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Mara del Carmen Gonzlez Piano Walter Howard Karina Vidal Carlo Bellin

Manual de Derecho Civil

La publicacin de este libro fue realizada con el apoyo de la Comisin Sectorial de Enseanza (CSE) de la Universidad de la Repblica.

M del Carmen Gonzlez Piano, Walter Howard, Karina Vidal, Carlo Bellin. Facultad de Ciencias Econmicas y Administracin Departamento de Publicaciones, Unidad de Comunicacin de la Universidad de la Repblica (UCUR)

Jos Enrique Rod 1827 - Montevideo CP: 11200Tels.: (+598) 2408 5714 - (+598) 2408 2906Telefax: (+598) 2409 77 20www.universidadur.edu.uy/bibliotecas/dpto_publicaciones.htminfoed@edic.edu.uy

ISBN: 978-9974-0-0774-1

Contenido

Prlogo .............................................................................................................................................................................................9

Parte I Introduccin

Captulo 1. Concepto de Derecho .............................................................................................................................15Captulo 2. Norma jurdica .............................................................................................................................................21Captulo 3. Fuentes del Derecho ................................................................................................................................23Captulo 4. Interpretacin, integracin y aplicacin del Derecho ......................................................29Captulo 5. Concepto y contenido del Derecho privado en general

y del Derecho civil en particular .....................................................................................................41Captulo 6. Sujeto y objeto de los derechos ........................................................................................................45Captulo 7. Hechos constitutivos y extintivos de las relaciones jurdicas ......................................47Captulo 8. Forma y prueba de los actos jurdicos .........................................................................................51Captulo 9. Representacin en los actos jurdicos ..........................................................................................53Captulo 10. Influencia del tiempo en el Derecho .........................................................................................55Captulo 11. Irregularidad de los actos jurdicos ............................................................................................59Preguntas referidas a la Introduccin .................................................................................................................61Bibliografa de la parte I ...................................................................................................................................................62

Parte II Personas

Captulo 1. Concepto de persona ...............................................................................................................................65Captulo 2. Comienzo de la personalidad de las personas fsicas .........................................................71Captulo 3. Fin de la personalidad de las personas fsicas.........................................................................79Captulo 4. Nombre .............................................................................................................................................................83Captulo 5. Domicilio ......................................................................................................................................................101Captulo 6. Estado civil ..................................................................................................................................................121Captulo 7. Capacidad e incapacidad ...................................................................................................................137Captulo 8. Institutos de proteccin de los incapaces ..............................................................................141Captulo 9. Personas jurdicas ....................................................................................................................................169Preguntas referidas a Personas ..............................................................................................................................172Bibliografa de la parte II .............................................................................................................................................174

Parte III Bienes y modos de adquirir

Captulo 1. Patrimonio ...................................................................................................................................................179Captulo 2. Los bienes considerados en s mismos ......................................................................................191Captulo 3. Los bienes en relacin con sus titulares ..................................................................................197Captulo 4. El derecho de propiedad en general ..........................................................................................201Captulo 5. Derecho de usufructo, uso y habitacin .................................................................................211Captulo 6. Servidumbre ................................................................................................................................................223Captulo 7. Posesin .........................................................................................................................................................227Captulo 8. Reivindicacin...........................................................................................................................................237Captulo 9. Modos de adquirir ..................................................................................................................................247Preguntas referidas a Bienes ...................................................................................................................................301Preguntas referidas a Modos de adquirir .......................................................................................................302Bibliografa de la parte III ...........................................................................................................................................303

Parte IV Obligaciones

Captulo 1. Concepto de obligacin ......................................................................................................................307Captulo 2. Elementos de la obligacin ...............................................................................................................309Captulo 3. Fuentes de las obligaciones ..............................................................................................................313Captulo 4. El contrato ...................................................................................................................................................315Captulo 5. Formacin de los contratos ..............................................................................................................325Captulo 6. Requisitos esenciales para la validez de los contratos....................................................331Captulo 7. Efectos jurdicos de los contratos ................................................................................................349Captulo 8. Interpretacin de los contratos......................................................................................................357Captulo 9. Cuasicontratos ...........................................................................................................................................361Captulo 10. Delitos y cuasidelitos ........................................................................................................................367Captulo 11. Clases y modalidades de las obligaciones ............................................................................379Captulo 12. Proteccin legal a los acreedores ..............................................................................................393Captulo 13. Incumplimiento de las obligaciones .......................................................................................403Captulo 14. Transmisin de las obligaciones .................................................................................................421Captulo 15. Extincin de las obligaciones ......................................................................................................425Captulo 16. Prueba de las obligaciones .............................................................................................................447Preguntas referidas a Obligaciones ....................................................................................................................456Bibliografa de la parte IV ...........................................................................................................................................460

Parte V Contratos

Captulo 1. Compraventa ..............................................................................................................................................463Captulo 2. Permuta ..........................................................................................................................................................473Captulo 3. Arrendamientos ........................................................................................................................................477Captulo 4. Sociedad civil .............................................................................................................................................485Captulo 5. Mandato .........................................................................................................................................................489Captulo 6. Prstamo ........................................................................................................................................................493Captulo 7. Contratos de garanta ...........................................................................................................................501Preguntas referidas a Contratos ...........................................................................................................................517Bibliografa de la parte V ..............................................................................................................................................518

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PrlogoLa obra que a continuacin se desarrolla viene a llenar una laguna bibliogrfica de enti-

dad para los estudiantes de la asignatura Derecho civil, incorporada en el Plan de Estudios de la Facultad de Ciencias Econmicas y Administracin en el primer ao de la carrera universitaria.

Se trata, de acuerdo a lo que se habr de ver, de un Manual que los va a dotar de un instrumento que facilitar los estudios de la materia, que fue realizada por algunos de los docentes encargados de impartirla y que cubre con la adecuada profundidad los diversos tpicos que se contienen en ella.

Como es sabido, la asignatura a la cual est destinada esta obra es la primera de conte-nido jurdico a la que se ven enfrentados los alumnos en la carrera universitaria y la que les posibilita obtener los conceptos jurdicos bsicos, as como familiarizarse con el lenguaje tcnico-jurdico. De modo que, la obra que se prologa les va a conferir las herramientas necesarias para su ms adecuado desenvolvimiento en el terreno jurdico-civil, permitir en lo inmediato el abordaje de asignaturas ms especficas dentro del rea del Derecho y en lo mediato un ms apropiado desenvolvimiento profesional tanto a nivel individual, como en la integracin de equipos multidisciplinarios de actuacin.

En lo referido a la fundamentacin inmediata, adems de lo ya dicho, se procura que el estudiante pueda iniciarse en el conocimiento de los temas jurdicos, que va a desarrollar y profundizar en materias que debe cursar en aos posteriores de la carrera. Precisamente con la obra se persigue que el estudiante alcance un conocimiento aun cuando ms no sea bsico de los conceptos del Derecho civil, y pueda efectuar un adecuado anlisis tcnico-normativo, de forma de abordar con mayores facilidades y provecho asignaturas con una especializacin mayor, tanto dentro del rea jurdica (Derecho comercial, Derecho tributario, Derecho pblico, Derecho laboral, etctera) como las que tambin se encuentran vinculadas al rea social (Sociologa, entre otras).

En lo que dice relacin con la fundamentacin mediata, cabe sealar que se aspira a que con sus conocimientos de Derecho civil, el estudiante, luego de superada la instancia universitaria y al ingresar en el mundo laboral, adquiera un desempeo fluido, no slo en el ejercicio libre de la profesin para la cual se ha capacitado, sino adems que su actividad pueda orientarse hacia otras reas, como por ejemplo, efectuando tareas de asesoramiento tcnico como perito, tanto en el mbito extrajudicial como judicial, en procesos concursales y pericias contables, desarrollando su actividad individualmente o como integrante de equi-pos multidisciplinarios asistiendo a la labor jurisdiccional.

Como se ver, se trata de una obra destinada de forma exclusiva para los estudiantes que cursan las aludidas carreras, y ello es evidente en tanto procurar el desarrollo profundo de los temas afrontados en aproximadamente 400 pginas aparece como del todo imposible. Advirtase, en este rumbo, que mientras la materia en la Facultad de Ciencias Econmicas cubre un semestre, en la Facultad de Derecho dichos temas ocupan tres aos de las carreras de Abogaca y Notariado.

Por lo dems, la denominacin de Manual y la extensin de la obra se justifican en la medida en que lo que se procura es que los estudiantes de Ciencias Econmicas obtengan un conocimiento general de las principales instituciones que se disciplinan en el ordena-miento civil uruguayo, a fin de que una vez culminados sus estudios de grado puedan entrar

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en contacto con operadores jurdicos sin mayores dificultades, ni desconocimientos que obstaculicen la actividad profesional. Ello por cuanto es palmario que la inclusin de la asig-natura en las carreras impartidas por la Facultad de Ciencias Econmicas y Administracin tiene como fundamento permitir que los estudiantes ingresen en los conocimientos bsicos acerca de la regulacin que en el Derecho uruguayo se hace respecto a las personas, los bienes y los modos por los cuales stos ingresan en la rbita patrimonial de aqullas, las obligaciones y los contratos. Claro est que no puede perderse de vista que el anlisis de los temas tratados debe ser llevado a cabo de modo imprescindible con el apoyo de los textos legislativos en especial el CCU que en l se mencionan.

La finalidad sealada se encuentra relacionada con la general del plan de estudios, cuya aspiracin es formar graduados en las disciplinas administrativas-contables, pero creando capacidades y hbitos para pensar y razonar en los trminos de las ciencias y tcnicas jurdi-cas a fin de actuar en las profesiones correspondientes.

La obra cumple, asimismo, con el objetivo de la interdisciplinariedad en tanto la pertenen-cia de la administracin, la contabilidad y la economa al mbito de las ciencias sociales torna imprescindible el aporte que la historia, el derecho, la ciencia poltica y la sociologa hacen a la comprensin de los procesos y a las prcticas profesionales correspondientes, requirindose no slo las valiosas contribuciones que cada disciplina aporte separadamente, sino que tambin es necesaria su integracin y cooperacin alrededor de temas de estudio concretos.

En suma, el Manual que se prologa est ntimamente relacionado con la formacin del estudiante, su desarrollo universitario as como su evolucin de egresar del mbito institu-cional del aula hacia la produccin de conocimiento en la propia comunidad.

Los objetivos generales perseguidos con la realizacin de la obra pasan por la finalidad de que el estudiante logre:

Conocer los aspectos fundamentales de las relaciones jurdicas como marco de refe-rencia para el estudio de su regulacin.

Utilizar adecuadamente los textos legislativos, en especial, la Constitucin, el Cdigo Civil y el Cdigo de la Niez y la Adolescencia.

Desarrollar una actitud crtica en el anlisis de las problemticas que se presenten. Comprender cmo se protege a la persona y su patrimonio en el Derecho uruguayo. Integrar los conocimientos tericos y situaciones prcticas a los efectos de visualizar

el funcionamiento del Derecho en el pas. Incorporar los mecanismos necesarios para que el estudiante tome conocimiento de

las acciones judiciales a instaurar en cada caso y adquirir las herramientas primor-diales para solucionar los conflictos que con mayor frecuencia se presentan entre las personas respecto a los bienes, los derechos y las obligaciones.

Aplicar modos de razonamiento jurdico, que permitan al estudiante efectuar un anlisis lgico sistemtico de la norma y que mediante esta interpretacin luego pue-da desenvolverse adecuadamente a nivel profesional tanto individual como en grupos.

Emplear un correcto vocabulario jurdico, mediante el anlisis de los trminos uti-lizados por el legislador y las finalidades de las disposiciones dictadas en el pas, de forma de evaluar su significado y alcance.

Fomentar una participacin activa en el desarrollo de las clases que implicar no ver-se perjudicados por la masificacin, dado que con la obra se estimular que el estu-diante asuma una actitud universitaria, contribuyendo a su propia formacin. Merced a ello, se incrementarn notoriamente las ventajas de la asistencia a los cursos, dado

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que el Manual permitir la preparacin o lectura de los temas objeto de anlisis que sean anunciados con antelacin.

La plataforma fundamental en lo legislativo que se tuvo en consideracin para la obra fue como no puede ser de otra manera el Cdigo Civil uruguayo; sin embargo, no pueden ser ajenos a la indagacin ciertos preceptos de rango constitucional, variados tratados inter-nacionales que han sido ratificados por el Estado uruguayo y diversas leyes que complemen-tan, o directamente modifican, el sistema normativo que aglutina aquel cuerpo civil. Ahora bien, los autores no han dejado de lado el anlisis y cita de diversos estudios doctrinales y de fallos judiciales, en tanto complementan y concretan los mandatos legislativos. Por esa ra-zn, son frecuentes las citas doctrinarias y jurisprudenciales en la obra, las cuales permitirn a quienes lo deseen profundizar en aquellos terrenos que sean de su inters.

En cuanto a su contenido, la obra se desarrolla en cinco partes, que coinciden con el pro-grama de la asignatura, y cuya realizacin es obra, mrito y responsabilidad exclusiva de cada uno de los profesores que se mencionan a continuacin como autores de ellas.

La primera parte denominada Introduccin refiere a los conceptos fundamentales del Derecho, y en ella adems de estudiar el concepto de Derecho, sus especies, la nocin y composicin del orden jurdico, se analiza cmo se interpretan los preceptos legislativos, y de qu forma se solucionan los vacos normativos, entre otros temas. Su realizacin es obra del Dr. Carlo Bellin.

La segunda parte est destinada al estudio de las personas, analizndose dentro de ella, adems del concepto de persona, sus especies, el comienzo y fin de la personalidad, el nombre, domicilio, estado civil y los institutos de proteccin a los incapaces. Su autor es el Dr. Esc. Walter Howard y para su realizacin tuvo como base fundamental su obra Derecho de la persona, vol. I, ed. por Universidad de Montevideo, en el ao 2008.

La tercera parte trata sobre los bienes y modos de adquirir. Los primeros ocho cap-tulos de la parte refieren al concepto de bienes, sus clasificaciones, se analizan el dominio y dems derechos reales de goce, la posesin y la reivindicacin. La redaccin de ellos corres-pondi al Dr. Carlo Bellin. Entretanto, en el captulo IX referido a los modos de adquirir se analizan la ocupacin, accesin, tradicin y prescripcin adquisitiva o usucapin, habiendo sido responsable de su realizacin el Dr. Esc. Walter Howard, que tom como cimiento de la exposicin su obra Modos de adquirir, 2 ed., ed. Universidad de Montevideo, 2010.

La cuarta parte refiere a obligaciones. En ella se desarrollan adems del concepto y fuentes de las obligaciones, entre otros temas, los siguientes: el contrato, sus elementos, formacin, principios que los regulan, interpretacin y efectos; los cuasicontratos; los deli-tos y cuasidelitos; las clases de obligaciones, su transmisin, prueba e incumplimiento; y la proteccin de los acreedores. La realizacin de esta parte de la obra correspondi a la Dra. Esc. Mara del Carmen Gonzlez Piano.

En la parte final, la 5, se expone sobre contratos, analizndose de conformidad a los requerimientos de la asignatura los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedad civil, prstamo, mandato y por ltimo los contratos de garanta (prenda e hipote-ca). El desarrollo de esta parte fue obra de la Dra. Karina Vidal.

Asimismo, al final de cada una de las partes se ha incluido la bibliografa empleada y un conjunto de preguntas, que slo tienen un mero valor descriptivo y enunciativo sobre los temas tratados. Dichas interrogantes no agotan aquellas que los estudiantes deben conocer a efectos de aprobar el examen de la asignatura, pero indudablemente constituyen una base adecuada y de sumo provecho a fin de corroborar si han comprendido los tpicos estudiados.

Parte I

Introduccin

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Captulo 1

Concepto de Derecho

ConceptoLograr conceptuar el trmino derecho es una dificultosa labor. Si a eso le sumamos

que los receptores del trabajo tienen sus primeras aproximaciones a la materia, el reto es an mayor. Asumir dicho riesgo, no sin antes advertir lo que ha dicho al respecto un gran pensador jurdico:

Perseguir una definicin del derecho es una empresa desesperante. El inmenso mundo del derecho se abre sobre una extensin tan desmesurada y que presenta paisajes tan variados, comarcas tan mltiples que ningn hombre puede envanecerse de conocerlos todos. Hay algo ms grave an: las fronteras de ese pas desconcertante no estn fijadas con certeza. Ningn accidente natural las marca con seguridad, ni ros, ni arroyos, ni lneas de divisin de las aguas. Se avanza insensiblemente, sin que se pueda determinar con exactitud el lugar donde se atraves la frontera, nos encontramos entre los usos, las tradiciones, los convencionalismos, las reglas del honor o de la cortesa; hemos salido del derecho1.

Empezando a caminar en pos de brindar aspectos relevantes del derecho, se dir que guarda relacin con actividades humanas, y sobre todo aquellas que tienden a preservar un cierto estado en la sociedad (las que evitan el caos). Lo dicho en funcin de destacar sobremanera el papel que desempean la sociedad y la familia en el desarrollo del hombre. El avance de las civilizaciones humanas fueron decantando la existencia de: clanes, tribus, ciudades, Estados, imperios, pero siempre necesitaron del Derecho como regulacin de respaldo.

Podra ensayarse un modo ms economicista de ver al derecho, dicha idea tiene que ver con que los conflictos entre seres humanos, se suscitan a raz de que los bienes existentes en el mundo, son insuficientes para satisfacer las necesidades de todos los individuos. Dicha tensin es la generadora de los problemas sociales. Surge all el papel del Derecho como un regulador de controversias, valindose de normas de conductas a aplicarse, con un mecanis-mo de imposicin, que en la poca moderna est confiada al Estado. (Bsicamente en manos del Poder Judicial).

No faltan autores que acentan con nfasis la caracterstica, de que el derecho es un fenmeno cultural. Por ende, propugnan que para poder estar prximos al derecho, no hay otro camino que analizar el medio en que se desarrolla: la cultura. En la mencionada lnea se encuentra la figura de Savigny, que entenda el derecho como un sistema de relaciones entre los seres humanos, y que deba tener un pilar en la conviccin popular.

1 Virally, Temas de introduccin a la ciencia jurdica, Direccin General de Extensin Universitaria, traduc-cin y adaptacin de Michel Virally a cargo de la Dra. Elena Sarli, p. 39.

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Coincido y comparto lo afirmado por quien fuera profesora de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Econmicas, Dra. Mara Esther Nande:

Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declarados obligato-rios por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histrica. En nuestra doctrina Vescovi lo define: conjunto de normas de con-ducta inspirados en un ideal de justicia e impuestas coercitivamente que al determinar deberes y obligaciones de cada uno hacen posible la coexistencia social2.

Derecho objetivoPara reordenar las ideas precedentemente expresadas, se aclara que cuando se alude a un

conjunto de normas, se est haciendo referencia al derecho en el sentido objetivo. Se utiliza en este sentido, por ejemplo cuando hablo del derecho uruguayo, pretendo abarcar las nor-mas que lo integran, o si digo que tal profesor hizo el postgrado en derecho ambiental hago alusin a las normas de dicha rama del derecho.

Derecho subjetivoSi nos posicionamos en la persona, la autorizacin que le concede la norma al sujeto, esta-

mos ante el derecho subjetivo. A modo de ejemplo, hablamos del derecho del propietario de usar la cosa. Por tanto el derecho subjetivo tiene que ver con el permiso derivado de la norma.

Derecho vigenteConsiste en el conjunto de normas imperativas, que en determinada faceta histrica la

autoridad de un pas declara como obligatorias. En general para los pases de derecho escrito, tiene que ver con exigencias de ndole formal, generalmente prescriptas en la Constitucin. Para nuestro Uruguay, seguir el procedimiento de aprobacin de las leyes previstos en la Carta Magna. A ello debemos sumarle, resoluciones judiciales, administrativas, contratos, testamentos, etctera.

Derecho positivoUn derecho es positivo, en tanto se guarde observancia por los sbditos a sus enunciados

normativos estn estos vigentes o no. De all que se considera un error bastante usual el tratar las locuciones derecho vigente y derecho positivo como sinnimos.

La costumbre no aceptada por la autoridad poltica es derecho positivo, pero carece de validez formal. Y a la inversa: las disposiciones que el legislador crea tienen vigencia en todo caso, mas no siempre son acatadas. La circunstancia de que una ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia.3

Constituye derecho positivo tanto la norma actualmente vigente como aqulla que cum-pli los mecanismos de elaboracin, rigi en determinado momento en una sociedad, pero la evolucin jurdica determin que actualmente no forme parte del ordenamiento jurdico aplicable.

2 Nande, Curso de Derecho Civil, Primera Parte, Montevideo, Apuntes CECEA, p. 4.3 Garca Maynez, Introduccin al estudio del Derecho, 39 edicin, Mxico, Editorial Porrua, 1988, pp.

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Derecho pblicoSera para ciertas opiniones el que atae al inters colectivo, se ocupa del voto del ciu-

dadano, de la tarea pblica, de los servicios pblicos, etctera. Se le ha criticado que es un criterio vago, cuando hay un inters colectivo? Los crticos sealan que no es posible hablar de una norma con exclusivo inters individual, siempre conlleva una proteccin del inters colectivo, lo que invalida el criterio de distincin.

Por ejemplo, en el caso del Derecho Penal que conjuga una doble faceta de inters p-blico: el del Estado en reprimir el delito, y el de los particulares de amedrentar la comisin del delito, o el castigo de los infractores.

Una segunda postura hace hincapi en los sujetos intervinientes en la relacin, postulando que frente a la intervencin del Estado como sujeto de la relacin actuara el derecho pblico, en tanto si la relacin se conforma entre particulares, se regulara por el derecho privado.

Criterio que tampoco resulta satisfactorio como elemento de distincin ya que muchas veces el Estado no interviene en status de gobernante, sino como un particular. Verbigracia cuando arrienda un inmueble a los efectos de instalar una oficina de la Administracin para el desempeo de sus funciones.

Otra concepcin, intenta distinguir el derecho pblico del privado focalizando en el tipo de relacin jurdica que la norma establece. As, seala que se trata de derecho pblico cuando la relacin es de subordinacin, esto es que las personas a las que se aplican no estn consideradas como iguales, por ejemplo si interviene el Estado como entidad soberana y un particular como sbdito, y estaramos dentro del campo del derecho privado si las relacio-nes son de coordinacin.

Posicin tampoco exenta de crticas en tanto existen relaciones de subordinacin en un mbito esencialmente privado como es el caso del derecho laboral, y relaciones de coordi-nacin entre Estados en supuestos de aplicacin del derecho internacional pblico.

Derecho privadoComo reflejo de la distincin con el derecho pblico, derecho privado para una de las

corrientes es el que involucra normas que slo inciden en los intereses particulares, y en los extremos privatistas marcaramos el derecho de propiedad como ejemplo paradigmtico, ya que lo tiene el interesado para si, para su poder, para su voluntad.

Estaramos ante Derecho privado cuando la relacin entre las partes es de coordinacin, o las partes se encuentran en pie de igualdad, lo que sucede, a va de ejemplo, cuando cele-bran un contrato de compraventa dos personas capaces.

Cabe consignar, sin embargo, que las notas distintivas no han sido acompaadas por to-dos los autores, y en la medida que no existe un criterio diferenciador absoluto entre ambos que permita distinguir uno como preponderante, corresponde analizar cada caso concreto para delinear los campos de acciones del Derecho Pblico y Privado.

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Orden jurdicoEl orden jurdico es el conjunto de normas de derecho organizadas de forma sistemtica

y coherente, de manera que no hay entre ellas previsiones contradictorias. Ejemplo: Si en materia de menores rigi el Cdigo del Nio de 1934, al dictarse el Cdigo de la Niez y Adolescencia en el ao 2004, comprensivo de similares contenidos, slo el ltimo de los nombrados ser vlido. (En la hiptesis que se comenta opera la derogacin del ms antiguo por disposicin del art. 224 del CNA.).

Para mantener el Orden Jurdico como un sistema coherente, las normas se encuentran jerarquizadas, unas son superiores a otras y si hay contradiccin prevalece la superior.

Rango jerrquico:Normas generales (destinadas a un nmero indeterminado de personas).a. Constitucin Nacional: Establece la forma de gobierno, la divisin de poderes y los

derechos individuales.b. Tratados: Normas que rigen las relaciones del Estado uruguayo con otros Estados.c. Leyes nacionales y Decretos de las Juntas Departamentales con fuerza de ley en su

jurisdiccin.d. Decretos reglamentarios del Gobierno Nacional y de las Intendencias Municipales.e. Normas Individualizadas o particulares. (Refieren a persona o personas determinadas).

Sentencias. Decisiones del Poder Judicial respectos a los conflictos sometidos a su jurisdiccin.

Contratos. Son acuerdos de voluntades que crean derechos y obligaciones entre los celebrantes.

Actos administrativos. Constituyen decisiones de la Administracin Pblica (Vg. Poder Ejecutivo respecto a funcionarios pblicos).

Principios reguladores del orden jurdicoa. El principio de jerarqua (lex superior) 4indica que entre dos normas contradictorias

de diversa jerarqua debe prevalecer la de nivel superior. Si se tratare de una nor-ma constitucional, tiene prioridad sobre una ley. En nuestro pas dicho problema est planteado (siendo el rgano competente para dilucidar tal cuestin la Suprema Corte de Justicia) actualmente ante algunos artculos de la ley n. 18.572, que se ocu-pa de regular el proceso del derecho laboral, bsicamente art. 12, 17 y 19. Quienes entienden que coliden con la Constitucin han presentado recursos de inconstitucio-nalidad de la ley, por entrar en contradiccin con principios de la Carta Magna. Las crticas estriban en que: se establecen plazos muy exiguos para presentar escrito de excepciones, tres das

lo que hace ilusoria la defensa del demandado; obliga al demandado que quiera apelar a depositar el 50% del monto en litigio, a

la orden del Juzgado; para los procesos de menor cuanta, esto es, menos de $ 81.000, prev instancia

nica, esto es, que no hay posibilidad de revisar el fallo por un rgano superior a nivel jurisdiccional.

4 Nino, Introduccin al anlisis del derecho, 2 edicin y 5 reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 275 y ss.

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b. El principio de derogacin (lex posterior), estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. Tiene una aplicacin general, excepto que prima la jerarqua, y en caso que la ley sea posterior en el tiempo a la norma consti-tucional, predomina el rango de norma superior por sobre el criterio cronolgico5.

c. El principio de especialidad (lex specialis) prescribe que se da preferencia a la norma especfica que est en conflicto con una cuyo campo de referencia sea ms general.

Luego de este panorama se puede concluir, que resulta muy til a los juristas el principio de jerarqua, ya que permite solucionar dichas contradicciones. El panorama no es tan claro, cuando los conflictos de normas involucran disposiciones del mismo rango. All no resulta tan sencillo dilucidar si corresponde aplicar el principio de derogacin o de especialidad.

Me explico, en nuestro Orden Jurdico, existe legislacin especial en materia de arren-damiento, concretamente si hablamos de arrendamientos urbanos, muchos de esos contratos los regula el decreto-ley 14.219 del ao 1974. Concretamente el art. 36 de la norma men-cionada indica que la sentencia que decreta el desalojo del precario es inapelable. (No es pa-sible del recurso de apelacin). El Cdigo General del Proceso del ao 1989, en su artculo 546.2 regula el desalojo de forma diferente, entre otras cosas permite apelar. Qu criterio debe primar all? No podemos aplicar la jerarqua ya que se trata de dos normas con rango de ley. La ley especial (decreto- ley 14.219 ao 1974), o la ley 15.982 (CGP) posterior en el tiempo 1989, pero de una materia general. Los catedrticos de dicha materia sustentan criterios fundados para apoyar una u otra de las soluciones. En el caso, me pronuncio por la posibilidad de apelar en los desalojos de precarios, por tratarse de una norma ms garantista, aplicando la regla de la derogacin.

Puede suceder an que quien aplica el derecho se encuentre con normas en que no sean procedentes los principios que venimos de enunciar, habida cuenta de que se trata de dis-posiciones de la misma jerarqua, haber sido legisladas en forma simultnea (por integrar un mismo Cdigo), y tener el mismo grado de generalidad.

5 En Sent. n. 14/99 dictada por la SCJ se expres: Es cierto que, para algunos de los miembros de la Corporacin aunque no para todos, lo establecido en el mencionado art. 134, habra sido derogado por la aprobacin de la Constitucin de 1967, pero no lo es menos, en todo caso, la disposicin tuvo nueva vigencia al hacer aplicable al edictado ltimamente, lo que se estatuyera con anterioridad. La remisin aludida, da nueva vida a la norma referida y permite sostener que corresponde la accin de inconstituciona-lidad, como es la opinin de parte de la doctrina y jurisprudencia, incluidos algunos integrantes del mximo rgano jurisdiccional del pas.

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Captulo 2

Norma jurdica

PlanteamientoAl hablar del concepto de derecho se pudo constatar que se trata de un conglomerado

de normas. Metfora mediante, se intentar en estos desarrollos detenernos en el tomo de la ciencia jurdica: la norma.

De contemplar el funcionamiento de las disposiciones jurdicas, se extrae que las mis-mas prescriben o prohben determinados comportamientos humanos, y con ello confieren legitimacin a ciertas actitudes, o definitivamente en ocasiones reprueban otras acciones que desarrollan los individuos en sociedad. Estas pautas de conducta cobran su verdadero sentido, inscriptas en el marco de las relaciones humanas.

Al efecto, la particular visin que se sustente en cuanto al concepto de derecho, determi-nar resaltar en mayor o menor medida determinados aspectos de la norma jurdica.

a. En la postura de la Dra. Nande,6 es entendida la norma jurdica como aquella regla obligatoria, dirigida a los hombres, quienes pueden cumplirlas o no, y en caso de no acatamiento son pasibles de una sancin. Coincido con esta visin en tanto, creo que su aspecto fuerte reside en la libertad del individuo de seguir los dictados de la norma o apartarse de ella, obviamente con el resultado de asumir las consecuencias negativas que ello implique.

b. Si el centro de atencin es una visin ms pragmtica, de modo de acercar economa y derecho con un sentido finalstico, la norma jurdica se encaminara a solucionar conflictos de ejercicio de poder sobre las cosas. En dicho esquema se puede articular el ejemplo de la regulacin del derecho de propiedad. Para esta corriente sera la forma ms apropiada de repartir los bienes entre los seres humanos, diciendo quin dispone de la cosa, quin la usa, con que limitantes, etctera. Todo lo expresado teniendo en cuenta que los bienes son insuficientes para todas las necesidades de los individuos. Generalizando a otros campos, en esta visin el gran papel de la norma jurdica es dirimir conflictos entre seres humanos.

c. De suscribirse la visin de que la norma no puede perder de vista la cuestin cultural, debera reivindicar y nutrirse del espritu del pueblo, esto es ver el derecho como componente de la cultura. Salvando distancias, tomar aspectos del lenguaje reinante, religin, hbitos y costumbres para poder tener el mayor respaldo habida cuenta de la conviccin de los receptores.

6 Nande, ob. cit., p. 17, pargrafo 81.

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Caracteres

BilateralidadLa norma jurdica confiere derechos al sujeto activo, y genera deudas en el sujeto pasivo. El

ltimo de los mencionados es quien est obligado por el precepto, en tanto se denomina sujeto activo la persona que est autorizada para exigir que tenga observancia la norma. Citando el ejemplo tradicional: la persona que prest una suma de dinero acreedor (sujeto activo) tiene el derecho de cobrarle a su deudor (sujeto pasivo). Si el deudor no paga voluntariamente, el acreedor puede movilizar el orden normativo para lograr la satisfaccin de su crdito.

Notoriamente se distingue el derecho por lo que viene de decirse, de la norma tica, ya que el mendigo puede pedir una limosna, mas no exigirla porque auxiliar al necesitado es un enunciado moral, pero no hay forma de hacer ejecutar su falta de acatamiento por las personas pudientes.

CoercibilidadQueda siempre latente la posibilidad de hacer cumplir la norma de derecho, an por la

fuerza o contra la voluntad del obligado. Existe el camino a transitar por el sujeto activo, cuando su deudor no cumple en forma espontnea con el precepto. El mismo consiste en acudir al poder del Estado competente, para que tome cartas en el asunto. Tambin resulta un punto de inflexin con los dictados morales, ya que stos tienen valor siempre y cuando tengan lugar por adhesin espontnea, por parte de las personas receptoras de las conductas que se esperan (verbigracia: ayudar al prjimo).

GeneralidadTiene que ver con que la norma jurdica no debiera ser dictada refirindose a una persona

determinada, esto es no para situaciones particulares, sino contemplar un abanico abstracto de individuos indeterminados. Ello no quiere decir que abarque a todos los habitantes del pas, sino que contemple el universo de personas que tengan que ver con la situacin sobre la que se pretende regular. Me explico, la norma que dice la remuneracin para tal cargo pblico ser de X pesos uruguayos, no es para la persona que circunstancialmente lo ocupa, sino que aunque cambie el titular la norma seguir, all radica la generalidad.

ImperatividadSignifica que las normas jurdicas son obligatorias, son rdenes. Obligan a un comporta-

miento y si el destinatario no lo cumple, imponen una sancin. V. gr. la norma que sanciona el homicidio impone para el que la incumpla la ley (el homicida) determinada sancin o pena.

HeteronomaConsiste en la sujecin a un querer ajeno, por lo tanto se dice que las normas jurdicas

gozan de la caracterstica de ser heternomas, ya que no tienen origen en el albedro de los particulares, sino en la voluntad del legislador. El Poder Legislativo dicta sus leyes de manera autrquica, sin tomar en cuenta la voluntad o el querer de los habitantes, y aunque los ciudadanos no reconozcan su obligatoriedad esta subsiste ms all de las convicciones personales de los individuos7.

7 Garca Maynez, ob. cit., p. 23.

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Captulo 3

Fuentes del Derecho

Planteo generalEl estudio de los procesos de formacin de normas jurdicas es, en general, catalogado

por la literatura jurdica como el tema de las fuentes del derecho. Obviando detalles, es posible encontrar dos grandes formas de crear derecho: una deliberada y otra espontnea.

a. La manera deliberada de dictar normas jurdicas, tiene que ver con los actos que ejecutan los rganos del Gobierno respectivo, con el fin de regular ciertas conductas. Encuentra su bastin en la legislacin de un Estado. No obstante, tambin a los solos efectos particulares las sentencias que dictan los jueces al resolver un conflicto, crean deliberadamente derecho. Por dicho camino, tambin transitan los contratos habida cuenta que los contratantes entrelazan derechos y obligaciones e incluso pautan san-ciones. Cabe recordar que en nuestro ordenamiento jurdico positivo el contrato se considera ley entre las partes (art. 1291 CC).

b. Existen medios espontneos que dan inicio a una regla de derecho. El caso ms indis-cutido lo constituye la costumbre. Procede aclarar que no toda regla consuetudinaria rige como norma obligatoria, sino que es el orden jurdico el que debe incorporar dichas costumbres al sistema.

Otra posibilidad de creacin espontnea se produce en el caso de los precedentes ju-diciales. Se trata bsicamente de criterios expresados por los jueces llamados a brindar soluciones ante un conflicto entre partes determinado. No tienen origen en la ley, ni en la costumbre. Los precedentes son el corolario de emitir una solucin ante un problema planteado, y se tornan las sentencias obligatorias para casos anlogos (con aspectos de simi-litud). Al hablar de generalidades procede indicar, que el derecho uruguayo al ser de corte continental-europeo, slo admite la costumbre cuando la ley se remite a ella. Con respecto a los precedentes judiciales no tienen incidencia sustancial, a diferencia de lo que ocurre en los pases del common law.

Diversos conceptos de fuentes

Fuentes histricasPara algunos ha sido el aspecto menos trabajado de los significados diversos de fuentes.

Hace alusin a los factores histricos, polticos, econmicos y sociales que acompaan al Derecho. Explica estos elementos el estado actual de la ciencia jurdica. Materializando el concepto seran aquellos documentos, manuscritos, antiguos Cdigos, proyectos, pautas co-dificadoras, legislaciones extranjeras que de una manera directa o indirecta tienen incidencia en nuestras reglas de conducta.

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Fuentes materiales Son las que tratan de indagar dnde reside la fuerza creadora del Derecho. Hay hasta una

concordancia metafrica con la palabra fuente, y en este significado es donde cobra mayor fuerza comparativa. Me explico, la palabra fuente para un curso de agua significa el lugar de nacimiento del mismo. Si de fuentes materiales se trata, consiste en la bsqueda del origen del Derecho, e implica interiorizarse por conocer de donde emanan las normas.

Fuentes formales Desde este punto de vista, se hace referencia a las formas obligatorias que deben asumir

las reglas de conducta para imponerse coercitivamente. Es decir tiene por objeto propio e inmediato la revelacin de una regla destinada a imprimir una direccin en la vida jurdica de los sujetos. Es la forma que se dan a conocer los preceptos, dando cuenta el camino que deben seguir los individuos, en pos de alcanzar una convivencia en armona.

Segn Jorge Hubner, fuentes formales son las formas o cauces en que el Derecho Positivo est contenido y se manifiesta en la vida social8.

LeyEn la sociedad primitiva la ley tiene cabida tardamente, por razones evidentes se necesit

del desarrollo de la escritura para que fuera posible la difusin de esta fuente. Curiosamente los encargados de aplicar la ley en primera instancia fueron los rganos religiosos, que ejer-can cierta hegemona y preponderancia en los conocimientos legales.

Un gran papel ocupa la ley en el derecho Romano. De all en ms, se hace cada vez ms hincapi en que un derecho que se precie de ser serio, debe revestir la forma escrita de ley o de Cdigo. Todo este desarrollo creciente de la fuente ley, como contrapartida signific una devaluacin y pasaje a segundo plano de la costumbre.

Viniendo al Uruguay de nuestros das, la ley mejor an la legislacin (el ltimo tr-mino resulta ms amplio), comprende no slo normas emanadas del Poder Legislativo, sino tambin de las Juntas Departamentales siempre que las mismas tengan carcter general y obligatorio en el territorio que les compete. Se puede aseverar que la legislacin es la nica fuente formal en el ordenamiento jurdico uruguayo.

En cuanto a su proceso de formacin, se debe atender a lo reglado en la Constitucin de la Repblica, artculos 133 a 146.

IniciativaLa ley puede iniciarse en cualquiera de ambas Cmaras, impulsadas por senadores, dipu-

tados o miembros del Poder Ejecutivo, eventualmente el art. 79 inc. 2 de la Carta Magna prev que sea al pueblo quien impulse una ley.

En cuanto a tratamiento de temas que impliquen gastos o prdida de ingresos, est re-servada en forma privativa al Poder Ejecutivo9.

8 Hubner, Fuentes y formas de expresin del Derecho, Santiago de Chile, p. 145, cit. por Aparicio en Fuentes del Derecho, p. 11.

9 En la sent. n. 293/03 dictada por la SCJ se entendi que existi, en la mayora de las disposiciones impug-nadas, una vulneracin del art. 86 de la Carta. Al analizar la referida disposicin en Sent. n. 271/97 destac que la misma se inscribe en la orientacin seguida por el constituyente patrio, a partir de la reforma del ao 1934, en el sentido de restringir las facultades del Poder Legislativo en materia financiera y de darle al Poder Ejecutivo la conduccin general de la misma, procurando la norma invocada en dicho contexto

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DiscusinSe trata del estudio de la ley de forma que cada cuerpo legislativo se pronuncie, ya sea

coincidiendo, modificando o desechando el proyecto de ley. En caso de divergencias existe la posibilidad de convocar a la Asamblea General, que consiste en reunir ambas Cmaras y decidir por una mayora de 2/3 de votos.

SancinEs la aprobacin de la ley en la etapa parlamentaria.Ante ello el Poder Ejecutivo puede ejercitar el derecho de veto, que significa oponerse

a la sancin definitiva de la ley. La forma de dejarlo sin efecto, es mediante la reunin de la Asamblea General y por una mayora importante que significa 3/5 de votos de presentes pueden rechazar las observaciones.

Promulgacin Es el acto del Poder Ejecutivo que ordena cumplir la ley.

PublicacinImplica hacer conocer la ley. Para ello es un vehculo adecuado de difusin la publica-

cin en el Diario Oficial.

CostumbreFue la primera fuente material, ya que mientras se organizaba la sociedad, paulatinamen-

te se iban repitiendo conductas, algunas eran alentadas y otros sucesos reprobados. De all se derivaron incipientes formas de penalidades: simple desaprobacin del grupo, expulsin, exilio temporal, hasta llegar a la pena de muerte.

Quienes exaltan el papel de la costumbre, fundamentan en que toda ley debe apoyarse en las costumbres siendo el reflejo autntico de las prcticas de una sociedad determinada.

Para definirla se acudir al jurista suizo Du Pasquier: La costumbre es un uso implanta-do en una colectividad y considerado por esta como jurdicamente obligatorio, es el derecho nacido consuetudinariamente.10En que momento se convierte la costumbre en regla de derecho? Siguiendo a Kelsen, puede decirse que el poder pblico debe reconocer la cos-tumbre, para que esta se torne obligatoria.

La validez del derecho consuetudinario, en el seno de la comunidad jurdica, se en-cuentra limitado, en tanto la aplicacin de las normas generales producidas consuetu-dinariamente se efecta slo a travs de normas jurdicas escritas.11

Precisamente el derecho uruguayo, se hizo eco de esa limitante y estableci que solo puede ser tenida en cuenta la costumbre, cuando una ley se remite a ella (ver art. 9 inc. 2 CC).

evitar que se desequilibre el presupuesto general mediante la sancin de leyes que, suponiendo gastos para el Erario, no arbitren los recursos necesarios para atender los nuevos gastos (Cfme. Jimnez de Archaga, La Constitucin Nacional, T. III, p. 52).

10 Du Pasquier, Introduction a la theorie generale et a la philosophie du droit, p. 36, cit. por Garca Maynez, ob. cit., p. 61.

11 Kelsen, Teora Pura del Derecho, Montevideo, FCU, p. 238.

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Si nos preocupa el tratamiento que hace el Cdigo Civil patrio del tema, analizaremos al-gunas disposiciones al respecto, con la advertencia de no considerar agotada la enumeracin.

Art. 594. Respecto a la altura de la pared divisoria entre predios vecinos, prescribe que a falta de reglamentos que se ocupen del tema, puede acudirse a la costumbre constante y reconocida del lugar.

Art. 1302. En materia de interpretacin de contratos, las clusulas con redaccin oscura, pueden clarificarse teniendo en cuenta los usos y costumbres del lugar de su celebracin, por el expreso mandato legal.

Art. 1812. En sede de contrato de arrendamiento, cuando se estipula un destino deter-minado al uso de la cosa por el arrendatario debe cumplirse lo pactado, pero si nada se dijo, el uso quedar bajo la gida de la costumbre del pas.

Por ltimo, y advirtiendo que no se han agotado todos los casos de remisin cabe referir al art. 1834, que se ocupa de la temtica del arrendamiento de obra. Si por un trabajo o servicio, no hubiera forma de probar a cunto ascendera el precio de la tarea, la ley presume que se estipul entre los contratantes el precio de costumbre. Por ejemplo en el caso de un abogado que no pact por escrito el precio de su trabajo, (hiptesis frecuente ya que la relacin abogado-cliente se basa en la confianza) en caso de incumpliendo acude al juez para el cobro, y una de las pautas que debe tener en cuenta el juzgador, es cul sera el precio de costumbre por dicho trabajo.

De esta resea cabe concluir, que la costumbre no es fuente formal de derecho en Uruguay, ya que solo adquiere relevancia cuando una ley la hace suya.

Existe una conocida clasificacin de la costumbre basada en la relacin de la fuente que se viene comentando con la ley.

a. Costumbre praeter legem: regula situaciones en las que la ley guarda silencio.b. Costumbre contra legem: trata situaciones de forma contrapuesta a la ley.c. Costumbre secundum legem: costumbre que adquieren eficacia por cuanto la ley se

remite a ellas.

El ltimo tem es el que cobra relevancia en nuestro ordenamiento jurdico, ya que la costumbre tiene cabida, cuando la ley la convoca.

JurisprudenciaLa aplicacin del derecho positivo, en los casos que se someten a la autoridad de los

tribunales judiciales, va generando criterios con determinado grado de uniformidad, o si se quiere con ciertas tendencias. Este fenmeno no es exclusivo patrimonio de los pases en los que rige el derecho consuetudinario, y que los fallos obligatoriamente concuerdan en tanto rige el sistema de precedente judicial. Lo cierto es que en los estados que optaron por un sistema predominantemente de derecho escrito, como Uruguay tiene importancia la fuente jurisprudencia, claro que en nuestro caso como fuente material.

La jurisprudencia se caracteriza por ser obra de los magistrados. Comprende un conjun-to de decisiones judiciales. De esos fallos existe la posibilidad de extraer una tesis general, la que puede aplicarse en casos con aspectos similares en el futuro.

A estar al texto del artculo 12 del CC, se deduce que la jurisprudencia no es fuente formal en nuestro sistema. Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley, de un modo generalmente obligatorio.

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Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

Claramente se afilia Uruguay, a un sistema de jurisprudencia libre. Ello comporta que cualquier juez puede apartarse de lo fallado anteriormente por sus colegas, o ms an, no lo atan ni sus mismos pronunciamientos anteriores sobre un caso concreto similar. Le basta fundamentar el cambio de postura, ya que no hay precedente vinculante.

Para ilustrar los conceptos delineados, propongo detenernos en el tema del resarcimien-to del dao moral que provoca el adulterio.

La justicia uruguaya, no haba sido llamada a pronunciarse en un juicio de esa ndole hasta el ao 1989 (resarcimiento de dao moral a raz de un adulterio), siendo que la ley de divorcio data del ao 1907. Las reacciones de los magistrados fueron dispares. Algunos argumentaron que la mujer que en ese caso reclama contra el hombre adltero, pretenda lucrar con la deshonra, y que dicho petitorio contrariaba la moral y las buenas costumbres que imperan en nuestra sociedad.

Otros jueces situaron el caso dentro del deber genrico de reparar el dao que se causa, y concedieron una indemnizacin econmica a la vctima de adulterio, que padeca trastor-nos psicolgicos y de la personalidad. Hoy ao 2010, se ha hecho camino al andar la ltima de las posiciones jurisprudenciales nombradas, y se puede afirmar que mayoritariamente se resarce la vctima de adulterio, siempre que logre probar que sus padecimientos guardan relacin con la violacin por parte de su consorte del deber de fidelidad.

DoctrinaSe comparte la definicin de doctrina elaborada por el profesor Eduardo Garcia Maynez:

Se da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas reali-zan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de los preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.12

Atento a lo referido anteriormente se infiere sin dificultad que la fuente doctrina no re-viste para nosotros el papel de fuente formal del derecho, ms all del prestigio y sabidura del autor que rubrique el trabajo, sino que constituye fuente material del derecho.

12 Garca Maynez, ob. cit., p. 76.

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Captulo 4

Interpretacin, integracin y aplicacin del Derecho

Planteamiento

En nuestro sistema jurdico principalmente de derecho escrito, las normas son comu-nicadas utilizando smbolos lingsticos. La actividad de interpretar tales smbolos, guarda relacin con atribuirles significado a dichas expresiones. Los jueces se enfrentan a normas promulgadas que son expresadas a travs del lenguaje castellano en nuestro pas, en el que cada vez en mayor medida se introducen giros del lenguaje corriente. A veces aisladamente u otras veces en la interaccin con otras normas se generan conflictos interpretativos, y la bsqueda de aclarar esos problemas es lo que conocemos como labor interpretativa.

Dificultades o escollos en la tarea de interpretar el Derecho

Limitaciones propias del lenguajeEl uso de las palabras y la articulacin de las oraciones, generan problemas a la hora de

atribuir el significado a lo que quiso decir dicha ley.Hay palabras que de por s, plantean ambigedad, segn el Diccionario de la Real

Academia Espaola, vigsimo segunda edicin: la palabra enervar tiene ms de una acepcin, y lo curioso que dos de ellas son antagnicas, un significado es: debilitar, quitar fuerzas. El otro es: poner nervioso. De usarse ese verbo en una norma, que sentido deberamos conferirle?

El tema de la ambigedad en las palabras tuvo previsin en el Cdigo Civil, cuando se expide sobre normas de interpretacin de los contratos en el art. 1298, pero el problema no se circunscribe a los contratos sino a toda la tarea interpretativa, por cierto ms amplia. Lo que si queda claro es que la solucin del art. 1298 rige solo en materia de los contratos, y es buscar la intencin comn de las partes (contratantes), antes que lo literal, apartndose del art. 17 CC.

Para tomar una expresin usada frecuentemente por jueces y abogados, la palabra libelo: etimolgicamente del latn quiere decir escrito breve. En otra acepcin es un escrito que se denigra o infama a alguien. Tambin significaba instrumento o escritura con que el marido antiguamente repudiaba a la mujer y dirima el matrimonio. Sin embargo en la jerga de los operadores jurdicos de la actualidad, tendra un sentido similar a escrito de demanda, o escrito de contestacin, o en su caso a veces refiere a todo el expediente judicial.

Carlos Santiago Nino13, da cuenta de palabras que inducen a confusin: cabo, puede ser un lugar geogrfico, o una posicin militar, y yo aadira extremo de una cosa como sin-nimo de mango; a su vez el vocablo prenda: puede significar vestimenta, o un contrato. As como muchsimas otras palabras del idioma espaol.

13 Nino, ob. cit. p. 260 y ss.

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Imperfecciones legislativasEs errneo pretender que las leyes sean perfectas, como son hechas por los seres hu-

manos son perfectibles, y definitivamente no pueden contemplar todas las situaciones a regular, siempre la realidad supera la previsin legislativa. Por tanto leyes que se han dictado atento a la premura del caso a solucionar sin la debida reflexin, o sin consultar la opinin de quienes luego deben hacerlas operativas: (jueces, fiscales, abogados, defensoras, profe-sores de las materias involucradas, y la Universidad como institucin) provocan confusin, inseguridad jurdica y grandes dilemas interpretativos, y marchas y contramarchas que no le hacen nada bien al Derecho. Un ejemplo reciente en el derecho de familia uruguayo, es la ley 18.246 de 27/12/2007 conocida como ley de unin concubinaria, que con buenas intenciones busc proteger estas familias que no pasaron por el Registro de Estado Civil, cuya aplicacin provoca situaciones y laberintos jurdicos que pone en jaque al ms avezado especialista en la materia.

Concepto Interpretar es desentraar, determinar, concretar, penetrar, fijar, y descubrir el alcance

de una norma jurdica14. Son pasibles de interpretacin las leyes y cualquier acto legislativo emanado de un rgano estatal en general, actos administrativos, sentencias, y tambin los contratos (que tiene sus normas de interpretacin especficas) conforme a lo dispuesto por los artculos 1297 a 1303 del Cdigo Civil.

La interpretacin procede tanto ante normas oscuras, como tambin ante las aparente-mente claras en su contenido.

A modo de ejemplo se mencionar el artculo 191 del Cdigo Civil que refiere: Ejecutoriada una sentencia de divorcio, no podr la mujer usar el apellido de su marido.

De la mencionada disposicin se desprende: que una vez divorciada no podr la mujer usar el apellido de su marido (Tenor literal o gramatical).

Siguiendo con la tarea de intrprete puedo inferir que durante el matrimonio (no lo dice el texto pero se desprende de la previsin) la mujer tiene el derecho de usar el apellido ma-rital, aadiendo al propio la partcula de.

Ms difcil es dilucidar, si debe usarlo (obligacin). Dicha cuestin fue muy discutida y prestigiosos autores nacionales se plegaron en la opinin de que era un derecho, para otros una obligacin, e incluso algunos extranjeros se inclinaban por que era un poder-deber. Cabe consignar que hubo maridos que ante la negativa de la esposa a usar su apellido, pro-movieron accin de divorcio por la causal de injurias graves y tuvieron xito. Hoy en el siglo XXI, ha cado en franco desuso que la mujer adicione el apellido del marido (conforme a un matiz histrico-evolutivo).

Por ltimo no puede verse el artculo aislado del resto de las previsiones legales, (inter-pretacin lgico-sistemtica), en dicho sendero es posible citar y compartir lo expresado por Walter Howard.15

A mi modo de ver, a pesar de la prohibicin instaurada por el aludido art. 191, la mujer divorciada puede continuar con el uso del apellido de su ex marido en aquellos casos en que el cese del mismo pueda generarle perjuicios de cierta entidad o existan

14 Cestau, Contribucin al estudio del Derecho, LJU. T. 2, Seccin doctrina, p. 48.

15 Howard, Derecho de la Persona, vol. 1, Universidad de Montevideo, 2008, p. 254.

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razones de trascendencia que lo justifiquen [] v. gr. En virtud de que la mujer ha sido conocida durante largo tiempo en todas sus actividades con su apellido propio seguido por el de su cnyuge

(Autor que compatibiliza la disposicin con los derechos de la personalidad).

De la cuestin planteada se deduce la enorme importancia que revisten para la ciencia del derecho, los temas de interpretacin e integracin normativa. No en vano, Claude Du Pasquier afirm:

Los profanos reprochan algunas veces a los juristas las discusiones que provoca la interpretacin del derecho; se sorprenden de que los redactores de las leyes no ha-yan logrado elaborar textos suficientemente claros para que su manejo est exento de incertidumbre. Es desconocer la infinita diversidad de los hechos reales: estos no se dejan reducir a frmulas indelebles: escapan a todas las previsiones. No es necesario mucho tiempo de prctica judicial para constatar cun frecuentes son los casos ex-traordinarios e imprevisibles que surgen en las fronteras o an fuera de las categoras comprendidas en las reglas legales16.

Tipos de interpretacinLa interpretacin puede ser:

OficialEn dicho caso la realiza el Poder Legislativo, en funcin de lo previsto en el artculo

12 inciso 1: Slo toca a legislador explicar o interpretar la ley, de un modo generalmente obligatorio; y art. 13 del Cdigo Civil que reza: La interpretacin autntica o hecha por el legislador; as como art. 85 n. 2 de la Constitucin. El acto de autoridad en este caso es la ley.

Nuestro Cdigo Civil confunde la legislativa, con la interpretacin autntica, siendo que la autntica es efectuada por parte de quien dict la norma y puede ser otro rgano y no el Poder Legislativo, verbigracia resoluciones de las Juntas Departamentales.

Judicial Es descripta por el art. 12 inciso 2: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga-

toria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Por ende, es la que emana de los jueces por el imperativo legal, a travs de un acto de autoridad, con forma de sentencia y tiene efectos en el caso concreto que debe resolver.

DoctrinariaEs la que realizan estudiosos del derecho, juristas y operadores jurdicos en general, no

tiene fuerza vinculante. Como ya se dijo no tiene carcter obligatorio, pero si los autores son de relevancia, lo cierto es que tendr la atencin del mundo jurdico.

Efectos de los tipos de interpretacinArt. 13 CC: La interpretacin autntica o hecha por el legislador, tendr efecto desde

la fecha de la ley interpretada, pero no podr aplicarse a los casos ya definitivamente con-cluidos. La interpretacin legislativa tiene efectos desde la fecha de la ley interpretada,

16 Du Pasquier, citado por Franco de la Cuba, UNMSM. Lima. Per, en .

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rige en forma imperativa para los casos futuros, y retroactivamente siempre que no entre en contradiccin con la cosa juzgada, (existe cosa juzgada en un asunto judicial cuando lo que se discute ante los jueces, no admite recurso alguno en el fallo, y entonces la sentencia queda firme). La textualidad del art. 13 CC, confiere el efecto hacia el pasado: tendr efecto desde la ley interpretada.

Para ilustrar lo que se viene de destacar, se acudir al polmico tema de la prescripcin del vale, asunto que impuls posiciones diametralmente opuestas dentro de la doctrina co-mercialista nacional, diferencias que se intentaron zanjar por va de la legislacin interpre-tativa. En primer trmino conviene aclarar que se estaba en poca de quiebre institucional, y las normas que referiremos tiene la naturaleza de decretos-leyes, ya que no emanaron de un parlamento elegido democrticamente. La segunda cuestin a advertir es que, el vale es un ttulo-valor, esto es un documento que contiene la promesa de pagar una suma de dinero, por quien suscribe a favor de una determinada persona. En tercer orden que las normas involucradas son: el decreto-ley 14.701 de 12/XII/1977, (conocida como ley de ttulos-valores) y la norma de carcter interpretativo fue el decreto ley 15.631 de fecha 10/IX/1984, en lo que a este comentario respecta art. 4. El problema interpretativo radicaba en que en el captulo dedicado a los vales, pagars o conformes del decreto-ley 14.701, no contena previsiones expresas en materia de prescripcin de dichos documentos. Existiendo una norma de remisin (art. 125 de la ltima disposicin mencionada) debe aplicarse lo previsto para la letra de cambio que si tiene solucin expresa en materia de prescripcin. Eso que en principio parece fcil, deriv en tres tesituras que arrojan diferente resultado, a saber: 1) Prez Fontana entendi que los vales prescriben al ao desde el vencimiento del documento por el juego de los artculos 125 y 116 decreto-ley 14.701; 2) Nuri Rodrguez, recurriendo a la misma normativa apoy la prescripcin de tres aos, habida cuenta que aplic por analoga la posicin del aceptante de la letra de cambio; 3) Mientras que Ferro Astray se inclin porque los vales prescriban a los cuatro aos, argumentando en que se en-contraba vigente el Cdigo de Comercio art. 1019 inc. 1 numeral 1. Como acaba de verse haba tres soluciones diferentes en materia de prescripcin de vales, y segn entendiera en el caso un juez u otro la resolucin variaba, ya que las misma discrepancias formuladas en doctrina se planteaba a nivel jurisprudencial.

Por tanto entr en la discusin el Estado, por el camino de una ley interpretativa, (rectius: decreto-ley 15.631), que tom como vlido el plazo ms largo de prescripcin esto es cuatro aos por razones de poltica legislativa. Puede concluirse que al existir una interpretacin legislativa a cargo del decreto-ley 15.631, dicha postura se retrotrae a la fecha del decreto-ley 14.701, eso es al 12/XII/1977. Dicha interpretacin legal debe aplicarse a todos los litigios pendientes a la creacin del decreto-ley 15.631 (ao 1984). Por ltimo no se poda aplicar la norma interpretativa a los casos concretos en los que recay sentencia ejecutoriada.

De lo expresado se infiere que la interpretacin de las normas puede tener repercusin en el mbito privado o pblico. Una interpretacin privada o doctrinaria puede tener una finalidad de simple conocimiento o educativa.

Slo cuando se oficializa, esto es llevar una controversia a las autoridades competentes del Poder Judicial, en dicho caso la aplicacin de la interpretacin judicial (resolviendo el caso en litigio) es el que la hace obligatoria entre las partes. Frente a la verdad legal, o aplicacin oficial definitiva, la interpretacin doctrinaria ofrece el valor de una opinin no obligatoria.

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Escuelas de interpretacin

Escuela clsica o tradicional (Mtodo exegtico)Esta escuela para interpretar busca la voluntad del legislador; ello se logra poniendo el

nfasis en elementos literales o gramaticales, es decir, exclusivamente haciendo exgesis de los textos. Si la ley es clara debe aplicarse sin eludir su letra, si es oscura puede recurrirse a medios auxiliares: verbigracia, trabajos preparatorios de la ley, exposicin de motivos, dis-cusiones parlamentarias, etctera.

El punto de partida del mtodo gramatical, tambin designado literal debe entenderse dentro del marco del posible exceso en la labor jurisdiccional, es decir sus propulsores teman su ejercicio arbitrario y desmedido. Por tanto la meta de estos autores era acotar el trabajo del juez, a quien no le dejaba posibilidad de innovar. Por tanto los autores partidarios de esta es-cuela trataban de deducir el sentido exacto, interpretando el texto artculo por artculo aislado.

Las principales crticas a esta escuela pasan por lo siguiente. El mtodo exegtico pretenda reducir la ciencia a una mera tcnica de anlisis de la

letra de la ley. El enciclopedismo francs del siglo XVIII, en el aspecto jurdico signific sinnimo de codificacin: es decir reunir en una ley (denominada Cdigo), todo lo referido a una materia jurdica. Los Cdigos especialmente el de Napolen, C. Civil francs de 1804 entendan que la funcin del juez, no era otra que aplicar la ley, para lo cual lo que deban hacer era simplemente entender la letra de la disposicin. Llevada a extremos, esta posicin que se comenta para muchos fue frustrando el desarrollo de la ciencia jurdica, ya que la minimiz a una tarea de pura interpretacin gramatical, y bsicamente coart la inde-pendencia del Juez (interpretacin judicial) en aras de preservar la voluntad del legislador. Adems se dice que las palabras aisladas (en alusin a los ms extremistas), no generan un sentido preciso; sino que para comprender coherentemente se necesita analizar el contexto y la interrelacin de los textos.

Escuela histrico-evolutivaPropende la desvinculacin e independencia de la voluntad del legislador con la propia

norma, adquiriendo la ltima una vida independiente. Desde sus huestes, propiciaron muchos embates contra la exgesis, dejando al descubier-

to sus falencias, y poniendo en tela de juicio la ideologa liberalista en materia econmica de la escuela precedentemente mencionada. Como consecuencia ya no se tuvo una confianza ciega en la voluntad del legislador, pero justo es decir que no logr quitar del sitial principal de fuentes de derecho a la ley, sobre todo en el derecho continental europeo y el derecho uruguayo por influencia.

Se ha sealado como crtica que tena una ptica de realismo ingenuo, y dejaba al dere-cho embretado en una suerte de consideraciones sociolgicas. Genricamente se hablaba del derecho como el producto espontneo del genio de un pueblo. Someramente esa idea se le conoci como la escuela histrica de interpretacin. Concepcin que hoy da la doctrina entiende superada.

Mtodo lgico- sistemticoEl punto de partida de esta doctrina reposa en la concepcin de que la ley se independiza

de la voluntad del legislador que la cre. Metafricamente podramos decir que cobra vida propia. Predomina el anlisis lgico de los textos, y podra y sera vlido para el intrprete

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explorar otras rutas que quizs ni siquiera fueron tenidas en cuenta por los creadores de la norma. Eso s, con el lmite de que guarde relacin con el sistema, esto es no puede con-ducir a resultados contradictorios con el resto de las disposiciones del cuerpo normativo, y del instituto jurdico de que se trate. Un autor de la vala de Ihering, consider valedera la bsqueda de una interpretacin no aislada, sino comprensiva de las motivaciones, y en consonancia con la amplitud del resto del universo de las normas que guardan relacin con una determinada materia.

Otros autores ponen el nfasis, en la razn de ser, la finalidad que persigue la norma (ra-tio legis). Parten del supuesto que el legislador al dictar la norma persigue un fin consciente, y ello quedara plasmado en el precepto.

ConclusionesJusto es decir que en la tarea interpretativa, se combinan y aplican los mtodos que por

razones educativas, vemos en forma compartimentada, ya que todas las escuelas de interpre-tacin tienen puntos valiosos y por supuesto aspectos criticables. Cabe concluir que en la prctica jurdica, los mtodos no se aplican aisladamente por s solos, sino que se produce una amalgama de los mismos a la hora de realizar la labor interpretativa, siempre y cuando se pretenda arribar a buen puerto.

Integracin del DerechoProfundizando en el estudio de la casustica que le toca resolver a un operador jurdico,

no queda dudas que la ley tiene lagunas como obra del ser humano que la crea, no es perfecta. Para evitar la justicia por mano propia y el caos, el juez debe fallar, tiene para dicha misin que se le encomienda, que asumir un papel ms parecido al de legislador, que al de intrprete.

Los mecanismos o herramientas que se ponen a disposicin del Juez, en la tarea de in-tegrar el derecho, vienen dados por disposicin de la ley. Como el Cdigo no lo releva al juzgador de la obligacin de fallar (art. 15 CC), le proporciona las vas hbiles para encontrar solucin al caso que se ventila. Dichos caminos los describe el artculo 16 CC.:

Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espritu de la ley de la materia, se acudir a los fundamentos de leyes anlogas; y si todava subsistiere la duda, se ocurrir a los principios generales de derecho y a las doctrinas ms recibidas, consideradas las circunstancias del caso.

No obstante lo indicado, hubo prestigiosos juristas extranjeros que extremaron sus es-fuerzos, para negar la existencia de las denominadas lagunas del derecho. Hans Kelsen, critic duramente bsicamente desde su obra17. Aludiendo a quienes admitieron vacos le-gales: Esta teora es errada, puesto que reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurdico no estatuye ninguna obligacin a cargo de un individuo, su comportamiento est permitido.

Similar posicionamiento presenta Zitelmann, que propugna un orden jurdico hermti-co, no tolerando posibilidad de omisiones, razonando que las conductas no prohibidas estn permitidas.

17 Kelsen, ob. cit., p. 255.

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Papel de la analogaSi bien es visto como un procedimiento netamente lgico, sin duda intervienen elemen-

tos valorativos, cuando el juez resuelve en funcin de aplicar fundamentos de leyes anlogas.Bsicamente consiste en atribuir a situaciones parcialmente idnticas (una prevista y

otra no prevista en la ley), las consecuencias jurdicas indicadas para el caso que el legislador tuvo en cuenta. Evidentemente hay un juicio de valor en esa operacin que hace el juez, de entender que hay iguales razones para resolver del mismo modo (similar ratio legis). La similitud de razn (ratio legis) es el punto neurlgico de la aplicacin de normas por fun-damentos anlogos.

Para ilustrar sobre casos concretos de aplicacin analgica, se recurrir al tema del con-cubinato, que fue ignorado por la legislacin al menos en forma orgnica hasta el ao 2008 vale la aclaracin porque la sentencia que se pondr en consideracin, es de la d-cada de los 90. Se trataba de un retiro del hogar concubinario de uno de los integrantes de la pareja, por una seria desavenencia entre ellos, y con el dato de que convivan con hijos de la relacin. La situacin regulada tiene que ver con la familia legtima, esto es, los de estado civil casados, pueden por decisin del juez de familia ser retirados del hogar comn, como medida en el juicio de divorcio, atento al art. 154 del CC.

El caso no previsto, es la familia de hecho conformada por los concubinos, y estando a lo declarado por el artculo 40 de la Constitucin debe el estado velar por dicha familia. Por ello los jueces llamados a intervenir, se deciden por la aplicacin de los fundamentos de dicha ley anloga, (art. 154 CC) y como forma de evitar situaciones violentas entre la pareja, la necesidad de salvaguardar la salud fsica y mental de los hijos, y proteccin del integrante de la pareja que ms lo necesite. Por tanto conceden los juzgadores, a la mujer que planteaba el reclamo, la exclusin del concubino del hogar ya que entendieron debidamente acreditada la situacin de violencia que se invocaba, y valoraron que corresponda la integracin por analoga. Hoy en da el problema est recogido a texto expreso por el art. 9 literal C de la ley 18.246 de unin concubinaria.

Los principios generales del DerechoLa determinacin de que deba entenderse por principios generales del derecho, encien-

de variadas polmicas. Algunos autores entienden que se extraen del derecho romano, otros que guardan rela-

cin con el derecho natural. En dicha tesitura se encuentra el profesor Giorgio Del Vecchio, quien indica que los principios generales que le sirvan de base para llenar lagunas de la ley, no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en esta, mantenindose la lgica y evitando la contradiccin. Los clsicos entendieron por derecho natural, aquellas normas inmutables, vlidas para todos los pueblos, en cuanto se funda la esencia misma del hombre.

Otra corriente del pensamiento jurdico, se encamina a entender que los principios ge-nerales del derecho, se deben extraer del ordenamiento jurdico de una nacin. Ha tenido mucha divulgacin una metfora del profesor italiano Francesco Carnelutti que deca que los principios generales del derecho estn en el derecho como el alcohol en el vino. En nues-tro Uruguay el profesor Cestau claramente era de este parecer, fundamentando en que el codificador no le exiga que en su bsqueda integradora el juez fallara de acuerdo a normas

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justas para nosotros en clara alusin a desestimar la posicin del derecho natural; el derecho romano estaba vedada su admisin por el artculo 2390 CC; y los principios regu-ladores de la ciencia jurdica son temtica de la doctrina. Como es de esperar que el codifi-cador no haya sido tautolgico, la nica opcin posible para Cestau es que los principios se revelen a travs del propio ordenamiento.

A va de ejemplo, mencionaremos algunos principios en que mayoritariamente no hay discrepancia:

a. principio de igualdad ante las normas; b. aquel que causa un dao a otro tiene el deber de repararlo; c. nadie puede trasmitir ms derechos de los que tiene; d. no puede producirse enriquecimiento sin causa; e. lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Doctrinas ms recibidasSon las opiniones de los especialistas de una determinada rama del derecho, y que ante

determinados problemas sobre los que teorizan, proponen diversas soluciones. En definitiva ser tarea de la prudencia del juez, detectar qu doctrina se amolda o es ms conveniente para el caso que se le presenta. Si se tratara de autores extranjeros deben guardar relacin o conexin con el derecho patrio.

Proscripcin de la analoga en materia penalAs como los investigadores de otras ciencias, cuando experimentan, de antemano deben

seguir pautas y principios que le vienen dados, en el anlisis jurdico deben respetarse prin-cipios que son anteriores al mtodo empleado. El derecho civil parte de la premisa de que debe evitarse a toda costa que los ciudadanos hagan justicia por mano propia, ello subyace en toda sociedad como forma de evitar el caos, por tanto los casos no previstos por la ley no pueden dejar de resolverse, y de all el imperativo para el juez, que debe encontrarle solucin.

Esto no ocurre con el derecho penal, ya que no se puede extender un delito por analoga, no es delito lo que no est previsto como ilcito por la ley penal, de lo que se concluye que las reglas del ttulo preliminar del Cdigo Civil, no se aplican a la materia penal.

Similares conclusiones pueden extenderse para el derecho tributario, ya que tampoco es admisible en dicha rama del derecho, crear un tributo, tasa o impuesto por la va analgica.

Posicin de Juan Andrs Ramrez18

Para este autor, no hay diferencia de esencia entre interpretar e integrar, ya que en toda ocasin la tarea del jurista es a travs de la analoga, poder aplicar o descartar la norma del caso concreto que se presenta.

Indica que nunca el intrprete del derecho cuenta con textos jurdicos (o costumbres en otros sistemas) que sean claros y unvocos, siempre son imperfectos y ambiguos. Para encontrar la norma aplicable al caso, se debe desarrollar un proceso de anlisis racional.

An en el ejemplo ms sencillo: se necesita de razonamientos aclaratorios. En la terminal de mnibus de Maldonado existe un cartel que dice: Prohibido entrar sin remera. Sin difi-cultad los ciudadanos interpretamos que no est prohibido entrar si llevo camisa, buzo o traje (aunque carezca de remera), siendo que la prohibicin refiere a entrar con el torso desnudo.

18 Ramrez, La analoga como mtodo nico de interpretacin. Inconsistencia lgica de la distincin entre interpretacin e integracin, ADCU, T. XXXVI, Montevideo, FCU, 2006, p. 675-684.

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Pasando a la interpretacin judicial, (la que est a cargo del Poder Judicial) tiene por caracterstica que en el desenvolvimiento del proceso, las partes exponen a travs de sus abogados las distintas posiciones interpretativas acerca de la norma que entienden aplicable, frente a lo cual el magistrado desarrolla su tarea de investigacin a fin de dictar sentencia para resolver el litigio, habida cuenta que no puede dejar de fallar (art. 15 CC).

La interpretacin del Juez debera ser global, conforme al artculo 20 del CC, esto per-mite evitar normas contradictorias, excluir normas derogadas, o aplicacin de las de menor rango, y evidentemente hacer un uso de criterios de inferencias lgicas que se integran con elementos valorativos o axiolgicos.19

Principio de irretroactividad de la ley. Conflictos de las leyes en el tiempo

a. El Cdigo Civil que nos rige, contiene en el Ttulo Preliminar (art. 7) el principio de que las leyes no deben ser retroactivas.

En otros ordenamientos jurdicos dicha prohibicin se establece a nivel constitu-cional, no ocurre lo expresado en Uruguay, por tanto el legislador puede conferir un efecto retroactivo a una ley aunque ello no sea lo deseable, permaneciendo prohibido para el juez que decide un caso concreto planteado en tribunales, dar una aplicacin retroactiva a una norma.

b. En nuestro derecho positivo a la fecha de hoy (ao 2010) la mayora de edad se obtiene cumpliendo 18 aos de edad, segn art. 280 CC, en la redaccin dada por la ley n. 16.719 (de 11/X/1995). Ahora bien, plantearemos una hipottica norma a dictarse que elevara la edad de los mayores a 21 aos, analicemos qu acontece con la poblacin en general: los menores de 18 aos cuando sea aplicable la nueva ley no son parte del proble-

ma, ya que los rige la nueva ley y debern alcanzar los 21 aos para ser mayores; los que tengan ms de 21 aos a la fecha de la nueva ley tambin son mayores, por

los que no se suscita ninguna dificultad; respecto del grupo de personas que ya alcanz 18 aos, pero no tiene 21 aos

cumplidos, pueden generarse controversias respecto a la aplicacin de la norma. En esta hiptesis nada impide que el legislador, hubiera resuelto de antemano est con-

tingencia, a travs del dictado de una norma transitoria. En el ejemplo propuesto podra haber dicho: aquellos habitantes que ya cumplieron 18 aos a tal fecha sern considerados mayores de edad; o a la inversa: que se considerar revocada dicha mayora y debern esperar cumplir los 21 aos.

El profesor Cestau20, era de la opinin que toda norma innovadora, mxime cuando reviste cierta importancia, debiera estar acompaada de su correspondiente disposicin transitoria.

Siguiendo con la hiptesis de trabajo, para descubrir cul debera ser el criterio orienta-dor para el legislador, para definir si se aplica la ley nueva a raja tabla, o en algunos casos es conveniente una ultra actividad de la vieja, puede ser ilustrativo el pensamiento del civilista

19 Ramrez, ob. cit., p. 684 in fine.20 Cestau, ob. cit., p. 90.

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argentino Borda21, quien explica la dicotoma que se viene de sealar en forma magistral: entendiendo que la aplicacin retroactiva de la ley es inadmisible ya que afecta, sin duda, la seguridad individual, por otro lado es evidente que la sociedad est interesada en que la nueva ley tenga el mayor mbito de aplicacin posible; porque siendo la ltima, debe pre-sumrsela ms justa que la anterior.

Posibles respuestas:

La teora de los derechos adquiridosPostula que lo que entr en nuestro dominio, lo que ya es un derecho consumado, no

puede ser birlado por el legislador, no puede ir en perjuicio de las personas. S pueden cam-biarse las reglas de juego en el orden de llamamiento sucesorio, porque al no haber falleci-miento del futuro causante, el que estara llamado a heredarlo, tiene una mera expectativa, y no un derecho a heredarlo. No siempre resulta claro cundo existe derecho consolidado, y cuando estamos ante una mera expectativa, al respecto el profesor Del Campo ejemplifica con una ley que aboliera la esclavitud, sealando que si se hicieran valer los derechos adqui-ridos posiblemente demoraran mucho tiempo las libertades respectivas. 22

Tesis de Paul RoubierEste autor divide las leyes en: retroactivas, y de efecto inmediato.Son retroactivas cuando se aplican a hechos consumados cuando estaba vigente la ante-

rior. Tambin cuando se trata de situaciones que estn en curso, y efectos que se realizaron antes de la vigencia de la nueva ley.

Son de efecto inmediato cuando regulan hechos no realizados, o consecuencias deriva-das de hechos anteriores, y deben aplicarse a la fecha de entrada en vigor.

Ejemplos que dirimieron jueces uruguayos.a. Vamos a retrotraernos bastante en el tiempo, y en un asunto que recoge La Justicia

Uruguaya23, se discute sobre la aplicacin del decreto-ley 14.766 del ao 1978, el que incorporaba en lo que a este juicio interesa, una nueva causal de divorcio cono-cida como separacin trienal (art. 148 n. 9). El marido peticiona el divorcio esgri-miendo dicha causal, en el ao 1979, la causal requiere tres aos de separacin, por lo tanto sin duda daba por sentado que poda incluir tiempo de separacin anterior al decreto-ley 14.766 ao 1978. La esposa demandada replic que no poda valerse de ese lapso anterior, ya que era violatorio del principio de la irretroactividad de la ley. (En dicha interpretacin recin podra tener cabida luego del ao 1981 dicha causal de divorcio, en el mejor de los casos). El Tribunal llamado a fallar, entiende que es una norma de