criterios para la construcción dejurisprudencia vinculante

De Derecho Forestal yill Ambiental

Quito, 21 de octubre de 2020

AMICUS CURIAE

REF: Proceso Legal 1149-19-JP

Estimados Señores Jueces de la Corte Constitucional,

María Cristina Puente Salinas, portadora de la cédula de ciudadanía número 1802572881, en

calidad de representante legal de la Fundación Sociedad Ecuatoriana de Derecho Forestal yAmbiental, persona jurídica sin fines lucro, comparezco ante la Corte a fin de presentar el siguienteAmicus Curiae, al amparo de lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de GarantíasJurisdiccionales y Control Constitucional y con la finalidad de aportar en la formulación decriterios para la construcción de jurisprudencia vinculante respecto de los temas materia de la litiscentral del proceso.

I. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BOSQUES Y VEGETACIÓN

PROTECTORES

Los temas ambientales a nivel constitucional aparecen son desarrollados a partir de la Constitución

Política del Ecuador (CPE), publicada mediante Registro Oficial No. 800 de 27 de marzo 19791,y se amplía su tratamiento en la Constitución Política aprobada mediante Decreto Legislativo No.000, de Registro Oficial 1 de 11 de agosto de 1998, que contenía diversos artículos ambientales

considerando los deberes y derechos de los ciudadanos y del Estado respectivamente ambiente

sano y ecológicamente equilibrado; en relación con los bosques los numerales 1 y 3 del artículo

86, ya establecía la preservación y conservación de los ecosistemas, de la biodiversidad y del

material genético del país. Más tarde, con la Constitución de la República del Ecuador vigente,promulgada a través de Decreto Legislativo No. 0 y publicada mediante Registro Oficial No. 449

de 20 de octubre del 2008, por primera vez se reconocen los derechos de la naturaleza.

1 Artículo 19 numeral 2: "El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado vela

para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley establecerá lasrestricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades, para proteger el medio ambiente;"

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Sobre la Constitución ecuatoriana Mario Meló (2009) menciona que:

Para la aplicación e interpretación de los derechos reconocidos a la naturaleza, se deberáobservar, en lo que proceda, los principios en ella establecidos (Art. 71). Dichos principios,que constan en el "Título II, DERECHOS, Capítulo Primero, Principios de aplicación delos derechos" son aplicables, en general, a todos los derechos constitucionales, sin excluira los de la Naturaleza, aunque, de acuerdo con su contenido algunos puedan no procederrespecto a ellos, por ejemplo, el consagrado en el numeral 2 del Artículo 11: Todas laspersonas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Enconsecuencia, los Derechos de la Naturaleza, en el constitucionalismo ecuatoriano,

comparten con los derechos humanos algunos principios clave de interpretación y

aplicación. (Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2011, pág. 129)

El numeral 7 del artículo 3 establece que entre los deberes primordiales del Estado, está el de

proteger el patrimonio natural y cultural del país; el artículo 14 reconoce el derecho de la poblacióna vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buenvivir, sumak kawsay2, así también se declara de interés público la preservación del ambiente, laconservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país,la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados; losnumerales 6 y 13 del artículo 63 de; contemplan que son deberes y responsabilidades de lasecuatorianas y los ecuatorianos, respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sanoy utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible; así como conservar elpatrimonio cultural y natural del país, cuidar y mantener los bienes públicos.

II. PRINCIPIOS DE APLICACIÓN AMBIENTAL

La Constitución de la República reconoce la aplicación de principios ambientales, mismos quepoco a poco están siendo incluidos en las resoluciones administrativas, y fallos de los órganos de

2ElSumak, es la plenitud, lo sublime, excelente, magnífico, hermoso(a), superior. El Kawsay, es la vida, es serestando. Pero es dinámico, cambiante, no es una cuestión pasiva. Por lo tanto, Sumak Kawsay sería la vida enplenitud. Lavida en excelencia material y espiritual. La magnificencia y lo sublime se expresa en la armonía, en elequilibrio interno y extemo de una comunidad. Aquí la perspectiva estratégica de la comunidad en armonía esalcanzar lo superior. (Macas Luis, 2010, pág. 452)

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justicia, es por esta razón que se procede a revisar cada uno de ellos y su relación a forma deejemplo con el manejo de los recursos forestales en general, y bosques protectores en específico.

Para Jaquenod Silvia, los principios se tratan de postulados fundamentales y universales que larazón especula y que generalizan mediante la abstracción, las soluciones particulares que seobtienen partiendo de la justicia y de la equidad social, a tendiendo a la naturaleza de las cosas

positivas. Los considera principios rectores generales debido a su naturaleza y subsidiarios por sufunción, pues llegan a suplir las lagunas de las fuentes formales del derecho, en esta materiaparticular. Concluye que, de desaparecer el derecho ambiental como disciplina, sus principiosformarían parte del ordenamiento jurídico general, (pág. 366)

1. Modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de ladiversidad cultural (Art. 395)"..., las cosas que dan sustento a la vida deben también duraren el tiempo, deben ser sostenibles", por lo que esa sostenibilidad va de la mano con la

política nacional y la generación de normas, leyes y reglamentos, además de laparticipación de toda la sociedad civil.

Transversalidad de la Gestión Ambiental (Art. 395)

Andaluz Antonio, trata también a este principio de transversalidad como principio deinterdependencia, que exige un abordaje jurídico, sistémico u holístico de la temáticaambiental, cuya aplicación nos lleva a la legislación integrada o propiamente ambiental,que cubre comprensiva y coordinadamente la regulación sobre elementos y recursosnaturales, a diferencia de su tratamiento en el pasado, que legislaba por separado, cualcompartimentos estancos, acerca de los componentes del ambiente. (Andaluz Westreicher,2009, págs. 561-562)

Este principio obliga a las instituciones del Estado a trabajar de forma coordinada para elcumplimiento de sus fines sin afectar los recursos naturales, de forma equitativa.

3. Participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos ynacionalidades. (Art. 395).

Es obligación del Estado garantizar este derecho para los ciudadanos, pero,correlativamente, todos los ciudadanos tienen el deber de colaborar con el equilibrioambiental necesario para gozar de un ambiente sano y del desarrollo sostenible. Esto es asítambién porque el ser humano es la única especie que tiene la capacidad de discernimiento,es la única que conscientemente puede llevar a la destrucción de la biosfera o a su

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mantenimiento. En tal virtud de lo mencionado, el ejercicio de la tiene corresponsabilidad

en la conservación de la naturaleza y gestión ambiental es conjunta con el Estado, sino de

manera individual u organizada, y la participación ciudadana es inherente a la gestión

ambiental; en tal sentido, la política, la legislación y la administración aplicadas alambiente no deben excluirla sino auspiciarla. La participación, en su doble faz de derechoy deber, constituye la base del concepto de ciudadanía. (Andaluz Westreicher, 2009, pág.

566)

En aplicación a este principio, se garantiza también el acceso a la tutela jurisdiccional yadministrativa, aun cuando el interés afectado no toque directamente al concurrente; es

decir, incluso cuando se trate de intereses difusos

4. In Dubio Pro-Natura, en caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en

materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la

naturaleza. (Art.395). Para Pérez Efraín, en la legislación ecuatoriana este principio de lainterpretación favorable en caso de duda, consta desde la misma promulgación del códigolaboral, a inicios de siglo pasado in dubiopro laboro. Se ha establecido el mismo principiopara la aplicación de derechos constitucionales.

En cuanto a los bosques y de conformidad con la CRE numerales 7 y 11 del artículo 261 (2008),

establece que el Estado central tendrá competencias exclusivas sobre las áreas naturales

protegidas, los recursos naturales, recursos energéticos, minerales, hidrocarburos, hídricos, la

biodiversidad y los recursos forestales. Así mismo el inciso tercero del artículo 313 consideracomo sectores estratégicos a la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos

naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el

patrimonio genético, entre otros; en este contexto, los bosques forman parte de los sectoresestratégicos dónde la decisión y control exclusivo pertenecen al Estado central.

III. ANTECEDENTES LEGALES RELACIONADOS A BOSQUES Y

VEGETACIÓN PROTECTORES:

"Los Cedros" se encuentra ubicado en la parroquia García Moreno, cantón Cotacachi, provinciade Imbabura, se conforma por 6.400 hectáreas que fueron declaradas como área de Bosque yVegetación Protector, siendo efectivamente declarado a petición de parte mediante Resolución No.

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057 del 19 de octubre de 1 994, publicado en el Registro Oficial No. 620 de 26 de enero de 1995.El artículo 2 de la citada Resolución dispuso que el "(..JCentro de Investigación de BosquesTropicales con el asesoramiento del Jefe de Oficina Técnica de Imbabura elaboren el respectivoPlan de Manejo, en el plazo no mayor a 180 días (...) ". El artículo 3 de la mencionada resolucióndispone "Prohibir en consecuencia todas aquellas actividades que no sean compatibles con losfines que persigue el área, la que a partir de la suscripción quedará sujeta al régimen forestal(...)".

LaLey Forestal y deConservación deÁreas Naturales y de Vida Silvestre publicada mediante LeyNo. 74. RO/ 64 de 24 de agosto de 1981, acerca de los Bosques y Vegetación Protectores

establecía:

Art. 5.- Se consideran bosques y vegetación protectores aquellas formaciones vegetales,naturales o cultivadas, que cumplan con uno o más de los siguientes requisitos:

a) Tener como función principal la conservación del suelo y la vida silvestre;

b) Estar situados en áreas que permitan controlar fenómenos pluviales

torrenciales o la preservación de cuencas hidrográficas, especialmente en las zonas de

escasa precipitación pluvial;

c) Ocupar cejas de montaña o áreas contiguas a las fuentes, corrientes o depósitos de agua;

d) Constituir cortinas rompevientos o de protección del equilibrio del medio ambiente;

e) Hallarse en áreas de investigación hidrológico - forestal;

f) Estar localizados en zonas estratégicas para la defensa nacional; y,

g) Constituir factor de defensa de los recursos naturales y de obras de infraestructura deinterés público.

Art. 6.- Sin perjuicio de las resoluciones anteriores a esta Ley, el Ministerio de Agriculturay Ganadería determinará mediante acuerdo, las áreas de bosques y vegetación protectoresy dictará las normas para su ordenamiento y manejo. Para hacerlo, contará con laparticipación del INERHI. Tal determinación podrá comprender no solo tierras

pertenecientes al patrimonio forestal del Estado, sino también propiedades de dominioparticular.

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Art. 7.- Los bosques y vegetación protectores serán manejados a efecto de su conservación,

en los términos y con las limitaciones que establezcan los Reglamentos

El Decreto No. 1.529, a través del cual se emitió el Reglamento de la Ley Forestal y de

Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, en sus artículos 11 al 16, resaltó que losBosques y Vegetación protectores "no podrá destinarse a otros fines que no sean los deprotección"3.

La Codificación 17 de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y de Vida Silvestrepublicada en el Registro Oficial Suplemento 418 de 10 de septiembre del 2004 en sus artículos 6

al 8 estableció igual contenido que la legislación de 1981, salvo la competencia que pasaría a ser

del entonces Ministerio del Ambiente.

El Libro III del Texto Unificado de Legislación Secundaria del Ministerio del Ambiente publicadomediante Decreto Ejecutivo 3516 de Registro Oficial Edición Especial 2 de 31 de marzo del 2003

establece que:

Art. 16.- Son bosques y vegetación protectores aquellas formaciones vegetales, naturales ocultivadas, arbóreas, arbustivas o herbáceas, de dominio público o privado, que esténlocalizadas en áreas de topografía accidentada, en cabeceras de cuencas hidrográficas o enzonas que por sus condiciones climáticas, edáficas e hídricas no son aptas para laagricultura o la ganadería. Sus funciones son las de conservar el agua, el suelo, la flora yla fauna silvestre.

Art. 20.- Las únicas actividades permitidas dentro de los bosques y vegetación protectores,

previa autorización del Ministerio del Ambiente o la dependencia correspondiente de éste,serán las siguientes:a) La apertura de franjas cortafuegos;

b) Control fitosanitario;

c) Fomento de la flora y fauna silvestres;

d) Ejecución de obras públicas consideradas prioritarias;e) Manejo forestal sustentable siempre y cuando no se perjudique las funciones

establecidas en el artículo 16, conforme al respectivo Plan de Manejo Integral.

3 Art. 12. - La declaratoria de bosques y vegetación protectores podrá efectuarse de oficio o a petición de parteinteresada. En virtud de tal declaratoria, los bosques y vegetación protectores no podrá destinarse a otros fines quenosean los de protección.


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f) Científicas, turísticas y recreacionales.

El artículo 23 establece que para la declaratoria de oficio o a petición de parte interesada, debosques y vegetación protectores, deberá conformarse un expediente con: "4. Plan de manejointegral elaborado conforme a las normas vigentes. En este caso la zonificación deberá constaren un mapa base donde los límites estén claramente definidos con las correspondientescoordenadas en el sistema UTM. El área a ser declarada deberá estar medida exactamente en

hectáreaspara efectos de la declaratoria, en el plan de manejo integral no podrán constar zonasde conversión legal.".

El artículo 263 del Libro de la precitada norma III establece que:

Plan de manejo integral. - instrumento que justifica y regula el uso del suelo y el manejo

sustentable para aprovechamiento de los recursos naturales de una determinada área y quecumple con los requisitos del presente Libro III Del Régimen Forestal y con la normativa

especial que el Ministerio del Ambiente establezca para el efecto.

La normativa forestal citada de manera cronológica, evidencia la preocupación del legislador desde

1980 por establecer áreas específicas para conservación de ecosistemas boscosos o de bosques enel país, cuya principal función constituye la protección - conservación sujeta a los términos de la

declaratoria de las áreas de conformidad con la guía metodológica establecida en el Libro III delTULSMA, donde el Plan de Manejo Integral forma parte las normas de uso de suelo para larealización de actividades en apego a lo establecido en las demás normas a la fecha.

IV. LEGISLACIÓN VIGENTE

El Código Orgánico de Ambiente publicado mediante Registro Oficial Suplemento 983 de 12 deabril del 2017 y puesto en vigencia el 12 de abril del 2018, establece en su artículo 89 que losBosques y Vegetación Protectores forman parte del Patrimonio Forestal Nacional.

El Glosario de Términos del Código establece que:

Bosques Protectores. - Son bosques y vegetación protectores las formaciones vegetales,naturales o cultivadas, arbóreas, arbustivas o herbáceas, de dominio público o privado,


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declarados como tales por encontrarse en áreas de topografía accidentada, cabeceras de

cuencas hidrográficas o zonas que por sus condiciones climáticas, edáficas e hídricas deben

ser conservadas, así como los bosques de importancia ritual, ceremonial, cultural o

histórica.

El artículo 285 del Reglamento al Código Orgánico del Ambiente publicado mediante Decreto

Ejecutivo 752 de Registro Oficial Suplemento 507 de 12 junio del 2019, establece entre lasprincipales funciones de bosques y vegetación protectores:

"...a) Conservar, los ecosistemas y su biodiversidad; (...) d) Constituir áreas de interéspara la investigación científica, ambientaly forestal; e) Contribuira la conservación deecosistemas frágiles y actuar como zonas de amortiguamiento y corredores deconectividad entre el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, reduciendo la presión deactividades antrópicas. (...) "

El artículo 287 establece que los Planes de Manejo de Bosques y Vegetación Protectoresconstituyen una herramienta de gestión para la administración de los mismos, que serán elaboradosde acuerdo a la guía metodológica emitida por la Autoridad Ambiental Nacional, misma que seráde cumplimiento obligatorio.

El artículo 289 en un contexto amplio establece que las actividades que se realicen en bosques yvegetación protectores deben ser acordes al ordenamiento territorial, uso del suelo y zonificación,observando las disposiciones establecidas en la declaratoria del bosque protector y su plan demanejo integral, así como la normativa ambiental aplicable.

El ordenamiento jurídico aplicable desde el año 2018, no se aleja a lo establecido en la normativaanterior, lo que permite realizar las siguientes precisiones:

1. Los Bosques y Vegetación Protectores forman parte del Patrimonio Forestal Nacional.

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El Patrimonio Forestal Nacional de conformidad con el Ministerio del Ambiente4 (2018),en calidad de Autoridad Ambiental Nacional en la publicación Estadísticas del PatrimonioNatural del Ecuador Continental, muestra la identificación de 91 ecosistemas (65 boscosos,14 herbáceos y 12 arbustivos) de los cuales 87 se encuentran mapeados y equivalen al61,58% del territorio nacional. En el año 2016 el 50,73% del territorio nacional seencontraba cubierta por bosques nativos, que equivale a 12'631.198 hectáreas.

Del 100% de bosques nativos el 51% se encuentra bajo categorías de conservaciónformando parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, de los Bosques y VegetaciónProtectores, Socio Bosque, o de áreas declaradas de Patrimonio Forestal del Estado que en2016 ascendían a 6.072.259 ha, y el 49 % restante de bosques se encuentra en manos decomunidades y propietarios privados (Estadísticas del Patrimonio Natural del EcuadorContinental, 2018).

2. A pesar de ser otra categoría de conservación se encuentra amparado por la legislaciónvigente y con normas específicas de protección en función del Plan de Manejo Integral yel Acuerdoo Resoluciónde creación además de la normativa vigente, por lo que cualquieractividad debe estar contemplada en el conjunto de instrumentos señalados. Es decir, si unaactividad no se encuentra prevista en los instrumentos de creación o se va en contra de lasactividades permitidas, no es posible su ejecución.

3. A la fecha de creación del Bosques y Vegetación Protectorno se establececomo parte delas funciones del mismo la ejecución de actividades de aprovechamiento de recursos norenovables como la minería ya que ello va en contra de los fines de investigación yconservación que constan en la misma declaratoria.

4. De conformidad con el principio de aplicación in dubio pro-natura en aplicación de lanormativa aplicable para bosques y vegetación protectores, no es posible la realización deactividades no previstas en la declaratoria, ya que esta constituye la razón de ser del mismo.

Complementariamente, es preciso mencionar que la estructura institucional constitucional definetres niveles de garantías para la tutela de los derechos en el país: garantías políticas, garantías

4Decreto Ejecutivo No. 1007 del 4 de marzo del 2020, el Presidente Constitucional de la República del Ecuadordispuso la fusión del Ministerio del Ambiente y Secretaria del Agua en una sola institución denominada "MinisteriodelAmbiente y Agua".


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normativas y garantías jurisdiccionales; figuras como el sistema de áreas protegidas y elpatrimonio forestal nacional forman parte de las garantías constitucionales de índole político y,por tanto, su finalidad apunta hacia la tutela de derechos, incluidos los de la naturaleza. Este es un

aspecto relevante puesto que orienta la aplicación de los derechos, y la prelación que las entidadesestatales administrativas deben evaluar obligatoriamente en el ejercicio de su potestadadministrativa relacionada a la autorización de actividades económicas en general.

V. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS DE LA NATURALEZA

El principio de legalidad es fundamental para limitar la discrecionalidad administrativa del Estado,con el objeto que cuando este, en el ejercicio del poder afecte bienes o servicios de los

administrados, dicha "afectación" se realice de conformidad con la norma jurídica, en el marco delos derechos humanos y en este caso también de los derechos de la naturaleza

La limitación de la discrecionalidad administrativa se produce cuando el acto de autoridad, en elcaso de marras, la emisión de una autorización administrativa por parte de la Autoridad AmbientalNacional, se materializa al cumplirse con los requisitos establecidos por el orden jurídico vigente;y, consecuentemente la validez de ese acto comprende el cumplimiento de requisitos yprocedimientos establecidos en la norma jurídica. Esto es lo que Ferrajoli denomina "la garantíapolítica de la fidelidad de los poderes públicos" (Ferrajoli, 1995).

Sin embargo, la legalidad de la actuación del Estado, es decir el estricto apego a la normajurídica,lo que para Guastini comprende el "principio de preferencia de la ley" y el "principio de legalidaden sentido formal" (Guastini, 1999), no implica que el Estado haya cumplido en su totalidad elprincipio, solamente se ha dado paso a uno de los elementos mediante el cual se justifica lacompetencia y el procedimiento adoptado para la emisión del acto. Es por tanto que también sedebe considerar como elemento esencial para la emisión del acto de Autoridad el "principio delegalidad en sentido sustancial", es decir, que el acto fundamentado en una Ley observe lasustancia constitucional y más aún cuando una ley no regula totalmente un poder otorgado alEstado, como se puede evidenciar en el caso que nos ocupa al no delimitarse el poder de laAutoridad frente a los derechos de la naturaleza, dada la inexistencia de una norma expresa quedesarrolle su contenido esencial, alcance y aphcación.

Es justo en este aspecto que se complementan los postulados de Ferrajoli y Guastini, al considerarque además de observar para la emisión de un acto de Autoridad los elementos estáticos y formalesde la Ley, la Autoridad debe cotejar con los fundamentos y cuestiones de forma y fondo que la


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Constitución prevé en relación al ámbitoque el acto de Autoridad puede afectar,en otraspalabras,el acto del Estado también "consiste en el respeto por parte de estos de la legalidad constitucional"(Ferrajoli, 1995).

Por tanto, la aplicación del principio de legalidad, desde un enfoque estático y formal para laemisión de cualquier acto de Autoridad, como la emisión de las autorizaciones administrativasambientales, debe observar al menos los siguientes elementos: (i) la aplicación del procedimientolegal en el marco de la competencia que la Autoridad Ambiental tiene; y, (ii) ineludiblemente debevincularsecon el precepto de garantías normativasprevistas en la Constitución de la República, esdecir, el acto de la Autoridad Ambiental Nacional que se fundamenta formalmente en una norma

jurídica (Código Orgánico del Ambiente y su Reglamento) para justificar la competencia yprocedimiento aplicado, también debe observar que dicho acto no contravenga con el preceptoconstitucional de garantías administrativas y normativas para la tutela de derechos humanos -entre

ellos el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado- y los derechos de la naturaleza.

Este aspecto es esencial en la tutela de los derechos de la naturaleza vinculados a la gestiónambiental desde dos ámbitos: la integralidad de los derechos de la naturaleza y la aplicación deinstrumentos de control ambiental.

En relación al primer ámbito, si bien la prohibición constitucionalde ejecutar todo tipo de mineríametálica en cualquiera de sus fases prevista en el Art. 407, no involucra a los bosques protectores,los derechos de la naturaleza no están sujetos a la aplicación territorial de uno u otros mecanismosde conservación in situ, sino por el contrario su tutela se debe efectivizar en cualquier espacioterritorial.

Conforme el Art. 71 de la Constitución de la República el derecho de respeto a la naturalezaestablece dos elementos sine quo a non : la primera, al espacio territorial donde se reproduce lavida; y la segunda, al enfoque multicultural del término Pachamama; "... en la Pachamama las

interrelaciones dialécticas entre lo natural y humano se encuentran limitadas a la existencia y elmantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos dela naturaleza, que es lo que permite o decide la forma de mantener y regenerar la vida misma;portanto, es el enfoque de cómo tutelar esas interrelaciones lo que determina el ejercicio del derechoal respeto de la naturaleza (Cazco, 2016). De aquí que términos como "derechos bioculturales","ecocentrismo", y "biocentrismo" van permeando en las estructuras jurídicas nacionales, quereconocen el pluralismo jurídico y la existencia de paradigmas diversos en lo que corresponde a larelación humano - naturaleza.

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i De Derecho Forestal yAmbiental

Para entender el componente de respeto del derecho reconocido en el artículo 71 de laConstitución, independientemente si en el lugar se permite la realización de actividades de altoimpacto ambiental, es necesario considerar el derecho de respeto de la naturaleza "..en función defres factores. El primer factor, visto como la limitación de las relaciones del Estado y losparticulares con la naturaleza, a la existencia, mantenimiento y regeneración de los ciclos vitales,estructura, funciones y procesos evolutivos de la naturaleza o Pachamama, por tanto cualquierpersona natural o jurídica, pública o privada, no podrá obstaculizar o impedir su existencia oregeneración" (Cazco, 2016).

El segundo factor -denominado por Alexy como "derechos de no afectación de propiedades ysituaciones"- conlleva a que el Estado o particulares no pueden realizar actos que afectennegativamente a las condiciones naturales anotadas, es decir no afecten negativamente el equilibriode la naturaleza. Podría decirse que este factor depende de una acción fáctica del Estado o

particulares sobre la naturaleza a la cual le generen una ruptura, discontinuidad o daño en los ciclos,estructuras, procesos, regeneración y por tanto en su mantenimiento mismo.

Como tercer factor, el derecho a la no eliminación de posiciones jurídicas, implica que el Estadono elimine normas jurídicas que impidan el ejercicio efectivo del derecho al respeto, por ejemplodejar sin efecto o dejar de aplicar otros principios reconocidos constitucionalmente, como el de indubio pro natura, lo cual es concordante con el principio de ejercicio de los derechos que estableceque será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya,menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derecho (Cazco, 2016).

En consecuencia, la tutela de los derechos de la naturaleza tiene como impronta el territorio, ellugar o espacio físico, que constituye el habitat en donde se regenera la vida, donde se ejecutan, yfundamentan las funciones, procesos y estructuras de los ecosistemas que deben ser previstas yformalmente reconocidas como elementos sustanciales del derecho de respeto de la naturalezareconocido constitucionalmente.

Por ende, no es constitucionalmente viable, argumentar que se puede autorizar una actividad en unterritorio en el que supuestamente no existe impedimento para su ejecución, sin analizar si dichaautorización se encuentran conforme con la tutela de derechos de la naturaleza y los principiosambientales constitucionalmente reconocidos. En este sentidio se estaría autorizando una actividad

que consecuentemente conlleva una posible afectación a los derechos de la naturaleza, lo cual

contravendría la tutela de derechos, puesto que el precepto constitucional es diferente,constitucionalmente se fundamenta que todo acto permitido por la legislación, toda acción

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permitida por el ordenamiento jurídico en un territorio determinado protegido o no, está limitadao restringida a que no se disminuya, afecte o menoscabe el derecho de respeto de la naturalezaindependientemente del área en que se ejecute la actividad, así como del tipo de actividad misma.

En relación al ámbito de aphcación de los instrumentos de control ambiental previstos en lalegislación ambiental nacional y consecuentemente la aplicación del principio de legalidad formal,se debe observar tres aspectos:

• Los instrumentos de control ambiental son de esencia preventivos, así por ejemplo laevaluación de impactos ambientales incorporada en los correspondientes estudios deimpacto ambiental, son instrumentos predictivos de impactos nocivos que permiten, laclasificación y categorización de los impactos de una actividad, obra u proyecto. Es decir,parten del supuesto que la actividad por realizarse tendrá impactos de tipo negativo. Sobreesta base, se puede determinar la significancia del impacto y el grado de afectación de loscomponentes bióticos y abióticos y consecuentemente determinar si la actividad generaimpactos significativos que interfieren, disminuyen o menoscaben los ciclos, estructuras,procesos, regeneración y por tanto el mantenimiento mismo de la naturaleza. Considerando

los resultados de evaluación, sin perjuicio de haber cumplido el procedimiento franqueadopor la legislación para los procesos de regularización ambiental, tanto la Autoridad

Ambiental Nacional como los órganos acreditados, tiene la obligación de adoptar ladecisión de tutela de derechos de la naturaleza que evite la generación de impactos queafecten los componentes de los derechos de la naturaleza. Por tanto, no se debe sustituir la

tutela del derecho de respeto por el cumplimiento de procedimientos y obligacionesadministrativas.

• Los instrumentos de control ambiental permiten identificar posibles acciones que afectenuno o varios componentes del derecho de la naturaleza y consecuentemente nutren ladecisión de Autoridad, para que en base a los principios ambientales de prevención yprecaución se adopte medidas administrativas para que la afectación no se cristalice o laactividad, obra o proyecto no se ejecute. En el caso de marras, la evaluación de impactoambiental demuestra la existencia de impactos significativos en la biodiversidad del sector,que generan interferencia y menoscabo en los componentes de los derechos de lanaturaleza, independientemente si el área está o no dentro del Sistema Nacional de ÁreasProtegidas, conforme el precepto establecido en los Arts. 73 y 89 de la Constitución de laRepública, que dispone que es obligación estatal de aplicar medidas de precaución yrestricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la


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destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales, como laprohibición de introducir organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterarde manera definitiva el patrimonio genético; y, de proteger la naturaleza frente a los efectosnegativos de los desastres de origen natural o anfrópico mediante la prevención ante elriesgo, la mitigación de desastres.

En este sentido señor Juez Constitucional, y dada la selección del proceso para generarjurisprudencia vinculante en la temática de derechos de la naturaleza, desde la Fundaciónconsideramos que esta es una oportunidad valiosa a fin de que la Corte pueda, desde su activismojudicial, dar paso a la construcción del alcance y significado del contenido esencial de los derechosde la naturaleza, materia que hasta la fecha no ha sido desarrollada, y que debe tomar enconsideración al menos 3 derechos, acorde lo establecido por el texto constitucional: a) derecho ala existencia,b) derecho al respecto de los ciclos evolutivos, y c) derecho a la reparación integral.

La generación de este tipo de contenidos jurisprudenciales aportará significativamente en lainterpretación de disyuntivas generadas por el propio texto constitucional, en el cual existe unaaparente contradicciónentre lo que es el modelo de desarrollo, el denominado sumak kawsayy losderechos de la naturaleza que, a más de diez años de su reconocimiento, no han logrado aplicarsepor esta ausencia de criterios técnico - jurídicos validados y generalmente aceptados.

Como es de conocimiento de la Corte, los derechos de la naturaleza a nivel jurisprudencial no hanlogrado superar el nivel de enunciado, en el cual en más de una sentencia se ha dispuesto sureconocimiento, con un soporte más de índole fáctico que jurídico. Las argumentaciones sobre suconcepto, alcance, aplicación y formas de garantía han sido casi inexistentes.

Las notificaciones que me correspondan las recibiré al correo electró[email protected]

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Ma.Cristina Puente S.

Directora EjecutivaCC. 1802572881

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criterios para la construcción dejurisprudencia vinculante

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