrió a normativa constitucional para

reconocer que allí se le brinda al ofendido el derecho a una tutela efectiva que deviene en

la obligación del Estado de perseguir el delito para “garantizar el derecho a justicia de la

víctima”40 Ello para concluir que es necesario reconocer al acusador privado, en el caso al

pretenso querellante, la posibilidad efectiva de que otro tribunal revise aquellas

resoluciones contrarias a sus intereses, en atención a la importancia de la decisión, ello en

virtud de lo normado por el artículo 8.2.h de la CADH. 41

Hoy en cambio, si bien seguimos pensando que durante la sustanciación de un

proceso habrá que garantizar al menos un recurso a quien pretende ingresar como víctima

en él y la posibilidad de reclamar frente al archivo de las actuaciones, a la luz de la

prohibición de persecución penal múltiple, creemos que rigen para quien reviste tal

carácter las mismas limitaciones que con relación al acusador público. Es decir, garantizar

todas las posibilidades de contradecir durante la sustanciación del debate, pero restringir la

facultad de provocar un nuevo juicio cuando la sentencia sea absolutoria.

La CSJN en el caso Juri, analizó el derecho de la víctima a recurrir el fallo, allí

interpretó que la restricción de la vía, si a la querella le fue denegado el recurso de casación

por el límite objetivo, cuando en realidad no se daba ese supuesto porque había solicitado

condena por el delito tipificado en el art. 84 del Código Penal42 y la inhabilitación mínima

autorizada por la norma para esos casos era de cinco años, por lo que su recurso no se veía

alcanzado por la limitación art. Artículo 458 del CPPN. En el caso dijo: “(se) revela como

un proceder claramente arbitrario en la media en que se sustenta en una interpretación

forjada al margen del texto legal y en función de la cual se produce el indebido

cecenamiento del derecho a recurrir de la víctima del delito o de su representante a partir

38 Con cita de José de Cafferata Cristina del Valle, “Teoría de la defensa y connotaciones en el proceso penal, teoría general”, tomo 1, Editorial Marcos Lerner, Córdoba, Año 1993, pág. 247.39 Con cita de Cafferata Nores José, “Proceso pena y derechos humanos”, Editores del Puerto / CELS, Buenos Aires, 2000, pág. 27.40 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 34/96, caso 11.228.41 Para arribar a la conclusión también se citó Fallos 321:2021, Santillán, al interpretar que el derecho al recurso es el límite que resguarda dicha doctrina de la Corte.42 Art. 84 Código Penal: Será reprimido con…el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a s cargo, causare a otro la muerte”.

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de las normas internacionales sobre garantías y protección judicial previstas en los arts. 8,

ap 1° y 25 de la Convención americana sobre Derecho Humanos”.43

Allí se deja claro que el Tribunal no se aparta del precedente Arce, porque no le

reconoce derecho al recurso en los términos del art. 8.2hs) de la CADH, sino que toda

persona tiene derecho a ser oída, por un juez y a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competente, que la ampare contra actos

que violen sus derechos fundamentales. Es decir derecho a tutela judicial efectiva y acceso

a la jurisdicción. Ello nos lleva a deducir que los límites objetivos siguen vigentes.

3.2.- Consecuencias del recurso del acusador. Reenvío.

El tema de la habilitación constitucional del recurso del acusador contra una

sentencia definitiva aun no ha tenido solución en la jurisprudencia de la CSJN. No obstante

ello queda claro que el derecho al recurso instituido a favor del condenado (art.75 inc. 22

CN, art. 8.2 H) CADH y art. 14.5 PIDCyP) no le alcanza. Así expresamente, después de

consagrar ésa vía como garantía de juzgamiento del imputado, en el caso Giroldi (1995)44,

la cuestión fue resuelta en Arce45, dejando expresamente aclarado que dicha garantía

constitucional no le asiste al Ministerio Público Fiscal, por ende tal como se explicitara

tampoco al acusador particular.

Lo cierto es que frente a la autorización expresa prevista por los códigos

procesales, si triunfa la tesis recurrente, el tribunal de alzada se verá obligado a dar al caso

la solución que para el recurso extraordinario federal prevé el art. 16 de la ley 48: hacer

una declaratoria sobre el punto en disputa y devolver la causa para que sea nuevamente

juzgada.46 En ese sentido el art. 471 del CPPN, establece que “Si hubiere inobservancia de

las normas procesales, la cámara anulará lo actuado y remitirá el proceso al tribunal que

corresponda, para su sustanciación”. Esta circunstancia nos enfrenta con el riego de

incurrir en doble juzgamiento a pedido del acusador, cuando en realidad en los términos

del art. 8.2h) de la CADH este derecho solo le asiste al imputado, es decir solo él podría

autorizar un segundo juicio; ésta cuestión no tenido aun definición concreta en la 43 Fallos 324:599444 Fallos: 318:514.45 Fallos cusa A.450.XXXII Arce, Jorge Daniel s/ recurso de casación”, sentencia del 14 de octubre de 1997.46 Fallos 99:414, considerando 22).

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jurisprudencia del Máximo Tribunal, pero se advierte que el tema está presente en diversos

pronunciamientos.

Así cuando las críticas formuladas por el apelante tienen por objeto la revocación,

por parte del Tribunal, del fallo impugnado y, como necesaria consecuencia de ello –en

atención a las características de dicho pronunciamiento-, la realización de un nuevo juicio.

Por cuanto no es posible pretender que, en la instancia suprema se sustituya la sentencia

revocada por otra que decida el fondo del asunto. Ello acontece “cuando en un proceso se

da la necesidad de dictar una segunda sentencia en la que se resuelva sobre el mérito de la

prueba –esto es, cuando no se cuenta con una reconstrucción histórica de los hechos

imputados que haya quedado firme-, no habrá más alternativa que llevar a cabo un nuevo

juicio, fundamentalmente idéntico al primero.47

La reedición del debate en éstos casos es la regla en los código procesales penales

vigentes, donde el debate es oral y público (con estricto respeto de los principios de

inmediación e identidad del juzgador), salvo por casos que aun tramitan por código viejo

(Código de Procedimientos en Materia Penal, Ley 2372) o algunos casos de juicio escrito

aun subsistentes en la Provincia de Santa Fe48 que se encuentra en plena transición.

3.4- Causales de invalidación y reedición del debate.

La íntima relación entre ésta cuestión y las nulidades procesales resulta indiscutible,

pues para algunos habrá o no doble juzgamiento según el criterio que adoptemos en ésta

materia, es decir que si la sentencia anulada carece de efectos no hay sentencia

propiamente dicha49 y como consecuencia de ello no podrá decirse que al dictarse una

nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay solo uno que puede

considerarse válido.50 En la causa Weissbrod la CSJN ha expresado que, no puede

entenderse que la causa fue juzgada dos veces, ni que se produjo la retrogradación del

juicio, violándose así el principio del “non bis in idem”, por la circunstancia de que se haya

anulado la primera sentencia dictada, que había absuelto al imputado, por la existencia de

vicios esenciales en el procedimiento.51 Éste argumento se sustenta en que: “La nulidad

declarada no implica violar dicho principio, ya que de ser así, la nulidad –recurso

47 Fallos 321:1173, disidencia de los jueces Petracchi y Bossert. Considerando sexto.48 Cabe recordar que el nuevo Código Procesal de esa Provincia Ley 12.734, instituye definitivamente la oralidad, no obstante ello la ley 13.004 admite aun para algunos casos el juicio escrito durante el período de transición . 49 Fallos 312:1034.50 Conf. Dictamen del Procurador en Fallos 329:4688, con cita de Fallos 312:597. 51 Fallos 312:597.

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contemplado en los códigos procesales- carecería de todo sentido en tanto jamás se podría

condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem, razonamiento que resulta

inaceptable. Por el contrario, dado que la sentencia anulada carece de efectos, no puede

decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay

sólo uno que puede considerarse válido.”52

En éste orden también se pueden diferenciar dos criterios, uno amplio y otro

restrictivo, en el primer caso cualquier nulidad habilita la retrogradación de los actos

procesales cumplidos y en el segundo solo mediante una declaración fundada en la

inobservancia de alguna de las formas esenciales del proceso es posible retrogradar el

juicio, más sólo en la medida de la nulidad declarada.53

El criterio limitativo a mi ver, se sustenta en el esencia misma del institutito de la

invalidación de los actos procesales y su carácter de aplicación restrictiva consagrado en

todos los ordenamientos rituales, art. 2 del CPPN.54Con fundamento en que la nulidad se

encuentra dirigida a evitar el quebrantamiento de las garantías de la defensa en juicio o de

otro derecho, caso contrario la sanción de nulidad carece de sentido.55

Un ejemplo claro e indiscutible de retrogradación como producto de la anulación

acontece cuando la sentencia definitiva dictada como consecuencia de la realización de un

debate oral y público es invalidada, esto hace simplemente a la relación de dependencia y

conexidad inescindible de dichos actos entre sí. Toda vez que, “El criterio para determinar

el efecto difusivo debe referirse a una vinculación específica, y la ley lo asegura mediante

la dependencia de los actos posteriores y la conexión de los anteriores o contemporáneas.

El alcance de estas expresiones, restrictivamente apreciado, determinará el límite del efecto

difusivo de la declaración de nulidad con respecto a un concreto acto del procedimiento.”56

Advierte Clariá Olmedo, acerca del alcance de la anulación de una sentencia en casación:

“Aquí deberán ser necesariamente reproducidos todos los actos del debate ante el tribunal

que habrá de pronunciar la nueva sentencia (rescisorium), por imperio del principio de

identidad física del juzgador.”57

52 Fallos 312:597, considerando tercero del voto de la mayoría.53 Fallos 272:188; 321:1172, disidencia de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 9°)54 “Toda disposición legal que … establezca sancione procesales, deberá ser interpretada restrictivamente…”Art.2 CPPN. 55 Fallos 323:929.56 Clariá Olmedo, Jorge; “Derecho Procesal penal”, tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires, Año 1964, página 249.57 Clariá Olmedo, “Derecho Procesal…”, ob. Cit., Tomo IV, página 250.

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En éste punto se presenta el gran dilema, cuáles son los casos en que ello procede,

puede el acusador público o particular provocar con su accionar dicho efecto o solo es

admisible cuando éste ha sido la voluntad del imputado. La cuestión, - de adentrarnos a su

estudio, lo que excede el marco del presente trabajo- nos lleva directamente a analizar la

distinción de los diferentes tipos de nulidad según quien fuere el sujeto portador de la

garantía y definir si los vicios absolutos se pueden declarar a favor de otra parte que no sea

el imputado58, en su caso con qué efectos.

El voto de la minoría en Alvarado se formula se formula el interrogante que nos

preocupa: ¿Es posible –a la luz de nuestro derecho federal- que, en un caso como el de

autos, en el que es el acusador público quien requiere la revocación de la sentencia

absolutoria, se someta al imputado a un nuevo juicio íntegro cuando ya soportó uno

válidamente cumplido en todas sus partes? La respuesta es negativa con fundamento en el

caso Mattei,59 por imperio de los principios de progresividad y preclusión.

En definitiva, el baremo desde ésta óptica –que parece marcar la Corte- para el

abordaje de la cuestión pasa por la regularidad de los actos procesales cumplidos y la

interrelación entre los efectos de la anulación y la violación al derecho de todo imputado a

ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas (Art. 75inc. 22 CN, Art. 8.1

CADH y 14.3 c) PIDCyP), toda vez que: “El principio de progresividad impide que el

juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque debe considerarse axiomático que los

actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando la forma que la ley

establece, es decir, salvo supuesto de nulidad.”60 Volveremos sobre ésta cuestión más

adelante.

3.5- Relación entre doble juzgamiento y plazo razonable de realización del

proceso.

58 Sobre el tema resulta por demás interesante la tesis del Profesor Alberto Binder, “El incumplimiento de las formas procesales”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Año 2000, orientación seguida por la provincia de Chubut Código Procesal Penal Ley 5478.59 Fallos 272:188.60 Fallos 312:597. Disidencia de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Jorge Antonio Bacqué. Con transcripción de Mattei se insiste en: “que tanto el principio de progresividad como el de preclusión reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prologuen indefinidamente; pero, además, y esto es esencial atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal” considerando 10)

Pág. 13

Una de las vías de escape que se plantean en términos de solución pasa por la

interrelación entre el doble juzgamiento y el derecho a un juicio en tiempo razonable.

Ambos principios –progresividad y preclusión- reconocen su fundamento en

motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia

rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen

indefinidamente.61 De tal suerte, el derecho a un juicio razonablemente rápido se frustraría

si se aceptara que, cumplidas las etapas esenciales del juicio fuera posible anular lo

actuado, cuando la omisión – vicio o irregularidad – no le sea atribuible al encausado.

“Todo ello con perjuicio para éste en cuanto, sin falta de su parte, lo obliga a volver a

soportar todas las penosas contingencias propias de un juicio criminal”62(Lo resaltado en

negritas nos corresponde).

Se afirma entonces, que de la doctrina sentada, la Corte extrajo la regla general

según la cual no hay lugar para retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas cuando

éstas han sido cumplidas observando las formas sustancias del proceso que ley establece.63

También en el precedente Alvarado el voto de la minoría interpretó que no es posible,

reanudar actos que, al dictarse la sentencia ya habían sido cumplidos. Y agregó en el

considerando 10°, “Que, como se lo advirtió en el citado caso “Mattei” (confr.

Considerando 15), el principio constitucional que impone esa conclusión está dado por la

prohibición de múltiple persecución penal, usualmente enunciado por medio de la locución

latina non bis in idem.” 64

3.6.- Non bis in idem – interpretación amplia.

El rango constitucional de la prohibición de la doble persecución penal, ha sido

reconocido sin reparos65, definir en qué supuestos procede y adoptar una posición amplia o

restringida reviste particular importancia para definir cuál es el objeto que puede habilitar o

no un nuevo juicio.

Se ha interpretado también que ese derecho federal solo es susceptible de tutela

inmediata, posición con la que acordamos, porque la garantía no veda únicamente la

aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la

61 Fallos 272:188; 298:50; 305: 913 y 1701; 306:1705; 312: 2434, entre muchos otros.62 Fallos 321:1173, considerando 8° del voto de los jueces Petracchi y Bossert, con remisión al considerando 15) de Fallos 272:188.63 Fallos 321:1173, considerando 9° del voto de la minoría, con cita de Fallos 297:486; 298:312; 305:913; 306:1705; 311:2205, considerando 5° de la disidencia parcial de los jueces Bacqué y Petracchi; y 312:597. 64 Fallos 321:1173.65 Fallos 272:188; 292:202, entre otros.

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exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien

ya lo ha sufrido por el mismo hecho.66 De tal modo el desarrollo del nuevo proceso

desvirtuaría el derecho invocado, dado que el gravamen que es materia de agravio no se

disiparía ni aun con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria,67 toda vez que el doble

juzgamiento ya habría operado, con el consecuente perjuicio que ello implica, es decir

estado de incertidumbre sometimiento a coerciones reales y aun personales, imposibilidad

de acceder a ciertos cargos.

Vale la pena volver sobre el voto de la minoría en Alvarado –que parece ser sin

fisuras la posición actual-68, allí se adoptó un criterio amplio para tener por violada la

garantía en cuestión69, por cuanto se dijo que no solo veda la aplicación de una segunda

pena por un mismo hecho ya penado, “…sino también la exposición al riesgo de que ello

ocurra a través de un nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo ha sido por el mismo

hecho”70 A tal fin se recurrió a la doctrina formulada por la Suprema Corte de los Estados

Unidos de Norteamérica reconocida al interpretar la enmienda V de la Constitución de ese

país (la denominada cláusula del doublé jeopardy), por cuanto no solo prohibió una

segunda pena por el mismo delito, sino que fue más allá y prohibió un segundo proceso

por el mimo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en

el primer proceso haya sido absuelto o condenado.71 Posición sostenida por la mayoría del

Tribunal en los casos Taussing72 y Peluffo73.

Lo cierto es que más allá de la discusión que pueda plantearse en torno a la

posibilidad de recurrir el fallo por parte del acusador, cuando ha tenido todos los medios

que le brinda el estado para recolectar prueba y sostener la acusación; tal como

interpretaron los juez Petracchi y Bossert, en Alvarado, los precedentes extranjeros citados

confirman la decisión que, con base en el pronunciamiento Mattei, ya era posible anticipar:

66 Fallos 299:221; 315:2680; 314: 377, 319,43; entre otros.67 Fallos 300:1273; 308:84; 314:377.68 Kang Fallos 330:2265, Lagos Rodas Fallos 330:4928 y S.219.XLIV Sandoval, David Andrés s/ homicilio agravado del 30/08/1069 Fallos 321:1173. Con cita de Fallos 299:221, caso Ana María Ganra y Naumow, donde se sienta el criterio amplio contra el doble proceso, “no sólo la nueva aplicación de una pena por el mismo hecho, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra a través de un nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo ha sido por el mismo hecho, la falta de tratamiento de cuestiones propuestas en la excepción de litispendencia ocasiona un gravamen insusceptible de reparación ulterior.”70 Fallos 321:1173, considerando 10°, del voto de la minoría, con cita del Procurador General en Fallos 299:221 y también, entre muchos otros 315:2680, considerando 4°).71 Fallos 321:1173, jueces Petracchi y Bossert, con cita del precedente “Ex parte Lange” (18 Wall.163, 169) 72 Fallos 314:377.73 Fallos 319:43.

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“Tal es la que impone que una sentencia absolutoria dictada luego de un juicio

válidamente cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el debate como consecuencia

de una impugnación acusatoria”.74 Como cierre de tal razonamiento se expresa: “Una

decisión diversa significaría otorgar al Estado una nueva chance para realizar su

pretensión de condena, en franca violación al principio constitucional del non bis in idem

y a sus consecuencias, la progresividad y la preclusión de los actos del proceso.”

En el caso Polack (1998)75 se asume como mayoría la doctrina sostenida por el

Ministro Petracchi. La intervención Corte se dio en un supuesto de anulación de la

sentencia absolutoria por parte del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro y reenvío

para la celebración de nuevo debate, allí se recordó: “Que si bien los pronunciamientos que

decretan nulidades procesales no son, como principio, sentencia definitiva en los términos

del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a esa regla general en la medida en que, sobre

la base de consideraciones rituales insuficientes, se hayan dejado sin efecto actuaciones

regularmente realizadas en un juicio criminal”, se citó Mattei entre otros precedentes.76

Ello es así porque, lo que se pretende es evitar la realización de ciertos actos procesales

que afectarían garantías constitucionales vinculadas a las formas del enjuiciamiento penal,

por lo que resultaría tardío atender esos agravios en ocasión del fallo final de la causa, pues

en ese caso, aunque la sentencia fuese absolutoria, el perjuicio que el apelante hubiera

querido evitar ya se habría soportado.

El Máximo Tribunal se pregunta si, “al haberse sustanciado un juicio en la forma

que indica la ley”, era posible invalidar todo lo actuado.77 O bien corresponde aplicar al

caso la regla general establecida por la Corte en Mattei, “según la cual no cabe retrotraer

un proceso a etapas ya superadas cuando dichas formas han sido cumplidas”. 78 En punto a

ello recuerda que los principios de progresividad y preclusión son aplicables en la medida

en que, además de haberse observado las formas esenciales del juicio, “la nulidad

declarada no sea consecuencia de una conducta atribuible al procesado”79 En el caso se

74 Fallos 321:1173, jueces Petracchi y Bossert, considerando 13°). 75 Fallos 321:2826.76 Fallos 321:2826. Con cita de Fallos: 272:188; 295:961; 297:486; 298:50; 300:226; 301:197; 302:843.77 Fallos 321:2826, considerando 11) del voto de la mayoría. Se insiste en la afirmación de que las formas esenciales del juicio son acusación defensa, prueba y sentencia, con la aclaración “adecuadas a las características propias del juicio oral del que trata el sub lite”.78 Fallos 321:2826, considerando 11) del voto de la mayoría. Con cita de Fallos 272:188; 297:486; 305:913; 306:170. 79 Fallos 321:2826, considerando 139 del voto de la mayoría.

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aprecia que el origen de la nulidad no ha tenido por causa un obrar del procesado, sino la

conducta contradictoria asumida por el agente fiscal durante el trámite del proceso. 80

De tal modo siguiendo la disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué en el caso

Suarez81se expresó: 2Que una interpretación amplia de la garantía contra el múltiple

juzgamiento conduce no sólo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo

delito, sino que lleva a la prohibición de un segundo proceso por el mismo delito, sea que

el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido

absuelto o condenado.82

En Polak se reitera la jurisprudencia que había explicitado con mucha claridad que

“El fundamento de la regla non bis in idem es que no se le debe permitir al Estado, con

todos su recursos y poder, llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo

por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a

vivir en un continuo estado de ansiedad o inseguridad, aumentando también la posibilidad

de que aun siendo inocente, sea hallado culpable.”83 A partir de tales premisas se concluyó,

que en el sub examine se habían observado las formas esenciales del juicio y la causa que

determino uno nuevo no le era imputable al enjuiciado, por lo que se revocó la sentencia

apelada.84 Este criterio fue dejado de lado en abril de 2007 en el caso Garófalo.85

3.7.- Reenvío y non bis in idem - Estado actual de la discusión.

La afirmación que hoy asoma como consecuencia de las últimas decisiones

adoptadas, parece confirmar la doctrina que afirma: “el Estado no puede originar un 80 Fallos 321:2826, considerando 15), con cita de Fallos 305:913. Se interpreta que “no es válido recurrir al argumento de la incompetencia para adoptar una decisión que importe someterlo (al imputado) nuevamente a juicio”, con cita de Fallos 234:786 y 240:456. “temperamento éste que lesiona el fundamento garantizador –como tal de raigambre constitucional- que ha inspirado la consagración legislativa de ciertos pilares básicos del ordenamiento penal, entre los cuales se encuentra el principio del non bis in idem, admitido ya en el caso de Fallos: 272:188”.81 Fallos 310:2845.82 Fallos 321:2816. En el punto y dada la remisión es del caso recordar qué dijeron los jueces Petracchi y Bacqué en Suarez: “El fundamento de la regla non bis in idem es que no se le debe permitir al Estado, con todos sus recursos y poder, llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad o inseguridad, aumentando también la posibilidad de que aun siendo inocente, sea hallado culpable” Fallos 310:2845.83 Fallos 310:2845.84 Fallos 330:1514.85 Fallos 330:1514, 10 de abril de 2007. Allí también la Sala III de la Cámara Nacional de Casación, había anulado del decisorio a partir de la impugnación fiscal y dispuesto la celebración de un nuevo juicio. Los jueces Petracchi, Maqueda y Arghibay, advirtieron que la casación “…omitió pronunciarse sobre el agravio planteado en tiempo y forma por la defensa vinculado con la violación del non bis in ídem que causaría a esa parte una decisión como la arribada.” Allí se insistió con cita de: Tussing, Peluffo, Alvarado (disidencia de los jueces Petracchi y Bossert) y Polak que la regla constitucional, no sólo veda la aplicación de una segunda pena por un mismo hecho sino también “la exposición al riesgo de que ellos ocurra”

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nuevo juicio mediante un recurso, aun cuando la absolución pueda parecer

errónea.”86

El criterio sentado de modo minoritario, se convierte en mayoría del Máximo

Tribunal en el caso Kang87, mayo de 2007, con lo que se ha dado un paso en la materia

desconocimiento de la posibilidad de un nuevo juicio como consecuencia del recurso del

acusador. Doctrina confirmada con un plus, esta vez por unanimidad, en diciembre del

mismo año en el precedente Lagos Rodas88, luego Gilio en 200989 y más recientemente el

30 de agosto pasado en el caso Sandoval90.

Cabe recordar que la mayoría (jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Arghibay)

en Kang hace suya la disidencia de Petracchi y Bossert en Alvarado, (también con cita de

Polak donde también había sido mayoría con la composición anterior de la Cote) acá

parece fijar definitivamente un estándar muy claro, cuando reitera que una “…sentencia

absolutoria dictada luego de un juicio válidamente cumplido precluye toda posibilidad de

reeditar el debate como consecuencia de una imputación acusatoria…Una decisión

diversa significaría otorgar al Estado una nueva chance para realizar su pretensión de

condena”91 A ello se agregada aparentemente un segundo estándar, “que el imputado sea

ajeno a la causal de nulidad de la sentencia”.92En éste caso al igual que en Lagos Rodas

casación había revocado una sentencia absolutoria que omitió pronunciarse sobre el

agravio vinculado con la violación del non bis in idem que causaría a la defensa una

decisión como la arribada.

En el caso Gilio, la Corte en pleno adhirió al dictamen del Procurador, quien se

pregunta si el primer juicio “… fue anulado por defecto de la jurisdicción, el segundo por

defecto del fiscal…¿será que la actividad represiva estatal puede corregirse ad infinitum?93

Explicita luego que “En el pronunciamiento atacado se justificaría el reenvío porque los

defectos procesales de la postura desincriminatoria en el debate serían,…vicios esenciales 86 Fallos 321:1173, voto de los jueces Petracchi y Bossert, con cita de: “Benton v. Maryland”, 395 U.S. 784 -1969-págs.795 y sgte. A ello se suma en el considerando 12° del voto, “Que tal conclusión –esto es, que una sentencia absolutoria, por virtud de la cláusula del non bis in idem, no hay lugar para que el Estado provoque un nuevo juicio en el que el acusado sea puesto nuevamente frente al riesgo de ser condenado- resulta, en el derecho norteamericano, absolutamente indiscutible (confr., por ejemplo, “Ludwig v. Massachusetts”, 427 U.S. 618 -1976-, en especial pág. 631)87 Fallos 330:2265.88 Fallos 330: 4928.89 G.931.XLII. Gilio, Juan y Montetengro, Susana Beatriz s/ p.s.a. promoción de la prostitución 90 S.219.XLIV. Sandoval David Andrés, 30 de agosto de 2010.91 Fallos 330:2265.92 Fallos 330:2265; 330:4928.93 G.931.XLII. Gilio Juan y Montenegro, Susana Beatriz.

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que permiten provocar un nuevo juicio”94 Sin embargo, expresa “no encuentro en su

desarrollo más que la justificación teórica de controlar la actuación del fiscal y el disenso

con su postura y con el criterio de los jueces que la convalidaron”. Luego agrega dos

elementos importantes y es la verificación razonada del vicio y la inexistencia de

arbitrariedad palmaria: “…para privar de validez a una sentencia de absolución, porque los

jueces no advirtieron que el dictamen del fiscal era nulo, es necesaria la verificación

razonada de esa tacha de modo que resulte patente y manifiesta. Más aun en este caso, en

el que la cámara juzgadora examinó el punto y juzgó, por mayoría, que el alegato estaba

fundado, y ajustado a las comprobaciones del proceso,…puede ser escueto el alegato

fiscal, pero en la medida en que no se demuestra una arbitrariedad palmaria, ni que, como

correlato, la sentencia de absolución sea tachable por ese vicio, los fundamentos de la

nulidad resultan sólo aparentes y encierran una indebida sustitución de la función

requirente, con grave desmedro del derecho del juicio todavía no queda claro.

Pues si bien en Kang, la mayoría hace suya la disidencia que venimos comentando

del caso Alvarado, allí se expresó que la reedición del debate no era posible cuando un

juicio estaba válidamente cumplido, esta alusión tal como lo adelantáramos puede llegar a

interpretarse como una vía de escape para evitar la aplicación del límite de la doble

persecución penal. “Al ser tan impreciso el calificativo, deja una brecha muy amplia para

que se sostenga que cualquier tipo de invalidez puede servir de excusa para que no se

aplique el ne bis in idem y se ordene el reenvío. Podría así incluirse en la excepción una

sentencia sin fundamento, un alegato fiscal que no respetó la congruencia, etc. Es decir,

cualquier error cometido por el órgano acusador o el tribunal que, con motivo de él, haya

desembocado en una absolución del imputado.”95 No obstante interpretó Nicolás D’Albora,

“el propio voto de Petracchi y Bossert termina por descartar este tipo de situaciones al citar

uno de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos: ‘…Así, uno de los

principios elementales de nuestro derecho penal establece que el Estado no puede originar

un nuevo juicio mediante un recurso aun cuando la absolución pueda parecer errónea (cita

Benton v. Maryland, 395 US 784)”96 Así concluyó dicho autor que lo único necesario es

94 G.931.XLII. Gilio, con cita de Fallos 312:596 Weissbrod. 95 D’Albora Nicolás F., “El fallo ‘Kang’: ¿Hacia una visión amplia del ne bis in idem en el ámbito recursivo?”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Casación, Editorial Ad Hoc., Buenos Aires, n° 6, Año 2008, págs. 344/5.-96 D’Albora, Nicolás F., “El fallo...”, cit. Pág. 345. Agrega el autor en abono de la interpretación que sustenta, que “para considerar equiparable a sentencia definitiva la decisión que declara la nulidad de una sentencia y ordena la realización de un nuevo debate no resultaba necesario que la disidencia de “Garófalo” –al menos

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que haya habido un juicio –acusación, defensa y sentencia- para que el reenvío no sea

procedente, por más errores que se hayan cometido. Posición que a mi ver es contradicha

por un decisorio posterior, Luzarreta97, que pone otra vez en duda qué se considera como

juicio válidamente cumplido. Toda vez que de acuerdo a la solución dada no habría

segundo juicio si la sentencia absolutoria es anulada por arbitrariedad en la valoración de la

prueba.

Quisiéramos mantener el optimismo, pero tenemos ciertas dudas en orden a la

posibilidad de poder desterrar –al menos en corto plazo- la concepción tradicional de las

nulidades en cuanto permiten reeditar actos cumplidos de modo irregular por parte de los

representantes del Estado, sean fiscales, preventores o jueces, con las consecuencias que a

ello se le atribuye, es decir operar en contra del sujeto portador de la garantía.

La otra cuestión intrincada la introduce el juez Zaffaroni al votar en Sandoval98,

esto es la compatibilidad entre la garantía del ne bis in idem y el derecho al recurso de la

víctima.

En éste caso el voto de la mayoría se apartó de las exigencias formales vinculadas

con la admisibilidad del recurso, al advertir violación a las formas sustanciales que rigen el

procedimiento penal, señaló que “razones de orden público determinan el tratamiento del

agravio en cuestión”. Allí se interpretó que la cuestión planteada es sustancialmente

análoga a la examinada en Alvarado (remite a la disidencia) y al caso Olmos99 , donde el

juez Petracchi señaló que: “…al ordenarse la reiteración del debate se retrotrajo el juicio a

etapas ya superadas, y se produjo un apartamiento a de las formas sustanciales que rigen el

procedimiento penal que ocasiona la nulidad absoluta de dicho acto y de todo lo actuado en

consecuencia.” Nada dijo acerca de la referida compatibilidad y mantuvo el criterio

sentado a partir de Kang, solo exceptuado en Luzarreta.

A ésta altura y casi volviendo al inicio de éste trabajo, la luz roja la enciende por

sus fundamentos el juez Zaffaroni en el considerando 8°) cuando recuerda: “Que más allá

para los jueces Maqueda y Argibay- citara la posición de Petracchi y Bossert en “Alvarado”. Existían numerosos precedentes que respaldaban esta decisión que señalan que si bien los pronunciamientos que decretan nulidades procesales no son, como principio, sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a esa regla general en la medida en que, sobre la base de consideraciones rituales insuficientes, se hayan dejado sin efecto actuaciones regularmente realizadas en un juicio criminal y el apelante haya invocado la garantía de no ser sometido nuevamente a proceso penal por el mismo hecho.” 97 L.328.XLIII:Luzarreta, Héctor José y otros s/ privación ilegítima de la libertad agravada y reiterada en concurso ideal, etc.98 S.219.XLIV. Sandoval, 30/08/10.99 Fallos 329:1447, considerando 17) del juez Petracchi.

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de la discusión doctrinal originada a partir de la recepción legal de una concepción bilateral

de los recursos –por su dificultad para compatibilizar con la plena efectividad de la

garantía que prohíbe la persecución penal múltiple-, lo cierto es que, en lo que atañe al

recurso establecido legalmente en favor de la parte querellante, este tribunal ha reconocido

el derecho a recurrir de la víctima del delito o de su representante a partir de las normas

internacionales sobre garantías y protección judicial previstas en el art. 8, apartado 1°, y 25

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…”100 Dicho voto se remite al fallo

Juri101, donde el voto de la mayoría interpretó que la Cámara de Casación había hecho un

indebido cercenamiento del derecho a recurrir de la víctima del delito o de su representante

a partir de las normas internacionales sobre garantías y protección judicial previstas en la

CADH.

No obstante, expresa el Doctor Zaffaroni “(a)un cuando el aseguramiento del

recurso a la querella resulta compatible con la garantía que prohíbe la múltiple persecución

penal, este Tribunal no se halla eximido de la labor de controlar el criterio en virtud del

cual triunfó la impugnación de dicha parte, habida cuenta de la consecuencia necesaria que

de ello justamente deriva.”102 Acá se hace expresa remisión al considerando 9°) fallo

Juri103, antes citado, donde como dijimos se reconoció el derecho a la jurisdicción de la

víctima, reconocido antes en el precedente Santillán104.

La pregunta es qué alcance se le dará a ese derecho a la jurisdicción ¿? Más aun

podremos admitir que en el caso de recursos autorizados por los Códigos Procesales,

contra la sentencia definitiva no se viola el ne bis in idem ¿?

Pero volviendo a qué causales habilitan revocar una sentencia absolutoria, el juez

Zaffaroni ingresa a través del control de regularidad de lo actuado, que el mismo juez,

advirtió que el órgano jurisdiccional no “(s)e hallaba habilitado para suplir la inactividad

de los acusadores, señalando la imperiosa necesidad de realización de la nueva prueba para

despejar la duda reinante respecto de tan medular cuestión como lo fue la determinación de

la identidad de las huellas digitales encontradas en el lugar del triple crimen”105

100 S.219.XLIV, Sandoval. Voto del juez Zaffaroni, considerando 8°).101 Fallos 329:5994, considerando 9°)102 S.219. XLIV, Sandoval. Voto del Juez Zaffaroni, considerando 9°)103 Fallos 324:5994.104 Fallos 321:2021.105 S.219. XLIV, Sandoval. Voto del Juez Zaffaroni, considerando 25°) En el considerando anterior también fue categórico al expresar “Que el reconocimiento del carácter determinante de un nuevo peritaje no autorizaba a la parte querellante a solicitar la revocación del fallo absolutorio por la alegada omisión del tribunal de juicio, dado que ello, en cualquier caso, implicaría extender en otros sujetos procesales la propia

Pág. 21

3.8.- Estándares e interrogantes vigentes.

El “juicio de reenvío” aparece como un efecto de los recursos, en atención a los

principios que rigen el juicio oral y público, esto es inmediación e identidad del juzgador,

tal como señala Ziffer, “la repetición del juicio, aun cuando lo sea como consecuencia del

recurso del propio imputado, no siempre atiende a su interés, y la invocación de supuestas

nulidades en el juicio anterior suelen convertirse en la herramienta que le permite al

acusador mejorar sus oportunidades de lograr una condena.”106

En cuanto a la doctrina que entiende que el procedimiento de reenvío posee

“naturaleza” propia que lo distingue de ser una mera reedición del juicio, se afirmó por el

contrario que esas aseveraciones carecen de idoneidad para contradecir la conclusión que

se formula107 con relación a la posibilidad de realizar un nuevo debate como consecuencia

del recurso acusatorio. En efecto, tales caracteres propios sólo son indicados con el fin de

determinar las limitaciones de la actividad de las partes y del tribunal en el juicio de

reenvío. Más en ningún caso se somete a contradicción el hecho de que aquél constituye un

nuevo juicio –o bien la renovación del juicio cuya sentencia definitiva se sometió a

impugnación. Ello para sustituir la sentencia rescindida.

Ante éste cuadro de situación resta al Máximo Tribunal expedirse sobre el fondo de

la cuestión, esto es cuando el recurso acusatorio contra una sentencia absolutoria puede

habilitar la realización de un nuevo debate oral sin importar la vulneración al ne bis in

idem.

Creemos que el error de los órganos estatales no puede perjudicar al imputado que

sufre las consecuencias disvaliosas del sometimiento a proceso, cuando no tuvo

responsabilidad en la labor incumplida o viciada. La sola concepción de “juicio previo”

como límite al ejercicio del poder penal del Estado, impide cargarlo con las falencias del

sistema montado para su persecución y juzgamiento. En éstos supuestos resulta aplicable

tanto la doctrina de la responsabilidad por los actos propios, como el principio de que nadie

puede alegar su propia torpeza, menos aun hacerla valer en contra del sujeto portador de la

garantía.

responsabilidad en la presentación del caso”.

106 Ziffer Patricia, “El derecho al recurso y los límites del juicio de ‘reenvío’”, en “Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. D’Albora”, Nicolás F. D’Albora (Coordinador), Editorial Lexis Nexis – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, pág. 519.107 Fallos 321:1173, jueces Petracchi y Bossert, considerando 14°).

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A pesar de los interrogantes planteados la línea marcada desde el fallo Kang en

adelante parece consagrar una orientación más cercana a la doctrina del profesor Maier,

por cuanto el estado tiene una única oportunidad para conducir a una persona a soportar n

juicio público, “…y carece de otra oportunidad, que siempre implica una renovación de la

persecución, un nuevo riesgo de condena…”108

Por lo tanto debería tener plena vigencia el estándar que impide la realización de un

nuevo debate si el vicio de que adolece el primer juicio no es imputable al enjuiciado, sino

al estado o al acusador privado.

Si bien los Códigos procesales habrán de resguardar la adecuada intervención de la

víctima, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, con amplias facultades durante el

debate, deberían restringir el recurso contra la sentencia absolutoria para evitar un bis in

idem. Resulta contradictoria la doctrina que admitió la posibilidad de regular el recurso del

acusador contra la sentencia absolutoria, al afirmar que la garantía regulada en beneficio

del imputado no obsta “a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual

derecho.”109

IV.- Otros problemas vinculados los límites del decisorio.

4.1.-Imposición de pena por el tribunal del recurso.

Los principios acusatorio y de imparcialidad del juzgador, impiden que la

sentencia vaya más allá de lo pedido por las partes. Coherente con esta afirmación es la

doctrina sentada por la CSJN, en el fallo "Tarifeño"110, mantenida en innumerables

decisiones ("García"111, "Cattonar"112, "Montero"113 y "Caseres"114, entre otros), alterada en

Marcilese115 y posteriormente ratificada en el caso "Mostaccio"116 y subsiguientes, cuando

establece que el pedido absolutorio del Fiscal impide al órgano jurisdiccional el dictado de

sentencia condenatoria, en orden a que la falta de acusación en materia criminal viola la

garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que exige la observancia de

las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia

108 Maier Julio B.J., “Derecho Procesal Penal”, Fundamentos, Tomo 1, Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1996, pág. 639.109 Fallos 320:2145, considerando 7°.110 Fallos 325:2019111 Fallos 317:2043112 Fallos 318:1234113 Fallos 318:1788114 Fallos 320:1891115 Fallos 325:2005116 Falos 327:120.

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dictadas por los jueces naturales117. Aunque, en ningún caso el Alto Tribunal dijo qué

entendía por “acusación”.

Éste criterio limitativo de las facultades de los jueces, establecido por imperio

constitucional, también debería ser aplicado por los tribunales superiores en materia de

pena, por cuanto no se puede soslayar el debate sobre la sanción, quantum monto y

modalidad de ejecución.

En éste punto es interesante recordar la posición marcada, con mucha claridad en

el voto de la minoría, en el caso Amodio, cuando reconoció la imposibilidad de imponer

una pena mayor a la solicitada por el fiscal, en aquella oportunidad se dijo: “Que toda vez

que el derecho de defensa impone que la facultad de juzgar conferida por el Estado a los

tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusación, y dado

que la pretensión punitiva constituye una parte esencial de ella -al punto de que en autos el

juez correccional que dictó la condena decidió anular el alegato acusatorio formulado por

la parte querellante precisamente por el hecho de que había omitido solicitar pena-,

cualquier intento por superar aquella pretensión incurre en un ejercicio jurisdiccional extra

o ultra petita”118.

Los mismo jueces afirmaron: “Que si el derecho de defensa opera como límite

concreto de la función jurisdiccional, en el sub examine se verifica un exceso en el

ejercicio de ella en la medida en que el juez sentenciante excedió la pretensión punitiva del

órgano acusador e impidió con ello el pleno ejercicio de aquella garantía en lo que respecta

a la individualización y proporcionalidad de la pena finalmente impuesta”119.

En aquel caso, se pone de manifiesto la prohibición del ne procedat iudex ex officio,

con el alcance que se le da a la prohibición de reformatio in pejes, mantener la

equiparación de posiciones entre las partes y evitar que ese equilibrio sea violado por la

actuación oficiosa de los jueces. En ésta inteligencia se expresa que: “Además, al colocarse

al procesado en una situación más desfavorable que la pretendida por el propio órgano

acusador -lo cual implica un plus que viene a agregarse en una instancia procesal que es

posterior a la oportunidad prevista para resistirlo- se vulnera también la prohibición de la

117 Fallos 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre otros tantos. En ésta línea, a nuestro entender se inscribe la decisión en el Fallo 312:597, Weissbrod, al expresar que: “Importa una clara afectación de la garantía constitucional de la defensa en juicio la sentencia que condena por presuntas lesiones a pesar de que por dicho hecho no se acusó en la requisitoria.”118 Fallos 330:2658, considerando 16 -voto de la minoría integrado por los jueces Lorenzetti y Zaffaroni-.119 Fallos 330:2658, considerando 18 -voto de la minoría-.

Pág. 24

reformatio in pejus cuyo contenido material intenta evitar precisamente que se agrave la

situación jurídica del imputado sin que mediase requerimiento acusatorio en tal sentido”120.

Admitir que el órgano jurisdiccional está facultado para dictar sentencia

condenatoria más allá de lo pedido ó cuando el fiscal no ha sostenido la acusación, es

violatorio de los derechos de defensa en juicio e imparcialidad del juzgador, así como del

principio consustancial de todo proceso, la contradicción como presupuesto de su

existencia. En definitiva se trata de limitar al máximo toda facultad oficiosa del Tribunal

en cualquier instancia.

Si aceptáramos el criterio contrario y los jueces del recurso pudieran imponer una

pena distinta a la solicitada por los impugnantes, tendríamos al menos que dar oportunidad

a la defensa de refutar la posición del tribunal. La solución en éste supuesto, pasa por la

previa discusión de las partes. De no ser así se violaría el derecho al recurso del condenado

(art. 8.2h) CADH y 14.5 PIDCyP).

La única excepción está dada por la petición del recurrente de imposición del

mínimo de la pena prevista para el injusto, cuando se hiciera lugar al agravio, toda vez que

en ese supuesto no se configuraría gravamen alguno.

Éste límite opera con relación a la unificación que pudiere realizar la alzada, la que

tampoco exceder el quantum de la pena recurrida; así el Superior Tribunal de Justicia de

Córdoba por vía de revisión resolvió hacer lugar al recurso de la defensa cuando había

incurrido en afectación de la garantía de la reformatio in pejes al modificar la unificación

de penas dispuesta por el tribunal de mérito. Allí se advirtió que la modalidad de

composición no aritmética había sido adoptada en la sentencia recurrida y ese aspecto no

fue objeto de discusión. Entonces se dispuso corregir el este error, pues el imputado no

podía resultar perjudicado a raíz de la procedencia del recurso interpuesto en su favor, no

existiendo impugnación acusatoria.121

4.2.- Puede el Tribunal de recurso recalifica los hechos ¿?

En reiteradas oportunidades la CSJN, sentó criterio sobre los alcances del ejercicio

del derecho de defensa en éstos casos. Sostuvo que: “Las garantías constitucionales del

debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusación describa con precisión a

120 Fallos 330:2658, considerando 19 -voto de la minoría-.121 STJ Córdoba, Albelo, Martín Sebastián p.s.a. lesiones leves, etc. Actuaciones remitidas, Expte.

“A”, n| 44/07, del 14/11/07; Fernández, Marcelo Ramón p.s.a. encubrimiento, etc. –Recurso de Revisión

Expte. “F”, n° 04/08 del.21/08/10.

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conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho

de ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los

medios conducentes a su defensa, que prevén las leyes de procedimientos”122

Otro de los aspectos implicados, es la posibilidad de encuadre jurídico distinto al

propuesto por las partes y debatido en el juicio, cuestión que entre nosotros

tradicionalmente no registró mayores inconvenientes por imperio del iura novit curia, no

obstante adelantamos que también está alcanzada por las mismas limitaciones que la

cuestión fáctica dado lo difícil que resulta en materia penal, escindir la cuestión de hecho

de la de derecho, en términos de estricta legalidad.

El análisis constitucional de la problemática planteada necesariamente debe partir

de la vigencia del principio de legalidad y su repercusión en la persecución penal. Pero

para ello, hay reconocer que el derecho punitivo tiene como misión fijar los límites al

poder del Estado de manera tal que forma parte del sistema de garantías y éstas se

configuran como su fuente de justificación. 123

El principio de legalidad sustantivo (nullum crimen sine lege) es una garantía a

favor del acusado que determina la necesidad de una ley expresa y estricta (mandato de

determinación) que posibilite la diferenciación de las distintas conductas contenidas en la

ley.124 La imposición del castigo presupondrá inevitablemente del incumplimiento de una

norma cognoscible por el ciudadano.

De esta manera se receptan tanto, el axioma de mera legalidad que exige una ley

como condición necesaria de la pena y del delito, como “(…)el principio de estricta

legalidad exige todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad

penal (…) la simple legalidad de la forma y de la fuente es la condición de la vigencia o de

la existencia de las normas que prevén penas y delitos, cualquiera sean sus contenidos; la

estricta legalidad o taxatividad de los contenidos, tal y como resulta de su conformidad con

las demás garantías, por hipótesis de rango constitucional, es en cambio una condición de

122 Fallos 290:293; 297:134; 298:308; 306:467, 312: 540, entre otros.123 Ferrajoli, Luigi: Garantías y derecho penal, traducido por Marina Gastón Abellán, en AA.VV.

“Garantismo y derecho penal”, Temis, Bogotá, 2006, p.5. 124 Cfr., al respecto, entre otros, Mi Puig, Santiago: Derecho Pena, parte general, 5° edición, Reppertor, Barcelona, 2000, p. 78

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validez o legitimidad de las leyes vigentes” 125 Se transforma, entonces, una garantía

constitucional de primer grado.

De éste modo los jueces tienen la obligación de interpretar rigurosamente las leyes

penales al momento de aplicarlas. Esta es una derivación del nullum crimen sine lege, éste

principio de taxatividad es muy riguroso y la descripción fáctica se debe corresponder

exactamente con la descripta por la norma. Así cada conducta típica tiene prevista una

consecuencia jurídica y si pudiere inferirse la posibilidad de distintos encuadres, la

discusión en lo que hace a la aplicación de uno u otro habrá de someterse a contradicción

de partes. Por lo tanto, una conducta sólo puede dar lugar a un delito, y sólo puede

corresponderle una pena, de conformidad con el principio ne bis in idem. 126

La mayor necesidad de discusión se plantea en los supuestos de concurso de delitos,

toda vez que su concurrencia motiva distinta sanción. Así puede darse caso de

concurrencia de normas, en forma aparente, porque la aplicación de una desplaza a las

otras; o bien hipótesis de desplazamiento de tipos secundarios demás habrá que debatir si

se trata de un supuesto de especialidad o de consunción. Solo por dar algunos ejemplos.

De éste modo quien fue acusado por robo no puede ser condenado por

encubrimiento si no se le ha dado oportunidad de argumentar y producir prueba, porque

las acciones atribuidas en uno u otro caso son diversas.

No puede exigirse al imputado y su defensor que se defiendan de hipótesis no

planteadas.

El principio de coherencia o correlación entre la acusación y la sentencia hoy también

tiene reconocimiento Convencional. A esta cuestión se ha referido la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el caso Fermín Ramírez vs Guatemala ligando indisolublemente el echo al

derecho, cuando sostuvo: “La descripción material de la conducta imputada contiene los datos

fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de

la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que

el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los

hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el

proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de

defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías

125 Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón. Teoría del galantismo penal, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez , Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 95.126 Cfr. Righi Esteban – Alberto Fernández, “Derecho Penal”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, páginas 342 y sgtes.

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procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de

coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar

únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación”127.

De esta manera se fija un nuevo estándar relativo al alcance del derecho de defensa

y deja de ser pacífica la concepción tradicional que confería ilimitado poder a los jueces al

momento de recalificar los hechos.

Hasta ahora se admitía en forma pacífica que: “El tribunal, una vez admitido

formalmente el recurso en lo que respecta a la revisión de la ley sustantiva, asume tanto la

competencia negativa, como la positiva, pues no solo tiene la atribución de declarar mal

aplicada la ley penal, sino también, la de salvar el defecto, mediante el correcto

encuadramiento legal del caso.”128

El Máximo Tribunal, en el caso Sircovich se interpretó que: “el cambio de

calificación adoptado por el tribunal será conforme al artículo 18 de la Constitución

Nacional, a condición de que dicho cambio no haya desbaratado la estrategia defensiva del

acusado, impidiéndole "formular sus descargos" (precedente ya citado de Fallos: 319:2959,

votos de los jueces Petracchi y Bossert, con cita de Fallos: 242:234).

Esta situación de restricción defensiva concurre justamente en este caso… en que el

cambio operado en la subsunción legal afectó las garantías judiciales de los acusados, tanto

por un defecto del conocimiento cabal de la imputación, como por una afectación a su

estrategia defensiva”129. La doctrina esbozada se corresponde con el criterio de Maier, en

relación a la inviolabilidad de la defensa, ya que: “Todo aquello que en la sentencia

signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia

en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es,

cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente), lesiona el principio estudiado”130.

El principio de correlación entre acusación y sentencia ó de coherencia, ha sido

referido por el voto de la minoría en el caso Ciuffo, al expresar que lo acontecido: “…

constituyó una subsunción sorpresiva sobre la cual el imputado y su defensor no pudieron

expedirse en el juicio, pues no era razonable exigirles que buscaran todas las posibles

calificaciones mas gravosas y se defendieran de todas ellas, contra argumentando lo que

127 Corte IDH, caso “Fermín Ramírez vs Guatemala”, de fecha 20 de junio de 2005.128 Fallos 329:4688. Dictamen del Procurador en el caso Garrafa.129 Fallos 329:4634, del Dictamen del procurador Fiscal.130 Maier, Julio B. J., “Derecho …”, op. cit., pág. 568.

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aún nadie había argumentado”131. Criterio reiterado por los mismos jueces en el caso

Antognazza, donde se sostuvo que “… el pronunciamiento del a quo excedió el marco del

principio iura novit curia al pasar a subsumir el hecho en un tipo doloso activo porque no

consideró probado que la hubiese abandonado (a la menor) o colocado en situación de

desamparo, e incurrió en una violación del principio de congruencia al no haberse ajustado

al contenido de la imputación respecto del cual la encartada había ejercido su derecho a ser

oída”132. En este caso se agrega que “… cualquier exceso de jurisdicción que evidencia un

interés acusatorio resultará incompatible con el principio de imparcialidad”133.

De tal modo se sienta un nuevo estándar que limita el poder jurisdiccional a la

hora de subsumir los hechos que se hayan probado en el debate.

Esta posición es receptada por los Códigos más modernos, tal es el caso de Chubut,

Ley 5.478, donde expresamente el artículo 332 prevé: “En la condena, el tribunal podrá dar

a hecho una calificación jurídica distinta de aquella indicada en la acusación o en el auto de

apertura o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su

propia competencia; pero el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto

penal más grave que el invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el

auto de apertura, si previamente no fue advertido de la modificación posible del

significado jurídico de la imputación, …Esta regla comprende también a los preceptos

que se refieren sólo a la pena y a las medidas de seguridad y corrección y se aplica,

asimismo, a los casos en los cuales la variación de la calificación jurídica implique, aun

por aplicación de un precepto penal más leve, la imposibilidad de haber resistido esa

imputación en el debate ” (lo resaltado nos pertenece). De ésta manera se evita la

calificación sorpresiva y permite el desarrollo de la estrategia defensista.

Es decir que en materia de calificación en el fuero penal, a mi entender rigen las

mismas exigencias que con relación a la congruencia en materia fáctica

La doctrina procesal moderna interpreta que “la sentencia no sólo tiene que ser

congruente, en el sentido de que ha de dar respuesta a la totalidad del objeto del proceso y

no a objetos distintos, sino que, además la llamada ‘correlación entre acusación y

sentencia’ hace esencial referencia a la necesidad de respetar el derecho de defensa, es

131 Fallos 330:5020, del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni.132 Fallos 330:4945133 Fallos 330:4945, considerando 8 -voto de la minoría-.

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decir, a no poder condenar por hechos frente a los que, aunque formando parte del mismo

objeto, el acusado no haya podido defenderse fáctica o jurídicamente.”134

La CSJN en algunos casos parece ser más exigente, cuando ha señala que

cualquiera sea la calificación jurídica que en definitiva efectúen los jueces, el hecho que se

juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el

proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su

necesaria actividad acusatoria o defensiva.135

Enseña Clariá Olmedo, que “…, en materia penal, la regla procesal de necesidad de

congruencia deriva directamente del principio de personalidad del imputado, en cuanto

considerado sujeto del proceso, en cuyo beneficio se establecen la garantías

constitucionales del juicio previo a la pena y de la inviolabilidad de la defensa.”136 El

carácter de absoluta de la coherencia entre acusación y sentencia, así como su rigurosidad

alcanza a las circunstancias o accidentes que influyen de manera efectiva en la decisión,

en la medida que ello conculque el derecho de defensa en juicio.

El principio de congruencia está dirigido a delimitar fácticamente las facultades

resolutorias del Tribunal, como mecanismo idóneo para garantizar el juicio previo

La necesidad de correlación entre petición o más propiamente pretensión y decisión

se corresponde con la previsión de los artículos 8.2b “comunicación previa y detallada al

inculpado de la acusación formulada;” y 8.2.c “concesión al inculpado del tiempo y de

los medios adecuados para la preparación de su defensa;” de la CADH.

Así, “El juicio que da paso a la pena, vale decir el que se resuelve en la sentencia

condenatoria, requiere para su legitimidad la pre-existencia de una tesis mostrada con la

acusación y que permita la producción de una antítesis a cargo de la defensa (material o

formal). Así es como se llega a la síntesis contenida en el fallo penal”137.

En éste sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido muy precisa,

al expresar que: “Por constituir el principio de coherencia o correlación un corolario

indispensable del derecho de defensa, la Corte considera que aquel constituye una

garantía fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben

134 Cfr. Armenta Deu, Teresa, “Estudios sobre el proceso penal”, editorial Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2008, pág. 134.135 Fallos 314:333; 315:2969; 319:2959, votos de los jueces Petracchi y Bossert; 321:469 y 324:2133, voto del juez Petracchi. Lo resaltado nos pertenece.136 Claria Olmedo, Jorge, “Principio…”, op. cit., pág. 365.137 Claria Olmedo, Jorge, “Principio…”, op. cit., pág. 365. El resaltado nos pertenece.

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observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c) del artículo

8.2 de la Convención.”138

De no ser así se alteraría sustancialmente el principio de congruencia, con la

consecuente conculcación de garantías fundamentales del debido proceso, derecho de

defensa en juicio, derecho a la prueba, derecho a la refutación y en general el derecho a

ser oído, si aconteciere variación en el objeto del proceso penal sin conocimiento del

imputado. La ausencia de correspondencia entre la acusación fiscal y la decisión adoptada

por el órgano jurisdiccional, en la medida que éste se expida ultra petita, es decir fuera lo

pedido, violaría el principio de intangilibidad de los hechos fijados por la acusación. Su

inobservancia transgrede el principio acusatorio que rige el proceso penal en un estado de

derecho como el vigente en la República Argentina

.

El Máximo Tribunal ha reconocido el carácter constitucional del principio de

congruencia, como expresión de la defensa en juicio y del derecho de propiedad, obedece a

que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los

derechos y no a perjudicarlos.139

Con precisión se ha dicho que: “El principio de congruencia es uno de los

principios estructurales que fundan un juicio republicano, y surge del principio de

inviolabilidad de la defensa previsto en la Constitución.”140

Con la descripción precedente solo se intentó destacar el avance progresivo que en

materia de garantías registra el proceso penal, en un camino que parece civilizarlo y

hacerlo cada día más respetuoso de los derechos individuales. Sin dejar de mencionar el

enorme efecto expansivo que las decisiones de los Tribunales Supranacionales, en

particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen en nuestro medio, ello a

pesar del lastre cultural que nos agobia, donde un inquisidor siempre está al acecho en

cualquier rincón.

V.- Colofón:

138 Corte IDH, Caso Fermín Ramírez vs Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, Parr. 68. Lo destacado nos pertenece.139 CSJN, Fallos 315:106.140 Binder, Alberto M., “Introducción…”, op. cit., pág. 163.

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Hemos intentado de éste modo responder a la provocación que la temática genera,

sometiendo a debate algunas cuestiones intrincadas en la tarea diaria de nuestros

tribunales.

Los problemas son múltiples y variados, la jurisprudencia de nuestro Máximo

Tribunal nos marca algunas directrices, pero las exigencias constitucionales parecen

requerir más. O al menos acordar que alcance le daremos al modelo acusatorio adoptado

por nuestra Carta Magna.141

Hay más interrogantes que respuestas.

Estamos dispuestos a asumir los errores del estado o todavía podemos seguir

tolerando que su ineficacia perjudique al ciudadano que reclama justicia ¿? Cuando hablo

de ciudadano me refiero a la víctima individual y colectiva que espera ser representada por

un abogado del estado –fiscal- idóneo y con recurso suficientes para desarrollar su tarea;

también pienso en el imputado culpable o inocente que espera justicia con pleno respeto de

sus derechos individuales.

Seguimos pensando acaso que con voluntarismo podemos superar los graves vicios

que soporta el sistema penal.

Estamos dispuestos los jueces de tribunales de alzada a no involucrarnos con las

hipótesis de las partes.

Cómo compatibilizar un estricto respeto del principio de correlación entre

acusación y sentencia ¿?

Cómo garantizar el derecho a la jurisdicción de toda persona ofendida sin lesionar

la prohibición constitucional de doble juzgamiento ¿?

Los Tribunales Superiores están llamados a marcar el sendero, no siempre sea

aplaudido por la sociedad, pero que resulte sólido baluarte del Estado de Derecho.

141 La CSJN, reconoció que la CN consagró el modelo acusatorio, por lo menos en dos oportunidades considerandos 7) y 15) del Fallo 328:3390, Casal.

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