CORTE NACIONAL DE4 JUSTICIASALA ESPEGALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR,

PENAL POUCIAL Y TRÁNSITO.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y

TRANSITO.

JUICIO PENAL: No. 1276-2012

RESOLUCION: No. 108-2014

PROCESADO: PINDE ÑAUÑAY CHARLES PHILIPS.

OFENDIDO: SAMANIEGO ALCIVAR CARLOSALBERTO.

RECURSO: CASACIÓN.

POR: LESIONES.

MAV

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CORTEJUSTICIA

JUICIO No. 1276-2012

CASACION.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR.

PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO

Quito, a 22 de enero de 2014.- 10h00

VISTOS.- El día 10 de diciembre de 2010, aproximadamente alas 22h00, en la

calle Nueve de Octubre y Eloy Alfaro de la ciudad de Quito, el policía Charles

Philips Pinde Ñauñay, una vez que un vehículo Gran Vitara ha iniciado la marcha

cuando un compañero del prenombrado se ha acercado a llamarle la atención,

ha disparado su arma de dotación en dirección al automotor, hiriendo a uno de

los ocupantes del mismo de nombres Carlos Alberto Samaniego Alcívar. El Cuarto

Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, en sentencia de fecha 11 de abril del

2012, las 11h59, declara culpable a Charles Philips Pinde Ñauñay, al considerarlo

autor del delito tipificado y sancionado en el artículo 467 del Código Penal,

imponiéndole una pena de dos años de prisión correccional y la multa de

ochenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. La Tercera Sala de

Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, en sentencia de

fecha 21 de septiembre del 2012, las 15h17. rechaza el recurso de apelación del

sentenciado y acepta el recurso de apelación presentado por la acusación

particular, reformando la sentencia con respecto a la pena, imponiendo cinco

años de prisión correccional a Charles Philips Pinde Ñauñay. El sentenciado

presenta recurso de casacián.

Radicada la competencia en la Sala Especializada de lo Penal, Penal

Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, avocamos

conocimiento los miembros del Tribunal integrado por el doctor Vicente Robalino

Villafuerte, Juez Nacional, el doctor Alejandro Arteaga García, Conjuez Nacional,

1

é& CORTE7 ~W NACE)NAt DE

JUSTICIA ve

quien actúa en remplazo del doctor Jhohnny Ayluardo Salcedo, Juez Nacional,

quien hace uso de una licencia legalmente concedida, y Ximena Vintimilla

Moscoso, Jueza Nacional, quien actúa como ponente, de conformidad con el

artículo 141 del Código Orgánico de la Función Judicial.

Aceptado a trámite el recurso y habiéndose cumplido con la audiencia

oral, pública y contradictoria de conformidad a lo establecido en el artículo 352

del Código de Procedimiento Penal, diligencia a la que comparecieron e hicieron

sus fundamentaciones y alegaciones el doctor Wilson Camino, defensor público,

en representación del recurrente Charles Philips Pinde Ñauñay, y el doctor Andrés

Idrovo Larreátegui, delegado del Fiscal General del Estado, al encontrarnos en

estado de resolver, de conformidad con el artículo 358 del Código de

Procedimiento Penal, se considera:

PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.-

Este Tribunal es competente para conocer y resolver sobre el presente

recurso de casación de conformidad al artículo 76 numeral 7 literal k y artículo

184.1 de la Constitución de la República, de los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica

Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el

Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 de julio de 2013, que sustituye a los

artículos 183 y 186 ibídem, la Resolución de la Corte Nacional de Justicia No. 03-

2013 del 22 de julio de 2013; y del artículo 349 del Código db Procedimiento Penal.

SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL.

Una vez revisado el presente recurso de casación no se observa vicio u

omisión de solemnidad alguna que pudieran acarrear su nulidad, ha sido

2

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debidamente tramitado de conformidad a lo que establece el artículo 352 del

Código de Procedimiento Penal, por lo que se declara su validez.

TERCERO.- ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL, PÚBLICA Y

CONTRADICTORIA DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 352 del Código de

Procedimiento Penal, en relación al artículo 345 ibídem, se llevó a cabo la

audiencia oral, pública y contradictoria, en esa diligencia los concurrentes

manifestaron:

1).- POR EL RECURRENTE CHARLES PHILIPS PINDE ÑAUÑAY.

El doctor Wilson Camino, en representación del recurrente, expresó:

‘Se ha interpuesto recurso de casación de la sentencia dictada por la

Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincia) de Justicia de Pichincha

que empeora la situación de mi defendido. Interponemos recurso de casación

porque existe una indebida aplicación del artículo 467 del Código Penal, que es

por el que se sanciona a mi defendido, cuando lo que se debió haber adecuado

al tipo penal es lo establecido en el artículo 472 del Código PenaL El día 10 de

D diciembre de 2010 a eso de las 22 horas, se encontraba el ofendido CarlosSamaniego en el auto de un compañero de la Universidad por la avenida 9 de

Octubre, alrededor de esos momentos, la Policía recibió la notificación de buscar

un auto con las mismas características de aquel en que viajaba el ofendido junto

con otras personas, mi defendido se encontraba haciendo su patrullaje en la

zona con otros compañeros policías, y al ver el auto de las mismas características

que el que estaban buscando, yal ver, como dijo él, que eran unas personas con

perfil sospechoso, él realizó unos disparos, sin saber qué sucedió con los disparos y

sin saber qué sucedió con el vehículo porque éste se perdió. Ante esta situación

vemos que la Corte Provincial de Justicia hace una indebida aplicación del

3

~ ___________________________

~z~aa. CORTE1 fl NR~ON~LDE\~::er .JUS11CIA

~ 9”5~

artículo 467 del Código Penal, cuando para la defensa, por lo indicado, nunca

hubo de parte de mi defendido un dolo directo. En la página 20, en la sentencia

de la Corte Provincial, en el considerando cuarto menciona: En el caso y de la

prueba analizada anteriormente, el acusado ha actuado con dolo directo pues

ejecuto los actos conducentes a la obtención del resultado típico y puede prever

dicho resultado ya que el acusado es agente de policía y está debidamente

capacitado en el uso de armas, lo que implica que conoce el daño que puede

producir el impacto de un proyectil.” Habla de un dolo directo, el cual no existe

para la defensa ya que ningún policía en funciones sale a disparar para herir o a

dar muerte a ninguna persona. Por eso creemos que su conducta se adecúa a lo

manifestado en el artículo 472 del Código Penal, ya que mi defendido actúo con

falta de previsión o de precaución. La sentencia mencionada dice que él ha ido

a matar, lo que no es el caso porque nunca ha existido un dolo directo. No sé qué

policía tiene un dolo directo de dar muerte o de herir a alguien, ellos tiene la

función de dar seguridad. La misma sentencia indica que ha habido agravantes,

que es la del artículo 30 del Código Penal, que es la malicia; sin embargo, no

específica a qué malicia se refiere. Un policía, que es un guardia de lo

ciudadanía no actúa con malicia. La sentencia no fundamenta cuál es la malicia

y la peligrosidad de mi defendido. No entiendo en qué sentido es peligroso un

individuo que ejerce las funciones de policía. La sentencia no hace relación a los

actos agravantes, y tampoco las motiva de acuerdo al artículo 76, numeral 7),

literal 1) de la Constitución; sin embargo, la sentencia dice que en base a esas

circunstancias agravantes, no contemplo atenuantes. En ese caso el único

recurrente de la sentencia del Tribunal fuimos nosotros y la acusación particular,

pero no recurre el señor Fiscal. Con esto creemos que se violenta lo establecido

en el artículo 77, numeral 14) de lo Constitución, que indico que al resolver la

impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situacióp de la personae r C0W~~~’h~ 1.,~ ~ ‘~5 (t~~que recurre. El artículo 795 de la Constitución dice que la Fiscalía dirigirá, de ofició

o o petición de parte, la investigación pre procesal y procesal penal; durante el

4

23—

CORTEdAOONAL O~

JUS11 CIA

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proceso ejercerá la acción pública. La Fiscalía en este caso no interpu~lJ?YkD.DElOPCNk~\\ ~ w:t~. ‘E~ÁL9OUCl&L/7de apelacion de la sentencia, lo que si hacemos nosotros y la ata~sac1qn~1r0

particular, por lo que a mi defendido le suben la pena de 2 a 5 años. Cre&n ≤,.~“

que la Fiscalía estuvo de acuerdo con esa pena de 2 años y al ser la dueña de la

acción pública, la pena estaba aceptada. Pero la Corte Provincial de Justicia

tomó en cuenta la acusación particular y le sube la peno. Nosotros creemos que

un juicio inter partes debe ser entre la defensa y la Fiscalía. Sin embargo, se violo

la Ley en la sentencia ya que se toma en cuenta la acusación particular, lo que

afecta la situación jurídica de mi defendido. En ¡aparte resolutiva de la sentencia,e co~

se indica, e rechaza el recurso de apelación presentado por el sentenciado, se

acepto el recurso de apelación interpuesto por el acusador particular y se

reforma la sentencia venida en grado respecto a la pena, imponiéndole la de 5- j~- Ç,OVA C’años de prisión correccional a Charles Philips Pinde Nauñay. Creemos que esos

son los errores, ya que consideramos que Fiscalía es el dueño de la acción pública

y no podría haberse desmejorado la situación de mi defendido al no haber

interpuesto la Fiscalía el recurso de apelación a la sentencia mencionada. Por lo

tanto, les pido que al existir esos errores en la sentencia, se case la misma, y se

imponga la sanción correspondiente de acuerdo al artículo 472 del Código Penal,

que es la que corresponde al caso”. (Foja: 58 a 59 vta, Juicio No 1276-11. sola Especializada de lo

Penal. Penal Mirtar Penal Policial y Tránsito de corte Nacional de Justicia.)

ii).-POR EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO.-

El doctor Andrés Idrovo Larreátegui, delegado del Fiscal General del

Estado, manifestó:

“Debo resaltar que la Fiscalía ha advertido una contradicción en las

alegaciones hechas por el casacionista porque por una parte se alega que existe

una indebida aplicación del artículo 467 del Código Penal, y por otra parte se

está destacando una violación al principio de no reformatio in peius en razón de

la aplicación de una disposición totalmente diferente a la del artículo 467.

5

as. CORTEY ~b NACCONALOE

.JUS11CIA

~J~df~ ~

Considera la Fiscalía que tampoco ha existido una fundamentación respecto a la

disposición establecida en el artículo 472, referida a las lesiones inintencionales.

Por el contrario, una vez revisada la sentencia impugnada, la Fiscalía ha logrado

encontrar que esa configuración dual del delito, tanto la existencia de la

infracción, como la responsabilidad penal ha sido plenamente satisfecha a través

de un aporte probatorio contundente. Si hablamos del artículo 467 vamos a

encontrarnos con los elementos del tipo objetivo y subjetivo. En los elementos

objetivos tenemos a los golpes y las heridas que han sido determinadas a través

de un examen médico pericial donde se establecen cuáles fueron las lesiones

que ha sufrido la víctima de este injusto penal. Entre otras cosas, pese a que en

casación no interesa la actividad probatoria, más aun la valoración que sobre

esta se realice, pero si se deja expresa constancia de esa afectación física que,

como consecuencia de esos disparos, sufrió la víctima, tanto así que al momento

de llegar a las conclusiones el perito considera que existe la pérdida de un órgano

principal, existe una discapacidad en un 45%, la misma que es iaeversible y

permonente. Entonces, con este informe pericial y valorado bajo lo óptica del

juzgador encontramos que estos elementas del tipo han sido justificados, pero

siendo que el planteamiento del recurrente también se ha fijado en uno de los

elementos subjetivos del tipo, cuando pretende decir que es inintencional,

cuando el delito del artículo 467 es un delito puramente doloso, pero esa

conclusión se la deduce si se analizo únicamente la realización típica, y ésta nos

da cuenta de que no fue por falta de previsibilidad o que el sujeto activo de la

infracción no sabía el alcance de lo que estaba realizando. Tanto es así que en el

informe pericial de inspección ocular del vehículo, se llega a determinar que lo

trayectoria del proyectil es de arriba hacia debajo y en sus conclusiones llega a

determinar efectivamente que el disparo nunca pudo haber sido por efecto de

un rebote, de tal suerte que frente a un sujeto activo cualificado por la

circunstancia de ser un individuo instruido en el manejo de armas y en la reacción

frente a la situación que se suscitó en ese momento, él tenía toda la capacidad y

6

CORTEPUIOONIL DEJUSTiCIA

A ~ca4wcA~

PS

el conocimiento para saber como reaccionar ante ella. El saber si sus’bctossdn~” \%/

correctos o incorrectos, es justamente por el conocimiento que ellos tienen éne1

manejo de armas y la sentencia impugnada trae a colación una normativa muy

importante que debe ser observada por los agentes policiales y que forma parte

del bloque de constitucionalidad, y se refirió a los requisitos básicos en el empleo

de la fuerza y el uso de las armas por los funcionados encargados de hacer

cumplir la Ley, este es un instrumento internacional ratificado por el Ecuador, y

dentro del artículo II en diferentes numerales que constan en la sentencia dan

las pautas de cómo debe proceder y que ese proceder fue manifestado por los

compañeros del hoy recurrente que d(jeron que es necesario el uso progresivo de

la fuerza frente a una situación de esa naturaleza. En el numeral cuarto, nos

encontramos con que el funcionario encargado de hacer cumplir la Ley, en este

caso un agente policial, utilizará en la medida de lo posible medios no violentos

ex ante de recurrir al empleo de la fuerza y armas de fuego. El juzgador valoro los

testimonios de los mismos compañeros policiales, que manifestaron que

escucharon disparos, es decir que no existió el ex ante, no se llegó a verificar un

medio no violento antes de recurrir al empleo de la fuerza. No existe un aporte

probatorio que determine por una parte lo que ha manifestado el recurrente de

que esto ha sido inintencional, sino por el contrario, ha sido bajo la inobservancia

de instrumentos internacionales y de parámetros de la Policía Nacional. Además,

también dentro de este numeral se dice se puede utilizar la fuerza y las armas de

fuego cuando otros medios resulten ineficaces. Ni siquiera se había agotado el ex

ante, es decir, medios no violentos, pero directamente fuimos a la utilización del

arma de fuego. Con esto, señora jueza y señores jueces, quiero manifestar que la

forma de proceder del agente policial y el acto desvalorativo red undó en un

acto con lesión a un bien jurídico penalmente protegido, lo que no ha sido

inintencional, sino con un dolo de lesión por el aporte probatorio que consta en la

sentencia, y que esto no puede deducirse simplemente por un parecer, sino que

para esto se requiere de prueba, la misma que no fue articulada durante la

A(4’. ~r9’-/~: •r~&~”

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~aa CORTE~4 NACIDNZLDE

JUSTICIAg~sfisi~ q~5—~

audiencia de juzgamiento. Por lo expuesto, solicito que no se acepte el recurso

de casación porque esto no ha sido justificado y tampoco ha sido un argumento

detrós del cual se haya articulado un medio de prueba. Respecto al punto de

vista de las atenuantes frente al principio de la no reformatio Fn peius, es un asunto

que en realidad no le incumbe a la Fiscalía; sin embargo, debo agotar algo

adicional, las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 30 del Código

Penal, en su primera parte es un tema definitorio que nos da un parámetro

general de lo que debemos entender por circunstancias agravantes, pero al

momento de empezar a establecer cuáles son estas, dice: “como en los

siguientes casos’, es decir que para el juzgador es ejemplificativo y no taxativo. El

hecho de que el sujeto activo de la infracción haya sido cualificado y que haya

sido un policía, para él constituye una circunstancia agravante porque el tema

redunda en una situación de culpabilidad, es decir, respecto a la valoración que

está vinculada directamente con la exigibilidad de la conducta conforme a

Derecho. Entonces, con mayor razón decía el juzgador que se le debe exigir un

mejor comportamiento a una persona cualificada como es un policía nacional, y

sólo en situaciones extraordinarias y excepcionales es que uno puede justificar

otro comportamiento. De tal suerte que, al no ser taxativa esa enumeración, el

juzgador ha hecho un análisis valorativo que está en toda su libertad de hacerlo y

lo ha motivado correctamente para la Fiscalía. Respecto de este segundo punto

que ha esbozado el recurrente, no ha existido violación alguna, por lo que al no

haber sido fundado el recurso extraordinario de casación, solicito se declare su

improcedencia. “(Foja: 59o61 Juicio No 1276-12, Solo Especializado de lo Penol. Penal Militar, Penal Policial

y Tránsito de corte Nocionol de Justicia.)

CUARTO.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

i) ASPECTOS JURÍDICOS DEL RECURSO DE CASACIÓN PENAL.-

1. Fernando De la Rúa define al recurso de casación penal como: “Un

medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente8

,Is —

7~ v~CORTE,.R~,aL DEJUSTICIA

previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos— — I7~I3A DE LO PEIA~ &la sentencia de merito que la pequdica, reclamando la correcta aplica lÓ~lIÚ?EIj~ .~9•

~yP~,I,5ItC Jley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión,

reenvío a nuevo juicio” Por su parte, Torres Romero y Puyana Mutis lo

conceptúan como una “Acción extraordinaria y específica de impugnación,

mediante la cual se pretende anular total o parcialmente una sentencia de

segunda instancia proferida por un Tribunal Superior, cuando contiene errores in

iudicando2 o in procedendo3; acción impugnativa que es conocida por la Corte

Suprema de Justicia y que sólo procede por motivos taxativamente señalados en

la ley procedimental.”4 Además de los conceptos extraídos, haremos mención a

lo dicho por Claus Roxin quien sobre la casación penal dice: “la casación es un

recurso limitado y permite únicamente el control in iure. Esto significa que la

situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y solo

se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al derecho material o

formal”5, en ese sentido Lino Enrique Palacio enseña que: “la vía del recurso de

casación no procede para provocar un nuevo examen crítico de los medios

probatorios en que se apoya la sentencia, por cuanto el valor de las pruebas no

está prefijado o predeterminado de antemano y corresponde, por lo tanto, a la

apreciación del tribunal de juicio la determinación del grado de convencimiento

que aquellas puedan producir, sin que dicho tribunal deba justificar por qué

otorga mayor o menor mérito a una prueba que a otra” 6•

1De la Rúa Fernando. “La Casación PenaP, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, pg. 23..2 Error in judicando, es el llamado error de juicio, está constituido por los defectos o errores en la decisión

que adopta el Juez, esto es, se produce un vicio en la aplicación de la ley material o sustantiva o de fondo almomento de resolver el conflicto materia del proceso.

Error in procedendo, es el llamado error de actividad, está constituido por los defectos o errores en elprocedimiento, en la aplicación de las reglas formales o de procedimiento que afecta el trámite del procesoo a los actos procesales que lo componen.

Torres R. Jorge E. y Puyana M., Guillermo; “Manual del recurso de casación en materia penar Ed.Proditécnicas, 2da Edición, Medellín, 1989, pg. 11.

Roxin Claus, “Derecho Procesal Penar’ Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires 2003, pg. 187.6 PALkCIO Uno Enrique, “Los Recursos en el Proceso Penal” Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2001, pg. 82.

9

~aa CORTEy a AD2ON~LDE

JUSTICIA9tGfiSiO qL~~2)..

De lo anotado podemos colegir que la casación penal es un recurso

destinado a una corrección lógico- jurídica de los errores en derecho provocados

por los jueces de instancia el emitir sus fallos, específicamente, a corregir los

errores en la aplicación, interpretación o por haber contravenido el texto de la

ley, o por errores en el procedimiento o contradicciones internas o externas de

dichos actos normativos, llamados errores in iudicando o in procedendo. No se

puede considerar a este recurso como una nueva instancia, una instancia

adicional o una tercera instancia, ni como una facultad ilimitada del Tribunal de

Casación para revisar nuevamente todo el proceso, tampoco puede

considerarse a este recurso como una etapa en donde se hará un nuevo análisis

de los hechos ni una nueva valoración de las pruebas, pues estas acciones son

determinadas en el juicio oral en donde hubo inmediación entre los sujetos

procesales y el Juez. Empero el Tribunal de Casación sí podrá hacer un control de

la evaluación hecha a la prueba por parte de los juzgadores de instancia,

estableciendo si se han respetado las leyes que la regulan, es decir aquellas que

rigen su apreciación o valoración y las que establecen sus requisitos, determinan

su eficacia y conducencia y señalan su capacidad demostrativa.

Una vez interpuesto el recurso de casación, ya en la audiencia oral,

pública (reservada de ser el caso) y contradictoria, conforme lo señala nuestro

Procedimiento Penal, el censurador está obligado a señalar con absoluta

precisión los errores de la sentencia que violan la ley, es decir, atacar la sentencia

en su forma jurídica sustancial, procesal y probatoria, correspondiendo al Tribunal

de Casación de la Sala Especializada de Penal, Penal Militar, Penal Policial y

Tránsito de la Corte Nacional fallar conforme al fundamento expuesto por el

recurrente, quedando para los Jueces Nacionales la posibilidad de casar la

sentencia recurrida, ex oficio, cuando se encuentren oficiosamente violaciones a

la ley producto del error del que trata el artículo 349 del código adjetivo penal,

independientemente del fundamento que haya hecho el casacionista.

‘o

CORTEMR~NtL DfJUSTICIA

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~ E5pEcAUZRDÁ DE ~O FENM..~ ~ILITAR: ?E~ftLPOUC~L

2. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respat~

derechos garantizados en la Constitución. El Art. 424 de la Carta Magna, señók

en su segundo inciso que: “La Constitución y los tratados internacionales de

derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más

favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra

norma jurídica o acto del poder público.”

Germán Pabón Gómez nos enseña al respecto del recurso de casación

penal lo siguiente: “En un sistema pena! constitucionalizado la casación penal se

debe concebir como un amparo constitucional, convencional y legal de las

sentencias de segunda instancia en relación con lo debido sustancial, debido

procesal y debido probatorio, postulados que reclaman realidad por encima de

lo técnico formal de la impugnación singular que se trate”7. El mentado tratadista

alimenta más la idea con lo siguiente. “(en la casación penal) se

involucran...principios constitucionales...principios rectores de la ley penal,

principios generales (rectores) del proceso... principios generales de las

pruebas.. .dentro de un ejercicio vocacional de civilitud y democracia, y límites

que no son, ni pueden ser saltables, ni sobrepasables, y en ello radica justamente

la concepción, internalización y ejercicio cotidiano de una judicatura social y de

derecho, en la que se inserta la sede extraordinaria de casación”.8 Fernando De

la Rúa ~ puntualiza que: “El fundamento y finalidad de la casación es resguardar

el principio de la igualdad ante la ley..., y de... preservar la observación de las

garantías de la libertad individual y en particular del juicio previo en el cual se

asegure la defensa, haciendo efectiva la verdadera y amplia interpretación de la

regla: juicio no solo previo sino también legal.”

Pabón Gomez Germán, “De la casación Penal en el sistema acusatorio”. Ed. Ibañez, universidad de losAndes, Bogotá, 2011. Pg. 25.

Pabón Gomez Germán; “De la Casación y la Revisión Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho”,Ed. Ediciones y Doctrina y Ley LTDA, Bogotá, 1999.pg. 114.

De la Rúa Fernando; “La Casación Penar, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, pg. 21.

4 L~

~éS~ CORTE

4’~\Á ~ NACIONQ DEV JUSTICIA9~~~&a

De lo dicho por la doctrina, podemos afirmar que la finalidad de la

casación penal es conseguir el respeto a los derechos fundamentales

consagrados en la Constitución de la República y en los tratados internacionales

suscritos por el Ecuador. En este sentido el recurso de casación tendrá por fin el

velar por el Debido Proceso, por el mantenimiento del orden jurídico penal a

través de la uniforme aplicación de la Constitución y la Ley, por la uniformidad

jurisprudencial que expresa el principio de igualdad; por la seguridad jurídica

contra el arbitrio del poder punitivo del Estado y a la rectificación del agravio

producido a la víctima.

La casación penal es una institución efectiva de control constitucional, no

como una necesidad sino como una obligación que nace de nuestra Carta

Magna; al respecto el artículo 11 de la Constitución de la República manda que:

“8 ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 3. Los derechos y

garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de

derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier

servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de

parte. 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y

servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la

interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia”.

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en

su artículo 4 establece que: “Principios procesales.- La justicia constitucional se

sustenta en los siguientes principios procesales: 2. Aplicación directa de la

Constitución.- Los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los

instrumentas internacionales de derechos humanos, serán de directa e inmediata

aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o

judicial, de oficio o a petición de parte”. El artículo 142 dice: “Procedimiento.- Las

juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la

Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se

12

~Q~n ~ s~etCORTENAOONDL DEJUSTiCIA

encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En Sde&~i(

no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido. En consecueQdio,& 9EC~TLTZA~ D~ LO PETIM.. /cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo si~ tiéne~rduda~Ot~/

/razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Co~úcióno~*’~

a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan

derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la

tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte

Constitucional, la que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días resolverá

sobre la constitucionalidad de la norma (...)“

Como vemos la casación penal permite ejercer un riguroso control de

constitucionalidad de las sentencias del Tribunal de instancia, pues en un Estado

constitucional, de derechos y justicia, como el nuestro, la supremacía de los

derechos fundamentales, en particular, y de las normas constitucionci es, en

general, son prioritarias para precautelar la libertad y seguridad de los

ciudadanos. Podemos decir además que la casación, así como su correcta

aplicación en el campo penal es uno más de los medios para la realización de la

justicia, observando para ello de forma obligatoria todos los principios

consagrados en los tratados internacionales y recogidos por nuestra Constitución

en relación a derechos fundamentales.

Corresponde a este Tribunal, un actuar independiente, imparcial, racional,

ceñido de forma estricta a nuestra Carta Magna, para de esta forma emitir

resoluciones debidamente motivadas, luego de que, en materia de casación en

el ámbito penal, se haya fundamentado de forma precisa el recurso y se haya

podido determinar con certeza los cargos contra la legalidad de la sentencia

impugnada. De ser procedente el recurso interpuesto o de ex oficio se corregirá el

error, rectificando el agravio inferido.

CDRTE1 )~ NACIONN.D~

JUSTICIA

7Ld~~” ‘l’f~—’

IT) SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO POR CHARLES PHILIPS PINDE ÑAUÑAY.

Hemos transcrito el fundamento del recurso de casación interpuesto por

Charles Philips Pinde Ñauñay en audiencia oral, pública y contradictoria. Se infiere

que el casacionista dice que en la sentencia impugnada existiría una indebida

aplicación del artículo 467 del Código Penal, cuando genuinamente se debió

aplicar el artículo 472 ibídem.

Es menester hacer un análisis del ilídto atribuido. El delito de lesiones en

estudio, forma parte del Capítulo II del Código Penal, que trata sobre “De los

Delitos Contra los Personos’~ singularizado en el artículo 467, cuyo texto reza:

“Las penos serán de prisión de dos a cinco años y multo de treinta y un a

ciento veinte y cinco dólares de los Estados Unidos de Norte América, si de los

golpes o heridos ha resultado una entermedad cierta o probablemente incurable,

o uno incapacidad permanente paro el trabajo, o una mutilación grave, o lo

pérdida o inutilización de un órgano principal.

Los penas serán de reclusión menor de tres o seis años y multo de dieciséis a

ciento cincuenta y seis dólares de los Estados Unidos de Norte Américo, si

concurre alguno de los circunstancias del Art. 450.’

Para Anton Oneca las lesiones implican una disminución en la integridad

corporal, un daño en la salud o una incapacidad para el trabajo.’° Por salud

debe entenderse un estado en el que, el ser orgánico ejerce normalmente sus

funciones. Al término “lesión”, se lo debe entender en su sentido natural y obvio.

Del latín laesio, quiere decir daño o detrimento corporal causado por una herida,

golpe o enfermedad. Las lesiones pueden ser un antecedente de la muerte, esta

figura criminal es de gran complejidad doctrinaria, porque se debe descartar la

“finalidad homicida”. Herir de acuerdo al Diccionario de la Real Academia

10 Antón Cneo José, Notas Criticas al Códiga Penal, Bosh, Barcelona, 1981. Pag.134

14

CORTE~L~*~L DEJUS11CIA

g~aflc~

2Española es romper o abrir las carnes del animal con un arma u otros intrumen1ps;JDELOPCN~

~Q’L NL~TMt PENA:. ?CLICIALgolpear, sacudir. \‘. V~RA~SHÚ

Quintano Ripolles dice: ‘desde el momento de la agresión ¡lícita nace un

dolo latente, de cierta afinidad con el dolo eventual.” En el tipo penal en estudio

debe existir una especie de dolo negativo, de no matar para que sin mayor

esfuerzo se pueda subsumidos los tipos correspondientes descrito en la norma

contenida en el artículo 467. Este es un delito de resultado material.

i) El bien jurídico protegido: En este tipo de delito es la integridad

corporal y la salud de la persona humana, pues no solo se protege al cuerpo del

~ndividuo sino también su salud, es decir, se incluye tanto el aspecto anatómico

como el fisiológico. Además no solo se tutela la salud física sino también la

psíquica.11

u) Tipo Objetivo: El tipo objetivo es el núcleo real-material de todo

delito. Delito no es únicamente voluntad mala, sino que voluntad mala que se

realiza en un hecho. El fundamento real de todo delito es la objetivación de la

voluntad en un hecho externo. El hecho externo es por ello, la base de la

estructuro dogmática del delito.12 El núcleo objetivo de todo delito es la acción,

ordinariamente junto a una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico que

constituyen las circunstancias de resultado de la acción.’3

a) Acción típica: Nuestra la ley prevé cuatro acciones conceptualmente

distintas pues el delito puede consistir en una enfermedad cierta o

probablemente incurable, incapacidad permanente para el trabajo, mutilación

grave, o pérdida o inutilizacián de árgano principal, con lo que se trata de una

delito de resultado material. Para que se tipifique el delito pueden darse

cualquiera de las cuatro modalidades mencionadas. Por lo general el mismo

~ Donna Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tamo 1. Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, Pag.259.12 Welzel, Hans. Derecho PenalAlemán, Editorial Jurídica Chile, 2002, Pág. 76~ Op. Cit.76

r~3$AL ~

15

~iaa CORTE~ NAGIONALDE

.JUSTtCIAg~sficiO 9~-”

hecho va a importar simultáneamente un daño en el cuerpo y también en la

salud del sujeto pasivo.14

b) Tipo Incriminado: Golpes o heridas que produzcan incapacidad

permanente, mutilación grave o de órgano principal. En la presente dos disparos

que provocaron: lesión del vaso que comprometía el mismo en un 50% a 75% del

mismo, lesión a nivel renal (riñón)y varias perforaciones a nivel del intestino

delgado, lesión en la vena mesentérica, y otra del órgano por el que se transporta

la linfa.

c) Los Medios: La ley no exige ningún medio especial de comisión del delito.

Solo son tenidos en cuenta los medios de perpetración para las figuras calificadas

prevista en el artículo 450 del Código Penal. En el presente caso se utilizó para

provocar las lesiones, una pistola Glock calibre 9mm, serie MWN792, misma que

fue objeto de una experticia con un indicio levantado en el Hospital Voz Andes,

casa de salud donde fue atendido el agraviado señor Carlos Alberto Samaniego

Alcivar, con cadena de custodia número 518.11, se corresponde al arma de

fuego de dotación policial MWN792; de igual forma manifiesta que las vainas

levantadas en el lugar de los hechos fueron disparadas por la mencionada arma

de fuego, consta que el arma de fuego MWN792 estuvo asignada al acusado

señor Charles Philips Pinde Ñauñay.

d) Sujeto Activo: El autor del delito puede ser cualquier persona. En la

presente sujeto activo de la infracción es señor Charles Philips Pinde Ñauñay.

e) Sujeto Pasivo: la víctima, como vimos antes, debe ser una persona nacida y

obviamente debe tratarse de un sujeto con vida. En el caso en sometido a

casación es el señor Carlos Alberto Samaniego Alcivar, mismo que sufrió lesiones,

Donna Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tamo 1. Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, Pag.26316

*c~ 7CORTENA~Na DEJUSTiCIA

4a causa de sufrir un impacto de bala, por parte del señor Charles PhiI~Ds Pinde

Ñauñay.

o Imputación Objetiva: Un resultado causado por el agente sólo se puede

imputar al tipo objetivo, si la conducta del autor ha creado un peligro para el

bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha

realizado en el resultado concreto. Si el resultado se presenta como realización

de un peligro creado por el autor, por regla general es imputable, de modo que

se cumple el tipo objetivo. Se puede decir que la imputación al tipo objetivo

presupone la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un

(esgo permitido dentro del alcance del tipo.15

La imputación jurídica -u objetiva- existe si con su comportamiento el autor

despliega una actividad riesgosa; va más a á del riesgo jurídicamente permitido o

aprobado, con lo cual entra al terreno de o jurídicamente desaprobado; y

produce un resultado lesivo, siempre que exista v’nculo causal entre los tres

factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir

la superación del riesgo legalmente admifdo y a éste, en perfecta ilación, el

suceso fatal.

En el presente caso, la actividad riesgosa creada por el autor, fue usar un

arma, a sabiendas que el uso de la fuerza y de las armas de fuego se utilizan

cuando otros medios resultan ineficaces o no garanticen de ninguna manera el

logro del resultado previsto, el comportamiento del autor fue más allá del riesgo

aprobado, pues jamás utilizado el uso de la fuerza progresivamente. Produce un

resultado lesiva, en la presente, la incapacidad para la víctima es irreversible y

permanente, las órganos perdidos son vitales siendo estos el vaso y el riñón.

~ Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1. Fundamentos. De la Estructura deja Teoría del Delito.Thoson Civitas, 2006. Pág. 362-373.

17

s~aa CORTEr X~ NADDN~L QE‘~er JUSflCIAg115fiGi’~ 9~5~’

iii) Tipo Subjetivo: La figura es dolosa, pues puede cometerse con dolo

directo o eventual. Esto sucederá cuando el agente se represente como posible

la lesión en la victima y a pesar de ello, con total indiferencia, sigue adelante con

su acción. En la presente podemos apreciar que el señor Charles Philips Pinde

Ñauñay, actuó con dolo directo, pues como se puede apreciar, el jamás utilizó

progresivamente la fuerza, ni utilizó su arma de dotación como último recurso a

emplear, sino que utilizó la misma como primera alternativa, realizando dos

disparos directos al vehículo, provocando el fatídico desenlace.

El dolo penal tiene siempre dos dimensiones: no es solo la voluntad

tendiente a la realización típica, la producción de lesiones en la presente, sino

también la voluntad capaz de la realización del tipo, utilizar

desproporcionadamente el uso de la fuerza de forma inmediata.16 Todo dolo

tiene un aspecto intelectual y uno volitivo (conforme a la voluntad). La parte

intelectual comprende el conocimiento actual de todas las circunstancias

objetivas del hecho del tipo penal, utilizar un arma de fuego, la misma ser

disparada por dos ocasiones. Muchos más, han debido tener realmente la

conciencia de ellos en el instante de su hecho, habérselas representado, haberle

percibido, haber pensado en ellas.

iv) Consumación: El delito se consuma con la causación del daño en el

cuerpo o en la salud, en la presente, tanto el vaso como el riñón presentaban una

laceración de grado 4, es decir, estaban estos dos órganos destrozados por lo

que fueron extirpados; determinando una incapacidad de más de 90 días, y que

su capacidad funcional se verá afectada en un 45%. La incapacidad generada a

la víctima es irreversible y permanente, los árganos perdidos por la victima son

vitales.

16 Op. Cit. 77

18

CORTENA~NAL DEJUSTiCIA

9~óa qu5~

Como podemos obsewar en el caso sud judice existe un~

acción, sacar una arma y disparar, y un desvalor del resultado,~

irreversible de la víctima y perdido de árganos vitales. El tribunal de alzada realiza

una correcta aplicación de la norma contenida en el artículo 467 del Código

Penal, pues la conducta del autor subsume su actuar al supuesto de hecho de la

disposición invocada. Esto queda sentado, a través del análisis sistémico

realizado, a la luz de la Teoría del Injusto Penol.

Citemos al profesor Hans Welzel: pues la acción humana es ejercicio de

actividad final. La acción es, por eso, acontecer final, no solamente causal. La

finalidad o carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su

saber causal, puede proveer dentro de ciertos límites las consecuencias posibles

de su actividad, ponerse por tanto, fines diversos y dirigir sus activad, conforme a

su plan, a la consecución de estos fines.”7 El saber causal, se lo conoce por la

“experiencia”, es por eso que el recurrente, en su actuar, debía utilizar la fuerza,

solo en caso de ser necesario, y no habiendo otro medio menos lesivo, en forma

progresiva, situación que no realizó.

Del análisis sistemático del ilícito determinado en el artículo 467 deI Código

Penal, y su relación con el caso concreto, encontramos que la conducta del

señor Charles Philips Pinde Ñauñay, se subsume al tipo penal invocado, y que fue

correctamente considerado, analizado y aplicado por el Tribunal de instancia en

sentencia de fecha 21 de septiembre del 2012, las 15h17.

La defensa del recurrente alega que la conducta del señor Charles Pinde

Ñauñay es una conducta culposa, más no dolosa. Pero de la sentencia recurrida

se desprende que el señor Charles Pinde Ñauñay, adecua su actuar a lo que

establece el artículo 14 del Código Penal, es decir que actuó con conciencia y

voluntad, siendo estos los elementos del dolo. Conciencia de lo que se hace y

voluntad de realización de la acción, pues son dos disparos los que realiza el

‘~ WeIzeI, Hans, Derecho PenalAlemúr,, Editorial Jurídica Chile. 2002, Pág. 40

19

étk COflTE)~I~ NAOONALDE

~4V JUSTICIAg~sf~~ q~—

señor Charles Pinde Ñauñay, no al aire, sino directamente al vehículo Vitara,

siendo uno de estos los que fatídicamente impactan al señor Carlos Samaniego.

En este contexto, podemos interir que el recurrente ha desplegado una actividad

riesgosa; misma que tue más allá del riesgo jurídicamente permitido, produciendo

un resultado lesivo, por tanto, lo pretendido por el recurrente carece de todo

fundamento legal.

Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de Casación de la Sala

Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte

Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE

LA REPÚBLICA”, de conformidad con el artículo 358 del Código de Procedimiento

Penal, por unanimidad, resuelve: Declarar improcedente el recurso de casación

interpuesto por Charles Pinde Ñauñay, por no haber demostrado cual es la

violación a la ley en la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 349 del

Código de Procedimiento Penal. Devuélvase el proceso a la autoridad de origen

para los fines legales pertinentes.- Actúe la Dra. Martha Beatriz Villarroel Villegas,

Secretaria Relatora encargada de la Sala con acción de personal No. 2692- DNP

MY de fecha 23 de julio del 2012. Notifíquese y cúmplase.-

Dr.

eza N lonal Ponente

Dr.Aejo roArteciga

CERTIFICO:20

SECRETARIPtRELATORA (E.)SALA DE LO PENAL

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA