Cuantificación del Lucro Cesante, la Pérdida de Chances y la Incapacidad Vital

- Algunos lineamientos básicos-

Por Federico A. Ossola

I.- Puntos de partida. Variables en juego

1.- Existencia de notables y profundos desencuentros conceptuales, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia:

• Concepto de Daño y Daño Resarcible

• El rol de la “Incapacidad” en la configuración del “Daño”.

• Obligaciones de dar Dinero (actualización monetaria, obligaciones de valor, intereses)

• Requisitos del Daños (en particular el concepto de “certeza”)

• Alcances de las potestades del Juez (Iura Novit Curia, congruencia)

• Aplicación o no de las fórmulas para el cálculo de indemnizaciones

2.- Es indispensable acordar las bases conceptuales

• Ello tiene DIRECTA incidencia en la práctica

• En muchos casos, las discusiones parten de concepciones diferentes (sobre qué se entiende por “daño”, “incapacidad”, “obligación de valor”, etc.)

• RIESGO: DUPLICIDAD DE INDEMNIZACIONES – ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO

• Por ello:

- PRIMERA PARTE: determinación de las bases conceptuales (21/11)

- SEGUNDA PARTE: análisis de casos concretos y jurisprudencia del T.S.J. (26/11)

3.- Las diversas “variables” en juego

1.- El ordenamiento legal: Cód. Civil, Cód. Civil y Comercial y Anteproyecto de modificación del Cód. Civil y Comercial. CONCRECIÓN DE REGLAS EN EL CÓD. CIVIL Y COMERCIAL

2.- La concepción sobre el “Daño” y el “Daño Resarcible” y sus especies

3.- Formulación y alcances del “Principio de Reparación Plena”

4.- Reglas básicas que rigen las Obligaciones de Dar Dinero

5.- Deslinde de los conceptos de “Daño Pasado” (o “presente”) y “Daño Futuro”.

6.- Reglas sobre la prueba del daño.

7.- Problemas vinculados a la congruencia de los pronunciamientos en las diversas instancias

8.- Alcances del principio “Iura Novit Curia”

9.- Reglas “generales” para la Valoración de los tres rubros

10.- Reglas “generales” para la Cuantificación de los tres rubros

II.- El “Daño” y el “Daño resarcible”

1.-Las tres doctrinas

•El daño como lesión a un derecho

•El daño como lesión a un interés legítimo

•Doctrina que distingue entre el “daño” en sentido amplio y el “daño resarcible”

2.-La cuestión en el Cód. Civil y Comercial.

Se ha plasmado un concepto doble de daño: el “daño” en sentido general; y el “daño resarcible” como consecuencia de la lesión.

Fundamentos de la Comisión:

- “se distingue entre daño e indemnización”

- “ la indemnización es una consecuencia de la lesión”.

El “daño” en sentido amplio (“daño-lesión”).

En el art. 1737 del CCyC, primero en la Sección 4° (“Daño resarcible”) se dispone: “Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés

no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un

derecho de incidencia colectiva”.

El “daño resarcible” (“daño-consecuencia”)

Art. 1726 del CCyC: “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.

Art. 1738: “Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

En el art. 1740 del CCyC se hace referencia a los daños derivados de la lesión a los derechos personalísimos.

El art. 1741 –referido al daño moral- se titula “indemnización de las consecuencias no patrimoniales”.

3.- Importancia de la distinción

• Responde a la naturaleza de las cosas. NO se resarce la lesión (por ej., la incapacidad en sí misma), sino SUS CONSECUENCIAS.

•Impone descartar la existencia de “terceros géneros” al lado del daño resarcible patrimonial y extrapatrimonial (o moral).

•Deslinda adecuadamente el fundamento

de la función resarcitoria y de la función preventiva.

4.- Las dos categorías de daño resarcible •Daño Patrimonial •Daño Moral •CASO ESPECIAL: “Incapacidad Vital” . Art. 1746: “En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”

• NO es Daño Moral •Es DAÑO PATRIMONIAL. Se trata de: • Daños emergentes • Pérdidas de chances productivas • O ambos a la vez, en intrincada interacción. • Son otros daños patrimoniales que, eventualmente, pueden coexistir con los que surgen con mayor nitidez.

•El fundamento esencial es la pérdida de fuerza productiva

•No se dice en la norma que debe indemnizarse “la incapacidad”, sino “el daño”.

•Problema esencial: la “certidumbre” de este daño.

5.- El criterio de la Corte Suprema. El caso “Ontiveros”

Voto mayoritario:

• la indemnización integral por lesiones o incapacidad física o psíquica, “debe reparar la disminución permanente de la aptitud del damnificado para realizar actividad productivas o económicamente valorables”

•“la incapacidad física del trabajador suele producirle un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en su actividad social, deportiva, etcétera; y que ese perjuicio debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable”

Voto Dr. Lorenzetti:

• El resarcimiento de la incapacidad física “se extiende también a los múltiples ámbitos en que la persona humana proyecta su personalidad integralmente considerada”

• “No se trata, por ende, de resarcir bajo este concepto, una ‘diferencia patrimonial a valores de mercado’, sino de cubrir, lo más fielmente posible, las repercusiones que la alteración de la salud de la actora genera, aún de modo instrumental e indirecto, sobre sus potencialidades o sus otros bienes jurídicos con aptitud para la consecución de beneficios materiales”.

• Emplazando la cuestión en el terreno del daño patrimonial, indicando que el porcentaje de incapacidad si bien útil no es definitorio ya que hay que valorar las consecuencias en el caso concreto, y señalando que “una reparación eficaz impone la exigencia de abandonar parámetros abstractos –elaborados para un sujeto medio e hipotético- para otorgarle pleno sentido a la reparación del daño conforme a la dimensión concreta de los perjuicios sufridos por la víctima”.

• Trata luego, por separado, lo relativo al daño moral.

Voto Dr. Rosenkrantz

•Formuló una disidencia parcial.

•Señaló que en el caso concreto era adecuada la reducción de la indemnización en función de era altamente probable que la actora continúe desempeñando su actividad, pero que de todas maneras la indemnización asignada era insuficiente, pues deben valorarse las proyecciones de la incapacidad “en el ámbito doméstico, social, cultural y deportivo”.

•Cuestionó la cuantificación del daño moral, de la misma manera que la mayoría.

6.- El Anteproyecto de Modificación del Cód. Civil y Comercial

Art. 1737. Daño en sentido amplio. Daño es la lesión a un interés individual o colectivo, patrimonial o moral – no reprobado por el ordenamiento jurídico.

Art. 1738. Daño resarcible. Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio del damnificado, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención, el daño moral y la pérdida de chances. Incluye las consecuencias perjudiciales de la violación de los derechos personalísimos del damnificado, de su integridad personal, su salud, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar un contrato válido y, en su caso, una indemnización por la pérdida de posibilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto.

Fundamento de las propuestas de artículos 1737 y 1738: Se propicia una depuración conceptual de la noción daño (en sentido amplio) y de daño resarcible. La primera tiene enorme utilidad para las dos funciones de la responsabilidad civil (preventiva y resarcitoria); la segunda para determinar la entidad cualitativa y cuantitativa del daño resarcible.

A través de estos artículos se procura cerrar las puertas a pretendidas terceras categorías de daños en nuestro sistema, distintos del daño patrimonial y moral.

En el art. 1738 se utiliza la locución “damnificado” en lugar de “víctima”, por resultar comprensiva también de los damnificados indirectos.

Se recepta normativamente la categoría del daño al interés negativo, siguiendo la fórmula propuesta por el art. 1600 inc. e) del Proyecto de 1998.

El “daño” del art. 1746: “En el supuesto de incapacidad permanente, aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, se deben indemnizar los otros daños patrimoniales ocasionados a la víctima que sean consecuencia de dicha incapacidad. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado, y en ausencia de prueba directa el juez deberá determinar prudencialmente cual es el monto periódico y cuantificar la indemnización empleando los mismos parámetros a los establecidos en la primera parte de este artículo”

Fundamento: En el tercer párrafo, se encuentra regulada la denominada “incapacidad vital”. Este rubro debe ser entendido, en rigor de verdad, como un daño resarcible en el cual no se indemniza lesión alguna (considerada en sí misma) sino las consecuencias patrimoniales de una lesión que causa incapacidad

permanente (total o parcial) que exceden los rubros “daño emergente”, “lucro cesante” y “perdida de chances” contemplados de manera autónoma en el art. 1738, cuando son cabalmente acreditados; y

comprende fundamentalmente daños emergentes y pérdidas de chances de baja entidad, que pueden razonablemente inferirse de la concreta situación del damnificado que queda afectado de una incapacidad

permanente: pérdida de fuerza física que limita la fuerza productiva de la persona, sus posibilidades de desarrollo, eventual necesidad de acudir a la ayuda de terceros para las tareas domésticas o cotidianas como asearse, vestirse, etc., que si bien pueden ser objeto de un reclamo resarcitorio puntual, de todas maneras la

concreta situación habilita a tenerlos por acreditados, por surgir notorio de los propios hechos (art. 1744).

Es un concepto absolutamente ajeno al daño moral.

Se tratará necesariamente de un detrimento patrimonial continuado, razón por la cual se estará en presencia de un daño futuro y pasado, al momento del dictado de la sentencia.

Dicho detrimento debe ser cuantificado por el juez prudencialmente, estableciendo el dies aquo y el dies aquem, en función de las circunstancias del caso concreto.

No es correcto indemnizarlo de manera anticipada computando linealmente todo el lapso por el que tendrá lugar. Por tal razón, luce adecuado que la cuantificación se practique de la misma manera que en el caso del

lucro cesante continuado (aun cuando se trate de daños emergentes futuros en la gran mayoría de los casos).

En todo este marco, es por demás evidente que su gran utilidad se centra en incapacidades de cierta envergadura que provoquen este detrimento, y no así en las ínfimas, donde no se vislumbra cuál podría ser la

afectación a la “capacidad vital” de la persona, concepto que exclusivamente debe quedar emplazado en la esfera patrimonial de la víctima.

III.- El “Principio de Reparación Plena”

Art. 1740: Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en

especie.

1.- La “cuestión Causal”. Causalidad material. Causalidad Jurídica. Es un CONCEPTO JURÍDICO basado en la fenomenología.

2.- La reparación plena no mejora la situación de la víctima, sino que pretende colocarla en la situación anterior al suceso, en la situación concreta en que se encontraba.

3.- Limitantes “naturales”:

• Cuando es imposible materialmente volver las cosas al estado anterior. Se indemniza en dinero.

• NO se indemnizan TODAS las consecuencias materiales. Sólo las que el ordenamiento establece.

• Art. 1726: consecuencias INMEDIATAS y MEDIATAS PREVISIBLES. Bajo las reglas de la CAUSALIDAD ADECUADA.

• ESTO ES, EN NUESTRO ORDENAMIENTO, “REPARACIÓN PLENA”.

4.- Limitaciones “específicas”

• Art. 1726. “…salvo disposición en contrario”

• Legales: expropiación; daño directo LDC; Ley de Responsabilidad del Estado, daños tarifados (LCT, señal, etc.); limitaciones cuantitativas (franquicias de seguros, costas); etc.

• Art. 1728. Daño contractual.

• Convencionales: cláusulas de irresponsabilidad; cláusula penal; etc.

• PROBLEMA ESENCIAL: su constitucionalidad

5.- Parámetro comparativo: regla del art. 1726

REPARACIÓN PLENA, PUES, NO ES REPARAR TODO EL DAÑO EFECTIVAMENTE CAUSADO.

IV.-Reglas básicas que rigen

las Obligaciones de Dar Dinero

1.- Nominalismo y valorismo.

a) Nominalismo.

b) Valorismo.

c) Bondades e inconvenientes. Los sistemas mixtos. (i) El nominalismo en el marco de una economía estable. (ii) El valorismo como respuesta a las fluctuaciones. (iii) Los sistemas mixtos.

2.- Obligaciones en Moneda Nacional.

a) Sistema Nominalista. Art. 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

Ley 23,928. Art. 7. Prohibición de indexar.

b) Excepciones. Créditos UVA, plazos fijos ajustables, etc.

c) Las obligaciones dinerarias ante la inflación.

- Tasa de interés con componente inflacionario.

- Declaración de inconstitucionalidad de la prohibición de indexar.

- Renegociación de la obligación.

- Cláusulas y mecanismos prohibidos (por ej., alquileres escalonados). Cada vez se utilizan más, pese a la prohibición legal.

3.- Obligaciones “dinerarias” y “de valor”

Art. 772. Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.

- El “valorismo atenuado”.

- La “operación de cuantificación”. Consecuencias.

4.- Los intereses.

a) Clases de interés: compensatorios y “por mora” (moratorios y punitorios). Componentes que lo integran.

a) Intereses moratorios. Art. 768 CCyC.

Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina:

a) por lo que acuerden las partes;

b) por lo que dispongan las leyes especiales;

c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

5.- El Anteproyecto de modificación del Cód. Civil y Comercial

Sustitúyase el art. 765 CCYC por el siguiente: Art. 765. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.

Sustitúyase el art. 766 CCYC por el siguiente: Art. 766. Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene.

Fundamento (arts. 765 y 766): se propicia adoptar el régimen previsto en el Anteproyecto de CCyC.

Sustitúyase el art. 768 CCYC por el siguiente:

Art. 768. Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina:

a) por lo que acuerden las partes;

b) por lo que dispongan las leyes especiales o resulta de los usos.

c) subsidiariamente, por la que fije el juez.

Deróganse los artículos 7, 10 y 11 de la ley 23.928.

Fundamento: En la actualidad se mantienen en vigencia los artículos de la Ley de Convertibilidad que prohíben la indexación. El actual contexto macroeconómico hace que de manera sistemática se suscriban y ejecuten contratos que podrían ser tachados de nulos. Esta práctica incluye al estado en todos sus niveles. Con el objeto de otorgar previsibilidad a las relaciones jurídicas, se propone su derogación.

V.-Deslinde de los conceptos de

“Daño Pasado” (o “presente”) y “Daño Futuro

Art. 1739 CCyC: Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

1.- El momento para la determinación de dichas circunstancias es el de la sentencia judicial o el del acuerdo transaccional (judicial o extrajudicial), en el cual se establece qué daños que ya han acontecido son los que se deben resarcir y cuáles de los que van a acontecer también serán indemnizados.

2.- En lo atinente a los daños futuros, existe lo que Zannoni denomina como una suerte de “FUNCIÓN PROFÉTICA” de las partes o del juez.

3.- El futuro es siempre incierto y no puede conocerse con exactitud si dichos daños acontecerán verdaderamente o no, en el plano de la realidad material.

4.- Ello se vincula con la CERTIDUMBRE en cuanto requisito del daño resarcible (art. 1739).

5.- La clave está en establecer si, razonablemente, y bajo los parámetros de la causalidad adecuada, existe un grado de probabilidad suficiente para indemnizar aquello que habrá de ocurrir en el futuro, derivado causalmente del hecho dañoso.

6.- Se agudizan notablemente los deberes de las partes en el proceso judicial para la adecuada determinación de los daños.

7.- Punto de partida: existen VARIOS MOMENTOS a computar para distinguir lo “pasado” de lo “futuro”:

1.- El del instante en que el daño se causa (si es instantáneo) o comienza a ocurrir (si es continuado)

2.- El del DÍA DE LA DEMANDA. El “daño pasado” es el que sucedió hasta ese día; en adelante es “futuro”.

3.- El de los ALEGATOS. Idéntico concepto al anterior.

4.- El de la SENTENCIA. Idéntico concepto al anterior.

8.- PROBLEMA ESENCIAL EN LOS DAÑOS CONTINUADOS (lucro cesante, etc.): es DIRIMENTE EL TENOR DEL PLANTEO DE LA VÍCTIMA AL DEMANDAR:

1.- Si SÓLO lo planteó y cuantificó desde QUE EL DAÑO COMENZÓ A OCURRIR (sea o no la fecha del hecho): el juez NO puede computar en la sentencia “pasado” y “futuro” por separado.

2.- Si SÓLO computó el “pasado” hasta la demanda (lineal) y desde allí el “futuro”, y NO hizo reserva de pedir el lineal hasta el día de la sentencia: el juez NO puede computar en la sentencia “pasado” y “futuro”.

3.- ÚNICAMENTE puede hacerse así (en la sentencia) SI EL ACCIONANTE LO PIDE CLARAMENTE, solicitando que se compute el “lineal” hasta la sentencia y DESDE ALLÍ el “futuro”.

TIENE QUE MEDIAR PETICIÓN EXPRESA.

9.- Ello es así porque:

1.- Está en juego LA CONGRUENCIA DEL PRONUNCIAMIENTO.

2.- NO se trata meramente de una cuestión “cuantitativa”.

Hace a la INTEGRACIÓN DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN RESARCITORIA, EN LO CUALITATIVO. No sólo en lo cuantitativo.

3.- NO se trata aquí, simplemente, “de lo que en más o en menos resulte” de la prueba a producirse, porque:

a.- NO es una cuestión de “prueba” del daño (allí sí rige “lo que en más o en menos, aunque con límites)

b.- Es una cuestión vinculada AL MODO DE CÁLCULO, que repercute en un resultado cuantitativamente diferente, PERO por OTRAS RAZONES a lo anterior.

4.- Está en juego EL DERECHO DE DEFENSA DE LA OTRA PARTE.

VI.-

Lucro cesante – Pérdida de Chances – Incapacidad Vital

- Concepto y prueba (VALORACION del daño)-

1.- Lucro cesante

Es la pérdida del “beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención” (art. 1738, CCyC)

Son las ganancias frustradas por causa del hecho dañoso; la frustración de un acrecimiento patrimonial.

Se trata de una ganancia cierta, que “objetivamente” habría de producirse, de no haber mediado el hecho dañoso (ORGAZ).

Puede ser “pasado” o “futuro”

Prueba:

• Art. 1744 del CCyC: “el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”.

• NO hay presunciones legales, SALVO los intereses MORATORIOS.

• NO rige la teoría de las cargas dinámicas.

• La víctima debe probarlo.

• Podrá ALIGERARSE la carga de la prueba, en particular en el QUANTUM. Pero NO en orden a LA LESIÓN (“daño en sentido amplio”), en donde sólo es ella quien puede probarlo.

• PRESUNCIONES HOMINIS: De lo que se trata es de la inferencia razonable de la existencia de un daño a partir de la acreditación de ciertos hechos que no lo prueban de manera directa, pero que lo tornan indudable, en función de las reglas de la experiencia.

• Si se aplica la fórmula, DEBE ACREDITAR LA EXISTENCIA DE LAS DISTINTAS VARIABLES EN QUE LA SUSTENTA.

2.- Pérdida de chances.

En el art. 1738 se dispone que la indemnización la incluye, y en el art. 1739 del Cód. Civ. y Com. se establece que “la pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador”.

No se trata de la frustración de una ganancia efectiva, caso en el cual habría lucro cesante, sino de la concreta y real frustración de una probabilidad. Y es esto lo que, jurídicamente, constituye un daño resarcible cierto y no meramente hipotético.

La chance, pues, no se identifica con el eventual beneficio, porque este aún no se tenía; se estaba en el camino de obtenerlo, en tránsito hacia él.

Prueba:

• Las mismas reglas generales (1744).

• Presunción legal: la pérdida de chances de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos (art. 1745, inc. c).

• Lo que corresponde resarcir es la mayor o menor probabilidad que existía, valorada en concreto, concluyéndose que el valor del resarcimiento estará dado por el grado de posibilidad frustrada

• La certidumbre (CONCEPTO JURÍDICO, REQUISITO DEL DAÑO) impacta en la posibilidad. Si ella era “razonable” y su frustración guarda una “adecuada relación de causalidad con el hecho generador”, se indemniza.

• La ausencia de prueba del daño por lucro cesante no obsta que el juzgador pueda proceder a reconducir el reclamo y emplazarlo en el ámbito de la pérdida de chance. PERO NO SIEMPRE ES ASÍ:

- Depende del tenor del planteo del actor. DEBE DAR LAS PAUTAS CONCRETAS PARA ESTABLECER SI EL RUBRO EXISTE.

- Está en juego la CONGRUENCIA DEL PRONUNCIAMIENTO.

3.- Incapacidad Vital

•Es SÓLO DAÑO PATRIMONIAL.

•Concepto AJENO al Daño Moral.

•“Daño-lesión”: pérdida de “fuerza productiva”.

•“Daño resarcible”:

-Daños emergentes de “baja intensidad” o prueba y cuantificación dificultosa

- Pérdidas de chances de “baja intensidad” o prueba y cuantificación dificultosa.

•SIEMPRE es un “daño continuado”.

• Se resarce INDEPENDIENTEMENTE de que:

- El damnificado continúe desarrollando tareas productivas (art. 1746).

- Se manden a pagar OTROS daños que se han determinado con mayor precisión (por ej., asistencia médica o de enfermería futura, gastos de traslados futuros por una invalidez, lucro cesante, pérdida de chances, etc. etc.)

• Es un CONCEPTO DE “DIFICULTOSA DETERMINACIÓN”: “potencialidades vitales” menguadas que IMPIDEN desarrollar actos de la vida cotidiana y generan detrimentos patrimoniales.

• NO se presenta si la incapacidad es mínima y SIN repercusión en la pérdida de tales potencialidades.

• JURÍDICAMENTE se trata de un “Daño Cierto”.

Prueba.

Se debe invocar y acreditar (esto último, incluso, por presunciones hominis):

- El grado de incapacidad.

- Las repercusiones EN CONCRETO de dicha incapacidad en el plano existencial de la persona.

- Nivel de vida y necesidades en concreto.

- NO constituye un rubro “subsidiario” o “residual” a falta de prueba de los restantes rubros resarcitorios.

- DEBE SER PETICIONADO EN LA DEMANDA. NO PUEDE SER INTRODUCIDO LUEGO EN LOS ALEGATOS O EN LA EXPRESIÓN DE AGRAVIOS.

- NO BASTA, PARA FUNDARLO, LA INVOCACIÓN AL PRINCIPIO DE “REPARACIÓN PLENA”. Debe ser INVOCADO y ACREDITADO

VII.-Los límites que tiene el Juez para resolver los pedidos resarcitorios

1.- Regla “Iura Novit Curia”.

•El juez NO puede “torcer” los HECHOS invocados y acreditados por las partes.

•Se trata de la CALIFICACIÓN JURÍDICA de la pretensión, pero EN BASE A LOS HECHOS PLANTEADOS

2.- La fórmula “lo que en más o en menos”:

• Debe referirse SÓLO a lo que resulte de la PRUEBA DE LOS HECHOS.

• Queda FUERA de consideración una VARIACIÓN CUALITATIVA DE LA CUANTIFICACIÓN (caso del daño pasado y futuro).

• DEBE TRATARSE DE RUBROS QUE TIENEN UNA INTRINSECA DIFICULTAD PARA SU VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN:

-Caso arquetípico: el DAÑO MORAL (sin perjuicio de tener que acreditar los HECHOS en que se funda el daño-lesión).

- Problemas derivados de la necesidad de producir pericias (son valoraciones que dependen de criterios de los peritos, variables)

- Depende de cada caso (no es lo mismo acreditar un ingreso “en blanco” –si no se prueba- que otro irregular o variable).

- NO ES JUSTIFICATIVO CUANDO LA PRUEBA DENOTA LA INEXISTENCIA DEL DAÑO (Ej: se invoca una incapacidad del 50% y resulta que es del 2%). EL ACTOR DEBE CARGAR CON LAS COSTAS EN DICHO RUBRO, aún cuando la responsabilidad en el suceso sea del demandado.

3.- la CONGRUENCIA

- Los límites en la DEMANDA

- Los límites en LOS RECURSOS: lo que ha quedado FIRME en la instancia anterior NO puede ser revisado, bien o mal resuelto.

- Por ello: el ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEBE SER CUIDADOSO.

- En especial para la CASACIÓN POR EL INC. 3º

VIII.-LA CUANTIFICACIÓN

- Lucro cesante, pérdida de chances, incapacidad vital-

CUESTIONES GENERALES

1.-Daños instantáneos y continuados

• Daños instantáneos:

- dependerá de CUÁNDO se produzcan.

- Cuantificación: regla del art. 772 CCyC.

- Intereses: desde el momento del daño (art. 1748).

SALVO que sea un daño futuro POSTERIOR a la sentencia.

- TASA de interés para el daño pasado: depende del “momento” (art. 772) tomado en cuanta para la evaluación de la deuda. Si es POSTERIOR al comienzo del daño, desde allí hasta la valoración se aplica TASA PURA; luego, TASA CON ESCORIA INFLACIONARIA.

• DAÑOS CONTINUADOS: cambios en el CCyC

2.- Cuantificación de los DAÑOS CONTINUADOS

- La CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO (determinación del MONTO de la indemnización) es la operación POSTERIOR a la VALORACIÓN DEL DAÑO (determinación de su entidad cualitativa).

- El criterio es EL MISMO para el lucro cesante, la pérdida de chances o la incapacidad vital: lo que VARÍA es la COMPOSICIÓN MISMA DEL DAÑO.

PROBLEMAS ESENCIALES •Criterios discordantes bajo el Cód. Civil en relación al uso de las fórmulas.

•Si se manda a pagar “por adelantado” el daño, NO debe pagarse de manera “lineal”, ya que ello importa un ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO DE LA VÍCTIMA, que cobra en un solo acto lo que debería percibir periódicamente.

•ALLÍ surgen las FÓRMULAS, a fin de evitar este enriquecimiento.

•En el CÓD. CIVIL Y COMERCIAL SE CONSAGRA SU EMPLEO:

Art. 1746: Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad

permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la

determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del

damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo

continuar realizando tales actividades...

• Es aplicable tanto al lucro cesante, como a la pérdida de chances, en tanto y en cuanto se trate de daños continuados.

• La situación es idéntica en ambos casos, aunque una de las variables es la que es diferente en dichos rubros: en el lucro cesante, el valor del ingreso frustrado; en la pérdida de chances, el valor de esta última.

•Lo dispuesto no significa que la víctima deba hacer producir rentas al capital, y retirar mensualmente el producido, de la manera indicada. Puede disponer de la indemnización como quiera, como es evidente. Pero el concepto es el indicado.

•Consecuencia ineludible: el capital que se mandará a pagar será necesariamente inferior a la sumatoria “lineal” de cada período del lucro cesante futuro.

3.- Discusión:

¿puede el juez apartarse del resultado de la fórmula?

•SI:

- atenta contra la reparación plena

- deshumaniza la responsabilidad civil con criterios matemáticos y economicistas (ALFERILLO – JORGE ALTERINI)

-Por ello puede ser inconstitucional (JORGE ALTERINI)

-El juez puede apartarse del resultado, por equidad, dando razones (GALDÓS).

No:

- La “fórmula” (tal es el concepto de la ley) es la UNICA manera de cuantificar en el CCyC.

- Responde al concepto del rubro y al PROBLEMA de fondo: evitar un pago anticipado – Y RESARCE UN CAPITAL HUMANO PRODUCTIVO (ACCIARRI).

- El NUDO de la cuestión: que la fórmula refleje ADECUADAMENTE lo que se pretende

- Debe existir una ADECUADA ELECCIÓN DE LAS VARIABLES (que deben ser probadas por el peticionante)

- Bien elegidas las variables, el RESULTADO ES EL QUE LA LEY PRETENDE.

- El mecanismo brinda SEGURIDAD JURÍDICA y UNIFORMIDAD PARA SITUACIONES ANÁLOGAS.

- EN MODO ALGUNO es “deshumanizante” y “economicista”: aquí se trata de PAGAR UNA PÉRDIDA DE GANANCIAS o UNA CHANCE FRUSTRADA. ESTO ES, UN DAÑO PATRIMONIAL.

NOSOTROS:

- El art. 1746 establece un ÚNICO MECANISMO de cuantificación del daño. ES CONCEPTUAL.

- Es ADECUADO y se ajusta a la realidad de las cosas y a la finalidad del resarcimiento de estos rubros.

- NO DESHUMANIZA, sino TODO LO CONTRARIO: permite resarcir LO QUE REALMENTE SE PERDIÓ DE GANAR. Es un “daño patrimonial”, más allá de que se origine en una incapacidad psicofísica.

- IMPONE tomar conciencia y APRENDER el funcionamiento de estos mecanismos. Tanto a las partes como al juez.

- ES UN ANTÍDOTO CONTRA LA ARBITRARIEDAD. De lo contrario, existen soluciones VOLUNTARISTAS, con FUNDAMENTACIONES APARENTES.

- No se trata de un “criterio economicista” sino ECONÓMICO, QUE ES DE LA ESENCIA DE ESTE DAÑO.

- La clave está, pues, en el ADECUADO Y CORRECTO PLANTEO DE LOS HECHOS POR LAS PARTES Y LA PRUEBA DE LAS VARIABLES QUE INTEGRA LA FÓRMULA QUE SE PROPONE PARA LA CUANTIFICACIÓN.

- La ley NO consagra una fórmula en particular. ES POSIBLE PROPONER OTROS MECANISMOS DE CÁLCULO QUE RESPETEN EL CONCEPTO DEL 1746.

- VISTA LA CUESTIÓN DESDE ESTA PERSPECTIVA, Y CALIBRANDO ADECUADAMENTE CADA UNO DE DICHOS RUBROS, NADA QUEDARÁ SIN RESARCIR, SIEMPRE DENTRO DEL ELENCO DE CONSECUENCIAS INDEMNIZABLES (esta cuestión a veces NO es tenida en cuenta)

- La solución ideal, y que es jurídicamente inviable, sería asegurar a la víctima percibir el ingreso frustrado de la misma manera en que lo habría percibido de no haberse producido el hecho dañoso.

- Ante tal imposibilidad, no luce para nada descabellado el criterio que se adopta en la norma, sino todo lo contrario. Constituye una manera razonable de equilibrar los intereses en conflicto, pues cabe recordar que el concepto de reparación integral veda mejorar la situación de la víctima. Se trata de mantenerla, en este caso económicamente, en la misma situación en la que se encontraba.

- Conceptualmente, la solución de la ley guarda toda razonabilidad.

IX- Diversas VARIANTES

en el empleo de la fórmula y su vinculación con la CONGRUENCIA del pronunciamiento

1- Demanda peticionando el rubro SÓLO computado desde la fecha del hecho dañoso o desde el comienzo del daño en adelante.

- El juez NO puede “desdoblar” en la sentencia el daño “pasado” y “futuro”.

- Importaría pagarle MAS a la víctima (el lineal hasta la sentencia y la fórmula desde allí hasta el dies aquem).

- MUTA el objeto de la obligación: no es solamente “lo que en más o en menos”.

- Incurriría en INCONGRUENCIA.

- Debe computarse el VALOR DEL INGRESO AL TIEMPO DEL DIES AQUO. No un valor posterior. Ello distorsiona los cálculos.

- Los intereses corren desde el dies aquo con TASA CON ESCORIA INFLACIONARIA, pues el VALOR está fijado al tiempo de la producción del daño. Con ello SE COMPENSA la pérdida de poder adquisitivo

2.- Demanda peticionando el rubro “desdoblando”: a) el daño pasado hasta el día de la demanda; b) el daño desde la demanda

hasta el dies aquem. SIN PETICIONAR DESDOBLAMIENTO POSTERIOR.

- Se debe computar el “lineal” desde el dies aquo hasta el dia de la demanda.

- Debe tomarse el VALOR DE CADA PERIODO en el momento en que se devenga (por ej., evolución del salario mínimo).

- CADA periodo del lineal genera intereses desde que se devengó, hasta su pago, con TASA CON ESCORIA INFLACIONARIA.

- La FÓRMULA debe aplicarse desde el día de la demanda hasta el dies aquem, A VALORES AL TIEMPO DE LA DEMANDA (se aplican las mismas reglas que las señaladas en el punto “1”)

3.- Demanda peticionando el rubro “desdoblando”: a) el daño pasado hasta el día de la demanda; b) el daño desde la demanda hasta el dies aquem.

PETICIONANDO DESDOBLAMIENTO POSTERIOR HASTA EL DÍA DE LA SENTENCIA

- El actor debe dejarlo claramente planteado.

- Debe acreditar la evolución del ingreso hasta la sentencia.

- En el ALEGATO debe efectuar una NUEVA CUANTIFICACIÓN en función de lo peticionado en la demanda.

- AL SENTENCIAR el JUEZ debe computar: a) el “lineal” desde el dies aquo hasta el día de la sentencia; b) la fórmula desde el día de la sentencia hasta el dies aquem.

- El “lineal” al valor de cada periodo, con más intereses desde que se devengó, a tasa con escoria inflacionaria.

- El daño “futuro” al valor al día de la sentencia, sin intereses hasta ese momento. Si el demandado no paga, se devengarán (a tasa con escoria inflacionaria), por la mora en el pago de lo resuelto.

- SI SE RECURRE LA SENTENCIA, QUIEN DICTE LA SENTENCIA DEFINITIVA DEBERÁ CALCULAR EL LINEAL HASTA ESE MOMENTO.

4.-Conclusiones sobre este problema:

- El CALCULO LINEAL ACRECIENTA ENORMEMENTE EL CAPITAL A PAGAR.

- DE ALLÍ QUE EL ACTOR –INSISTIMOS- DEBE PETICIONARLO DE ESA MANERA

- EL JUEZ NO PUEDE MODIFICAR LA PRETENSIÓN INICIAL CONTENIDA EN LA DEMANDA

- NO PUEDE TAMPOCO SER MODIFICADA POR EL ACTOR EN INSTANCIAS ULTERIORES.

X.- LA FÓRMULA

- FINALIDAD ESENCIAL CONCEPTUAL: LA REPARACIÓN “PLENA” DEBERÍA CONSISTIR EN QUE LA VÍCTIMA SIGA PERCIBIENDO, POR EL PERIODO RESARCIDO, LA MISMA SUMA QUE DEJÓ DE GANAR.

- ELLO SE LOGRARÍA MEDIANTE LA INVERSIÓN DE ESE DINERO, AUNQUE GENERALMENTE ELLO NO SE REALIZA.

1.- Variables que la integran.

- La concreta pérdida económica de ingresos (lucro cesante o chance) o la derivada de la incapacidad vital (chances y daños emergentes futuros)

Si son HABERES se computan ANUALMENTE (con o sin SAC si es o no en relación de dependencia).

- Periodo a resarcir (queda excluido el lapso que corre mientras la indemnización se devenga de manera lineal).

- La TASA DE DESCUENTO que se aplica a la suma (que es la que provoca que el MONTO RESULTANTE SEA MENOR AL LINEAL que NO se puede percibir por adelantado)

2.- Prueba y valoración del INGRESO FRUSTRADO

• El accionante DEBE PROBAR CUÁL HA SIDO EL INGRESO EFECTIVAMENTE FRUSTRADO.

• Si invoca una tarea y NO la prueba o NO PRUEBA EL INGRESO, debe acudirse (probado el rubro en su entidad CUALITATIVA) al Salario mínimo como última pauta.

• NO DEBE SER DISMINUIDO SEGÚN EL GRADO DE INCAPACIDAD:

- NO se resarce la “incapacidad en sí misma” sino un LUCRO CESANTE o una PÉRDIDA DE CHANCES o una INCAPACIDAD VITAL derivada de tal incapacidad.

- El GRADO de incapacidad es PRESUPUESTO del rubro, pero NO ES TOTALMENTE DETERMINANTE.

• SI SE PLANTEÓ DE ESA MANERA:

- El juez deberá establecer si en lo sustancial el rubro se ha probado.

- Si la resultante para él es MAYOR a lo peticionado, deberá estarse a esto último (congruencia)

• En caso de MUERTE (acción por damnificados indirectos) debe acreditarse cuál era el monto CONCRETO que se recibía del fallecido.

• SIEMPRE A VALORES “PRESENTES”, esto es, al tiempo del DIES AQUO que se computa para el cálculo. NO corresponde actualizarlo a uno posterior.

3.- Prueba y valoración del PERIODO A RESARCIR

- Generalmente se utiliza la edad jubilatoria o los 72 años

- Es aceptado esto último sin mayores discusiones

- Podría el demandado enervarlo acreditando la expectativa de vida en función de las concretas circunstancias del actor (problemas de salud previos al siniestro, actividad que desempeña, expectativa de vida según la OMS, etc.)

4.- Prueba y valoración de la TASA DE DESCUENTO

- Se vincula con la “INVERSIÓN PRODUCTIVA HIPOTÉTICA” al que está destinada la indemnización. GENERALMENTE EL DAMNIFICADO NO INVIERTE EL DINERO, PERO TAL ES LA RATIO LEGIS DEL MODO DE CÁLCULO, A FIN DE EVITAR EL ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO.

- Como la suma se entrega ANTICIPADAMENTE, se computa una tasa de descuento. “LA TASA DE INTERÉS ES LA MEDIDA DE LA REMUNERACIÓN DE ESE ADELANTO” (ACCIARRI)

- A MAYOR TASA DE DESCUENTO, MENOR INDEMNIZACIÓN Y VICEVERSA.

- Se emplea normalmente una tasa del 6%

- ¿podría emplearse una tasa MENOR??? Generalmente el actor NADA DICE, y el JUEZ NO PUEDE MODIFICARLA DE OFICIO.

- El ACTOR debería argumentar y ACREDITAR las circunstancias que justifiquen una tasa de descuento MENOR (que engrosa el capital a indemnizar).

- OJO: una indemnización colocada en plazo fijo PAGA MÁS NOMINALMENTE QUE LA TASA DE DESCUENTO, POR LA ESCORIA INFLACIONARIA QUE CONTIENE LA TASA DE INTERÉS.

5.-Las diversas fórmulas

- Sólo computan “ingresos fijos”, NO VARIABLES.

- ACCIARRI propone una fórmula de ingresos variables “a futuro” por mejoras salariales, etc.

- EN MI OPINION: esto último se trata NORMALMENTE de pérdida de chances. Salvo el caso en que tratándose de la misma actividad, se produzca una variación de ingresos a medida que el tiempo transcurre (por ej., el aumento año a año por antigüedad).

EL JUEZ –si el planteo se efectúa- DEBE PONDERAR ante qué situación se está; y si se trata de chance, establecer cuál es, y CUANTIFICARLA por separado al lucro cesante.

- Sea cual sea la fórmula en concreto, TODAS LLEGAN A RESULTADOS SIMILARES (Vuoto, Méndez, Marshall, etc.).

- EL PROBLEMA DE LA ELECCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES ES AJENO A LA FÓRMULA: es una cuestión de HECHOS, DE PRUEBA, Y DE DETERMINACIÓN MEDIANTE LA ARGUMENTACIÓN, y las reglas de la sana crítica.

- En otras palabras: la fórmula puede ser adecuada (e incluso ello podría discutirse), y la mala elección o determinación de las variables puede terminar por ser la causa de un resultado disvalioso.

LA INFLACION ES AJENA AL PROBLEMA:

- si se toma el ingreso ACTUALIZADO al dies aquo que se computa, NO se presenta al problema de la variable inflacionaria. Cualquier pérdida de poder adquisitivo se compensa con los intereses que se manda a pagar sobre la resultante, en tanto y en cuanto haya mora en el pago.

- Acciarri: “otra objeción equivocada y bastante usual, se relaciona con la inflación futura a la sentencia. Los procedimientos de capital humano, al adelantar en un monto único el valor representativo de un flujo futuro, precisamente, SON RESISTENTES A LA INFLACIÓN POSTERIOR, en cuanto otorgan DISPONIBILIDAD PRESENTE DEL DINERO. Las dificultades empíricas para invertirlo son un problema de otro orden”.

- POR ELLO EN LA FÓRMULA ABREVIADA (C = a x b) ES CUESTIONABLE ADICIONAR UN INTERÉS A LA VARIABLE “a”, si el valor que se toma es el vigente (actualizado) al dies aquo que se computa para el cálculo.

RECAPITULACIÓN Las diversas “variables” en juego

1.- El ordenamiento legal: Cód. Civil, Cód. Civil y Comercial y Anteproyecto de modificación del Cód. Civil y Comercial. CONCRECIÓN DE REGLAS EN EL CÓD. CIVIL Y COMERCIAL

2.- La concepción sobre el “Daño” y el “Daño Resarcible” y sus especies

3.- Formulación y alcances del “Principio de Reparación Plena”

4.- Reglas básicas que rigen las Obligaciones de Dar Dinero

5.- Deslinde de los conceptos de “Daño Pasado” (o “presente”) y “Daño Futuro”.

6.- Reglas sobre la prueba del daño.

7.- Problemas vinculados a la congruencia de los pronunciamientos en las diversas instancias

8.- Alcances del principio “Iura Novit Curia”

9.- Reglas “generales” para la Valoración de los tres rubros

10.- Reglas “generales” para la Cuantificación de los tres rubros