corrientes politico criminales carlos blanco

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Corrientes pol�tico-criminales

Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de

Derecho Penal en la Universidad de Sevilla

Tratado de Pol�tica Criminal

Tomo I: Fundamentos cient�ficos y metodol�gicos de la lucha contra el delito

Autor: Carlos Blanco Lozano

Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla

P�ginas: 155-220

Id. vLex: VLEX-445753

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Resumen

I. Premisas. II. Escuela teocr�tica. III. Escuela vindicativa. IV. Escuela defensiva. V. La

teor�a del contrato social. VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes

humanitarias de la ilustraci�n. 1. Premisas. 2. La reforma penal. 3. La reforma

penitenciaria. 4. La recepci�n espa�ola. VII. Utilitarismo. VIII. Clasicismo moral. 1.

Premisas. 2. Representantes y postulados. IX. Escuela anarquista. 1. Representantes y

postulados. 2. Valoraci�n. X. Escuela marxista. 1. Planteamiento. 2. Representantes y

postulados. 3. Valoraci�n. XI. Direcci�n sociol�gica o pol�tico-criminal. 1.

Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoraci�n. XII. Direcci�n

psicosocial. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoraci�n. XIII.

Dualismo. 1. Planteamiento. 2. Postulados. 3. Representantes. 4. Valoraci�n. XIV.

Correccionalismo. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoraci�n. XV. El

derecho penal ut�pico. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoraci�n.

XVI. Escuela penal humanista. 1. Representantes y postulados. 2. Valoraci�n. XVII.

Escuela penal emp�rica. XVIII. Escepticismo activo. XIX. Escuela cristiana. XX. Escuela

de kiel. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoraci�n. XXI. Direcci�n

pol�tico-criminal espa�ola. 1. Planteamiento. 2. Representantes. Valoraci�n. XXII. La

nueva defensa social. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoraci�n.

XXIII. Direcci�n teleol�gica. XXIV. El moderno derecho penal. XXV. El derecho penal del

porvenir. XXVI. Sistemas capitales. 1. Planteamiento. 2. Evoluci�n. 3. Abolicionismo. 4.

Antiabolicionismo. 5. Panorama comparado. 6. Sistema espa�ol.

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I. Premisas.

II. Escuela teocr�tica.

III. Escuela vindicatica.

IV. Escuela defensiva.

V. La teor�a del contrato social.

VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes humanitarias de la ilustraci�n.

1. Premisas.

2. La reforma penal.

ÊÊÊÊ3. La reforma penitenciaria.

ÊÊÊÊ4. La recepci�n espa�ola.

VII. Utilitarismo.

XVIII. Clasicismo moral.

ÊÊÊÊ1. Premisas.

ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados.

IX. Escuela anarquista.


ÊÊÊÊ2. Valoraci�n.

X. Escuela marxista.

ÊÊÊÊ1. Planteamiento.



XI. Direcci�n sociol�gica o pol�tico-criminal.

ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes.

ÊÊÊÊ2. Postulados.


XII. Direcci�n psicosocial.




XIII. Dualismo.



ÊÊÊÊ3. Representantes.


XIV. Correccionalismo.


ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados. Valoraci�n.

XV. El derecho penal ut�pico.


ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados. Valoraci�n.

XVI. Escuela penal humanista.



XVII. Escuela penal emp�rica.

XVIII. Escepticismo activo.

XIX. Escuela cristiana.




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XX. Escuela de Kiel.

ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes.



XXI. Direcci�n pol�tico-criminal espa�ola.


ÊÊÊÊ2. Representantes. Valoraci�n.

XXII. La nueva defensa social.




XXIII. Direcci�n teleol�gica.

XXIV. El moderno derecho penal.

XXV. El derecho penal del porvenir.

XXVI. Sistemas capitales.


ÊÊÊÊ2. Evoluci�n.

ÊÊÊÊ3. Abolicionismo.

ÊÊÊÊ4. Antiabolicionismo.

ÊÊÊÊ5. Panorama comparado.

ÊÊÊÊ6. Sistema espa�ol.

Ê

[P�gina 155]

I. Premisas.

En este Cap�tulo de la obra, dedicado a las escuelas pol�tico-criminales, no queda m�s

remedio que aglutinar bajo la misma r�brica corrientes de muy heterog�nea �ndole y

que en no pocos casos se superponen y funden con las dogm�ticas[1], dada la propia

diversidad intr�nseca de la que hace gala el movimiento de la Pol�tica criminal.

Y es que all� donde un penalista -pertenezca a la Escuela que pertenezca- busque una

soluci�n legal m�s justa y eficaz, critique las instituciones vigentes y proponga

soluciones para mejorarlas, estar� presente un impulso pol�tico-criminal.

En efecto, como ya pusiera de manifiesto hace un siglo DORADO MON-TERO, "la

Pol�tica criminal agrupa actualmente en torno suyo a una multitud de penalistas

pertenecientes a distintas y aun opuestas escuelas. Representa algo as� como una

tregua entre los representantes de estas, que deponen sus diferencias cient�ficas para

buscar un terreno pr�ctico de inteligencia y de concordia. El punto de uni�n es el

siguiente: la lucha eficaz contra el delito, fin �nico de la justicia penal, y la b�squeda

consiguiente de los medios m�s a prop�sito para conseguirlo"[2].

II. Escuela teocr�tica.




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Sobre la base de la filosof�a escol�stica, una corriente de juristas modernos

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va a comenzar centrando el Ius puniendi estatal en la propia potestad divina de

castigar, la cual se delega a tales efectos en el monarca. En esta l�nea se enmarca el

pensamiento de JARCKE[3], BEKKER[4], STAHL[5], HARTZ[6], BRUN[7] o DE

MAISTRE[8].

As�, para JOSEPH DE MAISTRE los soberanos ejercen la justicia penal por delegaci�n

divina, erigi�ndose como instrumentos de Dios sobre la tierra[9]. HARTZ, por su parte,

llega a conectar esta teor�a con la doctrina de la inmortalidad del alma[10].

III. Escuela vindicatica.

Tampoco faltan autores, como D�HRING, que echan mano de planteamientos tan

simples como el de considerar el Derecho penal en cuanto mero mecanismo primitivo

de venganza.

En efecto, desde un punto de vista que entronca con las concepciones biol�gico-

naturalistas y evolutivas imperantes en la �poca, se�ala este autor que el Derecho

penal es necesidad de naturaleza, por impulso de venganza[11].

IV. Escuela defensiva.

GIANDOMENICO ROMAGNOSI[12] concibe, por su parte, el Derecho penal como un

Derecho de defensa[13], y concretamente en cuanto un derecho de defensa habitual

contra una amenaza permanente[14].

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En efecto, el Derecho penal debe proponerse restaurar el orden moral superior y las

leyes naturales infringidas por el delito[15], el cual queda definido por ROMAGNOSI

del siguiente tenor literal:

"Todo acto que en virtud de los derechos entre hombre y hombre puede ser objeto de

pena humana; es un acto realizado con inteligencia y libertad de ejecuci�n, nocivo

para los dem�s e injusto"[16].

As� definido el delito, apunta ROMAGNOSI que es fin de la pena el de infundir temor a

todo delincuente para que en el futuro no ofenda a la sociedad[17].




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V. La teor�a del contrato social.

La semilla de la moderna pol�tica-criminal puede, en todo caso, hallarse en los

postulados fundamentadores del Ius puniendi formulados a prop�sito del nuevo orden

filos�fico, pol�tico y jur�dico nacido con la Edad de la Raz�n.

Sobre la base de las aportaciones de GROCIO, los enciclopedistas franceses -con

ROUSSEAU[18] a la cabeza-, HOBBES en Inglaterra, FICHTE en Alemania y FILANGIERI

y BECCARIA en Italia, fundamentan el derecho del Estado a castigar en el concepto de

Estado social que da origen a la propia comunidad estatal. De este modo, el Estado

s�lo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en cuanto los

ciudadanos han cedido estos derechos a la comunidad para cuando la da�en, y s�lo

en la medida en que han abdicado de tales derechos[19].

As�, FICHTE sienta las siguientes afirmaciones al respecto:

a) Quien viola en alg�n punto el contrato social, ya por intenci�n o por negligencia

pierde, en rigor, todos sus derechos como ciudadano y queda completamente privado

de derechos[20].

b) Cada individuo debe ser puesto en la necesidad de arriesgar tanta parte de sus

derechos y libertad (de su propiedad, en el amplio sentido de la palabra), cuanta sea

la que puede caer en la tentaci�n de atacar en los otros por ego�smo o

desconsideraci�n. De este forma, "sepan todos: el da�o que t� produzcas a otro, no

caer� sobre otros, sino sobre ti mismo"[21].

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GAETANO FILANGIERI[22], por su parte, apunta en este sentido que "el derecho que

hab�as adquirido en el pacto social, ser� extinguido para ti luego que hayas violado el

pacto que te lo concedi�"[23].

VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes humanitarias de la

ilustraci�n.

1. Premisas.

La Ilustraci�n trajo ansiados vientos nuevos al Derecho penal, vientos que,

procedentes de mentes dedicadas al estudio y de esp�ritus filantr�picos, vinieron a

aportar a la ciencia y a la praxis penales algo de lo que hasta entonces se hallaban

bastante ayunas: humanidad frente a la desmesurada crueldad para con el reo;

respeto a la integridad f�sica y moral de este frente a las vejaciones de todo tipo que,

ciegas de venganza y sangre, todav�a se hallaban presentes en las legislaciones de la

�poca[24].




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La reforma humanitaria del Derecho penal vino, en la esfera comparada, de la mano

de dos autores que podemos considerar como las m�s representativos en sus

respectivos �mbitos: el marqu�s de BECCARIA, en la esfera penal, y HOWARD, en la

penitenciaria.

2. La reforma penal.

En cuanto al primero, natural de Mil�n, su nombre era CESARE BONNESA-NA, y su

obra fundamental, todo un punto de partida del moderno Derecho penal, la celebrada

Dei delitti e delle pene[25].

Este cl�sico libro de corto texto[26] no ven�a a aportar realmente ideas origi-

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nales, ya que, como el propio BECCARIA se encarg� de confesar, su inspiraci�n eran

las ideas del enciclopedismo franc�s, y m�s espec�ficamente de VOLTAIRE y

MONTESQUIEU[27].

El m�rito del marqu�s no estriba pues en su originalidad, sino en la claridad y

exactitud con las que en De los delitos y de las penas acert� a recoger y exponer los

esquemas jur�dico-penales propios de su �poca, confusamente dispersos y

asistem�ticos hasta entonces.

En tal sentido, BECCARIA vino a establecer las siguientes bases de consideraci�n:

a) El Derecho penal en cuanto Ius puniendi se legitima a tenor del contrato social y de

la consiguiente necesidad de prevenci�n.

b) En consecuencia a dicho fin preventivo, la pena pronta, segura y proporcionada es

m�s eficaz que la meramente cruel.

c) Se critica con fuerza el intolerablemente desmesurado arbitrio judicial -que pod�a

conducir a todo tipo de arbitrariedades-, la excesiva desproporci�n existente entre la

gravedad de los delitos y la de las penas que a los mismos correspond�an, la pena de

tormento, la de muerte y las acusaciones secretas.

En efecto, para BECCARIA las leyes son las condiciones con que los hombres aislados

e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de

guerra y de gozar de una libertad que les era in�til en la incertidumbre de

conservarla. Sacrificaron, por ello, una parte de esa libertad para gozar la restante en

segura tranquilidad. El complejo de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al

bien de cada uno, forma as� la soberan�a de una naci�n, y el soberano es su

administrador y leg�timo despositario. Pero no bastaba formar este dep�sito, era

necesario tambi�n defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en

particular, los cuales pueden procurar no s�lo quitar del dep�sito la porci�n propia,




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sino usurparse las ajenas. Para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos

sensibles que fuesen bastantes para contener el �nimo desp�tico de cada hombre

cuando quisiese sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos

sensibles no son otros que las penas establecidas contra los infractores de las

leyes[28].

A�ade asimismo al respecto el milan�s: "veis aqu� la base sobre que el soberano tiene

fundado su derecho para castigar los delitos: sobre la necesidad de defender el

dep�sito de la salud p�blica de las particulares usurpaciones; y tanto m�s justas son

las penas cuanto es m�s sagrada e inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el

soberano conserva a sus s�bditos (...) Ning�n hombre ha dado gratuitamente parte de

su libertad propia con s�lo la mira del bien p�blico: esta quimera no existe sino en las

novelas. Cada uno de nosotros querr�a, si fuese posible, que no le ligasen los pactos

que ligan a los otros. Cualquier hombre se hace centro de todas las combinaciones del

globo (...) Fue pues la necesidad quien oblig� a los hombres para ceder parte de su

libertad

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propia; y es cierto que cada uno no quiere poner en el dep�sito p�blico sino la porci�n

m�s peque�a que sea posible, aquella que s�lo baste a mover los hombres para que

le defiendan. El agregado de todas estas peque�as porciones de libertad posible

forma el derecho de castigar: todo lo dem�s es abuso, y no justicia; es hecho, no

Derecho"[29].

En el Cap�tulo III del libro se recogen, a su vez, importantes consecuencias sobre la

base de tales fundamentos. En efecto, s�lo las leyes pueden decretar las penas de los

delitos, y esta autoridad debe residir �nicamente en el legislador, que representa a

toda la sociedad unida por el contrato social. De este modo, ning�n magistrado (que

es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra un individuo

de la misma sociedad. El soberano, que representa a la misma sociedad, puede

�nicamente elaborar leyes generales que obliguen a todos los miembros; pero no

juzgar cuando alguno haya violado el contrato social, porque entonces la naci�n se

dividir�a en dos partes: una representada por el soberano, que afirma la violaci�n, y

otra representada por el acusado, que la niega. Es, por tanto, necesario que un

tercero juzgue la verdad del hecho; y de ah� la necesidad de un magistrado, cuyas

sentencias deben ser inapelables y consistir en meras aserciones o negativas de

hechos particulares. Cuando se probase que la atrocidad de las penas fuese, si no

inmediatamente opuesta al bien p�blico y al fin mismo de impedir los delitos, o a lo

menos in�til, tambi�n en este caso ser�a no s�lo contraria a aquellas virtudes

ben�ficas que son efecto de una raz�n iluminada, que prefiere mandar a hombres

felices m�s que a una tropa de esclavos y servir por ello a la justicia y a la naturaleza

del contrato social[30].

As� pues, para BECCARIA, el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ente

sensible, ni deshacer un delito ya cometido; pues no es otro que impedir al reo causar

nuevos da�os a sus ciudadanos y retraer a los dem�s de la comisi�n de otros iguales.




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De ah� que deban ser escogidas aquellas penas y aquel m�todo de imponerlas que,

guardada la proporci�n, hagan una impresi�n m�s eficaz y m�s duradera sobre los

�nimos de los hombres, y que resulten menos dolorosas sobre el cuerpo del reo[31].

De este modo, para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un

particular ciudadano, debe esencialmente ser p�blica, pronta, necesaria, la m�s

peque�a de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada al delito y

dictada por las leyes[32].

Todo el libro, en definitiva, se alza como una constante interpelaci�n al poder punitivo,

interpelaci�n rebosante de aplastante lucidez y elegante redacci�n.

"ÀQuer�is evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y

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que toda la fuerza de la naci�n est� empleada en defenderlas (...) Haced que las leyes

favorezcan menos a las clases de los hombres que a los hombres mismos. Haced que

los hombres las teman, y no teman m�s que a ellas. El temor de las leyes es

saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de delitos (...) ÀQuer�is

evitar delitos? Haced que acompa�en las luces a la libertad. Los males que nacen de

los conocimientos est�n en raz�n inversa de su extensi�n, y los bienes lo est�n en la

directa (...) porque no hay hombre iluminado que no ame los pactos p�blicos, claros y

�tiles a la seguridad com�n, comparando el poco de libertad in�til sacrificado por �l a

la suma de todas las libertades sacrificadas por los otros hombres que sin leyes

podr�an conspirar en contra suya (...) Otro medio de evitar delitos es interesar al

consejo, ejecutor de las leyes, m�s a su observancia que a su corrupci�n (...) Otro

medio de evitar los delitos es recompensar la virtud (...) Finalmente, el m�s seguro,

pero m�s dif�cil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educaci�n"[33].

BECCARIA, a pesar de su formaci�n de jurista, era de fondo m�s fil�sofo que penalista,

y de hecho, apenas si se ocup� de temas penales m�s all� de esta obra[34]. El libro,

por lo dem�s, apareci� de forma an�nima ante el temor de su autor a la Inquisici�n,

aunque poco despu�s, a consecuencia del �xito obtenido, tuvo que reconocer su

autor�a. Sus iniciales temores, en todo caso, no fueron infundados, ya que la obra

conoci� la condena de la Iglesia[35].

Las repercusiones pr�cticas y humanizantes del libro, en todo caso, no se hicieron

esperar, suprimi�ndose -al menos de Derecho- las torturas en las mazmorras rusas,

austr�acas y milanesas[36].

En Espa�a, la obra del milan�s tambi�n tuvo importantes repercusiones pr�cticas,

unida a los movimientos patrios ilustrados en pos de la humanizaci�n punitiva. As�, las

Cortes de C�diz, en 1811, abolieron la pena de tortura[37].

El libro se tradujo al castellano por JUAN ANTONIO DE LAS CASAS en 1774, siendo

reeditado en 1820 sin el nombre del traductor para evitarse este problemas con la




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Inquisici�n[38]. En efecto, desde 1777 se hab�a prohibido la lectura de la obra[39],

llev�ndose a cabo la consiguiente quema de ejemplares.

La obra, en todo caso, tuvo una destacada acogida por parte de los pensadores

espa�oles, ejerciendo notable influencia en autores de la �poca como JOVELLANOS,

MEL�NDEZ, VALD�S, LARDIZçBAL, FORNER, etc. Otros, por contra, como CEVALLOS, la

combatieron.

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3. La reforma penitenciaria.

En cuanto al ingl�s HOWARD[40], su filantr�pica y generosa vida y entrega a la causa

de la humanizaci�n penitenciaria adquieren tintes �picos.

En efecto, su relaci�n con el Derecho penal arranca de una traves�a en barco a

Portugal para socorrer a los damnificados por el gran terremoto de Lisboa, siendo su

barco apresado por los franceses, por entonces en guerra contra Inglaterra. Como

prisionero, fue encarcelado en Brest, donde padeci� la tremenda dureza de las

prisiones de la �poca, lo cual le dej� marcado para siempre.

Ya de regreso a su patria, fue nombrado Sheriff del condado del Bedford, quedando

bajo su mando la prisi�n del mismo, en la que volvi� a encontrar los

desproporcionados y crueles padecimientos a que se ve�an sometidos los reclusos. Su

sensibilizaci�n y compromiso frente a este hecho le llev� a recorrer otras prisiones

brit�nicas, resultado de lo cual fue la publicaci�n de su obra The state of the prison in

England and Wales[41], la cual sirvi� para que el Parlamento brit�nico aprobase leyes

por las que se mejoraron el sistema de vida penitenciario.

HOWARD recorri� toda Europa, denunciando el deplorable estado de los

establecimientos penitenciarios que visitaba, muriendo de una fiebre carcelaria en

Kherson (Rusia).

Al ingl�s se debe buena parte del inicio de la moderna reforma penitenciaria, as� como

la consiguiente idea de la prisi�n en cuanto centro reeducador y resocializador,

aspiraci�n hoy reconocida (con mayor o menor fortuna y realidad) por la pr�ctica

totalidad de los Ordenamientos jur�dicos civilizados.

4. La recepci�n espa�ola.

En cuanto a nuestras fronteras, el principal representante de este movimiento penal

ilustrado es MANUEL DEL LARDIZçBAL Y URIBE[42], quien, tras recibir en 1776

encargo expreso por parte del Consejo Real de recopilar y compilar las dispersas leyes

penales por entonces confusamente vigentes en el Reino, publica seis a�os despu�s

su Discurso sobre las penas contrah�do a la legislaci�n vigente en Espa�a para facilitar




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su reforma[43].

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LARDIZçBAL es heredero de las aportaciones de BECCARIA. En tal sentido, sostiene

que uno de los pilares del Ius puniendi estatal radica en el contrato social. No

obstante, se aleja en gran medida de las tesis beccarianas, y por tanto tambi�n

enciclopedistas, cuando afirma que el principal sost�n de la facultad estatal de prever

delitos y sancionarlos con penas lo constituye el origen divino de la potestad suprema

del monarca.

Asimismo, resulta en no poca medida sorprendente que la mente de un jurista

ilustrado siga considerando que a nobles y a plebeyos les debe corresponder un

tratamiento penal distinto, conforme a su distinto rango social.

De tales afirmaciones lardizabalianas acaso pueda desprenderse la idea de que nos

hallamos ante un penalista fuertemente retr�grado para su �poca[44]. Sin embargo,

tal idea no es del todo cierta, m�xime si se piensa en el contexto social e hist�rico de

aquella Espa�a, en la profundidad cient�fica de su obra -que en muchos casos rebasa

t�cnicamente a la de BECCARIA-, en los criterios de equidad sobre los que por lo

general fundamenta la intervenci�n punitiva y, en suma, en la influencia que vino a

ejercer en la elaboraci�n del primer C�digo penal espa�ol, el de 1822[45].

En efecto, las l�neas maestras de la obra de LARDIZçBAL pueden sintetizarse en los

siguientes t�rminos:

a) El Ius puniendi se fundamenta, como ya se ha apuntado, en el contrato social[46].

b) Las funciones de la pena son la "seguridad de los ciudadanos y la salud de la

Rep�blica, la correcci�n del delincuente para hacerle mejor, si puede ser, y para que

no vuelva a perjudicar a la sociedad; el escarmiento y el ejemplo para que los que no

han pecado se abstengan de hacerlo: la seguridad de las personas y de los bienes de

los ciudadanos; el resarcimiento o reparaci�n del perjuicio causado al orden social, o a

los particulares"[47].

c) La pena debe ser pronta[48], �til, necesaria[49], proporcional, p�blica y lo menos

rigurosa posible[50]: "la enmienda del delincuente es un objeto tan importante, que

jam�s debe perderla de vista el legislador en el establecimiento de las penas"[51].

[P�gina 165]

d) Las penas atroces pueden dar lugar a delitos m�s atroces a�n[52]: "la experiencia

nos ense�a que la mayor parte de los que son condenados a presidios y arsenales,

vuelven siempre con m�s vicios que fueron, y tal vez si se les hubiera impuesto otra

pena, habr�a ganado la sociedad otros tantos ciudadanos"[53].

e) Deben ser creadas, en sustituci�n de las mazmorras carcelarias, la denominadas




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casas de correcci�n[54].

f) El establecimiento de penas ha de quedar garantizado por el principio de

legalidad[55], limit�ndose as� el arbitrio judicial[56].

Como ha observado, por todos, SALILLAS, BECCARIA est� constantemente en el

pensamiento de LARDIZçBAL, sin perder este ni su personalidad ni su finalidad[57].

Para DORADO MONTERO, a LARDIZçBAL podr�amos llamarle el BECCARIA de nuestro

pa�s[58]. ANTîN ONECA, por su parte, destaca al respecto que LARDIZç-BAL sigue al

marqu�s en m�s puntos de lo que pudiera suponerse por las pocas citas que hace del

mismo. Sin embargo, no es un fiel imitador. As�, verbigracia, la teor�a de los fines de la

pena es en el espa�ol m�s compleja y acertada[59].

Pueden, en todo caso, considerarse continuadores de la l�nea lardizabaliana a JOS�

MARCOS GUTI�RREZ[60], TORIBIO NòNEZ y RAMîN SALAS[61].

VII. Utilitarismo.

La filosof�a jur�dica de JEREMêAS BENTHAM[62], la cual ejerci� una fuerte influencia en

la redacci�n del C�digo penal espa�ol de 1822, es de un neto car�cter utilitarista.

En efecto, el utilitarismo jur�dico del que BENTHAM hace gala parte de la base de que

el Ius puniendi no se ha de ejercitar por motivos �ticos o de moralidad, sino de

eficacia social[63].

[P�gina 166]

En consecuencia a ello, la tipificaci�n de delitos ha de tener como �nico objetivo el de

prevenir, y en su caso, reprimir, la da�osidad social, de manera que el Derecho penal

contribuya as� al fin que persigue toda sociedad civilizada constituida como Estado,

finalidad que no es otra que la de lograr el mayor bienestar posible, la mayor felicidad

factible para todos los ciudadanos[64].

El ingl�s, asimismo, expone un esquema que se ha hecho c�lebre[65] acerca de la

funci�n y fines de la pena:

a) Prevenir todos los delitos.

b) En caso contrario, que el delincuente cometa el delito menos grave.

c) Asimismo, que el delincuente no emplee m�s fuerza de la necesaria.

d) Conseguir tales fines del modo econ�micamente menos gravoso para la

sociedad[66].




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XVIII. Clasicismo moral.

1. Premisas.

El C�digo penal de 1848 se hallaba fuertemente inspirado por las concepciones de

uno de los integrantes de la Escuela cl�sica, el penalista italiano ROSSI, introducidas y

seguidas en nuestro pa�s por PACHECO[67].

2. Representantes y postulados.

El italiano PELLEGRINO ROSSI[68], Profesor de Derecho en Ginebra y en la Sorbona,

public�, adem�s de un Curso de Derecho constitucional, un Tratado de Derecho

penal[69].

Bas�ndose en las ideas ecl�cticas de COUSIN y BROGLIE, ROSSI basa, no sin un

mucho de platonismo tomista, el Ius puniendi en el orden moral eterno e inmutable,

cuyo l�mite �nico vendr�a a estar constituido por la conservaci�n del orden social.

[P�gina 167]

En efecto, para ROSSI "existe un orden moral, eterno, inmutable, preexistente a todas

las cosas: esta suposici�n es una verdad primitiva, escrita en la conciencia del g�nero

humano y que se desarrolla por la reflexi�n (...) La justicia humana es un elemento del

orden social y la justicia absoluta un elemento del orden moral, si bien la justicia

humana es a�n la justicia absoluta, pero aplicada s�lo a las violaciones de nuestros

deberes con los terceros, mientras estas violaciones trastornen de un modo sensible

el orden social (...) De este modo, la justicia humana no s�lo no puede traspasar el

c�rculo de la justicia absoluta, sino que no tiene derecho a ejercer su acci�n en toda la

extensi�n de �l. La justicia social se detiene en el punto en que falta la necesidad y los

medios"[70].

En cuanto a JOAQUêN FRANCISCO PACHECO[71], desempe�� las profesiones de

periodista, historiador, abogado, Fiscal del Tribunal Supremo, Presidente del Consejo

de Ministros y otros diversos cargos pol�ticos[72].

Adem�s, le dio tiempo de escribir su cl�sicos Estudios de Derecho penal, Lecciones

pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840[73], as� como El C�digo penal

concordado y comentado[74].

PACHECO ha sido tal vez el penalista espa�ol de mayor influencia hist�rico-legal en

nuestras fronteras, ya que el C�digo de 1848 -del que es directo acreedor cient�fico-

en su estructura m�s b�sica se ha venido manteniendo presente en los posteriores

hasta la entrada en vigor del actual texto de 1995.

En cuanto al Ius puniendi, PACHECO critica las teor�as del contrato social, el




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utilitarismo y otras concepciones, para basarse en las ideas de la retribuci�n, la

expiaci�n moral, la inteligencia y la libertad humanas[75].

Para este autor, crimen o delito, tomando estas expresiones en un sentido com�n y

general, no significa otra cosa que la infracci�n de la ley escrita, garantizada con

sanciones penales[76].

En cuanto a la pena, en el sentido gen�rico y absoluto de la palabra, es un mal de

cualquier clase, que proviene, que procede, que se deriva de la comisi�n de otro

mal[77].

PACHECO hace, en todo caso, gala de un amplio eclecticismo: "En el dualismo y en la

comprensi�n he divisado siempre la verdad para las cuestiones del entendimiento; en

el dualismo y en la comprensi�n he cre�do tambi�n encontrarla en las cuestiones

morales. No despreciar ni la concien-

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cia ni el c�lculo; he aqu� mi profesi�n de fe en estas materias. A dos sectas o Escuelas

metaf�sicas corresponden las dos Escuelas exclusivas que en la legislaci�n acaban de

indicarse; y sin intenci�n sea dicho de desconocer su m�rito, par�cenme en este

punto tan erradas como aquellas. La Escuela puramente utilitaria es sin duda la

Escuela sensualista, que separa el esp�ritu en el hombre, y prescinde de �l porque no

alcanza a explicarlo. La Escuela puramente de consciencia, la que desprecia y no se

cuida de la utilidad, retrata evidentemente el sistema del idealismo, olvidando como

este la parte material que tenemos. Pero el hombre se compone de esp�ritu y de

cuerpo, como la sociedad de ideas y de personas; y s�lo se explicar� cabalmente

aquel, s�lo se atender� convenientemente a la sociedad, cuando las necesidades

morales y materiales sean, unas y otras, atendidas, y cese el exclusivismo y

separaci�n, que no puede producir nada completo"[78].

Esta l�nea ecl�ctica es la seguida por otros comentaristas decimon�nicos espa�oles

como GARCêA GOYENA, VIZMANOS, CASTRO Y OROZCO u ORTIZ DE Zò�IGA.

GROIZARD, por contra, se mantiene fielmente instalado en el clasicismo puro de

CARRARA[79].

IX. Escuela anarquista.


Los partidarios del anarquismo, como no pod�a ser de otro modo, se han encargado de

rechazar el Ius puniendi estatal.

En efecto, los trabajos de los te�ricos anarquistas como WILLE o MALATO desconocen

cualquier castigo social, por entender que el hombre nace naturalmente bueno, y que

es el mal de la sociedad el que le empuja inevitablemente a delinquir. Con ello, lo m�s

que se justifica son las naturales reacciones (venganzas) contra el infractor, pero no el




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establecimiento tasado de un sistema de castigos[80].

De este modo, GIRARDIN niega el derecho social a imponer castigos, y ello por

considerarlo ileg�timo, adem�s de ineficaz como lo demuestra en su opini�n el

fen�meno de la reincidencia criminal[81].

Tambi�n MOLINARI niega el derecho de penar, y ello sobre la consideraci�n de que el

delito no es m�s que una vana sombra[82].

[P�gina 169]

2. Valoraci�n.

Las teor�as anarquistas sobre el Derecho penal, o mejor dicho, sobre su negaci�n, se

antojan a simple vista excesivamente ingenuas, ut�picas y por tanto, irrealizables en

la pr�ctica. En todo caso, sutiles ecos de su pensamiento penal se dejaron notar en

algunos representantes de la Escuela positiva emp�rica y, dentro de nuestras

fronteras, en el original pensamiento de DORADO MONTERO.

X. Escuela marxista.

1. Planteamiento.

No pocos, ciertamente, han sido los autores que a lo largo de la historia de la

relativamente joven ciencia penal se han acercado a ella desde postulados pr�ximos

al marxismo.

Asimismo, el pensamiento marxista ha inspirado en mayor o menor medida a otras

corrientes pol�tico-criminales diversas, como la corriente anarquista precitada, el

propio Derecho penal ut�pico, o incluso la nueva Defensa social.


Por citar s�lo uno de los posicionamientos m�s modernos al respecto, nos referiremos

a la obra de ALESSANDRO BARATTA[83], el cual, para formular su propuesta, se

ampara en las bases metodol�gicas de un materialismo hist�rico comprometido con la

mejora de la realidad social[84], concretando que es necesario promover una

discusi�n de masas sobre la cuesti�n criminal en el seno de la sociedad y de la clase

obrera[85].

Conforme a tales premisas, BARATTA propone una Pol�tica criminal de las clases

menos favorecidas[86], considerando a dicho efecto que el Derecho penal es el

instrumento menos adecuado en el seno de dicha Pol�tica criminal[87], y propugnando

la abolici�n de la prisi�n, por considerar que la c�rcel debe abrirse a la sociedad por




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medio de la colaboraci�n de las entidades locales y, m�s a�n, mediante la

cooperaci�n de los detenidos y su asociaci�n con las or-

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ganizaciones del movimiento obrero, con el objeto de limitar las consecuencias que

acarrea la instituci�n carcelaria en la divisi�n artificial de la clase, de reubicar al

condenado en la clase, y, por medio del antagonismo de la clase, en la sociedad[88].

En suma, para BARATTA la sociedad capitalista es una sociedad basada en la

desigualdad y en la subordinaci�n. Cuanto m�s desigual es una sociedad, tanto m�s

tiene necesidad de un sistema de control social de la desviaci�n de tipo represivo,

como el que se realiza a trav�s del aparato penal del Derecho burgu�s. De esta forma,

si el Derecho penal es un instrumento tan importante de producci�n y reproducci�n de

las relaciones de desigualdad, de conservaci�n de la escala social vertical y de las

relaciones de subordinaci�n y explotaci�n del hombre, concluye BARATTA que no se

debe vacilar en enunciar el modelo de sociedad socialista como el de una sociedad

que puede prescindir cada vez m�s del Derecho penal y de la c�rcel[89].

3. Valoraci�n.

Al igual que ocurr�a con los postulados anarquistas, las concepciones marxistas del

Derecho penal resultan, en su articulaci�n te�rica, excesivamente ut�picas y por

ende, pr�cticamente inaplicables en la realidad social.

Conviene resaltar, adem�s, la diferencia abismal entre estos postulados te�ricos (que

culminan en la abolici�n del Derecho penal y de la prisi�n) y la cruda realidad de los

reg�menes comunistas, los cuales -en su mayor parte como fascismos solapados- han

llevado a cabo y llevan pol�ticas punitivas totalitarias y fuertemente represivas, en las

que se incluyen la pena de muerte, el confinamiento, las torturas, los trabajos

forzados, la prisi�n a perpetuidad, etc.: un verdadero Derecho penal del terror que

contrasta, como decimos, con los ut�picos, ben�volos y sutiles planteamientos de los

te�ricos del marxismo.

XI. Direcci�n sociol�gica o pol�tico-criminal.

1. Planteamiento y representantes.

Lo que la Escuela cl�sica representa para la Dogm�tica, significa VON LISZT[90]

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para la Pol�tica criminal: es el precursor de la misma[91], bajo la consideraci�n de que

la Pol�tica criminal proporciona el criterio para la apreciaci�n del Derecho vigente y

revela cu�l es el que debe regir, pero tambi�n ense�a a entender aquel[92], y todo




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ello concibiendo a la Pol�tica criminal en cuanto:

"S�ntesis ordenada de los principios seg�n los cuales ha de guiarse la lucha del orden

jur�dico contra el delito. Se basa en la sociolog�a criminal; pues no es posible combatir

el delito sin haberlo concebido previamente como fen�meno sometido a determinadas

leyes. Y en esta medida, pero tambi�n s�lo en esta medida, esto es, en su

fundamento sociol�gico, la Pol�tica criminal es ciencia en el sentido estricto de la

palabra"[93].

La direcci�n sociol�gica o pol�tico-criminal que este autor impone a la ciencia del

Derecho penal marcar� para siempre la evoluci�n de las disciplinas penales,

posibilitando asimismo el surgimiento, en los a�os venideros, de m�ltiples Escuelas

pol�tico-criminales a lo largo y ancho de la vasta geograf�a comparada.

La eclosi�n pol�tico-criminal de VON LISZT se ampara en influencias de JHERING en lo

referente a la funci�n y fin de la pena, y de FERRI en cuanto al estudio de las causas y

factores que determinan la criminalidad. Entre sus m�s directos seguridores

encontramos a PRINS y a HAMMEL[94].

2. Postulados.

Se trata de una corriente, tambi�n denominada Escuela de Marburgo o joven Escuela

alemana pol�tico-criminal[95], b�sicamente ecl�ctica y por tanto nutrida de las

aportaciones precedentes, fundamentalmente de las Escuelas cl�sica y positiva, cuyos

postulados trata de refundir y armonizar VON LISZT del siguiente modo:

a) Se distingue entre Derecho penal, Criminolog�a, Penolog�a y Pol�tica criminal. Al

Derecho penal debe aplic�rsele una metodolog�a l�gico-jur�dica, mientras que las

otras tres disciplinas deben dotarse de un m�todo netamente experimental. En tal

sentido, se�ala el maestro alem�n que "el siglo XVIII quer�a combatir el delito sin

estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la

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estad�stica criminal y en la antropolog�a criminal, es decir, en la investigaci�n

cient�fica del delito"[96].

b) Se admiten en Derecho penal tanto la culpabilidad como la mera peligrosidad,

aplic�ndose una u otra seg�n los casos[97].

c) En consecuencia a lo anterior, en Derecho penal deben preverse tanto penas como

medidas de seguridad, seg�n el sujeto sea susceptible de culpabilidad o tan s�lo de

peligrosidad.

d) El delito se contempla desde una doble vertiente: en cuanto ente jur�dico y en

cuanto fen�meno emp�rico. Ninguna de las dos es excluyente, debiendo ambas




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integrarse.

En efecto, como se�ala el propio VON LISZT, la observaci�n ense�a que cada delito

particular resulta de la cooperaci�n de dos grupos de condiciones: de una parte, la

propia naturaleza individual del delincuente; de otra, las condiciones exteriores, f�sicas

y sociales, sobre todo econ�micas, que le rodean[98].

El alem�n niega la teor�a lombrosiana del delincuente nato, amparada en la

biolog�a[99], y se inclina, pues, por la consideraci�n de los factores sociales como

determinantes del delito[100].

En suma, VON LISZT estima que el Derecho tiene como misi�n general la tutela de los

intereses de la vida humana, y el Derecho penal en concreto, la de ofrecer la m�s

en�rgica protecci�n a los intereses m�s dignos y necesitados, y ello a trav�s de la

amenaza y ejecuci�n de la pena, considerada como un mal contra el

delincuente[101].

3. Valoraci�n.

Del car�cter aglutinador y conciliador de este movimiento daba ya cuenta DORADO

MONTERO en 1902[102]. Por lo dem�s, con el paso de los a�os, la di-

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recci�n sociol�gica no ha dejado alimentar a la ciencia del Derecho penal. As�, por

ejemplo, en Italia, hacia mediados de los setenta del pasado siglo[103] y bajo la

direcci�n de BARATTA y BRICOLA, nace la revista La questione criminale[104],

subtitulada Revista de investigaci�n y debate sobre desviaci�n y control social, en la

que han venido participando relevantes penalistas de la talla de MELOSSI, PAVARINI,

PITCH, SGUBBI, STORTINI o TABLIARINI.

En el editorial con que se presenta el primer n�mero de dicha publicaci�n peri�dica,

se anuncia que "la ciencia jur�dico-penal tiene tendencia a dejar, despu�s de decenios,

la supremac�a casi absoluta de la direcci�n t�cnico-jur�dica, en busca directamente del

an�lisis de la realidad social para controlar sus bases ideol�gicas y dogm�ticas, para

tener una conciencia pol�tica de sus propias opciones, para una nueva definici�n del

problema penal, para una nueva configuraci�n del delito y de la lucha sostenida

contra �l, de acuerdo con la l�nea de cambio pol�tico de la sociedad. De este forma, a

la pretensi�n de garant�a que hab�a exigido un reexamen del sistema penal a la luz de

los valores, se une en este momento la voluntad de una cr�tica de la Pol�tica criminal y

de la b�squeda de una Pol�tica criminal alternativa. Por otra parte, la Criminolog�a no

cesa de desarrollarse hacia una ciencia global, apart�ndose de la asunci�n no

reflexiva de definiciones legales de criminalidad e inscribiendo en su propio objeto,

junto al comportamiento criminalizador, los mecanismos de criminalizaci�n y de

control social para la desviaci�n. As�, pasa de ser un limitado estudio de los factores

de la criminalidad para convertirse en un estudio de los factores de la criminalizaci�n,




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coincidiendo desde este plano, en el terreno de la sociolog�a del Derecho y de la teor�a

general del Derecho y del Estado, con la ciencia penal m�s avanzada"[105].

Tambi�n en Alemania, HASSEMER, entre otros, se ha encargado de recalcar la

importancia, desde el punto de vista metodol�gico, de la investigaci�n sociol�gica,

exigiendo a la Dogm�tica la consiguiente apertura, de la mano de Pol�tica criminal y la

Criminolog�a, a las demandas sociales[106].

XII. Direcci�n psicosocial.

1. Planteamiento.

El planteamiento del factor social como desencadenante de la delincuencia no es, en

todo caso, original de VON LISZT, sino que encuentra firmes parti-

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darios antes y despu�s de �l que, por razones cronol�gicas, geogr�ficas o

metodol�gicas, no llegan a adscribirse a su movimiento pol�tico-criminal.


En esta l�nea, puede citarse en primer lugar al espa�ol FELIPE MONLAU, precursor de

la sociolog�a criminal y de la propia Criminolog�a[107]. Este autor concibe el crimen

como enfermedad de las sociedades[108].

Con esp�ritu combativo y con postulados cercanos al marxismo, proclama MONLAU

que "la atm�sfera material y moral la crea el poder social: �l la infecta o la purifica,

seg�n el uso que de sus facultades hace. En la criminalidad de un pa�s se ve el

espectro de las faltas cometidas, de las negligencias y omisiones del poder social, cual

en un idiota de nacimiento ve el fisi�logo el espectro de la rudeza, de la embriaguez

habitual, de la estupidez de sus padres o abuelos"[109].

De este modo, para el citado autor la sociedad es c�mplice de la reincidencia, en

mayor o menor grado, por lo que deja de hacer y, lo que es a�n m�s grave, por lo que

hace[110].

En dicha l�nea psicosocial puede citarse tambi�n al franc�s TARDE[111], para el cual el

origen del delito es, ante todo, hist�rico, mientras que su aplicaci�n es, sobre todo,

social[112].

TARDE[113] formula su particular teor�a de la imitaci�n, conforme a la cual el

delincuente lo �nico que hace es imitar con su comportamiento el propio mal de la

sociedad en la que vive[114]. De este modo, dicho autor llega a la arriesgada

conclusi�n de que todo el mundo es culpable menos el criminal[115].




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Cinco son, para TARDE, los factores que explican el constante incremento de la

criminalidad en las modernas sociedades urbanas:

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a) La quiebra de la moral tradicional, basada en la �tica cristiana.

b) El progresivo debilitamiento de las clases tradicionalmente favorecidas y la

constante pujanza de las clases media y baja en su af�n de progreso y bienestar, con

el consiguiente desequilibrio y movilidad geogr�fica y social.

c) El masivo �xodo del campo a la ciudad, que repercuta en un progresivo ascenso del

desempleo en las grandes urbes.

d) La formaci�n de subculturas, en una corriente de confrontaci�n frente al

monolitismo.

e) La inseguridad de las clases sociales dirigentes, que pierden as� su capacidad de

liderazgo y modelo[116].

El italiano NAPOLEONE COLAJANNI, con una perspectiva netamente marxista, coincide

en muchos de sus planteamientos con TARDE, proponiendo una metodolog�a

estad�stico-comparativa para la antropolog�a criminal[117].

El tambi�n italiano MICHELANGELO VACCARO[118], por su parte, apunta hacia lides

m�s conciliadoras, aunque manteni�ndose en esta l�nea psicosocial, al considerar que

si se quiere que los estudios penales se eleven a una mayor altura, es necesario que

esta ciencia pr�ctica venga coordinada y armonizada con la ciencia te�rica del

Derecho penal[119].

En todo caso, sostiene VACCARO que la noci�n del crimen corresponde

exclusivamente al soci�logo criminal[120].

3. Valoraci�n.

Estas corrientes psicosociales acusan, al igual que las marxistas, con las que tantos

aspectos comparten, un patente utopismo que las hace, una vez m�s, dif�ciles de

compatibilizar con las necesidades reales de la vida social.

Este utopismo, por lo dem�s, llega a convertirse en cruda ingenuidad, como cuando

se afirma, con TARDE, que todo el mundo es culpable menos el criminal. Por esa v�a,

lo m�s coherente ser�a abolir por completo el Derecho penal, como proponen los

anarquistas y tantos otros, o m�s a�n y llevando el argumento al extremo, castigar

penalmente a toda la sociedad por el delito cometido, menos al delincuente. Ambas

propuestas no son justas, ni eficaces, ni llevaderas a la pr�ctica, con lo que devienen,




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como decimos, irrealizables.

No carece, ahora bien, de aciertos particulares esta direcci�n. En efecto, por un lado,

se hace hincapi� en relevantes avances del m�todo criminol�gico,

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especialmente en materia de sociolog�a criminal, y por otro, se acierta a considerar la

causa social (pobreza, marginaci�n, desigualdad, falta de educaci�n, desempleo, etc.)

como determinante, en la mayor parte de los casos, de la delincuencia.

XIII. Dualismo.

1. Planteamiento.

Si la direcci�n sociol�gica de VON LISZT resultaba integradora del clasicismo y el

positivismo, la tendencia dualista, por contra, aboga por la radical separaci�n

sistem�tica de ambas concepciones del Derecho penal.

2. Postulados.

En efecto, la Escuela dualista va a abogar por la elaboraci�n, en los Ordenamientos

penitivos nacionales, de dos tipos de C�digo:

a) Un C�digo estrictamente penal, aplicable a los sujetos imputables, y por tanto,

susceptibles de culpabilidad, en el que se prevea la aplicaci�n de penas.

b) Un C�digo de peligrosidad social, para los sujetos inimputables, los cuales, ante la

ausencia de culpabilidad, exigen la aplicaci�n de medidas de seguridad.

3. Representantes.

La direcci�n dualista encuentra su origen en el alem�n BIRKMEYER, el cual hacia

1911, en sus Contribuciones para la cr�tica del Anteproyecto de C�digo penal

alem�n[121], propone, en efecto, la promulgaci�n de dos textos legales:

a) Un C�digo penal </i>[122].

b) Un C�digo preventivo[123].

Once a�os m�s tarde, BELING, en su profunda cr�tica al Proyecto legal[124], articula

un sistema an�logo, compuesto de:

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a) Un C�digo penal </i>[125].

b) Un C�digo de seguridad[126].

La antorcha de esta tendencia la recoge en Italia LONGHI, que en la misma �poca que

BELING publica su obra Por un C�digo de la prevenci�n criminal[127].

LONGHI habla as� de un m�todo de la prevenci�n criminal codificada[128], en el que

coexista, junto al tradicional C�digo penal, un cuerpo legal que �l denomina C�digo de

la prevenci�n criminal, C�digo de la seguridad criminal o C�digo de la defensa

social[129].

4. Valoraci�n.

Las corrientes dualistas, si bien no han visto realizadas sus propuestas al pie de la

letra en el �mbito comparado (coexistencia de C�digos penales y de C�digos de

peligrosidad)[130], lo cierto es que iniciaron la marcha de la disgregaci�n codificadora

que ha servido, por ejemplo, para el surgimiento, en el �mbito comparado,

pujante[131]en el �mbito comparado, del cuerpo legal del Derecho penal del menor y

del joven[132].

XIV. Correccionalismo.

1. Planteamiento.

En el �ltimo tercio del siglo XIX florece la denominada Escuela correccionalista

espa�ola[133].

El correccionalismo espa�ol es directa consecuencia de la recepci�n y

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adaptaci�n a nuestro contexto jur�dico-social de la teor�a de la correcci�n[134]del

alem�n KARL R�DER[135], disc�pulo del fil�sofo, tambi�n teut�n, KRAUSE, teor�a que

por lo dem�s goz� de escasa acogida en su propio pa�s de origen[136].

AHRENS, condisc�pulo de R�DER, sintetiza el ideal correccionalista al afirmar que

todas las medidas adoptadas por la Justicia criminal deben tener por norte la

enmienda a la vez moral y jur�dica del culpable. De este modo, es para AHRENS un

gran error el admitir, con algunos autores, que el Estado de Derecho pueda

restablecerse sin que la persona del culpable se enmiende[137].

R�DER, por su parte, observa que "la raz�n jur�dica inmediata de ese remedio contra

la injusticia, que se llama pena, se halla, seg�n esto, en la arbitrariedad inmoral de un




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hombre, manifestada exteriormente y dirigida de un modo indudable a la

perturbaci�n del orden social del Derecho, con el cual es, por consiguiente,

incompatible. Y el inmediato fin jur�dico tambi�n que de esta raz�n nace

espont�neamente y que es, como ella enteramente determinado, alcanzando hasta

donde ella alcanza y creando desde donde cesa, consiste en el restablecimiento

radical, por todos los medios adecuados y justos, de esa voluntad pervertida,

manifestada en el hecho y seg�n el g�nero y grado de maldad que revela"[138].

2. Representantes y postulados. Valoraci�n.

Los principales representantes de la Escuela correccionalista espa�ola son, adem�s

del iusfil�sofo FRANCISO[139] GINER DE LOS RêOS[140], CONCEPCIîN ARENAL y LUIS

SILVELA, en los que el denominador com�n, en cuanto estandarte de esta l�nea de

pensamiento jur�dico, estriba en la idea de que el fin de la pena no ha de ser -o al

menos no solamente- la mera represi�n, el castigo, la venganza social, sino que por

contra, los objetivos de la misma se han de

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concentrar principalmente en la redenci�n moral del delincuente, sobre la cual se

superpondr� su reeducaci�n y readaptaci�n social[141].

En cuanto a la primera, la gallega CONCEPCIîN ARENAL[142], se trataba de un

esp�ritu generosamente entregado de lleno a la caridad hacia los menos favorecidos

por la fortuna.

Adem�s de jurista, ejerci� el periodismo y fue visitadora de prisiones de mujeres, as�

como inspectora de las casas de correcci�n de mujeres existentes en su tiempo[143].

En el �mbito cient�fico-penal, ARENAL se ocup� b�sicamente de temas

penitenciarios[144], siendo una prol�fica autora y ponente, enormemente popular

tanto en nuestro pa�s como en el extranjero[145].

De hecho, ha sido la �nica escritora de temas penales cuyas numerosas obras no s�lo

eran le�das por especialistas, sino tambi�n por numeros�simos lectores profanos en la

materia, que, adquiriendo sus libros en los quioscos de la �poca, se convirtieron de

esta manera en incondicionales seguidores de su doctrina y conocedores de la

realidad carcelaria espa�ola[146]. Fue por tanto esta ejemplar mujer y jurista la

mayor divulgadora de las ciencias penales que ha conocido nuestra historia[147].

La realidad penitenciaria espa�ola de la �poca es advertida por esta penitenciarista

con descarnada lucidez:

"ÀPiensa el Juez que condena a un reo a presidio que le condena a desmoralizarse

m�s? Si en el frontispicio de cada dependencia p�blica se escribiera con verdad lo que

en ellas se hace, se ver�an seguramente cosas extra�as, y en el presidio se leer�a:




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ESTABLECIMIENTO DEPRAVADOR (...) El presidio espa�ol no puede formar parte de la

Administraci�n de Justicia y est� fuera de la ley moral. Cuando la pena es

depravadora, Àhay derecho a penar?"[148].

[P�gina 180]

De este modo, observa la autora gallega que con malos edificios y personal excelente,

puede hacerse bastante para corregir a los culpables, mientras que con edificios

buenos y malos empleados no se lograr� nada satisfactorio, siendo seguro, de este

modo, que la prisi�n ser� corruptora en vez de correccional[149]:

"ÀPor qu� esta verdad, que todo el mundo sabe en Espa�a, de que los penados salen

del presidio peor que entraron en �l? Porque no habiendo podido mejorarse,

necesariamente se han empeorado. Si la ley no reforma su educaci�n en sentido del

bien, sus compa�eros la terminar�n en sentido del mal: no es posible hallar medio, no

lo hay"[150].

Para CONCEPCIîN ARENAL, dada la naturaleza del hombre y la esencia de la pena,

esta ha de ser necesariamente correccional. A tal efecto, la esencia de la pena

consiste en que sea buena, esto es, que haga bien, puesto que nadie, ni individuo ni

colectividad, tiene derecho a realizar el mal. En cuanto a los fines de la pena, entre

ellos aglutina ARENAL la expiaci�n, la seguridad (modo de reducir al malo a la

impotencia de hacer mal), la intimidaci�n, la afirmaci�n de la justicia y la educaci�n.

Estos fines, puntualiza, no se hallan en contradicci�n, sino que se armonizan, pues no

hay correcci�n sin mortificaci�n y escarmiento[151].

As� pues, la pena es expiaci�n: no hay enmienda sin dolor. Es, por tanto, un medio de

evitar por el escarmiento la repetici�n del delito, haciendo que prevalezca el temor

sobre la tentaci�n[152].

En conclusi�n, para ARENAL la pena persigue un beneficio moral y las privaciones del

penado no desvirt�an el fin de la misma[153].

Sobre esta original y profunda autora ha observado agudamente SALILLAS que no hay

posibilidad de afiliarla a ninguna Escuela, de acomodarla a ning�n molde ni de

encasillarla en ning�n patr�n que no sea el de su modo de ser personal�simo[154].

Para ANTîN ONECA, "ella acepta la etiqueta de la Escuela, sea por imperativos

cristianos, que la hac�an ver en el correccionalismo la ideolog�a penal af�n a sus

sentimientos, sea por respetos pedag�gicos a quienes consideraba sus maestros; pero

echa el agua suficiente al vino del correccionalismo para no desvariar por el camino

de la utop�a, ampliando considerablemente el objeto de la correcci�n, cabiendo en �l

holgadamente la expiaci�n y el escarmiento. Otra

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cosa ser�a si, persiguiendo la enmienda moral, pretendi�ramos ganar ante todo la




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confianza del preso borrando el resentimiento creado por las aflicciones hasta

establecer una relaci�n de cordialidad entre educadores y educados"[155].

Indica FERNçNDEZ ALBOR, por su parte, que la correcci�n supone individualizaci�n de

la pena y tratamiento del reo, por lo que se requiere un conocimiento biopsicol�gico

de la persona humana. De ah� que en los estudios de ARENAL se divisen diversas

vertientes: cultural, penitenciaria y sociol�gica. Tal necesidad de conocer la

personalidad del delincuente para imponerle la pena adecuada, pone a dicha autora

en el camino, como se observa en sus trabajos, de estudiar con preferencia al

delincuente, para entender mejor el problema de la delincuencia y la pena que se

debe aplicar. Esto ha llevado a alg�n sector doctrinal posterior a considerar,

equivocadamente, que ARENAL est� estrechamente ligada a la Escuela positiva[156].

Por su parte, MOSQUETE considera que la obra penal y penitenciaria de CONCEPCIîN

ARENAL representa una resurrecci�n renovada de la Escuela de la reforma cristiana,

de autores como ALFONSO DE CASTRO, que ya escribiera los primeros principios de

una filosof�a penal inspirados en la teolog�a. As�, la gallega armoniza la religi�n y la

moral con el Derecho y la antropolog�a criminal, y todo ello adoptando los imperativos

de la pena correccional y sus instituciones, pues la pena no debiera ser un mal

impuesto, por la �nica raz�n de haberse cometido antes otro, el delito, sino un bien, la

medicina del alma, como ya afirmara el mismo PLATîN[157].

La obra de CONCEPCIîN ARENAL es, pues, una de las m�s valiosas de nuestra ciencia

penal por su originalidad, realismo, profundidad cr�tica y aportaci�n a la ineludible

reforma penitenciaria.

En cuanto a LUIS SILVELA[158], Profesor de Derecho penal en la Universidad de

Madrid, adem�s de pol�tico y miembro de varias Academias, como la de Ciencias

Morales y Pol�ticas o la de Jurisprudencia, vino a ser el autor que, por vez primera en

nuestra ciencia penal, alcanza a elaborar un Tratado cuya estructura y consistencia

dogm�tica son tan notables que se adelantan a su �poca, y todo ello sazonado con un

fuerte ingenio narrativo que no exime ni un �pice del exquisito rigor cient�fico de tal

obra: El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n vigente en

Espa�a.

Estructurado dicho Tratado en dos tomos, el primero de ellos[159] se ocupa

[P�gina 182]

de la filosof�a propia del Derecho penal, mientras que el segundo[160] es un ejemplar

compendio dogm�tico de la Parte general de este sector del Ordenamiento jur�dico.

SILVELA parte de la consideraci�n de que el fundamento de la pena no es otro que el

delito cometido, por lo que el fin de aquella ha de ser necesariamente la restauraci�n

del orden jur�dico perturbado por este.

De este modo, la pena, si ha de ser restauradora, ha de penetrar forzosa y




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necesariamente por la exigencia de la misma v�ctima, hasta el interior del criminal,

enderezando y rectificando su torcida intenci�n[161].

Ahora bien, lo que hace de SILVELA un correccionalista es su consideraci�n de que tal

restauraci�n jur�dica encuentra su base, su ra�z primera, en la enmienda del

delincuente, enmienda que m�s que propiamente moral debe ser entendida

jur�dicamente, esto es, en cuanto adaptaci�n del delincuente a una nueva vida ajena

ya a las fricciones con el Ordenamiento legal[162].

As� pues, entiende SILVELA que no queda m�s camino, para llegar a la restauraci�n

del Derecho por la pena, que reconocer en esta la enmienda como fin esencial[163]. A

tal efecto, el arrepentimiento es el comienzo, la correcci�n el t�rmino, y el sufrimiento

el camino y medio de la verdadera expiaci�n[164].

De este modo, la pena se erige como un bien y como una condici�n necesaria para

que, corrigiendo su conducta, pueda el delincuente en adelante cumplir sus

deberes[165].

En cuanto al delito, lo define este autor a modo de violaci�n o quebrantamiento del

Derecho por actos de la libre voluntad[166].

Del clasicismo, adem�s, toma SILVELA su base en el Derecho natural como verdadero

Derecho:

"Esto es lo que siempre ha sido, lo que es y siempre ser� el Derecho. Por el contrario,

el que hallamos desarrollado en la historia como positivo, no es otra cosa que su

manifestaci�n parcial, seg�n era posible que se presentase, aten-

[P�gina 183]

diendo a los tiempos y a las circunstancias mudables y transitorias. En efecto, la idea

de una justicia absoluta no dependiente de condiciones, ha existido a no dudarlo en

todas las �pocas; pero al determinarse despu�s en cada una como legislaci�n

positiva, han resultado, por diversas causas, notables y profundas diferencias. Justa

aparec�a en la Edad Media la intervenci�n de la Iglesia en lo civil y en lo criminal

ejerciendo una ben�fica tutela; justo el privilegiado derecho de las diversas clases

sociales; pero todo esto no era sino temporalmente justo, parcialmente justo, no

eterna y totalmente justo. Ahora bien, parece fuera de duda, que primero es conocer

las cosas en su esencia, luego examinarlas en las formas en que se han presentado y

desenvuelto; que primero es saber qu� es el Derecho, antes de investigar qu� es lo

que se ha tenido y mirado por tal, y que, por tanto, la ciencia filos�fica debe preceder

a la hist�rica"[167].

Por lo que al m�todo de la disciplina respecta, observa esta autor que, trat�ndose del

Derecho penal, es innegable que todas las personas tienen ideas o conceptos

intuitivos, a los cuales debe aplicarse el m�todo anal�tico, para adquirir el testimonio

de su verdad, y de toda la verdad que encierran, porque no siendo la mayor parte




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axiomas, piden atenci�n y estudio reflexivo. De ah� surgen los principios

fundamentales, muchos de los cuales son l�gicas consecuencias de otro superior; su

verdad puede, por consiguiente, ser confirmada por el m�todo sint�tico, y ellos ser

dispuestos y organizados en un sistema de principios y de consecuencias,

propiamente cient�fico. Al mismo tiempo y por la deducci�n, se llega adonde jam�s se

hubiera llegado por medio del an�lisis riguroso. Ambos m�todos, pues, anal�tico y

sint�tico, se completan, y ambos deben ser empleados para adquirir el conocimiento

verdadero[168].

Por lo dem�s, este ilustre jurista se hab�a permitido antes el lujo de publicar, bajo

pseud�nimo, otra obra de singular inter�s: El Derecho penal y el sentido com�n[169].

La importancia de la obra de SILVELA es patente. En efecto, la sistematizaci�n y el

m�rito dogm�tico de El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n

vigente en Espa�a se adelantan a su �poca, perdurando durante d�cadas como una

referencia ineludible para el estudioso del Derecho penal. De ah� que SERRANO

GîMEZ llegue a considerar que "hasta LUIS SILVE-LA no se puede decir que exista en

Espa�a la ciencia del Derecho penal"[170].

[P�gina 184]

XV. El derecho penal ut�pico.

1. Planteamiento.

No han faltado tampoco posicionamientos cient�ficos que, sobre la base de las

aportaciones positivas, correccionalistas o incluso del propio anarquismo, han

mantenido tesis que bien pueden calificarse de ut�picas, de las que llega a participar

el propio JIM�NEZ DE ASòA[171].

2. Representantes y postulados. Valoraci�n.

Tal es el caso del original fil�sofo y jurista PEDRO GARCêA[172] DORADO[173]

MONTERO[174], cuya estancia investigadora de dos a�os en Bolonia, y su

consiguiente contacto directo con el pensamiento de la Escuela Positiva[175], le

sedujeron hasta el punto de que public� dos obras sobre el tema: La antropolog�a

criminal en Italia[176] y El positivismo en la ciencia jur�dica social italiana[177].

Sin embargo, este hombre realmente singular, humilde, sencillo y de sobrias

costumbres, no se estanc� en los postulados positivistas, sino que evolucion�

adoptando una cierta actitud cr�tica hacia los mismos, lo que le llev� a fundir, con su

propio sello personal -fuertemente humanitario, al tiempo que excesivamente

idealista y ut�pico-[178], positivismo y correccionalismo, y ello de esta forma que �l

mismo relata:




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"La infusi�n del esp�ritu correccionalista en el c�mulo no demasiado ordenado de

datos del positivismo, el ensanchamiento del molde metaf�sico y cerrado del

correccionalismo con la sangre viva y joven procedente de la observaci�n

experimental que gu�a al positivismo"[179].

[P�gina 185]

De este modo, y como acierta a concretar MIR PUIG, el jurista salmantino buscaba un

correccionalismo amparado en el m�todo positivo[180]: "yo tengo la esperanza -

declara DORADO-, que me parece muy fundada, de que los juicios sint�ticos y muy

complicados que envuelven el sistema correccionalista ir�n siendo analizados y

desmenuzados poco a poco en otros m�s sencillos que han de constituir su

demostraci�n a posteriori. Me los represento como algo parecido a los teoremas

matem�ticos (dado el m�todo usual de la ense�anza matem�tica), los cuales se

formulan a manera de tesis cuya demostraci�n viene despu�s. Se comienza por

colocar a la cabeza el resultado de la demostraci�n (que es una inducci�n), pues eso y

no otra cosa es lo que se denomina enunciado del teorema, y luego se aducen los

datos de hecho de donde semejante resultado fluye, pues esos son los razonamientos

m�s elementales y sencillos, los principios ya antes demostrados y los axiomas sobre

los que la demostraci�n presente tiene que apoyarse. Todo cuanto la ciencia penal y

penitenciaria moderna viene haciendo desde unos cuarenta a�os ac�, precisamente

desde poco despu�s de aparecer el correccionalismo, puede ser muy bien

interpretado como una serie de esfuerzos cuyo objetivo es demostrar (esto es,

mostrar, poner ante los ojos) al detalle, por an�lisis y desmenuzamiento, la verdad de

las ense�anzas correccionalistas. A�n puede quiz� decirse que est� comenzando la

obra; pero ya est� se�alada claramente la orientaci�n, y no s� si dijera tambi�n que

trazado el plan, quedando ahora el mayor trabajo: el de levantar aquella, consolidarla,

perfeccionarla y difundirla"[181].

Para DORADO MONTERO, los delincuentes son seres inadaptados a la sociedad, la

cual, por tanto, les debe otorgar un tratamiento tutelar.

El Derecho penal pasa as� a ser el Derecho protector de los criminales. De ah� que

niegue la eficacia de la pena tradicional y proponga su transformaci�n por un

tratamiento terap�utico tutelar individualizado, que tenga por objeto la correcci�n y

salvaguarda del delincuente[182]. Se trata, por tanto, de acabar de una vez y para

siempre con las penas, para acudir en su lugar a medidas de curaci�n y tutela[183].

[P�gina 186]

En esta l�nea, se atreve a proponer, en cuanto aplicadores del deseable Derecho penal

del futuro, en vez de a Jueces, a m�dicos sociales, que vendr�an a ser los tutores

encargados de velar por el buen fin correccional del tratamiento reeducador y

rehabilitador de cada sujeto peligroso[184].

En efecto, estos Jueces del sistema penal preventivo, higienistas y m�dicos sociales,

no deben tener (como tampoco las tienen los higienistas y m�dicos del cuerpo) leyes




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que sujeten forzosamente su obra. Tales Jueces no deben tener otras limitaciones

(como no las tienen tampoco los m�dicos) que las que les dicten su prudencia, su

honradez y su competencia cient�fica, que deben ser, por tanto, grandes[185].

As�, para DORADO el Derecho penal "quiere que a los delincuentes se les considere

como lo que son, seres necesitados de auxilio, seg�n lo demuestra su propia

conducta, y que prest�ndoselo fraternal y amorosamente, al igual de lo que se hace

en la familia, se les coloque en disposici�n de poder contribuir de alg�n modo al

bienestar y adelanto de la colectividad social de la que forman parte, en vez de ser un

elemento de perturbaci�n y un peligro constante de ella. La funci�n penal de hoy

perder� de esta suerte el car�cter odioso que inevitablemente la acompa�a. Tornarse

de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora de

ciertos individuos a quienes se da el nombre de delincuentes. Los encargados de

ejercerla habr�n de inspirarse en el utilitarismo, no en un utilitarismo estrecho,

alentado por el ego�smo miope, sino, antes bien, en un utilitarismo inteligente,

previsor, racional, purificado, m�s idealista a�n que suele serlo el idealismo abstracto

y sentimental al uso"[186].

En lo que respecta al porvenir del orden penitenciario, el salmantino entiende que el

personal adscrito a tal obra deber� estar en armon�a con la misma. Fuera carceleros,

alcaides, celadores, vigilantes; fuera todo el personal de prisiones; fuera rejas,

rastrillos, calabozos, c�rceles seguras; fuera, en suma, todo cuanto de cerca o de lejos

recuerde a un lugar de represi�n y padecimiento sistem�tico. Habr� de comenzarse

dicha tarea por demoler todas o la mayor parte de las prisiones actuales, levantando

en sitios mejores, m�s higi�nicos y risue�os que los que ellas ocupan, alegres

viviendas construidas ad hoc para el saneamiento y fortalecimiento de las almas.

Esto, en el caso de que, en vez de la hospitalizaci�n, no sea preferible otro r�gimen: el

de libertad m�s o menos completo[187].

[P�gina 187]

En suma, las bases propuestas por DORADO para la conformaci�n de su nuevo

Derecho penal pueden sintetizarse en las siguientes[188]:

a) Utilizaci�n de una metodolog�a experimental y comparativa.

b) Consideraci�n del delincuente a modo de individuo d�bil f�sica y/o mentalmente,

necesitado de fortalecimiento y ayuda.

c) Consecuentemente a lo anterior, negaci�n de la imputabilidad y, con ello, de la

culpabilidad.

d) Al negarse la culpabilidad, se proscribe la pena en su sentido tradicional.

e) Concepci�n de la Administraci�n de Justicia penal a modo de un instrumento de

profilaxis, medicina e higiene social, dotada de un amplio y flexible arbitrio

discrecional en orden a la adopci�n de medidas.




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f) Establecimiento de una cultura cient�fica que trascienda del mero y estricto

conocimiento del Derecho positivo.

g) Consideraci�n del delito a modo de fen�meno social.

h) Proposici�n de un tratamiento individualizado para curar al delincuente.

i) Especial consideraci�n de los antecedentes sociales, culturales y biol�gicos del reo

en orden a la planificaci�n de dicho tratamiento.

j) Supresi�n del Derecho penal imperativo y sustituci�n del mismo por unas directrices

generales y flexibles que doten a los m�dicos sociales de libertad y capacidad para

establecer tratamientos individualizados[189].

El propio DORADO, en fin, al revisar el conjunto de su sistema, reconoce sus

sospechas de que pueda ser calificado como muy bello, pero ut�pico:

"Es un sistema que recogiendo el sentido a que obedec�an algunas de las

concepciones penales que suelen apellidar cl�sicas, y componi�ndolo con el esp�ritu

de otras concepciones que se dicen modernas, desmonta completamente la

maquinaria penal de que hoy nos servimos, para montar en lugar suyo otra, que

responda a fines muy diversos de los que se persiguen con la Administraci�n de

Justicia penal actual. No es extra�o, por consiguiente, que algunos pensadores, por

culpa m�a quiz� m�s que suya, esto es, por la manera como hasta ahora he ido dando

a luz, aisladas, algunas concepciones de las que constituyen el mentado sistema, no

se hayan penetrado bien del alcance y organizaci�n de este: efecto del cual, han

encontrado aceptables algunas cosas, en principio o en teor�a como a menudo dicen,

pero imposibles de llevar a la pr�ctica. El fen�meno me lo explico yo muy bien, me

parece. En el cerebro de los penalistas aludidos, siguen dominando las ideas madres

del sistema

[P�gina 188]

antiguo, con las cuales son, a mi ver, irreconciliables las del sistema nuevo; ven esos

penalistas un aspecto de este, s�lo uno; les parece racional; pero al quererlo encajar

en la mentalidad suya, adaptada a otro orden de concepciones, se encuentran con

que la conciliaci�n es imposible, y concluyen por desechar como muy bello, pero

ut�pico"[190].

Estamos pues ante una construcci�n, la de DORADO MONTERO, de indudable armon�a

y encomiables ideales, pero excesivamente avanzada, por no reiterar lo de ut�pica,

frente a las duras exigencias de la realidad criminal. ÀSer� llevadera a la pr�ctica

alg�n d�a? Mucho nos tememos que no, a la vista de la evoluci�n y derroteros de los

sistemas penales contempor�neos que, lejos de prescindir de la pena, se aferran m�s

y m�s a ella.




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En todo caso, la influencia de DORADO, como la del positivismo emp�rico del que

parte, se hace patente en futuras corrientes, como la nueva Defensa social y obtendr�

ciertos logros legislativos en el �mbito comparado mediante una progresiva y

creciente flexibilizaci�n de los expedientes punitivos.

Por lo dem�s, el relevo doradiano viene a recogerlo a�os despu�s en nuestro pa�s

CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRîS[191], el cual, en su obra Las nuevas teor�as de la

criminalidad[192], se�ala:

"ÀQu� se har� en lo porvenir con los delincuentes, seg�n lo que de este porvenir el

presente ense�a? A veces no se har� nada; la abstenci�n llegar� a formar parte del

sistema penitenciario. Mirando ahora, tras de estas abstenciones, la intervenci�n, es

seguro ante todo definir formas que ser�n proscritas, a saber: todas aquellas que

hagan padecer la dignidad humana o la averg�encen y afrenten. Eliminadas estas, la

tutela penal se har� cargo de los delincuentes indefinida, indeterminada y

condicionalmente en todo caso, dando a cada uno lo que necesite mediante la

individualizaci�n consiguiente (...) As� pues, todo esto, todo cuanto ha de hacerse en

atenci�n a cada hombre y en cada momento dado, no de otro modo que en la visita

m�dica se hace. Por donde siempre, el nuevo Derecho penal aparece condicionado al

estudio de las ciencias antropol�gicas, y la primera reforma por realizar es la difusi�n

de sus ense�anzas en cuantos hayan de conocer y tratar a los delincuentes. Estos son

verdaderamente los nuevos horizontes del Derecho penal, por parad�jico que a

alguno pueda parecer un Derecho penal que ha perdido la pena. Lo que ha adquirido,

[P�gina 189]

en cambio, es tan superior que parece llegar al non plus ultra, reduci�ndose toda su

obra a extraerlo y laborarlo de los yacimientos en que hoy toscamente se encuentra

(...) Esta tutela, por bien querer, no har� llorar; pero tampoco reproducir� el tipo de

padre d�bil y condescendiente, c�mplice en la corrupci�n de sus hijos. Subrogada en

todos los efectos que se han pedido a la pena sin que esta haya podido lograrlos, ella

los realizar� de mejor modo, como es mejor su naturaleza"[193].

XVI. Escuela penal humanista.


En 1905, el italiano VICENZO LANZA, disc�pulo de IMPALLOMENI y CARNE-VALE,

publica su obra El humanismo en el Derecho penal, que ve la segunda edici�n hacia

1925[194]. Con ella, funda la por �l mismo denominada Escuela penal humanista, a la

que dota, adem�s, de un bolet�n de difusi�n: la revista La scola penale umanista,

dirigida por el propio LANZA.

Como dicho autor acierta a concretar, "la Escuela penal humanista propugna que,

puesto que ciertos hechos no constituyen violaci�n de nuestros sentimientos morales,

no deber�an ser considerados como delitos"[195].




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En cuanto al fin de la pena, LANZA se manifiesta con rotundidad: o es la educaci�n o

no tiene raz�n de ser[196].

2. Valoraci�n.

La Escuela de LANZA, pues, toma elementos del clasicismo y la Pol�tica criminal, al

tiempo que ahonda en las concepciones positivas del delincuente y en el

correccionalismo punitivo. Es, por tanto, una Escuela poco novedosa y de un marcado

car�cter aglutinador.

En todo caso, este movimiento cient�fico tuvo poca influencia m�s all� de su agudo

an�lisis de la reacci�n penal en sus aspectos psicol�gicos e hist�ricos y de sus claros

conceptos en torno a la prevenci�n general y especial[197].

[P�gina 190]

XVII. Escuela penal emp�rica.

De nuevo en Italia, ahora hacia 1934, MONTALBANO publica su monograf�a La Escuela

penal emp�rica[198].

Para esta nueva orientaci�n cient�fica, la filosof�a del Derecho penal debe fundarse en

el m�todo experimental y, por tanto, nutrirse de las aportaciones de la antropolog�a,

sociolog�a y biolog�a criminal[199].

Al mismo tiempo, entiende MONTALBANO, en un ejercicio de eclecticismo de discutible

coherencia frente a la metodolog�a positivista propuesta, que la conciencia moral se

erige a modo de esencial fundamento del sistema penal[200].

Afirma asimismo dicho autor que pena y medida de seguridad deben unificarse,

apostando aqu� por la duraci�n indeterminada de tales sanciones intermedias[201].

Finalmente, el italiano, en todo un contrasentido, acepta el determinismo absoluto del

comportamiento del hombre, y, al mismo tiempo, la culpabilidad: "se admite la

responsabilidad moral, y, en consecuencia, s�lo la imputabilidad penal de la persona

sana y de esp�ritu maduro, sin perjuicio de aceptar la m�s rigurosa determinaci�n de

las acciones voluntarias y de desechar radicalmente el libre albedr�o"[202].

XVIII. Escepticismo activo.

En su obra Escepticismo y Dogm�tica en el Derecho penal[203], PAOLO ROSSI encara

el que, a su juicio, se alza como principal problema del Derecho penal moderno: el

tecnicismo.




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En efecto, para dicho autor la corriente t�cnico-jur�dica se ha apoderado de la ciencia

del Derecho penal, con lo que se ha convertido a esta rama del Derecho en un puro

instrumento t�cnico alejado del ideal de justicia y humanidad que debe impregnar

toda obra jur�dica.

De este modo, entiende ROSSI que el Derecho penal se ha convertido en

[P�gina 191]

un mecanismo hip�crita y artificioso, que no despierta, precisamente, la simpat�a o la

confianza del pueblo, su leg�timo destinatario, el cual se decanta, antes bien y como

muestra el cine, precisamente por el infractor.

A la Dogm�tica no duda este original pensador en calificarla de inerte, as� como en un

obst�culo que impide la verdadera transformaci�n del Derecho hacia tales ideales de

justicia y humanidad.

La �nica postura que, ante tan desolador panorama, cabe asumir, es pues, como hace

el propio ROSSI, la de un escepticismo activo.

Hay que reconocer la agudeza y originalidad de esta aportaci�n, que si bien resulta

exagerada en sus t�rminos literales, debe ser, no obstante, tenida en cuenta por lo

que encierra de sana cr�tica general para la ciencia del Derecho penal.

XIX. Escuela cristiana.

No han faltado tampoco autores que han tratado de conciliar, desde una perspectiva

cristiana, la funci�n y fines del Derecho penal con los postulados propios del

catolicismo.

Dicha tarea resulta harto complicada si se tiene en cuenta que nos movemos en dos

planos diferentes y hasta cierto punto contrapuestos: la vida en el mundo (que es la

regulada por el Derecho) y la vida en el esp�ritu (sobre la que versa la religi�n)[204].

En todo caso, alg�n autor como VIANELLO, en su obra Por un Derecho penal

cristiano[205], asume tal misi�n. Para ello, VIANELLO comienza por negar el derecho

de los hombres a penar a otros hombres, ya que dicho derecho compete

exclusivamente a Dios. La pena, en consecuencia, s�lo debe aplicarse en casos

excepcionales, cuando se hayan agotado todos los medios posibles para evitarla. As�,

"llega a ser real y santo este concepto que hoy podr�a parecer absurdo: la pena en

favor del reo"[206].

XX. Escuela de Kiel.

1. Planteamiento y representantes.




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En contra de las corrientes liberales y humanitarias que hab�an impregnado el avance

de la ciencia del Derecho penal desde los albores de la Ilustraci�n, en la d�cada de

1930 surge en Alemania la denominada Escuela de Kiel[207], que

[P�gina 192]

propugna por la elaboraci�n de un Derecho penal autoritario con el fin de "dotar de

rango cient�fico a las deleznables ideas pol�ticas del Estado de Hitler"[208].

Los principales representantes de esta Escuela no fueron otros que DAHM, y,

especialmente, SCHAFFSTEIN[209].

2. Postulados.

Las propuestas m�s destacables de esta direcci�n pueden sintetizarse en las

siguientes[210]:

a) Negaci�n de la racionalidad del Derecho.

b) En consecuencia, tendencia a la construcci�n de un sistema jur�dico de car�cter

emotivo, elaborado sobre la base del sentimiento y la intuici�n[211], que no de la

raz�n.

c) Aspiraci�n a una consideraci�n unitaria y totalitaria del Derecho.

d) Sustituci�n del Derecho penal de resultado por el Derecho penal de la

voluntad[212].

e) Consiguientemente, sustituci�n del Derecho penal de acto por el Derecho penal de

autor.

f) Concepci�n del delito como quebrantamiento del deber de fidelidad al Estado.

g) Aumento cuantitativo y cualitativo de las penas sobre la base de los principios de

retribuci�n y prevenci�n general, que vienen pr�cticamente a sepultar a la prevenci�n

especial.

3. Valoraci�n.

Como advierte GARCêA-PABLOS DE MOLINA, la experiencia ha demostrado los peligros

que suscita una metodolog�a del Derecho basada en la mera intuici�n. El Derecho no

es una m�stica, y por tanto, no puede prescindirse en el mismo de la l�gica

racional[213].




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[P�gina 193]

En efecto, m�s que de un verdadero movimiento cient�fico, cabe hablar en el caso de

la Escuela de Kiel, de un movimiento pseudom�stico de adaptaci�n del Derecho penal

a las premisas de terror autoritario, represi�n y aniquilamiento propias del r�gimen

nacionalsocialista. Y decimos que, en puridad, este movimiento no fue cient�fico por

cuanto carec�a del primer requisito indispensable para el desarrollo de tal labor: la

libertad.

Y es que, como ha concretado MORILLAS CUEVA "no hay que hacer grandes esfuerzos

de imaginaci�n para criticar y rechazar a una Escuela que puso a la ciencia del

Derecho penal al servicio de un Estado totalitario. No merece la pena: naci� y

desapareci� con la misma ideolog�a que la sustent�"[214].

XXI. Direcci�n pol�tico-criminal espa�ola.

1. Planteamiento.

La ciencia penal espa�ola se ha visto fuertemente influenciada por la direcci�n

sociol�gica o pol�tico-criminal de VON LISZT[215], pudiendo destacarse a autores

como QUINTILIANO SALDA�A, EUGENIO CUELLO CALîN o LUIS JIM�NEZ DE ASòA[216]

-que fueron directos disc�pulos del alem�n en su C�tedra de Berl�n-, y posteriormente

a los propios disc�pulos de esta generaci�n de penalistas espa�oles.

En todo caso, como advierte MORILLAS CUEVA, hablar de direcci�n pol�tico-criminal en

Espa�a no es f�cil, y no lo es porque necesariamente habr�a que agrupar en ella a

pr�cticamente todos los penalistas que han participado de las inquietudes de reforma

del Derecho penal, de su cr�tica y de su adecuaci�n a las exigencias de la realidad

social[217].

2. Representantes. Valoraci�n.

QUINTILIANO SALDA�A[218], al que podemos citar aqu� en primer lugar por orden

cronol�gico, fue Catedr�tico de Derecho penal en las Universidades de Santiago de

Compostela y Sevilla, as� como de Antropolog�a criminal y Estudios superiores de

Derecho penal en la de Madrid[219].

[P�gina 194]

Disc�pulo directo en Berl�n de VON LISZT, asume SALDA�A, junto a JIM�-NEZ DE ASòA,

la tarea de introducir el Tratado de aquel en nuestro pa�s, adicionado con el Derecho

penal espa�ol[220].

Novelista de poca fortuna a pesar de su talento narrativo, public� SALDA�A, entre




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otras, obras tales como el Volumen I de los Comentarios cient�fico-pr�cticos al C�digo

penal de 1870[221], Capacidad criminal de las personas sociales (doctrina y

legislaci�n)[222], La nueva Criminolog�a[223], La biotipolog�a criminal (�ltima f�rmula

de la antropolog�a criminal)[224] o La Defensa social universal[225], obra precursora

del establecimiento de una Justicia penal internacional.

Adem�s, articul� su particular sistema pragm�tico de concepci�n del Derecho penal,

que ya comentamos en p�ginas precedentes.

EUGENIO CUELLO[226] CALîN[227] fue Catedr�tico de Derecho penal en las

Universidades de Granada, Barcelona y Madrid, adem�s de fundador y primer director

de la emblem�tica revista Anuario de Derecho penal y ciencias penales[228].

Disc�pulo de DORADO MONTERO, su estancia investigadora de dos a�os en Bolonia le

permiti� a CUELLO CALîN acercarse a los postulados de la terza Scuola, resultado de

lo cual fue su traducci�n[229] de los Principios de Derecho penal de ALIMENA.

Posteriormente fue disc�pulo de VON LISZT en Berl�n, maestro al que se mantuvo fiel

en lo respectivo al enfoque pol�tico-criminal de su Dogm�tica. Adem�s de su cl�sico

Derecho Penal[230], public�, entre otras obras, La moderna penolog�a (Represi�n del

delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas. Su ejecuci�n)[231],

Tribunales para ni�os[232], Criminalidad infantil y ju-

[P�gina 195]

venil[233], El nuevo Derecho penal juvenil europeo y el tratamiento de los j�venes

delincuentes en Espa�a[234], o El tratamiento de la criminalidad infantil y

juvenil[235].

En cuanto a LUIS JIM�NEZ[236] DE ASòA[237], es sin duda el mayor erudito del

Derecho penal que haya conocido la historia y uno de los m�s grandes penalistas de

todos los tiempos[238].

Hombre de firmes convicciones, sensible y de marcado car�cter, sus innumerables

escritos penales reflejan no s�lo un dominio absoluto de todas las ciencias penales y

afines, sino una emotividad y un estilo personal que las hacen especialmente

accesibles a la vez que atractivas al lector, ya sea iniciado o no en el Derecho penal, y

todo ello sin detrimento de su profundidad cient�fica ni de su impresionante

erudici�n[239].

Doctor por la Universidad de Madrid con la Tesis La sentencia indeterminada[240], fue

luego JIM�NEZ DE ASòA disc�pulo directo de VON LISZT en Berl�n, marchando despu�s

a Suiza a trabajar con sus condisc�pulos STOSS y HAFTER, as� como a Suecia con

THYREN.

Adem�s de abogado, investigador, viajero y pol�glota impenitente, detent� la C�tedra

de Derecho penal de la Universidad de Madrid entre 1918 y 1939, a�o en que sus




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ideas pol�ticas, contrarias al levantamiento del General Franco, le despojaron de su

C�tedra y le condujeron al exilio, en el que con gran nostalgia de Espa�a se mantuvo

durante cuarenta a�os.

Acogido por los pa�ses, Academias y Universidades hispanoamericanas, ellos

conocieron sus largos a�os de fruct�fero esplendor como Profesor, conferenciante,

escritor, redactor de Proyectos de C�digos penales para diversos Estados, asesor de

Gobiernos, etc. Fuertemente comprometido con sus ideas pol�ticas, fue tambi�n

Presidente de la Rep�blica espa�ola en el exilio.

Aunque el propio JIM�NEZ DE ASòA se considera disc�pulo directo de VON LISZT y de

su orientaci�n pol�tico-criminal, manifiesta gran admiraci�n por las doctrinas de

DORADO MONTERO, aunque su mente, m�s pragm�tica y realista, no deja de

reconocer la inviabilidad ut�pica -al menos a corto o medio plazo- de las tesis del

salmantino[241].

[P�gina 196]

Sus publicaciones penales son incontables. Adem�s de la traducci�n al espa�ol de los

dos �ltimos Tomos del Tratado de VON LISZT, adicionados por SALDA�A, pueden ser

destacadas obras tales como su Estudio cr�tico del Proyecto de C�digo penal italiano

de 1921[242], La unificaci�n del Derecho penal en Suiza[243], El Anteproyecto de

C�digo penal sueco de 1916[244], La Pol�tica criminal en las legislaciones europeas y

norteamericanas[245], La vida penal en Rusia: las leyes penales y reformadoras de la

Rusia Sovi�tica[246], El nuevo C�digo penal argentino y los recientes proyectos

complementarios ante la modernas direcciones del Derecho penal[247], Psicoan�lisis

criminal[248] o C�digos penales iberoamericanos[249]. Por lo dem�s, la colecci�n El

criminalista recogi�, en un total de diecisiete tomos[250], sus innumerables art�culos

cient�ficos.

Especialmente importantes, por su profundidad dogm�tica, son La teor�a jur�dica del

delito[251], La ley y el delito[252], Derecho penal conforme al C�digo penal de

1928[253], y, sobre todo, su monumental Tratado de Derecho penal,

desgraciadamente incompleto por la muerte de su autor, pero del que se publicaron

siete voluminosos tomos: I, relativo al Concepto del Derecho penal y de la

Criminolog�a, Historia y legislaci�n penal comparada[254]; II, sobre Filosof�a y ley

penal[255]; III, El delito[256]; IV, El delito (Segunda parte: las causas de

justificaci�n)[257]; V, La culpabilidad[258]; VI, La culpabilidad y su exclusi�n[259]; VII,

El delito y su exteriorizaci�n[260].

Muy influido por las teor�as de DORADO MONTERO, y sigui�ndole aqu� fielmente, el

ideal pol�tico-criminal de JIM�NEZ DE ASòA se concreta en su concepci�n de un

Derecho penal del remoto porvenir al que haremos referencia infra.

[P�gina 197]

JOS� ARTURO RODRêGUEZ MU�OZ, fallecido a mediados de la d�cada de los




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cincuenta, fue Catedr�tico de Derecho penal en las Universidades de La Laguna y

Valencia.

Disc�pulo directo de JIM�NEZ DE ASòA, este profundo dogm�tico recibi� singular

influencia tambi�n de BINDING y, sobre todo de MEZGER[261], del que lleg� a traducir

al castellano su Tratado, traducci�n que adicion� con unas Notas sobre el Derecho

penal espa�ol magistrales[262], "que -en palabras de SAINZ CANTERO- representan el

m�s agudo modelo de elaboraci�n dogm�tica, adem�s de constituir un valioso

material para la interpretaci�n de nuestro Derecho positivo"[263].

Asimismo, tambi�n resultan destacables en el conjunto de su obra la monograf�a La

doctrina de la acci�n finalista[264] -que fue elogiada por el propio WELZEL[265]-, y la

Parte especial que public� junto a sus disc�pulos JASO ROL-DçN y RODRêGUEZ

DEVESA[266], a modo de continuaci�n de la Parte general de ANTîN ONECA[267].

Su propio maestro, JIM�NEZ DE ASòA, hace hincapi� en el superlativo desasosiego

sistem�tico del inquieto RODRêGUEZ MU�OZ:

"Fue partidario del an�lisis de los caracteres del delito cuando ley� a BE-LING;

mostr�ndose entusiasta de las normas de cultura bajo el influjo de M. E. MAYER; fue

mezgeriano convencido cuando el Profesor de Munich dio a la luz su Tratado, sin

perjuicio de discrepar en ciertos problemas de la culpabilidad, sobre todo en cuanto

respecta a la culpa; defendi� despu�s con calor la tesis del delito como conjunto, y

�ltimamente, a pesar de sus cr�ticas sobre la sistem�tica de los hechos culposos, hizo

signos de bienvenida a la teor�a finalista de la acci�n"[268].

JOS� ANTîN ONECA[269] ejerci� la docencia como Catedr�tico de Derecho penal en

las Universidades de Salamanca y Madrid, siendo tambi�n Magistrado del Tribunal

Supremo y director del Anuario de Derecho penal y ciencias penales[270]. Disc�pulo

de JIM�NEZ DE ASòA, su Tesis Doctoral vers� sobre El

[P�gina 198]

perd�n judicial[271], manteni�ndose en general siempre fiel a la l�nea metodol�gica

pol�tico-criminal de su maestro[272].

Su Parte general[273] es uno de los compendios dogm�ticos m�s brillantes que jam�s

se haya escrito sobre la disciplina. Tambi�n resultan destacables, por su exquisito

rigor y calidad, otros numerosos trabajos de tem�tica penal variada debidos a su

pluma, tales como Las formas de culpabilidad en las falsedades documentales[274],

Las estafas y otros enga�os en el C�digo penal y en la jurisprudencia[275], Delito

continuado[276], Notas cr�ticas al C�digo penal: las lesiones[277], La prevenci�n

general y la prevenci�n especial en la teor�a de la pena[278], El Derecho penal de la

Ilustraci�n y D. Manuel de Lardiz�bal[279], Los fines de la pena seg�n los penalistas

de la Ilustraci�n[280], La utop�a penal de Dorado Montero[281], El C�digo penal de

1848 y D. Joaqu�n Francisco Pacheco[282], Historia del C�digo penal de 1822[283], El

C�digo penal de 1870[284], Los proyectos decimon�nicos para la reforma del C�digo




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penal espa�ol[285], La teor�a de la pena en los correccionalistas espa�oles[286], Las

teor�as penales italianas de la posguerra[287], o La generaci�n espa�ola de la Pol�tica

criminal[288].

JOS� MARêA RODRêGUEZ[289] DEVESA[290], disc�pulo de RODRêGUEZ MU�OZ[291],

fue, adem�s de funcionario del cuerpo jur�dico-militar, Catedr�tico de Derecho penal

en las Universidades de Murcia, Valladolid y Madrid. En �l ejerci� gran

[P�gina 199]

influjo, adem�s del pensamiento de su maestro, la Dogm�tica de MEZGER[292].

Su Tesis Doctoral vers� sobre El hurto propio[293], y entre otras diversas obras

penales, son destacables, con gran difusi�n, su Derecho penal espa�ol en dos Tomos,

uno de Parte general[294] y otro relativo a la Parte especial[295], los cuales llegaron

a alcanzar las dieciocho ediciones y se siguieron actualizando -hasta la entrada

llegada del nuevo C�digo penal- gracias a la continuada revisi�n y puesta al d�a a

cargo de su disc�pulo ALFONSO SERRANO GîMEZ.

JOS� ANTONIO SAINZ[296] CANTERO[297], disc�pulo de JOS� MARêA STAMPA BRAUN,

detent� las C�tedras de Derecho penal de las Universidades de Santiago de

Compostela, Murcia y Granada[298]. Disc�pulo tambi�n directo de MEZGER en Munich,

recibe una fuerte influencia de la Dogm�tica alemana, complementada con un

profundo conocimiento de la italiana, herencia esta de su maestro STAMPA[299].

Supo aunar SAINZ CANTERO, con admirable lucidez, la profundidad dogm�tica y la

claridad expositiva, como prueban sus numerosas publicaciones, de entre las que se

pueden destacar ahora, a modo de ejemplo, La exigibilidad de conducta adecuada a

la norma en Derecho penal[300], La ciencia del Derecho penal y su evoluci�n[301], y

sus excelentes Lecciones de Derecho penal, Parte general[302].

XXII. La nueva defensa social.

1. Planteamiento.

La vieja pol�mica entre las Escuelas cl�sica y positiva ha seguido dejando su semilla

de discusi�n sobre la propia esencia y naturaleza del Derecho penal hasta tiempos

bien recientes[303].

[P�gina 200]

As�, ya desde los or�genes de dicha pol�mica, y m�s concretamente, desde las

aportaciones del positivismo, se vino hablando de Defensa social, y ello a modo de

respuesta frente a las insuficiencias del Derecho penal tradicional.

En efecto, el positivista FERRI se�ala en 1885: "Defensa social equivale a defensa del

orden jur�dico concreto (...) En el actual estado de la sociedad, se precisa entender por




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Defensa social no s�lo la protecci�n de toda colectividad contra los ataques de la

criminalidad at�vica, sino a la vez la de la clase dominante contra los ataques de la

criminalidad evolutiva, haciendo observar, sin embargo, que el Estado debe

defenderse contra la criminalidad evolutiva de modo distinto que contra la

criminalidad at�vica"[304].

Sobre este punto, concreta ALIMENA que la penalidad es una forma de Defensa social

actuada mediante la coacci�n psicol�gica[305].

PRINS, por su parte, considera que la Escuela penitenciaria, con su sue�o de

enmienda y enderezamiento de la voluntad, de moralizaci�n, de arreglo final de la

mayor�a de los detenidos, no ha podido realizar sus esperanzas, y este es el principal

motivo que ha hecho inclinarse a la ciencia penal hacia el lado de la Defensa social

m�s que hacia el de la expiaci�n. La Defensa social, por tanto, se manifiesta en su

forma m�s alta y m�s fecunda: ya no es la represi�n, es la protecci�n y la

asistencia[306].

Concretamente, el sistema de Defensa social propuesto por este autor es el siguiente:

a) La Defensa social persigue la protecci�n de la seguridad p�blica.

b) Debe compatibilizarse tal tutela de la p�blica seguridad con el m�nimo de

sufrimiento individual a trav�s de las medidas de Defensa social.

c) La noci�n esencial sobre la que gira el sistema de la Defensa social es el estado

peligroso.

d) Sobre la base de dicho estado peligroso, se reconoce el derecho del Estado a

intervenir sobre el individuo, no s�lo con posterioridad a la comisi�n del hecho, sino

incluso con antelaci�n: "degenerados, insuficientes, anormales profundos, patentizan

que son peligrosos cuando se han convertido en criminales. Pero, aun quedando fuera

de la criminalidad, constituyen una amenaza para ellos mismos y para los dem�s,

porque entregados a sus solas fuerzas, son incapaces de seguir una vida regular y se

hacen tanto m�s inquietantes cuanto m�s j�venes son y m�s abandonados est�n. El

Estado no puede pasar indiferente junto a ellos y dejar obrar a la iniciativa privada.

Aun en esta esfera est� obligado a garantizar el orden social"[307].

[P�gina 201]

e) Las medidas de Defensa social se ver�n complementadas con una amplia pol�tica

estatal de car�cter preventivo[308].

El objetivo ansiado por PRINS, en suma, no es otro que el de hacer reinar en las

relaciones entre los hombres un orden relativo; garantizar, en la medida de lo posible,

la persona, la vida, el patrimonio, el honor de los ciudadanos[309].




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SALDA�A, original como siempre, viene a hablar de una Defensa social universal que

lucha contra cualquier enemigo del ser humano o de la comunidad: contra los delitos

nacionales o internacionales, la inmoralidad, la ignorancia, la miseria, la tiran�a, las

epidemias, la guerra[310].


La Defensa social, por tanto, no es un movimiento nuevo, aunque as� la titulen

algunos de sus representantes, ni tampoco homog�neo o unidireccional, sino que

presenta tantos matices, pr�cticamente, como autores la sustentan.

En ella pueden distinguirse, en tal sentido, varias corrientes de opini�n:

a) Direcci�n extrema: con autores como GRAMATICA, MERGEN, MENDOZA y MATTIA.

b) Direcci�n moderada: con ANCEL y LEVASSEUR.

c) Direcci�n conservadora: con autores como NUVOLONE o GUARNERI[311].

Hacia mediados de la d�cada de los 60 del siglo XX, FILIPPO GRAMATICA sienta las

bases del movimiento de la nueva Defensa social, heredero directo de la Escuela

positiva[312] y con innegables reminiscencias del Derecho penal ut�pico de DORADO

MONTERO.

En efecto, en su obra Principios de Defensa social[313], GRAMATICA trata,

nuevamente, de acabar con el concepto de delincuente en cuanto infractor de la ley

penal, para abrir paso al de individuo antisocial, al cual, en vez de penas, deben serle

aplicadas particulares e individualizadas medidas de defensa social de duraci�n

indeterminada.

Con ello, aboga GRAMATICA por la desaparici�n del Derecho penal en cuanto tal, que

se ver�a as� sustituido por el Derecho de Defensa social o contra la

[P�gina 202]

antisocialidad[314]: "no m�s Derecho penal, sino Derecho de Defensa social"[315].

As� pues, afirma dicho autor que con su tipicidad y generalidad abarcar� este nuevo

sistema de la Defensa social todos los aspectos, incluso aquellos que permanec�an

fuera o estaban decididamente olvidados por el Derecho penal, en especial el

preventivo[316].

Sobre la base de que el infractor merece toda la asistencia de la sociedad, y debe ser

curado y readaptado al vivir social[317], expone este autor los caracteres esenciales

de tales medidas de Defensa social aplicables:




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a) Han de ser totalmente sustitutivas de la pena.

b) Han de tener car�cter unitario.

c) Deben contener tambi�n los medios de prevenci�n.

d) Han de ser de car�cter indeterminado, ya que han de ser continuamente

modificables, en el curso de la ejecuci�n, y en relaci�n con la constante evaluaci�n de

la personalidad.

e) En principio, las medidas aplicables a los menores y a los mayores de edad no

habr�n de diferir, sino en atenci�n a las exigencias de la distinta personalidad.

f) Habr�n de ser adecuadas, es decir, habr�n de relacionarse con el hecho

objetivamente considerado[318].

SERRANO GîMEZ, entre otros, ha valorado cr�ticamente estas aportaciones. En

efecto, los principios de Defensa social mantenidos por GRAMATICA no son una

respuesta al Derecho penal, ni a los problemas que plantea la pena y su ejecuci�n, ya

que carecen de unos presupuestos sistem�ticos y precisos que sustituyan a la teor�a

del delito. En cuanto a la pena, los sustitutivos de Defensa social que se proponen son

igualmente imprecisos y muy generales; su preferencia por la prevenci�n general la

hereda del positivismo. Sus presupuestos, por tanto, son muy generales. No presenta

soluciones concretas y, en suma, son una verdadera utop�a en cuanto a la posibilidad

de aplicaci�n, as� como respecto a la consecuci�n de resultados positivos[319].

Tambi�n expl�citamente incardinado en esta corriente, MARC ANCEL, en su obra La

nueva Defensa social: un movimiento de Pol�tica criminal humanista[320], viene a

pronunciarse contra los abusos antihumanistas a los que puede

[P�gina 203]

conducir el exceso de juridismo en el �mbito penal.

Las propuestas de ANCEL pueden sintetizarse en las siguientes:

a) La Defensa social se erige a modo de concepci�n general del Derecho penal, en un

af�n de proteger a la sociedad frente a la criminalidad.

b) Para llevar a cabo dicha tutela, las medidas propuestas son de un car�cter

esencialmente extrapenal, y se destinan a neutralizar al delincuente mediante

procesos sociales, educativos y curativos.

c) La Pol�tica criminal debe encauzarse, pues, b�sicamente hacia la resocializaci�n del

infractor.

d) Se otorga primac�a, por tanto, a la prevenci�n especial frente a la general.




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e) En orden a la pretendida resocializaci�n de los infractores, el Derecho penal se

debe humanizar, tanto en el �mbito material como procesal.

f) Para la consecuci�n de tales fines, el Derecho penal debe basarse en un

conocimiento cient�fico del hecho criminal y de la personalidad del infractor[321].

g) En consecuencia, en la Defensa el delito no se concibe en cuanto ente jur�dico

abstracto, sino a modo de expresi�n de la personalidad del autor.

h) La Justicia penal no debe caracterizarse por su organizaci�n formal y

administrativa, sino por su funci�n social[322].

Pudiera pensarse, a la vista de tales postulados, que la nueva Defensa social se

identifica b�sicamente con la propia Escuela positiva, lo cual, sin embargo, el propio

ANCEL se encarga de negar, marcando las siguientes diferencias entre ambas

corrientes:

a) La nueva Defensa social rechaza el determinismo positivista y admite, en

consecuencia, el libre albedr�o del ser humano, cuyo comportamiento, por tanto, no se

considera completamente fijado de antemano por los factores sociales, culturales,

psicol�gicos o biol�gicos.

b) La responsabilidad moral del hombre se erige, pues, en uno de los pilares del

sistema de la nueva Defensa social.

c) La nueva Defensa social no se adscribe plenamente a las r�gidas clasificaciones

aprior�sticas de los tipos de delincuente elaboradas por los positivistas[323].

[P�gina 204]

En conclusi�n, lo que pretende la propuesta de ANCEL es "precisamente, integrar leal

y audazmente esos medios de individualizaci�n del tratamiento en una amplia Pol�tica

criminal que les dar� todo su valor, a fin de llegar a una protecci�n completa de la

sociedad por la protecci�n misma del individuo"[324].

SERRANO GîMEZ, a pesar de reconocer la creciente influencia de las concepciones de

ANCEL, deja constancia de sus puntos d�biles:

a) No hay una concepci�n clara respecto del Derecho penal, para el que no se fijan

postulados concretos.

b) Como suced�a con la Defensa social de GRAMATICA, hay una defensa a ultranza de

la prevenci�n especial, en un sistema de medidas donde desaparece la pena.

c) No se presentan soluciones concretas en la lucha contra el delito, sino postulados

generales que dif�cilmente se pueden llevar a la pr�ctica[325].




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BERISTAIN IPI�A, por su parte, califica la direcci�n de ANCEL, en el concreto marco del

movimiento de la Defensa social, como la m�s extendida y moderna, la m�s

l�gicamente estructurada, la m�s libre de extremismos ut�picos y la que agrupa a los

mejores juristas[326].

3. Valoraci�n.

Las propuestas de la Defensa social, tal y como la formulan sus genuinos

representantes, como GRAMATICA o ANCEL, se nos antojan excesivamente vagas y

ut�picas, pr�cticamente irrealizables al pie de la letra. Como sus propios defensores

reconocen, abogar por la desaparici�n del Derecho penal es hermoso y admirable,

pero ut�pico[327].

No obstante, es de reconocer que el esp�ritu de esta concepci�n alternativa del

sistema penal est� penetrando poco a poco, desde hace ya varias d�cadas, en los

�mbitos doctrinales y tambi�n legislativos del panorama comparado, con reformas,

especialmente en materia de regulaci�n de la pena y la medida de seguridad, y en

�mbitos como el Derecho penal del menor, tendentes a una mayor flexibilidad y

humanizaci�n, a la vez que a una m�s eficaz consecuci�n de los fines preventivo-

especiales.

[P�gina 205]

XXIII. Direcci�n teleol�gica.

El punto de partida de la moderna direcci�n teleol�gica puede situarse en la

publicaci�n de la primera edici�n de la obra, de CLAUS ROXIN[328], Kriminapolitik und

Strafrechtssystem[329], en 1970[330].

La metodolog�a propuesta por ROXIN es ecl�ctica, aglutinadora de diversas corrientes

dogm�ticas y pol�tico-criminales, en lo que �l mismo califica en cuanto m�todo de

s�ntesis[331].

Lo que inspira a ROXIN es el objetivo de superar las barreras que tradicionalmente

han venido separando y descoordinando a Dogm�tica y Pol�tica criminal. De ah� que

trate de armonizar la metodolog�a, el sistema y los fines de ambas con el objeto de

ofrecer soluciones satisfactorias a los problemas reales planteados en la

pr�ctica[332]. Tal es la teleolog�a del sistema roxiniano:

"Si se estructura la teor�a del delito en este sentido, teleol�gicamente, desaparecer�n

las objeciones que se formulan contra la Dogm�tica abstracto*conceptual proveniente

de los tiempos positivistas. Una desvinculaci�n entre construcci�n dogm�tica y

exactitud pol�tico-criminal es, desde un principio, imposible y tambi�n pierde su

sentido el voluble procedimiento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor




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criminol�gica y la Dogm�tica jur�dico-penal: pues el transformar los conocimientos

criminol�gicos en exigencias pol�tico-criminales y estas, a su vez, en reglas jur�dicas

de lege lata o ferenda, es un proceso cuyos estad�os concretos son igualmente

importantes y necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo. Una tal

penetraci�n de la Pol�tica criminal en el �mbito jur�dico de la ciencia del Derecho

penal no conduce tampoco a un abandono o a una relativizaci�n del pensamiento

sistem�tico, cuyos frutos en la claridad y seguridad jur�dicas son irrenunciables; por el

con-

[P�gina 206]

trario, las relaciones internas de un sector jur�dico, que s�lo pueden radicar en lo

normativo, son puestas de relieve m�s claramente por un sistema teleol�gico, que por

uno deducido de axiomas o abstracciones"[333].

ROXIN trata, pues, de resolver los problemas dogm�ticos con soluciones pol�tico-

criminales eficaces y pr�cticas, superando as� los lastres de excesivo formalismo,

abstracci�n y alejamiento de la realidad que tradicionalmente han venido aquejando a

la ciencia dogm�tica[334].

En efecto, para ROXIN las debilidades de los sistemas abstractos no s�lo radican en su

posici�n defensiva contra la Pol�tica criminal, sino, de un modo m�s general a�n, en

un abandono de las particularidades del caso concreto; en que, por tanto, en muchos

casos se paga la seguridad jur�dica a costa de un menoscabo de la Justicia. De esta

forma, un sistema cerrado aparta a la Dogm�tica, por un lado, de las decisiones

valorativas pol�tico-criminales y, por otro, la incomunica de la realidad social, en lugar

de dejarle abierto el camino a la misma[335].

Por esta v�a roxiniana se llega, como pone de manifiesto CUELLO CONTRE-RAS, a la

ciencia penal de hoy, entre la Dogm�tica y la Pol�tica criminal[336].

En tal sentido, las tareas de futuro que ROXIN propone para la ciencia del Derecho

penal son las siguientes:

a) Las funciones dogm�ticas tradicionales.

b) Servir de banco de pruebas para la continuada revisi�n y actualizaci�n de las

instituciones del sistema penal.

c) Prestar mayor atenci�n al Derecho comparado.

d) Acercarse y conectarse en mayor medida a las orientaciones legislativas y

jurisprudenciales.

e) Impulsar una Pol�tica criminal cient�fica que posibilite un proceso permanente de

reforma.




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f) Proporcionar las bases cient�ficas para la elaboraci�n de un Derecho penal europeo

e internacional[337].

XXIV. El moderno derecho penal.

En su monograf�a Proleg�menos para la lucha por la modernizaci�n y expansi�n del

Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, LUIS

[P�gina 207]

GRACIA MARTêN sienta las bases de lo que �l considera ha de ser, materialmente, un

moderno Derecho penal:

"Para que el Derecho penal del presente merezca adquirir la condici�n de moderno

ser� preciso que el mismo se distinga del liberal de la Ilustraci�n no s�lo por

extenderse a nuevos y distintos �mbitos o formas de los tradicionales, sino tambi�n

que suponga una ruptura substancial con aquel, esto es, una desviaci�n de por lo

menos alguno de sus principios o aspectos fundamentales (...) Me limito a decir que si

la denominaci�n m�s adecuada al Derecho penal tradicional de la Ilustraci�n, para

distinguirlo as� del sector al que hoy se denomina moderno, es la de liberal, la que a

su vez me parece m�s adecuada para este es la de Derecho penal del Estado social,

pues el mismo es inequ�vocamente la expresi�n de dicha forma de Estado. Con todo,

a�n he de dejar aqu� meramente indicado que el Derecho penal (moderno) del Estado

social de Derecho s�lo puede tener un contenido hist�rico, como lo tuvo el del Estado

liberal, y por lo tanto un car�cter transitorio. Pues el Estado social de Derecho s�lo

puede ser entendido como una forma jur�dico-pol�tica -eso s�, de car�cter material- de

tr�nsito hacia el aut�ntico Estado (material) de Derecho, como lo ser� el Estado

democr�tico de la futura sociedad socialista a la que la humanidad est� abocada a

llegar de modo inexorable por ser la �nica forma de organizaci�n en la que todo ser

humano podr� ver reconocida su dignidad de persona. Si en la sociedad socialista

habr� o no necesidad de un Derecho penal, esta es una cuesti�n cuyo tratamiento

exceder�a en mucho el �mbito de este trabajo y, por lo tanto, una cuesti�n que aqu�

debe quedar sin respuesta"[338].

En respuesta a los postulados dial�cticos de los fil�sofos de la Escuela de Frankfurt,

representada por autores como HORKHEIMER, ADORNO[339] o HABERMAS[340], y a

su proyecci�n conservadora en el �mbito penal de la mano de HA-SSEMER[341],

analiza GRACIA MARTêN el moderno Derecho penal estructur�ndolo en los siguientes

aspectos y �mbitos[342]:

a) El denominado Derecho penal del riesgo[343], basado en la creciente

[P�gina 208]

previsi�n de tipos de peligro como consecuencia de la sociedad de riesgos -idea

formulada por el soci�logo alem�n ULRICH BECK[344]- en que se desenvuelve la vida




24 de Feb 09:57


actual.

b) El Derecho penal econ�mico y ambiental, que constituye en opini�n de GRACIA

MARTêN la m�s destacada e importante manifestaci�n particular del Derecho penal

moderno[345].

c) El Derecho penal de la empresa: el moderno Derecho penal de la empresa plantea,

sin duda, a la ciencia penal del presente uno de sus retos m�s importantes. En efecto,

como observa GRACIA MARTêN, m�s all� de las cuestiones pol�tico-criminales que

suscita esta parcela en el �mbito de la Parte especial, los problemas que plantea en el

plano de la imputaci�n constituyen un duro banco de pruebas para la validez, sobre

todo, de una teor�a general de la responsabilidad penal que, como la hasta ahora

vigente, se ha construido sobre la base de un modelo de criminalidad violenta e

individual. Esta, sin embargo, apenas tiene algo en com�n con el modelo de la nueva

criminalidad econ�mico-empresarial que se desarrolla en contextos de actividad

colectiva realizada por una pluralidad de sujetos que act�an de acuerdo con el

principio de la divisi�n del trabajo y de funciones y en posiciones de supra y

subordinaci�n jer�rquicas. Por tal motivo, la necesidad de hacer frente a este tipo de

criminalidad con el Derecho penal ha puesto en jaque a casi todos los instrumentos

dogm�ticos tradicionales y, desde luego, ha convertido ya en obsoleta a la Parte

general tradicional de nuestra disciplina en la medida en que los conceptos y

estructuras desarrollados por la misma se proyectan s�lo a campos de realidad social

muy reducidos y en que, por tanto, en principio, aquellos no pueden ofrecer ninguna

respuesta segura a los problemas de imputaci�n que plantea el Derecho penal

moderno en general, y el de la empresa en particular, como una de las

manifestaciones m�s destacadas del mismo[346].

d) El Derecho penal de la globalizaci�n: la criminalidad globalizada, para la cual,

conforme a los modernos mecanismos t�cnicos, log�sticos y legales, las fronteras se

hacen relativas, exige asimismo un adecuado y novedoso marco de respuesta por

parte del sistema penal.

e) El Derecho penal de la Uni�n Europea: en este �mbito, hay que reconocer dos

fen�menos: el de la europeizaci�n del Derecho penal de los

[P�gina 209]

Estados miembros[347] y el de la futura implantaci�n de un Derecho penal

supranacional europeo[348].

f) El denominado Derecho penal del enemigo: El concepto de Derecho penal del

enemigo ha sido formulado por G�NTHER JAKOBS[349] para contraponerlo al de

Derecho penal del ciudadano[350]. Derecho penal del ciudadano es

[P�gina 210]

aquel ideado para ser aplicado a quienes infrinjan la ley penal de modo incidental o




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espor�dico. Por contra, el Derecho penal del enemigo se dirige a los que se dedican

asidua y profesionalmente a la actividad delictiva, esto es, a los que han abandonado

permanentemente el Derecho[351]. Para GRACIA MARTêN, este Derecho penal del

enemigo se aparta de los fines ordinarios del Derecho penal, es decir, de la

reafirmaci�n del Ordenamiento jur�dico o de la norma infringida conforme a la

ideolog�a de la prevenci�n general positiva, de la prevenci�n general y de la

prevenci�n especial rehabilitadora o de reinserci�n social. Se tratar�a m�s bien de una

legislaci�n de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo �nico fin ser�a su exclusi�n e

inocuizaci�n. En �l se renunciar�a a las garant�as materiales y procesales del Derecho

penal de la normalidad. Y en la medida en que semejantes regulaciones suponen la

introducci�n de nuevas figuras delictivas, la ampliaci�n de las existentes, el

adelantamiento de las barreras de protecci�n de bienes jur�dicos, y tambi�n una

agravaci�n a veces desproporcionada de las penas, no puede haber duda -concluye

GRACIA- sobre la adscripci�n de las mismas al corpus del Derecho penal

moderno[352].

La alemana URSULA NELLES, por su parte, en su trabajo La ciencia del Derecho penal

ante las tareas del futuro[353], concreta los siguientes trazos vertebradores de los

sistemas penales actuales:

a) El Derecho penal bajo un orden mundial de la econom�a[354].

b) El cambio de �poca, caracterizado por la disoluci�n de los actuales modelos

ordenativos[355].

[P�gina 211]

c) La globalizaci�n[356], regida a su vez por las siguientes m�ximas:

a') Intangibilidad del mercado. b') Desregulaci�n.

c') Neodarwinismo.

d) Apertura de fronteras de todo tipo[357].

e) Consecuencias para el futuro Derecho penal: apunta NELLES al respecto que "en el

futuro existir� (deber� existir) igualmente un Derecho penal o un equivalente suyo.

Pero de la misma manera que en su d�a se sustituy� el binomio caballo y carreta por

el de autom�vil y gasolina, del mismo modo que martillo y clavo se pueden sustituir

por destornillador y tornillo, es posible que el normal binomio culpabilidad y pena se

vea sustituido en algunos campos por algo similar a atribuci�n y pago de los costes o

incluso por el binomio positivo responsabilidad por el bienestar general y provecho

individual. Probablemente tambi�n conceptos normativos se ver�n sustituidos por

otros t�cnico-cognitivos, tales como los que actualmente conocemos en la realidad,

como la polic�a de Internet, cuyos funcionarios act�an virtual y eficientemente como

cyber-cops (polic�as cibern�ticos) o netnannies (ni�eras de la red)"[358].




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LOTHAR KUHLEN, por su parte, apunta los siguientes desaf�os a los que se enfrenta la

Pol�tica criminal de nuestro tiempo:

a) La progresiva ampliaci�n de la tutela penal a bienes jur�dicos de car�cter universal

y dif�cilmente precisables.

b) El adelantamiento de las barreras punitivas del Derecho penal a trav�s de la

implantaci�n de delitos de peligro abstracto.

c) El debilitamiento de la imputaci�n individual en favor de sistemas de imputaci�n de

la responsabilidad por conductas relacionadas con organizaciones criminales.

d) La flexibilizaci�n de las consecuencias jur�dico-penales.

[P�gina 212]

e) La ampliaci�n de las competencias policiales.

f) La flexibilizaci�n del procedimiento penal mediante la supresi�n de formalidades y

la progresiva importancia de los acuerdos entre las partes[359].

G�NTHER HEINE, finalmente, concreta estos tres retos:

a) Desestatalizaci�n.

b) Internacionalizaci�n.

c) Instrumentalizaci�n del Derecho penal para la resoluci�n de crisis sociales[360].

XXV. El derecho penal del porvenir.

Bajo el influjo de la direcci�n ut�pica de DORADO MONTERO, JIM�NEZ DE

ASòA formul� su Derecho penal del remoto porvenir sobre las siguientes bases[361]:

a) Sustituci�n del delito por el estado peligroso a modo de detonante de la

intervenci�n jur�dico-penal: en efecto, para JIM�NEZ DE ASòA el delito nada valdr� en

s�; a lo sumo ser� el s�ntoma de la peligrosidad del sujeto, que podr� manifestarse de

cualquier otro modo, sin necesidad de que el hecho realizado sea delito ni su

conducta claramente criminal. Bastar� el estado peligroso del agente; los delitos,

pues, como tales, han de desaparecer, e incluso no habr� para qu� enumerarlos ni

definirlos en la ley de modo cerrado, sino como ejemplificaci�n. El futuro legislador se

preocupar� tan s�lo de que el estado peligroso se halle en primer plano. En suma,

se�ala JIM�NEZ DE ASòA que en vez de delitos se definir�n y considerar�n en el

C�digo del porvenir, posiciones de estado peligroso, permanentes o temporales

estados de peligrosidad subjetiva, que pueden coincidir o no con lo que hoy se halla




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catalogado como delito en la Parte especial de los C�digos penales[362].

b) Establecimiento de medidas tutelares, en lugar de penas: la pena perder� su vieja

t�nica de severidad, y hasta los restos del expiacionismo ser�n radiados de la nueva

ley con el nombre de la pena, que ser� sustituido por el de medida tutelar y

aseguradora, m�s conforme con el nuevo contenido. Entre las medidas aplicables, se

har� la distinci�n impuesta por el estado peculiar del

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sujeto peligroso. La pena, pues, no ser� tal pena, y no habr�, por tanto, que

enumerarla tampoco en la nueva ley, y mucho menos podr� tas�rsela a priori: todos

los medios que se empleen ser�n, como concluye JIM�NEZ DE ASòA, de duraci�n

indeterminada[363].

c) Establecimiento de nuevos Jueces con pleno arbitrio: los Jueces del nuevo sistema

penal gozar�n del m�s absoluto arbitrio, como lo tienen hoy los m�dicos y los

maestros. Esto es l�gica consecuencia de las f�rmulas precitadas para el delito y la

pena: si la ley no define hechos objetivos con figura delictiva t�pica y acabada, sino

que s�lo alude a posiciones espirituales de temibilidad, imposibles de definir con

perfiles definitivos; si la pena no es pena, sino esos medios tutelares y aseguradores

que han de reemplazarla y que no se ofrecen en cat�logo cerrado; si el Juez futuro

debe decidir cu�ndo el sujeto es peligroso y puede aplicar cuantos medios se le

ofrezcan para su enmienda y protecci�n defensiva, ha de necesitar de amplia libertad

de acci�n. Mas, como observa este autor, es lo cierto que como esto deja ya de ser

Derecho, o, a lo sumo, ser� un Derecho que no se concibe hoy como rama jur�dica, los

nuevos Jueces no ser�n s�lo juristas, sino antrop�logos, psic�logos, psiquiatras y

pedagogos, verdaderos m�dicos sociales, en fin. Deber�n poseer, por consiguiente,

una s�lida cultura biol�gica, antroposociol�gica, psicol�gica y psiqui�trica, adem�s de

jur�dica[364].

d) Sustituci�n de los establecimientos penitenciarios por otros de car�cter tutelar: los

establecimientos penitenciarios de hoy ser�n demolidos materialmente cuando

espiritualmente se derribe el concepto de pena. Las viejas c�rceles, prev� JIM�NEZ DE

ASòA, ser�n reemplazadas por reformatorios, instituciones tutelares y asilos

manicomiales. La salida de estos nuevos institutos no se fijar� de antemano por los

Jueces: la soltura depender� de que se logre el fin deseado. Cuando el sujeto a

tratamiento est� corregido y cuando deje de ser peligroso, deber� ser reintegrado a la

vida social. Quienes apreciar�n de modo m�s perfecto los progresos de readaptaci�n

del individuo tratado, son los que dirigen y aplican el sistema de tutela protectriz, y

ellos, con el Juez que decret� la medida, han de ser los que ordenen la libertad del

delincuente o peligroso. Si el papel de los nuevos penitenciaristas cobra tan

destacada trascendencia, es l�gico que no s�lo han de conocer los reglamentos de las

instituciones donde sirvan, sino que se les exigir� el mismo tipo de educaci�n y

cultura que el indicado para los juzgadores del porvenir, aunque en m�s modesto

plano[365].




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e) Desaparici�n del C�digo penal </i>: en el nuevo Derecho protector de los

delincuentes, no ser� pues preciso un C�digo con car�cter jur�dico y de tipo

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coactivo; ser� suficiente, para garantizar contra posibles arbitrariedades, un simple

expediente de temibilidad[366].

f) Posibilidades de puesta en pr�ctica de este nuevo Derecho, no ya penal, sino

tutelar: "este sistema que hemos adscrito al futuro, Àes utop�a que jam�s se realizar�,

o un conjunto de ideales que, en tiempo m�s o menos pr�ximo, podr� plasmarse en

f�rmulas vigentes? De ning�n ideal debe decirse que no es de este mundo. Los

hombres han logrado realizar progresos mec�nicos y sociales que nuestros

antepasados no se atrevieron a so�ar. Hubo �pocas en que nadie sospech� que se

pudiera viajar por el espacio, en aparatos m�s pesados que el aire, y en que lanzar

palabras a trav�s de grandes distancias, sin el auxilio de hilos, hubiera sido una loca

utop�a. El Derecho protector de los criminales no es un sistema ilusorio que jam�s

podr� ser practicado. Demos cuerpo a la esperanza de que un d�a lo veremos regir

con eficiencia m�xima, desplazando de un modo definitivo al secular procedimiento

de castigos que hoy se halla articulado en los C�digos, cuando ya no se hagan

apreciaciones desvaliosas de la conducta llamada criminal"[367].

En conclusi�n, "para poder dejar en paz mi propio esp�ritu (...) Yo espero, y en la

espera anhelo, que llegue una �poca en que el Derecho penal desaparezca, es decir,

que se incorpore a una de las m�ltiples ramas de la medicina social, y as� como est�

ya pret�rita la �poca en que se trataba a los dementes como a los reos, que se

modifiquen las concepciones sociales hasta el punto que a los delincuentes se les

corrija, se les enmiende o se les cure, de la misma manera que se educa al ni�o o se

asiste al enfermo"[368].

De este Derecho penal concebido por JIM�NEZ DE ASòA, o mejor dicho, de la tan

ansiada desaparici�n del Derecho penal, puede decirse lo que ya hemos reiterado en

p�ginas precedentes al valorar, verbigracia, las aportaciones de la corriente

anarquista, de DORADO MONTERO o de la propia Defensa social: se trata de una bella

construcci�n de encomiables ideales, pero ut�pica e irrealizable en nuestra opini�n,

por m�s que, con ESER, pueda esbozarse que la utop�a es la base del progreso[369].

[P�gina 215]

XXVI. Sistemas capitales.

1. Planteamiento.

La pena de muerte constituye la m�s grave de cuantas pueden figurar en las

legislaciones penales, ya que consiste en la privaci�n del bien jur�dico m�s preciado,

del derecho humano m�s elemental y precioso, cual es el derecho a la vida[370].




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Por obra de esta pena, la concepci�n del Derecho penal en cuanto mecanismo de

violencia institucionalizada cobra, en este punto, pleno sentido y rigor gramatical.

2. Evoluci�n.

La pena capital nace con la propia humanidad, en forma de venganza o linchamiento.

Asimismo, fue generalizada y frecuentemente utilizada por los Ordenamientos

antiguos, generalmente tambi�n unida a terribles suplicios que, aplicados durante

horas o d�as, terminaban por extinguir la vida del reo.

A consecuencia del pensamiento ilustrado, ya el C�digo franc�s de 1791 la separ� de

los tormentos, concret�ndola sencillamente en cuanto un as�ptico acto de privaci�n

de la vida.

Tal vez fue ese el hist�rico punto de partida, con las aportaciones ilustradas de

autores como BECCARIA o VOLTAIRE, del movimiento abolicionista, inici�ndose ya

desde entonces una intensa pol�mica todav�a vigente e irresuelta en muchos pa�ses.

De hecho, por ejemplo, en un pa�s como Argentina, el setenta y siete porciento de los

ciudadanos se siguen manifiestando a favor de la aplicaci�n de la pena capital.

3. Abolicionismo.

En cuanto a los postulados esgrimidos para abolir la pena de muerte, pueden

concretarse los siguientes:

a) La vida humana es el bien jur�dico supremo, el m�s elemental de los derechos que

tiene toda persona por el simple hecho de serlo. Ejecutar la pena de muerte es

extinguir a la persona.

b) ÀQui�n es el Estado para contradecir al orden universal, a la m�s preciosa ley

natural?

c) La pena capital niega al condenado toda posibilidad de reeducaci�n y reinserci�n,

siendo absolutamente contraria, por tanto, al fundamento de la prevenci�n especial.

[P�gina 216]

d) Tampoco se trata de una pena eficaz desde el punto de vista preventivo-general,

de manera de que en los pa�ses en que se aplica, los �ndices de criminalidad no

vienen a descender.

e) La ejecuci�n del reo supone la negaci�n del perd�n, y con ello, de la compasi�n y el

amor al ser humano, pilares sobre los que tambi�n debe asentarse toda convivencia

social. Supone, por tanto, un claro conflicto entre Ordenamiento estatal y conciencia

personal.




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f) Es una pena contraria a la cultura jur�dica y social contempor�nea relativa a los

derechos humanos, cultura plasmada fundamentalmente, entre muchos otros

Instrumentos internacionales, en la Declaraci�n universal de los derechos humanos de

1948.

g) Los errores judiciales resultan en este caso -en mayor medida que en los dem�s-

absolutamente irreparables.

h) La espera de la ejecuci�n a se prolonga frecuentemente durante a�os en el

denominado corredor de la muerte -a veces hasta veinte en pa�ses como Estados

Unidos-, lo que supone una doble pena, la capital y la de vivir en unas condiciones de

ansiedad insostenibles.

i) Los medios empleados, por m�s que puedan parecer sofisticados, siguen

prolongando el dolor, el sufrimiento y la agon�a del reo.

j) En los Ordenamientos que establecen ejecuciones p�blicas, las investigaciones

sociol�gicas han demostrado que, lejos de surtir la contemplaci�n de semejante acto

por las masas un efecto preventivo-general, lo �nico que se consigue es fanatizarlas

morbosamente.

4. Antiabolicionismo.

Tales argumentos, que abogan por el mantenimiento y la eficacia de la pena capital,

pueden ser condensados en los siguientes:

a) En primer lugar -dicen tales argumentos-, puesto que se trata de una pena tan

antigua como el propio hombre, debe considerarse algo natural y consustancial a �l.

b) Se trata adem�s -seg�n afirman los partidarios de la misma- de la pena cuya

ejecuci�n resulta m�s econ�mica para el Estado.

c) En contra de las evidencias estad�sticas, los antiabolicionistas siguen empe�ados

en que la pena capital surte efectos ejemplarizantes, preventivogenerales.

d) A trav�s de la ejecuci�n de los delincuentes m�s peligrosos, estiman los

antiabolicionistas que la sociedad se va purificando como un cesto del que se van

extrayendo las manzanas podridas.

[P�gina 217]

e) En un mundo lleno de violencias, muertes, atentados, hambrunas, enfermedades,

pandemias, guerras, revoluciones, etc., algunos partidarios de la ejecuci�n capital

parecen llegar a esgrimir: Àqu� importancia cuantitativa tiene la vida de unos cuantos

m�s?




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f) Hay penas -prosiguen estos argumentos- m�s crueles y aflictivas para determinados

reos que la propia muerte, como pueden ser un largo confinamiento en un odioso

presidio o la reclusi�n perpetua, en la que tampoco cabe la funci�n preventivo-

especial.

g) Todas las penas ejecutadas a consecuencia de errores judiciales son igualmente

irreparables, no s�lo la de muerte -puntualizan sus partidarios-.

h) S�lo la ley del tali�n -finalizan los argumentos antiabolicionistas- es la

verdaderamente justa. As� pues, al homicida le corresponde morir.

5. Panorama comparado.

Siguiendo un orden cronol�gico, citaremos los siguientes pa�ses que, entre otros, han

abolido de sus Ordenamientos punitivos la pena capital: Portugal[371], Holanda[372],

Noruega[373], Uruguay[374], Suecia[375], Dinarmarca[376], Italia[377],

Alemania[378], Canad�[379], Ciudad del Vaticano[380], Gran Breta�a[381],

Espa�a[382], Francia[383], Hungr�a[384], Angola[385], Grecia[386] o Sud�frica[387].

Afortunadamente, la abolici�n de la pena de muerte en los Ordenamientos se halla en

proceso creciente. As�, por ejemplo, pa�ses como B�lgica, en los que ya est� abolida

de facto, esto es, en la pr�ctica, terminar�n, tarde o temprano, por plasmar la

abolici�n de iure.

En cuanto a los pa�ses que siguen manteniendo la pena capital, hay que

[P�gina 218]

decir primeramente -por desgracia-, que siguen actualmente siendo mucho m�s

numerosos que los que la han abolido. As�, citaremos s�lo ejemplos como los de

Albania, Camer�n, Chile, China, Cuba, la mayor�a de los Estados Unidos de

Norteam�rica, India, Jap�n, L�bano, Libia, Marruecos, Rusia, Siria, T�nez o Turqu�a. En

todos ellos la delincuencia se intensifica y crece m�s deprisa que en aquellos pa�ses

que han abolido semejante contrasentido jur�dico, cual es la negaci�n del derecho a la

existencia humana.

6. Sistema espa�ol.

En orden a evitar remontarnos a los m�s arcaicos momentos de crueldad, baste

comenzar diciendo que durante los siglos XVI a XVIII la pena capital se ejecutaba en

nuestro pa�s generalmente a trav�s de la horca, por m�s que la multiplicidad de

confusas leyes y fueros aplicables permit�a muchas veces al Juez determinar la forma

de ejecuci�n.




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El por desgracia tan castizo garrote aparece en el siglo XVII y se va consolidando

paulatinamente, al tiempo que van desapareciendo los tormentos y suplicios que

sol�an preceder a la ejecuci�n del reo.

En un elogioso alarde de humanidad, propio del movimiento liberal-popular de las

Cortes de C�diz y de la heroica resistencia que venci� a la invasi�n francesa, la

Comisi�n redactora del Proyecto de C�digo penal de 1822 especul� con la posibilidad

abolicionista, aunque tal iniciativa finalmente no prosper�.

En todo caso, el texto punitivo de 1822 ya significaba un cierto progreso en la

materia, por cuanto establec�a que "el reo condenado a muerte sufrir� en todos los

casos la de garrote, sin tortura alguna ni otra mortificaci�n previa de la persona".

Asimismo, se ordenaba que "desde la notificaci�n de la sentencia hasta la ejecuci�n

se tratar� al reo con la mayor conmiseraci�n y blandura; se le proporcionar�n todos

los auxilios y consuelos espirituales y corporales que apetezca, sin irregularidad ni

demas�a; y se le permitir� ver y hablar las veces y el tiempo que quiera a su mujer,

hijos, parientes o amigos, arreglar sus negocios, hacer testamento, y disponer

libremente de sus ropas y efectos con a arreglo a las leyes"[388].

Tras la derogaci�n de hecho del C�digo de 1822, ejemplar en no pocos aspectos, se

vuelve a las ejecuciones a trav�s de la horca, e incluso de la hoguera en caso de

herej�a. No obstante, en 1828 Fernando VII restituye la pena de garrote.

Tal t�cnica de ejecuci�n del reo, la de garrote, es la mantenida en los C�digos

punitivos de 1848 y 1870, reserv�ndose el fusilamiento para el caso de delitos

militares.

[P�gina 219]

Por su parte, el texto de 1928 se remite al respecto a lo que dispongan los

reglamentos, de manera que en Reglamento de 10 de diciembre de ese a�o se

mantiene la ejecuci�n por garrote.

El C�digo republicano de 1932 acoge por fin la tesis abolicionista y suprime la pena de

muerte. Sin embargo, en el �mbito de la legislaci�n penal especial, la Ley de 11 de

octubre de 1934 la restablece para ciertos delitos de terrorismo y bandolerismo.

Con el advenimiento del R�gimen del General Franco, la Ley de 5 de julio de 1938

vuelve a incluir en el C�digo la pena capital bajo el argumento de que "la desaparici�n

de esta pena de nuestra legislaci�n no se compagina con la seriedad de un Estado

fuerte y justiciero"[389].

La t�cnica utilizada segu�a siendo el garrote, que con el tiempo, eso s�, se hab�a ido

sofisticando para acelerar la muerte del penado por estrangulamiento y fractura de

las v�rtebras cervicales mediante una argolla cernida al cuello que el verdugo

accionaba con un torniquete.




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T�ngase en cuenta que, a partir del 10 de diciembre de 1948, con la Declaraci�n

Universal de los derechos humanos, las naciones civilizadas proclaman, en el seno de

la ONU, que "todo individuo tiene derecho a la vida"[390], as� como que "nada en la

presente Declaraci�n podr� interpretarse en el sentido de que confiere derecho

alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender o realizar actos

tendentes a la supresi�n de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en

esta Declaraci�n".

A la luz del texto del citado Instrumento internacional, la mayor�a de las naciones

civilizadas que siguen aplicando la pena capital, est�n a la vez infringiendo su propio

Ordenamiento jur�dico, del que tal Declaraci�n forma parte.

De hecho, ya en el propio el Convenio para la protecci�n de los derechos humanos y

de las libertades fundamentales, suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950, y en

un acto de contrasentido normativo, el Consejo de Europa, por un lado, considera que

la precitada Declaraci�n Universal de los derechos humanos constituye la base misma

de la justicia y la paz en el mundo[391], pero por otra la infringe, al establecer que

"nadie podr� ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecuci�n de una

condena que imponga pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el

que la Ley establece esa pena".

Prosiguiendo en esta l�nea, nuestro C�digo penal de 1944 y el subsiguiente Texto

Refundido de 1973 preve�an pena de "reclusi�n mayor a muerte" para determinados

delitos considerados como especialmente graves, cuales eran los de traici�n,

atentados contra el Jefe del Estado o su sucesor, pirater�a, terrorismo, asesinato o

robo con homicidio.

[P�gina 220]

Habr� por tanto que esperar al advenimiento de la democracia, y m�s concretamente

a la Constituci�n de 1978, para que se proclame que "todos tienen derecho a la vida y

a la integridad f�sica y moral, sin que en ning�n caso puedan ser sometidos a tortura

ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo

lo que puedan disponer las leyes penales militares en tiempos de guerra"[392].

Este �ltimo inciso, pr�cticamente copiado de lo que establec�an otras Constituciones

al respecto, fue considerado como una f�rmula aceptable tanto por la sociedad en

general como por la doctrina penal en particular.

Finalmente, por fortuna, se lleg� al abolicionismo absoluto, ya que la Ley Org�nica de

27 de noviembre de 1995, de abolici�n de la pena de muerte en tiempo de guerra,

desterr� definitivamente tambi�n la pena capital del C�digo penal militar.

[1] Cfr. LîPEZ BARJA DE QUIROGA, Las Escuelas penales, en CPC, n�m. 83, 2004, pp.




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69 ss.

[2] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, 1902, pp. 127 s.

[3] JARCKE, Handbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, 1827, pp. 37 ss.

[4] BEKKER, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, Band I, 1859, pp. 77 ss.

[5] STHAL, Die Philosophie des Rechts nach geschitlichen Ansicht, Band II, Christiliche

Recht und Staatslehre, 1837, pp. 372 ss.

[6] HARTZ, Wesen und Zweckbestimmungen der Strafe, Eine ethische W�rdung der

absoluten und relativen Strafrechtstheorien, 1914, pp. 12 ss.

[7] BRUN, Introduction a l'etude du Droit, 1879, pp. 182 ss.

[8] DE MAISTRE, Soir�es de Saint-P�tesbourg ou entretiens sur le gouvernement

temporel de la Providence, 1821, pp. 16 ss.

[9] DE MAISTRE, Soir�es de Saint-P�tesbourg ou entretiens sur le gouvernement

temporel de la Providence, cit., p. 31.

[10] HARTZ, Wesen und Zweckbestimmungen der Strafe, Eine ethische W�rdung der

absoluten und relativen Strafrechtstheorien, cit., pp. 12 ss.

[11] D�HRING, Cursus der Philosophie, 1875, p. 192.

[12] ROMAGNOSI nace en Salsomaggiore en 1761 y fallece en 1835. Estudia leyes en

la Universidad de Parma, ejerciendo despu�s la abogac�a. Fue Profesor Ordinario de

Derecho P�blico en dicha Universidad (1808) y Catedr�tico de Derecho Civil en la

Universidad de Pav�a (1807-1809).

[13] Vid. ROMAGNOSI, G�nesis del Derecho penal, trad. de GONZçLEZ

CORTINA/GUERRERO, 1956, p. 336.

[14] ROMAGNOSI, G�nesis del Derecho penal, cit., p. 252.

[15] ROMAGNOSI, G�nesis del Derecho penal, cit., p. 291 ss.



[18] Vid. ROUSSEAU, Du contrat social, 1764, Libro II, Caps. V s.

[19] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof�a y ley penal, 4» edic.,

1964, p. 35.




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[20] FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftlehre, 1796,

p. 95.

[21] FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftlehre, cit., p.

7.

[22] FILANGIERI nace en N�poles en 1752 y muere en 1788. Tras abandonar la carrera

militar, se embarca en los estudios de Derecho, ostentanto luego cargos relevantes en

la Administraci�n napolitana.

[23] FILANGIERI, Scienza della legislazione, 1785, p. 14.

[24] Vid., ampliamente al respecto, KADE, Umschung im Strafe und Strafwollzug in 18

Jahrhundert, 1908, passim.

[25] 1» edic., 1764.

[26] Magistral y conmovedora resulta la exposici�n de SAINZ CANTERO sobre la

gestaci�n de la obra:

"En la vida intelectual de Mil�n, donde vive BECCARIA, se enfrentan, hacia la mitad del

setecientos, dos generaciones de intelectuales. La de los hombres maduros, llenos de

erudici�n y porte conservador, que integraba a los patricios de la ciudad, altos

bur�cratas imperiales y literatos ilustres, y el grupo de los j�venes de vanguardia que,

atentos a cuantas novedades ideol�gicas ven�an del exterior, miran con desencanto

este mundo de ancianos ilustres, sintiendo la necesidad de apartarse del ambiente

patriarcal que les rodea.

Uno de ellos, PEDRO VERRI, los re�ne en una sala apartada del palacio materno. All�

tratan y discuten, al parecer con excesiva vehemencia, de cuantos problemas afectan

al mundo en que viven. No se limitan a las cuestiones literarias que llenaban el

temario de los patricios, se habla de filosof�a, de pol�tica, de econom�a.

Se hace una despiadada revisi�n de toda la herencia del pasado: Estado y sociedad,

autoridad, fe y tradici�n pasan por el tamiz de los nuevos principios filos�ficos. Se

atacan las ideas hechas, los t�picos, los lugares comunes. El objeto de sus ataques es

la tradici�n, el pasado, el antiguo r�gimen con sus privilegios, la vieja sociedad con su

injusticia. La agresividad de su programa, y quiz� tambi�n el ambiente que reinaba en

sus reuniones, les sirve para poner un r�tulo al grupo: la Academia de los pu�os.

Se trata, como hemos dicho, de un choque de generaciones. Frente a la generaci�n

patriarcal, la de los vieos arist�cratas que durante siglos hab�an dominado el pa�s y

venerado como sagrado el viejo principio de autoridad, se levanta la generaci�n de

sus propios hijos que no reconoce m�s autoridad que la de la raz�n, y que niega

cuanto constituye patrimonio del pasado. Para ellos era verdad todo lo que no hab�an

aprendido en la escuela, como hab�a de confesar uno del grupo: ALEJANDRO VERRI.




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El alma de aquel sector era PEDRO VERRI, el m�s preparado y decidido y tambi�n el

mayor en edad (33 a�os). Los otros est�n recorriendo la veintena, edad en todos los

tiempos propicia para escuchar con deleite cuanto suene a nuevo.

Lo m�s novedoso en aquel momento era la problem�tica que la Ilustraci�n hab�a

planteado. Dentro de ella, la crueldad de la legislaci�n criminal merec�a un lugar

destacado. Muchas sesiones debieron dedicar aquellos j�venes a tratar del tema, y

cuanto all� se dijo prendi� en la sensibilidad, casi patol�gica, f�cil al entusiasmo y a la

depresi�n, del joven marqu�s de BECCARIA.

Hab�a sido educado, como PEDRO VERRI, en el Colegio de los Jesuitas de Parma, el

elegante centro de formaci�n de la aristocracia milanesa. Acaba de salir de la

Universidad de Pav�a, donde ha estudiado leyes. Es un hombre brillante, r�pido,

seguro. Su l�gica aplastante le hab�a hecho ya merecer el apodo de peque�o Newton

(Il Newtoncino) de parte de sus compa�eros de grupo. Est� agitado por un vago

instinto de evasi�n. Se halla reci�n salido de una crisis amorosa que lo ha trastornado:

su pasi�n por Teresa Blasco, hija de un coronel espa�ol.

Es interesante apuntar esta circunstancia de su vida, porque con ocasi�n de ella fue

v�ctima de la imposici�n de uno de los principios m�s arraigados en el horizonte

hist�rico de que abominar�a en su libro: el principio de autoridad. El viejo marqu�s se

opone a sus relaciones, recurre incluso a la Justicia para imponer la autoridad paterna.

La superaci�n de la crisis la encuentra entre los combativos j�venes de la Academia

de los pu�os. PEDRO VERRI se convierte pronto en objeto de su admiraci�n; es

precisamente este quien le sugiere, y lo anima, a escribir el libro.

En las muchas discusiones que aquel grupo hab�a dedicado al tema de los delitos y las

penas, se hab�an expuesto ideas que merec�an ser salvadas del olvido. PEDRO VERRI

cree conveniente resumirlas en un libro �gil y combativo; en una obra capaz de llegar

al gran p�blico. Piensa en BECCARIA como el m�s id�neo para realizarla, no por su

mayor preparaci�n, que los hab�a m�s preparados entre aquellos j�venes, sino por sus

dotes de claridad y elocuencia; por su combatividad y su fantas�a.

As� surge el libro que es m�s obra colectiva que individual, pero que posee el

inconfundible acento agresivo y de protesta que era peculiar en BECCARIA. No es -

como ha observado VALSECCHI- un libro de Derecho, es un libro de batalla" (SAINZ

CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, cit., pp. 100 ss.).

[27] Vid. MONTESQUIEU, L'�sprit des Lois, 1» edic., 1748.

[28] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, Cap. I.

[29] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. II.

[30] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. III.




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[31] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. XII.

[32] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. XLVII.

[33] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Caps. XLI-XLV.

[34] Cfr. SPIRITO, Storia del Diritto penale italiano, 1925, p. 34.

[35] Por Decreto de 3 de febrero de 1766.

[36] Cfr. CASSINELLI, Prospetto storico del Diritto penale, 1954, p. 50.

[37] Mediante Decreto de 22 de abril de 1811. Cfr., asimismo, art. 303 de la

Constituci�n espa�ola de 1812.

[38] Vid. TORêO LîPEZ, Beccaria y la Inquisici�n espa�ola, en ADPCP, 1971, pp. 389

ss.

[39] Mediante Edicto de 29 de junio de tal a�o.

[40] 1726-1790.

[41] 1» edic., 1777.

[42] LARDIZçBAL nace la hacienda de San Juan del Molino, en la provincia de Tlaxcala,

en Nueva Espa�a (M�jico), en 1739, y fallece en Madrid en 1820. Inicia en M�jico los

estudios de leyes, que luego contin�a, ya en Espa�a, en la Universidad de Valladolid

en 1761, licenci�ndose en 1764. Desempe�a altos cargos en la corte de Carlos III

hasta que en 1794 sufre el ostracismo, siendo desterrado. Reaparece en la actividad

pol�tica a comienzos del XIX (firmando el acta de aceptaci�n, por la Junta de Bayona,

de la Constituci�n bonapartista de 1808), y luego desempe�ando relevantes funciones

al regreso de Fernando VII.

[43] 1» edic., 1782.

[44] Sobre la cuesti�n, vid. QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT,

Manual de Derecho penal, Parte general, 3» edic., 2002, pp. 173 ss.

[45] Cfr. ANTîN ONECA, El Derecho penal de la Ilustraci�n y D. Manuel de Lardiz�bal,

en REP, n�m. 174, 1966, pp. 45 ss.

[46] LARDIZçBAL, Discurso sobre las penas contrah�do a la legislaci�n vigente en

Espa�a para facilitar su reforma, cit., Cap. III, 4,8.

[47] O.u.c., Cap. III, 2 s.

[48] O.u.c., Cap. II, 2, 21 ss.




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http://vlex.com/vid/126929/node/303







[49] O.u.c., Cap. II, 27.

[50] O.u.c., Cap. II, 2, 11; Cap. IV, 1.

[51] O.u.c., Cap. III, 4.

[52] O.u.c., Cap. II, 29 ss.

[53] O.u.c., Cap. V, 12.

[54] O.u.c., Cap. III, 30.

[55] O.u.c., Cap. II, 32.

[56] O.u.c., Cap. II, 33 ss.

[57] SALILLAS, Evoluci�n penitenciaria en Espa�a, 1918, p. 260.

[58] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales, 1916, p. 296.

[59] ANTîN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., p. 34.

[60] MARCOS GUTI�RREZ, Pr�ctica criminal de Espa�a, ts. I-III, 1804-1806.

[61] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., p. 81.

[62] BENTHAM naci� en Londres en 1748 y falleci� en 1832. Graduado en leyes en

1763, sus estudios, en consonancia con la t�nica del pensamiento ilustrado, abarcan

los m�s variados campos, como filosof�a, econom�a, moral, Derecho civil, penal,

constitucional, procesal, etc.

[63] Vid. BENTHAM, Tratado de la legislaci�n civil y penal, 1802.

[64] Vid. ANTîN ONECA, Los fines de la pena seg�n los penalistas de la Ilustraci�n, en

REP, n�m. 166, 1964, pp. 415 ss.

[65] Cfr. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Manual de Criminolog�a, 1988, pp. 205 ss.

[66] Vid. BENTHAM, Tratado de la legislaci�n civil y penal, cit., pp. 152 ss.

[67] Vid. CANDIL JIM�NEZ, Observaciones sobre la intervenci�n de don Joaqu�n

Francisco Pacheco en la elaboraci�n del C�digo penal de 1848, en ADPCP, 1975, pp.

405 ss.; ANTîN ONE-CA, El C�digo penal de 1848 y D. Joaqu�n Francisco Pacheco, en

ADPCP, 1965, pp. 328 ss.

[68] ROSSI vivi� entre los a�os 1805 y 1888. A la edad de 26 a�os fue nombrado




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Profesor en la Universidad de Bolonia, exili�ndose en Suiza por su actividad pol�tica,

donde ejerci� la docencia en Ginebra. Luego se traslad� a Paris, fundando en la

Sorbona la C�tedra de Derecho constitucional. Muri� en Roma asesinado por m�viles

pol�ticos.

[69] ROSSI, PELLEGRINO, Trait� de Droit p�nal, ts. I-III, 1829.

[70] ROSSI, o.c., t. I, pp. 166 s.

[71] Nacido en �cija en 1808 y fallecido en 1865.

[72] Vid. SAINZ CANTERO, La ciencia del Derecho penal y su evoluci�n, cit., p 134.

[73] Vid. en Obras jur�dicas, t. II, 2» edic., 1854.

[74] Vols. I-III, 6» edic., 1888.

[75] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., pp. 81 ss.

[76] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 216.

[77] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 40.

[78] PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 11.

[79] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., p. 84.

[80] Vid. MALATO, Philosophie de l'anarchie, 1897, pp. 128 ss.

[81] GIRARDIN, Droit de punir, 1871, pp. 58 ss.

[82] MOLINARI, Il tramonto del Diritto penale, 1904, p. 84.

[83] Vid. BARATTA, Criminologia e Dogmatica penale, Passato e futuro del modello

integrato di Scienza penalistica, en QC, 1979, pp. 170 ss.; Criminolog�a cr�tica y cr�tica

del Derecho penal, 1986. Cfr., asimismo, P�REZ çLVAREZ (ed.), Serta, In memoriam

Alexandri Baratta, 2004.

[84] BARATTA, Criminolog�a cr�tica y cr�tica del Derecho penal, cit., p. 164.


[86] BARATTA, Criminolog�a cr�tica y cr�tica del Derecho penal, cit., pp. 210 ss.






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[89] BARATTA, Criminolog�a cr�tica y cr�tica del Derecho penal, cit., pp. 220 s.

[90] VON LISZT, Strafrechtliche Aufs�tze und Vortr�ge, 1925; Tratado de Derecho

penal, trad. de la 18» edic. alemana y adicionada con la Historia del Derecho penal en

Espa�a por SALDA�A, t. I, 2» edic., 1926; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20»

edic. alemana por JI-M�NEZ DE ASòA, y adicionada con el Derecho penal espa�ol por

SALDA�A, t. II, 2» edic., 1927; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20» edic. alemana

por JIM�NEZ DE ASòA, y adicionado con el Derecho penal espa�ol por SALDA�A, t. III,

2» edic., 1929; La idea del fin en el Derecho penal, Programa de la Universidad de

Marburgo, Introducci�n y nota biogr�fica de ZUGALDêA ESPINAR, trad. de P�REZ DEL

VALLE, 1995; VON LISZT/SCHMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage,

1932.

[91] Aunque pueden encontrarse referencias anteriores a la misma, por ejemplo, en

KLEIN-SCHROD, Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten

des peinlichen Rechts, t. I, 2» edic., 1799, pp. 28 ss.

[92] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. I, cit., p. 7.

[93] VON LISZT, Strafrechtliche Aufs�tze und Vortr�ge, II, 1925, p. 79.

[94] Vid. SERRANO GîMEZ, Introducci�n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 71.

[95] Vid. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci�n, cit., p. 342.

[96] VON LISZT, Strafrechtliche Aufs�tze und Vortr�ge, I, 1925, p. 291.

[97] Cfr. BUSTOS RAMêREZ, Los mitos de la ciencia penal del siglo XX: la culpabilidad y

la peligrosidad, en DêEZ RIPOLL�S/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTêN/HIGUERA

GUIMERç (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al

Profesor Doctor Don Jos� Cerezo Mir, 2002, pp. 3 ss.

[98] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. II, cit., p. 15.

[99] Cfr. LANDECHO VELASCO, La tipificaci�n lombrosiana de delincuentes, t. I, 2004,

pp. 273 ss.

[100] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. II, cit., pp. 17 s.

[101] MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., p. 134.

[102] En efecto, apunta este autor que "la Pol�tica criminal agrupa, actualmente, en

torno suyo, a multitud de penalistas pertenecientes a distintas y a�n opuestas

Escuelas. Representa algo as� como una tregua entre los representantes de estas, que

deponen sus diferencias cient�ficas para buscar un terreno pr�ctico de inteligencia y

de concordia" (DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, 1902, p.




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127).

[103] Concretamente en 1975.

[104] QC.

[105] Editorial, en QC, n�m. 1, 1975, pp. 3 s.

[106] Vid. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, pp. 145 ss., 289

ss.

[107] Vid. MONLAU, Elementos de higiene privada, 1846; Elementos de higiene

p�blica, 1847; Patolog�a social, Breve estudio de la criminalidad, 1870.

[108] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., pp. 115 s.

[109] MONLAU, Patolog�a social, Breve estudio de la criminalidad, 1870, p. 489.

[110] MONLAU, Patolog�a social, Breve estudio de la criminalidad, cit., p. 461.

[111] G. TARDE nace en 1843 y fallece en 1904. Procedente de una aristocr�tica

familia, estudia Derecho, psicolog�a y sociolog�a. Ejerce como Juez de Instrucci�n y

Magistrado en su localidad natal, Sarlat, durante quince a�os. En 1894 es nombrado

Director de la Oficina de Estad�stica Criminal del Ministerio de Justicia franc�s. Fue

cofundador y director, junto a LA-CASSAGNE, de la revista Archives de l'antropologie

criminelle et des sciences penales.

[112] TARDE, La criminalidad comparada, s.f., p. 118.

[113] Vid., asimismo, TARDE, Filosof�a penal, s.f.; Etudes p�nales et sociales, 1891; Las

leyes de la imitaci�n, 1890; Las transformaciones del Derecho, 1893; La l�gica social,

1893; La oposici�n universal, 1897; Las leyes sociales, 1898; Las transformaciones del

poder, 1899.

[114] TARDE, La criminalidad comparada, cit., p. 78.

[115] TARDE, La criminalidad comparada, cit., p. 103.

[116] Vid. TARDE, Estudios penales y sociales, en La Espa�a moderna, s.f., pp. 267 ss.

[117] COLAJANNI, La Sociolog�a criminal, 1889, pp. 17 ss.

[118] Vid. VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, 1927.

[119] VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, cit., p. 120.




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[120] VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, cit., p. 129.

[121] Vid. BIRKMEYER, Bertr�ge zur Kritik des Vorentwurfs zu einem deutschen

Strafgesetzbuch, II, Strafe und sichernde Massnahmen im Vorentwurf, 1911, pp. 50 ss.

[122] Strafgesetzbuch.

[123] Vorbeugegesetzbuch.

[124] Vid. BELING, Methodik der Gesetzgebung insbesondere der Strafgesetzgebund.

Zugleich ein Beitrag zur W�rdigung des Strafgesetzbuchentwurfs von 1919, 1922, pp.

185 ss.

[125] Strafgesetzbuch.

[126] Sicherungsgesetzbuch.

[127] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, 1922, pp. 9 ss.

[128] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, cit., p. 61.

[129] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, cit., p. 64.

[130] Cfr. JORGE BARREIRO, Crisis del actual dualismo en el Estado social y

democr�tico de Derecho, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho

penal y en la Criminolog�a, 2001, pp. 143 ss.

[131] Vid., por todos, CUELLO CONTRERAS, El nuevo Derecho penal espa�ol de

menores a la luz de las modernas tendencias del Derecho penal y la Criminolog�a, en

VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog�a,

2001, pp. 205 ss.

[132] Vid., en el caso espa�ol, la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la

responsabilidad penal de los menores (modificada por las LO 7/2000, de 22 de

diciembre, 9/2000, de 22 de diciembre y 15/2003, de 25 de noviembre).

[133] Vid. ANTîN ONECA, La teor�a de la pena en los correccionalistas espa�oles, en

VVAA, Estudios jur�dico-sociales, Homenaje al Profesor Luis Legaz Lacambra, t. II,

1960, pp. 1010 ss.

[134] Besserungstheorie.

[135] R�DER naci� en 1806 y falleci� en 1870. Ejerci� la docencia desde 1830 en

Giessen y luego en Heidelberg, donde en 1842 fue nombrado Profesor Extraordinario.




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[136] Vid. R�DER, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena y

sus interiores contradicciones, trad. de GINER DE LOS RêOS, 3» edic. (en la que se

incluye un ap�ndice, escrito por el propio R�der, sobre La reforma del sistema penal

espa�ol), 1876; R�DER, Estudios sobre Derecho penal y sistema penitenciario,

traducci�n y notas a cargo de ROMERO GIRîN, 1875.

[137] AHRENS, Curso de Derecho natural, 1880, p. 193.

[138] R�DER, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena y sus

interiores contradicciones, cit., p. 237.

[139] GINER DE LOS RêOS nace en Ronda en 1839 y muere en Madrid en 1914.

Disc�pulo de SANZ DEL RêO, y cofundador de la Instituci�n libre de ense�anza, ejerce

la docencia en Madrid como Profesor de Filosof�a del Derecho, abarcando en sus obras

tambi�n temas de Derecho penal y pedag�gicos.

[140] GINER DE LOS RêOS/CALDERîN, Principios de Derecho natural, en Obras

completas, vol. I, 1916; Resumen de Filosof�a del Derecho, en Obras completas, vol.

XIV, 1926.

[141] Cfr. GIL CREMADES, El reformismo espa�ol, Escuela hist�rica, Neotomismo,

1969, pp. 49 ss.

[142] CONCEPCIîN ARENAL nace en El Ferrol en 1820 y muere en Vigo en 1893.

Estudia Derecho en la Universidad de Madrid. Tras enviudar, en 1855, se traslada de

Madrid a Potes, y luego, en 1875, a Gij�n, para instalarse definitivamente en Vigo en

1890. En 1864 es nombrada Visitadora de prisiones de mujeres, cargo del que es

destituida un a�o despu�s. M�s tarde, en 1868, es nombrada Inspectora de las casas

de correcci�n de mujeres.

[143] Vid. CAMPO ALANGE, Concepci�n Arenal, 1820-1893, Estudio biogr�fico y

documental, 1973, pp. 13 ss.

[144] FERNçNDEZ ALBOR, Los fines de la pena en Concepci�n Arenal y en la

modernas orientaciones penitenciarias, en REP, n�ms. 180-181, 1968, pp. 21 ss.

[145] CASAS FERNçNDEZ, Concepci�n Arenal: su vida y su obra, 1936, pp. 139 s.

[146] Vid. LACALZADA DE MATEO, La reforma penitenciaria entre la Ilustraci�n y el

Organicismo social: Concepci�n Arenal, en EPC, XVI, 1993, pp. 153 ss.

[147] Cfr. LANDROVE DêAZ, El correccionalismo de Concepci�n Arenal, 1969, pp. 23 ss.

[148] ARENAL, Art�culos sobre beneficiencia y prisiones, en Obras completas, t. XXII,

1901, pp. 232 s.




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[149] ARENAL, Art�culos sobre beneficiencia y prisiones, cit., p. 353.

[150] Vid. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, t. V, 1895, p. 265.

[151] Vid. ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., pp. 199 ss.

[152] ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., p. 276.

[153] ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., p. 255.

[154] SALILLAS, Concepci�n Arenal en la ciencia penitenciaria, en Concepci�n Arenal y

sus obras, 1894, p. 11.

[155] ANTîN ONECA, La teor�a de la pena en los correccionalistas espa�oles, cit., p.

1023.

[156] FERNçNDEZ ALBOR, Los fines de la pena en Concepci�n Arenal y en la

modernas orientaciones penitenciarias, cit., p. 24.

[157] MOSQUETE, Ideas penales y sociales de Concepci�n Arenal, en REP, 1948, pp.

20 s.

[158] Fallecido en 1903.

[159] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n vigente

en Espa�a, t. I, 1» edic., 1874.


en Espa�a, t. II, 1» edic., 1879.


en Espa�a, t. I, cit., p. 224.

[162] Vid., al respecto, CUELLO CONTRERAS, Libertad y resocializaci�n: la teor�a de la

pena en Luis Silvela, en VVAA, Estudios penales en memoria del Profesor Agust�n

Fern�ndez Albor, 1989, pp. 211 ss.











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en Espa�a, t. I, cit., pp. 21 s.



[169] "ELêAS VISLLò", El C�digo penal y el sentido com�n, 1886.

[170] SERRANO GîMEZ, Introducci�n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 126.

[171] Vid., sobre el mismo y sobre su Derecho penal del porvenir, infra.

[172] El verdadero nombre de DORADO MONTERO, seg�n se desprende de su partida

de nacimiento, era el de PEDRO FRANCISCO GARCêA MARTêN RAMOS FRAILE (cfr.

BARBERO SANTOS, Pedro Dorado Montero (Aportaci�n a su biograf�a), en REP, 1966,

p. 258).

[173] DORADO MONTERO nace en 1861 en Navacarros y fallece en 1919. En la

Universidad de Salamanca se licencia en Filosof�a y Letras (1882) y Derecho (1883),

doctor�ndose despu�s en Madrid (1885). Es becario en el Colegio de San Clemente de

Bolonia durante los a�os 1885 y 1886. En 1893 gana la C�tedra de Derecho pol�tico

de la Universidad de Granada, permutando poco despu�s con JERîNIMO VIDA,

Catedr�tico de Derecho penal en Salamanca, plaza en la que se asienta

definitivamente.

[174] Vid. BARBERO SANTOS, Pedro Dorado Montero (Aportaci�n a su biograf�a), cit.,

pp. 251 ss.

[175] SçNCHEZ-GRANJEL SANTANDER, Pedro Dorado Montero, Un penalista

salmantino, 1990, pp. 78 ss.

[176] En el a�o 1889.

[177] Datada en 1891.

[178] Vid. ANTîN ONECA, La utop�a penal de Dorado Montero, 1951, passim.

[179] DORADO MONTERO, Problemas de Derecho penal, vol. I, 1895, pp. 14 s.

[180] MIR PUIG, Introducci�n a las bases del Derecho penal, 1976, p. 268.

[181] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales (Nueva edici�n

aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916, pp. 196 s.

[182] Vid. DORADO MONTERO, La antropolog�a criminal en Italia, 1889; El positivismo




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en la ciencia jur�dica social italiana, 1891; Problemas de Derecho penal, vol. I, 1895; El

caso del loco delincuente en el Derecho penal moderno y ense�anzas que del mismo

pueden sacarse, en RGLJ, ts. LXXXXII-LXXXXIII, 1898; Estudios de Derecho penal

preventivo, 1901; Bases para un nuevo Derecho penal, 1902; De Criminolog�a y

Penolog�a, 1903; Nuevos derroteros penales, 1905; El Derecho protector de los

criminales (Nueva edici�n aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal

preventivo), 1916; Estudio cr�tico, en GAROFALO, Indemnizaci�n a las v�ctimas del

delito, trad. de DORADO MONTERO, s.f.

[183] DORADO MONTERO, De Criminolog�a y Penolog�a, 1903, p. 69.

[184] Cfr. DORADO MONTERO, Estudios de Derecho penal preventivo, 1901; Bases

para un nuevo Derecho penal, 1902; Nuevos derroteros penales, 1905; El Derecho

protector de los criminales (Nueva edici�n aumentada y rehecha de los Estudios de

Derecho penal preventivo), 1916.

[185] DORADO MONTERO, Estudios de Derecho penal preventivo, cit., pp. 107 s.

[186] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., p. 18.

[187] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales (Nueva edici�n

aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916, pp. 476 s.

[188] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., pp. 110 s.

[189] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., pp. 74 ss.

[190] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., p. 103.

[191] CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRîS nace en Madrid en 1873 y muere en M�jico

en 1959. Licenciado y doctorado en Derecho por la Universidad de Madrid, de la mano

de su maestro, GINER DE LOS RêOS, se inicia en la Criminolog�a, llegando a ser

Profesor de la misma en el Instituto de Estudios Penales de Madrid durante la Segunda

Rep�blica. En 1939 sufre el exilio, ejerciendo como Catedr�tico de Criminolog�a en la

Universidad de la Rep�blica Dominicana y luego como Profesor en la Universidad

Nacional Aut�noma de M�jico.

[192] BERNALDO DE QUIRîS, Las nuevas teor�as de la criminalidad, 4» edic., 1946,

pp. 217 ss.

[193] BERNALDO DE QUIRîS, Las nuevas teor�as de la criminalidad, cit., pp. 217 ss.

[194] LANZA, L'umanesimo nel Diritto penale, 2» edic., 1925.

[195] LANZA, L'umanesimo come veduta filosofica e come sistema giuridico, en La

Scuola penale umanista, t. III, 1925, p. 150.




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[196] LANZA, L'umanesimo nel Diritto penale, cit., p. 139.

[197] ANTîN ONECA, La utop�a penal de Dorado Montero, 1950, p. 81.

[198] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti,

postille), 1934.


postille), cit., pp. 23 ss.


postille), cit., p. 74.


postille), cit., pp. 123 s.


postille), cit., p. 172.

[203] ROSSI, PAOLO, Scetticismo e Dommatica nel Diritto penale, 1937.

[204] Cfr. STEVENSON, Doctrina cat�lica del Direito penal, en Verbum, 1945, pp. 28 ss.

[205] VIANELLO, Per un Diritto penale cristiano, 1931.

[206] VIANELLO, Per un Diritto penale cristiano, cit., p. 185.

[207] Kieler Richtung.

[208] MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, cit., p. 269.

[209] SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung

durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930; Das Verbrechen als

Pflichtverletzung, 1935; Der Streit um das Rechtsgutverletzungdogma, en DS, 1936;

La ciencia europea del Derecho penal en la �poca del humanismo, 1957.

[210] Cfr. OLGIATI, Il concetto di giuridicit� nella scienza moderna del Diritto, 2» edic.,

1950, p. 449; SERRANO GîMEZ, Introducci�n a la ciencia del Derecho penal, cit., p.

86.

[211] Wesenschau.

[212] Willensstrafrecht.

[213] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci�n, cit., p. 377.




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[215] Vid. VON LISZT, Strafrechtliche Aufs�tze und Vortr�ge, Band I, 1925, Band II,

1925; VON LISZT/SCHMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932.

[216] Por todos, vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espa�ol, Parte general, I,

Introducci�n, cit., pp. 99 ss.


[218] 1878-1893.

[219] Vid. MASAVEU, El profesor Salda�a, figura de la ciencia penal, en ADPCP, 1967,

pp. 401 ss.

[220] Vid. VON LISZT, Tratado de Derecho penal, trad. de la 18» edic. alemana y

adicionada con la Historia del Derecho penal en Espa�a por SALDA�A, t. I, 2» edic.,

1926; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20» edic. alemana por JIM�NEZ DE ASòA,

y adicionado con el Derecho penal espa�ol por SALDA�A, t. II, 2» edic., 1927; Tratado

de Derecho penal, trad. de la 20» edic. alemana por JIM�NEZ DE ASòA, y adicionado

con el Derecho penal espa�ol por SALDA�A, t. III, 2» edic., 1929.

[221] En 1920.

[222] En el a�o 1927.

[223] Traducci�n del original, en frances, por su disc�pulo MASAVEU, 1936.

[224] En 1934. 225. Traducci�n del original, tambi�n en franc�s, por GARCêA

REDUELLO, 1926.

[226] 1879-1963.

[227] Vid. ANTîN ONECA, Nota necrol�gica, D. Eugenio Cuello Cal�n, en RFDUM, n�m.

18, 1963, pp. 447 ss.

[228] ADPCP.

[229] Publicada en 1915.

[230] Partes general y especial, 4 vols., revisado y puesto al d�a por CAMARGO

HERNçN-DEZ, 1975 ss.

[231] 1958.

[232] 1917.




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[233] 1934.

[234] En RGLJ, 1944, pp. 321 ss.

[235] En ADPCP, 1952, pp. 428 ss.

[236] 1889-1970.

[237] Vid. BARBERO SANTOS, Rememoraci�n de Don Luis Jim�nez de As�a en el

centenario de su nacimiento, en DP, 1990, pp. 23 ss.

[238] TUDELA HERRERO, D. Luis Jim�nez de As�a y el Derecho penal (Necrolog�a), en

REP, n�m. 190, 1970, pp. 843 ss.

[239] ANTîN ONECA, La obra penalista de Jim�nez de As�a, en ADPCP, 1970, pp. 547

ss.

[240] 2» edic., 1948.

[241] JIM�NEZ DE ASòA, El nuevo Derecho penal, 1929, pp. 78 ss.

[242] 1922.

[243] 1916.

[244] 1917.

[245] 1918.

[246] 1» edic., 1931.

[247] 1928.

[248] 5» edic., 1947.

[249] JIM�NEZ DE ASòA/CARSI ZACARES, C�digos penales iberoamericanos, vols. I-II,

1946.

[250] Publicados a partir de 1946.

[251] 1958.

[252] 7» edic., 1977.

[253] JIM�NEZ DE ASòA/ANTîN ONECA, Derecho penal conforme al C�digo de 1928,

vols. I-II, 1928-1929.




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[254] 4» edic., 1964.

[255] 4» edic., 1964.

[256] 4» edic., 1963.

[257] 4» edic., 1961.

[258] 2» edic., 1963.

[259] 2» edic., 1962.

[260] 3» edic., 1970.

[261] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y

dela Criminolog�a, Historia y legislaci�n penal comparada, 4» edic., 1964, p. 891.

[262] Vid. MEZGER, Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espa�ol por

RO-DRêGUEZ MU�OZ, t. I, 3» edic., 1955; t. II, 3» edic., 1957.

[263] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, 3» edic., 1990, pp.

212 s.

[264] 2» edic., 1978.

[265] WELZEL, La doctrina de la acci�n finalista hoy, en ADPCP, 1968, pp. 221 s.

[266] RODRêGUEZ MU�OZ/JASO ROLDçN/RODRêGUEZ DEVESA, Derecho penal, t. II,

Parte especial, 1949.

[267] ANTîN ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, 1949.

[268] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y

de la Criminolog�a, Historia y legislaci�n penal comparada, 4» edic., 1964, p. 889.

[269] 1897-1981.

[270] Cfr. SERRANO GîMEZ, D. Jos� Ant�n Oneca in memoriam, en ADPCP, 1981, pp.

148 ss.


[272] Vid. BARBERO SANTOS, Jos� Ant�n Oneca in memoriam, en DJ, 1981, pp. 142 ss.

[273] ANTîN ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, 1949. Existe asimismo una 2»

edici�n, p�stuma, de esta obra, anotada por HERNçNDEZ GUIJARRO/BENEYTEZ




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MERINO, 1986.

[274] 1948.

[275] En NEJ, 1957, pp. 426 ss.

[276] En NEJ, 1954, pp. 215 ss.

[277] En VVAA, Estudios penales, Homenaje al R. P. Juli�n Pereda, 1965, pp. 17 ss.

[278] 1944.

[279] En REP, n�m. 174, 1966, pp. 45 ss.

[280] En REP, n�m. 166, 1964, pp. 415 ss.

[281] 1951.

[282] En ADPCP, 1965, pp. 473 ss.

[283] En ADPCP, 1965, pp. 263 ss.

[284] En ADPCP, 1970, pp. 429 ss.

[285] Publicado en ADPCP, 1972, pp. 138 ss.

[286] En VVAA, Estudios jur�dico-sociales, Homenaje al Profesor Luis Legaz y

Lacambra, t. II, 1960, pp. 1015 ss.

[287] En ADPCP, 1967, pp. 17 ss.

[288] Publicado en VVAA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosof�a del

Derecho, Homenaje al Profesor Luis Jim�nez de As�a, 1970, pp. 337 ss.

[289] 1916-1987.

[290] Vid. BERISTAIN IPI�A, In memoriam Jos� Mar�a Rodr�guez Devesa, en ADPCP,

1988, pp. 353 ss.

[291] Vid. BUENO ARòS, Profesor Jos� Mar�a Rodr�guez Devesa in memoriam, en RDP,

n�m. 110, 1988, pp. 5 ss.

[292] SERRANO GîMEZ, El Profesor Rodr�guez Devesa: su obra, en Estudios de

Derecho penal y Criminolog�a en homenaje del Profesor Jos� Mar�a Rodr�guez Devesa,

t. I, 1989, pp. 11 ss.





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[294] RODRêGUEZ DEVESA/SERRANO GîMEZ, Derecho penal espa�ol, Parte general,

18» edic., 1995.

[295] RODRêGUEZ DEVESA/SERRANO GîMEZ, Derecho penal espa�ol, Parte especial,

18» edic., 1995.

[296] 1927-1985.

[297] Vid. FERNçNDEZ ALBOR, In memoriam Jos� Antonio Sainz Cantero, en ADPCP,

1986, pp. 5 ss.

[298] Vid. MORILLAS CUEVA, A manera de pr�logo y recuerdo, en VVAA, Homenaje al

Prof. Jos� Antonio Sainz Cantero, en RFDUG, n�ms. 12-13, 1987, pp. 5 ss.

[299] STAMPA BRAUN, Introducci�n a la ciencia del Derecho penal, 1953.

[300] 1965.


[302] 3» edic., 1990.

[303] Cfr. BERISTAIN IPI�A, Estructuraci�n ideol�gica de la nueva Defensa social, en

ADPCP, 1961, pp. 409 ss.

[304] FERRI, Sociologia criminale, 1884, p. 62.

[305] ALIMENA, Principios de Derecho penal, trad. de CUELLO CALîN, 1915, p. 176.

[306] PRINS, La D�fense sociale et les transformations du Droit P�nal, 1910, pp. 72 s.

[307] PRINS, La D�fense sociale et les transformations du Droit P�nal, 1910, p. 73.

[308] PRINS, La D�fense sociale et les transformations du Droit P�nal, cit., pp. 30 ss.

[309] PRINS, La D�fense sociale et les transformations du Droit P�nal, cit., p. 48. 310.

SALDA�A, La Defensa social universal, trad. del original, en franc�s, por GARCêA

REDRUELLO, 1926, p. 41.

[311] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., p. 198. 312. Cfr. JORGE

BARREIRO, Consideraciones en torno a la nueva Defensa social y su relevancia en la

doctrina y la reforma penal alemana, en EP, vol. IV, 1974, pp. 201 ss.

[313] GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, 1966.

[314] GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 75. 315. GRAMATICA, Principi di




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Difesa sociale, cit., p. 57. 316. GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 61. 317.

GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 77. 318. GRAMATICA, Principi di Difesa

sociale, cit., pp. 286 s. 319. SERRANO GîMEZ, Introducci�n a la ciencia del Derecho

penal, cit., p. 95. 320. ANCEL, La D�fense sociale nouvelle: un mouvement de

Politique criminelle humaniste, 2» edic., 1971.

[321] ANCEL, La D�fense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle

humaniste, cit., pp. 37 ss.

[322] ANCEL, La D�fense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle


[323] Vid. ANCEL, La D�fense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle


[324] Vid. ANCEL, La D�fense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle

humaniste, cit., p. 172.

[325] SERRANO GîMEZ, Introducci�n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 108. 326.

BERISTAIN IPI�A, Estructuraci�n ideol�gica de la nueva Defensa social, en ADPCP,

1961, pp. 412 s.

[327] Vid. BARBERO SANTOS, La Defensa social, Treinta a�os despu�s, en BOMJ, 1985,

pp. 5 ss.

[328] Vid., asimismo, ROXIN, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973; "Schuld" und

"Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, en Festscrift f�r H. Henkel,

1974; �ber den Notwehrexzess, en Festschrift f�r Friedrich Schaffstein, 1975;

Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, en VVAA, Festgabe f�r Schultz, 1977;

Entscheidigungssammlung f�r junge Juristen, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage,

1984; T�terschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999; Zur problematik des

Schuldstrafrechts, en ZStW 96, 1984; Die Wiedergutmachung im System der

Strafwecke, en SCH�CH (ed.), Wiedergutmachung und Strafrecht, 1987; Strafrecht,

Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Auflage,

1997; ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introducci�n al Derecho penal y al Derecho penal

procesal, trad., notas y comentarios de ARROYO ZAPATERO/GîMEZ COLOMER, 1989;

ROXIN/ SCH�NEMANN/HAFFKE, Strafrechtliche Klausurenlehre mit Fallrepertorium, 4.

Auflage, 1982; ROXIN/STREE/ZIPF/JUNG, Einf�hrung in das neue Strafrecht, 2. Auflage,

1975.

[329] Pol�tica criminal y sistema de Derecho penal, 1972; la segunda edici�n en

alem�n apareci� en 1973.

[330] Vid. SILVA SçNCHEZ, Aproximaci�n al Derecho penal contampor�neo, cit., p. 68.

[331] ROXIN, T�terschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999, p. 26.




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[332] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973, pp. 43 ss.

[333] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., p. 43.

[334] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., pp. 52 ss.

[335] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., p. 89.

[336] CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal espa�ol, Curso de iniciaci�n, Parte

general, Nociones introductorias, Teor�a del delito/1, 2» edic., 1996, p. 258.

[337] ROXIN, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La

ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 389 ss.

[338] GRACIA MARTêN, Proleg�menos para la lucha por la modernizaci�n y expansi�n

del Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, 2003, pp. 54 s.

[339] Vid. HORKHEIMER/ADORNO, Dialektik der Aufkl�rung, Philosophische Fragmente,

1985.

[340] Vid. HABERMAS, La l�gica de las ciencias sociales, 1988.

[341] Vid. HASSEMER, Die Formalisierung der Strafzumessungsentscheidung, en ZStW

90, 1978; Einf�hrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Auflage, 1990;

HASSEMER/L�DERSSEN/ NAUCKE, Hauptprobleme der Generalpr�vention, 1979.


del Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, cit., pp. 57 ss.

[343] Cfr., asimismo al respecto, ROMEO CASABONA, Aportaciones del principio de

precauci�n al Derecho penal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho

penal y en la Criminolog�a, 2001, pp. 77 ss.

[344] Vid. BECK, Risikogesellschfat, 1986.


del Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, cit., p. 65.










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[349] As�, se�ala JAKOBS al respecto que al enemigo se le reconoce una personalidad

potencial, de tal manera que en una lucha no puede superarse el l�mite de lo

necesario. Pero eso a�n permite mucho, todav�a m�s que en la leg�tima defensa, en la

cual la defensa necesaria tiene que ser siempre reacci�n frente a una agresi�n actual,

mientras que en el Derecho penal del enemigo tambi�n se trata de defensa frente a

agresiones futuras.

Derecho penal del enemigo sigue, as� pues, otras reglas distintas a las de un Derecho

penal jur�dico-estatal interno, y todav�a no se ha resuelto en absoluto la cuesti�n de si

aquel, una vez indagado su verdadero concepto, se revela como Derecho.

ticularidades t�picas del Derecho penal del enemigo son las siguientes:

Amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, cambio de la perspectiva del hecho

producido por la del hecho que se va a producir, siendo aqu� ejemplificadores los tipos

de creaci�n de organizaciones criminales o terroristas (parag. 129.a del C�digo penal

alem�n) o del cultivo de narc�ticos por parte de bandas organizadas (par�gs. 30.I.1,

31.I.1 de la Ley de Narc�ticos).

Falta de una reducci�n de la pena en proporci�n al precitado adelantamiento. Por

ejemplo, la pena para el cabecilla de una organizaci�n terrorista es igual a la del autor

de una tentativa de asesinato, ello cuando se aplica la aminoraci�n de la tentativa

(par�gs. 129.II, 211.I, 49.I.1 del C�digo penal alem�n), y en su mayor�a sobrepasa

ostensiblemente las penas reducidas para la tentativa previstas en los otros delitos de

asociaciones terroristas mencionados.

Paso de la legislaci�n de Derecho penal a la legislaci�n de la lucha para combatir la

delincuencia, en la que, de lo que se trata, es de combatir la delincuencia econ�mica,

el terrorismo, la criminalidad organizada, pero tambi�n -con alguna p�rdida de

contornos- delitos sexuales y otras conductas penales peligrosas, as� como -

abovedando todo ello- la delinciencia en general.

Supresi�n de garant�as procesales, como ocurre verbigracia con la incomunicaci�n del

procesado (par�gs. 31 ss. de la Ley de introducci�n de la Ley sobre constituci�n

judicial).

este lenguaje -adelantando la punibilidad, combatiendo con penas m�s duras,

limitando las garant�as procesales-, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que

amenaza a sus enemigos, surgiendo el interrogante de qui�nes son considerados

enemigos. El enemigo es un individuo que, no s�lo de manera incidental, sino en su

comportamiento (delitos sexuales; ya el antiguo delincuente habitual peligroso seg�n

el par�g. 20.a del C�digo penal alem�n) o en su ocupaci�n profesional (delincuencia

econ�mica, delincuencia organizada y tambi�n, especialmente, tr�fico de drogas), o

principalmente a trav�s de su vinculaci�n a una organizazi�n (terrorismo, delincuencia

organizada, nuevamente el tr�fico de drogas o el ya antiguo complot de asesinato), es

decir, en cualquier caso, de una forma presuntamente duradera, ha abandonado el

Derecho, y, por tanto, no garantiza el m�nimo cognitivo de seguridad del




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comportamiento personal y demuestra este d�ficit a trav�s de su comportamiento

(JAKOBS, La autocomprensi�n de la ciencia del Derecho penal ante los desaf�os del

presente, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 58

s).

[350] Vid., asimismo, JAKOBS, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 294 ss.

[351] Una severa cr�tica a esta concepci�n ha sido formulada, verbigracia, por ESER,

Consideraciones finales, cit., p. 177, al se�alar que esta frialdad de la contemplaci�n

limitada a la lesi�n de la norma produce a�n m�s estremecimiento cuando se atiende

a la frontera que traza JAKOBS entre el ciudadano en el �mbito penal del Estado de

Derecho y los enemigos del sistema.

En efecto, el que los enemigos no sean considerados como personas, es una

consideraci�n que ya ha conducido alguna vez a la negaci�n del Estado de Derecho. Y

ello por no referirse a cu�les sean los criterios que se utilizan para catalogar al

ciudadano como enemigo. Porque: Àqui�n podr�a realmente decir de qu� lado se

ecuentra el mejor ciudadano o el enemigo m�s grande, cuando el uno, actuando por

razones pol�ticas en un supuesto inter�s de la comunidad, comete un delito contra la

seguridad del Estado, y con ello ataca la libertad de los otros, y el otro sirvi�ndose de

artima�as en materia de impuestos comete un fraude tributario o un fraude de

subvenciones lesionando el orden econ�mico?

De este modo, dise�ar sistemas jur�dicos te�ricos, aunque no sean concluyentes entre

s�, es una cosa, y otra muy distinta es deducir consecuencias de ello, lo cual presenta

gran relevancia en el �mbito de la responsabilidad del cient�fico del Derecho penal

(ESER, l.u.c.).


del Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, cit., p. 125.

[353] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La


[354] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p. 452.

[355] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p. 453.

[356] En concreto, apunta esta autora: "ÀQu� nombre dar a aquello que caracteriza a

esta nueva �poca? En el mejor de los casos se pueden reconocer algunos esquemas.

Uno de estos esquemas ya tiene un nombre: globalizaci�n.

La llamada globalizaci�n tiene en primer lugar una naturaleza econ�mica y afecta al

mercado mundial. El poder econ�mico-pol�tico del mundo se encuentra actualmente

en manos de quinientos grandes bancos y multinacionales. Este poder se concentra

en pocos pa�ses. De los 200 grupos m�s grandes de empresas multinacionales, que

son los que realizan el 90% del volumen del negocio mundial, 176 tienen su sede en




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s�lo 6 pa�ses". (NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p.

455).

[357] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., pp. 456 s.

[358] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., pp. 459 s.

[359] KUHLEN, La autocomprensi�n de la ciencia jur�dico-penal frente a los desaf�os de

su tiempo, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 68

s.

[360] HEINE, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La


[361] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof�a y ley penal, 4» edic.,

1964, pp. 191 ss.

[362] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof�a y ley penal, cit., p.

191.

[363] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof�a y ley penal, cit., pp.

191 s.


192.


193.

[366] L.u.c.

[367] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof�a y ley penal, cit., pp.

194 s.

[368] JIM�NEZ DE ASòA, La teor�a del delito,(Discurso le�do en la solemne

inauguraci�n del Curso acad�mico de 1931 a 1932), 1931, p. 22.

[369] ESER, Una Justicia penal "a la medida del ser humano" en la �poca de la

europeizaci�n y la globalizaci�n, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del

Derecho penal y en la Criminolog�a, 2001, p. 38.

[370] LANDROVE DêAZ, Las consecuencias jur�dicas del delito, cit., p. 32.

[371] En el a�o 1867.

[372] En 1870.




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[373] En 1905.

[374] En 1907.

[375] En 1921.

[376] En 1930.

[377] En 1944.

[378] En 1949.

[379] En 1967.

[380] Jur�dicamente en 1969, pero lo estaba ya de facto, como no pod�a ser de otro

modo, desde el tiempo de su propia fundaci�n.

[381] En 1969.

[382] En 1978.

[383] En 1981.

[384] En 1990.

[385] En 1992.

[386] En 1993.

[387] En 1995.

[388] Art. 38 del C�digo penal espa�ol de 1822.

[389] Pre�mbulo de la citada Ley de 5 de julio de 1938.

[390] Art. 3 de la Declaraci�n Universal de los derechos humanos de 1948.

[391] Cfr. el Pre�mbulo de dicho Convenio.

[392] Art. 15 CE.

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