Tendencias poltico-criminales en materia de drogas1

Jos Luis DIEZ RIPOLLES

En los ltimos aos se ha generalizado la impre-sin de que la poltica sobre drogas hasta ahora de-sarrollada estaba resultando un fracaso y que exi-gia correcciones importantes2. Ello ha dado nuevoimpulso a dos tendencias contrapuestas que han es-tado presentes desde el inicio, a principios de estesiglo, de la poltica represiva del trfico y consumode drogas: La primera de ellas insiste en la necesi-dad de exacerbar la persecucin, singularmente pe-nal, de esas conductas, atribuyendo los negativosresultados obtenidos hasta ahora a no haber agota-do plenamente el modelo elegido. La segunda cues-tiona la poltica represiva desde muy diversos pun-tos de vista, entre los que destacan recientementerazonamientos sobre su nula eficacia, sus contrapro-ducentes efectos colaterales, y su distorsionadaconsideracin de la proteccin de la salud y la liber-tad de los ciudadanos adultos.

El presente trabajo pretende analizar algunos delos ltimos esfuerzos realizados en ambas direccio-nes, decantndose finalmente por una concreta al-ternativa despenalizadora.

1. UNA OPCION FAVORABLE ALINCREMENTO DE LA REPRESION: LACONVENCION DE LAS NACIONES UNIDASDE 1988

La Convencin, que tiene su origen en las Reso-luciones 39/141, 39/142 Y 39/143 de la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas, adoptadas el 14de diciembre de 19843, muestra ya sus diferenciasrespecto a los anteriores Convenios internacionalesde 1961 y 1971 desde su mismo Prembulo:

Mientras los anteriores instrumentos internaciona-les justificaban bsicamente su existencia en la ne-cesidad de salvaguardar la salud de la humanidad4,la ltima Convencin modifica significativamente elnfasis: Sin abandonar las referencias a la salud,

1 El presente trabajo constituye una reelaboracin y actualiza-cin, concluidas en la primavera de 1993, del publicado en 1992en la revista Cuadernos de poltica criminal con el titulo Alter-nativas a la actual legislacin sobre drogas.

2 No creo necesario insistir sobre el particular. Vase una am-plia consideracin de opiniones nacionales e internacionales alrespecto en Drez Aipolls. La polltica sobre drogas en Espaaa la luz de las tendencias internacionales. Evolucin reciente.Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales. 1987. Pgs. 347y ss; del mismo: Los delitos relativos a drogas txicas, estupefa-cientes y sustancias psicotrpicas. Tecnos. 1989. Pgs. 11-58,126-132.

3 Sobre todas las actuaciones que desencadenaron estas Ae-soluciones, asr como sobre el proceso de elaboracin de la Con-vencin, vase Drez Aipolls. Ibdem.

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complementada con el trmino ms genrico de bie-nestar y con una especial preocupacin por los efec-tos de trfico y del consumo sobre la infancia, elacento se coloca en las repercusiones de tipo poli-tico, econmico y cultural del trfico ilcito. Se reco-noce que la capacidad econmica y organizativa de-sarrollada por los narcotraficantes es tal que est so-cavando las economias licitas de muy diversos pai-ses, corrompiendo las estructuras administrativas,comerciales, financieras y de todo tipo de nacionesenteras, y afectando ya de modo directo a la esta-bilidad, seguridad y soberania de los Estados.

Tales daos adicionales, sobrevenidos a conse-cuencia de la prohibicin, en ningn caso motivan alas Naciones Unidas a cuestionarse la correccin delmodelo seguido desde los Convenios de 1961 y1971, centrado en el control de la oferta y cuya ga-rantia bsica es la punicin del trfico i1icito. Por elcontrario, nos encontramos por primera vez ante unaConvencin sobre drogas que se ocupa casi exclu-sivamente de la represin y persecucin penales,con el propsito confesado de perfeccionar los ins-trumentos represivos existentes e introducir otrosnuevos para cubrir mbitos hasta ahora descuida-dos5. Analicemos cules sean los "avances en esaInea6.

A. Objeto material de estos delitos

Lo son ante todo los estupefacientes y sustanciaspsicotrpicas. La Convencin ha desoido finalmentelas pretensiones de documentos preparatorios deampliar en su arto 1 el concepto de cannabis de laConvencin de 1961, por la via de incluir sus semi-llas y hojas no unidas a las sumidades, o de abar-car en general sustancias meramente anlogas a lasfiscalizadas sin esperar a la inclusin en su corres-pondiente lista. En contrapartida se ha negado a rea-lizar cualquier tipo de distincin entre las diversassustancias segn su mayor o menor nocividad7.

4 Vanse los Prembulos de la Convencin nica de 1961 ensus apartados 1 y 3, Y del Convenio de 1971 en sus apartados1 y 2., en Legislacin sobre drogas. 2. Edicin. Tecnos. 1990.Pgs. 223-224, 289-290.

5 Vase el Prembulo de la Convencin en Legislacin sobredrogas. Op.cit. Pgs. 1354-1355.

6 Nos vamos a ocupar exclusivamente de sus previsiones denaturaleza penal, dejando al margen las administrativas.

Un anlisis de la incompatibilidad de determinados preceptosde la Convencin con nuestra Constitucin se encuentra en undocumento elaborado para una reunin de trabajo del grupo sig-natario del Manifiesto de Mlaga por Carbonell Mateu - DIez Aipolls - Maqueda Abreu. Indito.

7 Vase al respecto los documentos previos, asr como las pro-puestas del Plan amplio y multidisciplinar de actividades futuras

Pero la Convencin realiza una primera amplia-cin del objeto material cuando incluye en el con-cepto los precursores qumicos precisos para elabo-rar ciertos estupefacientes o sustancias psicotrpi-cas, a cuyo fin se crean dos listas de sustancias quemerecen esa consideracin y se prev un procedi-miento de ampliacin o restriccin de su nmero8.A ellos se aaden en segundo lugar los equipos ymateriales destinados a fines de cultivo, fabricacin,o trfico de estupefacientes o sustancias psicotrpi-cas9 La desmesurada extensin del objeto materialque tales preceptos suponen constituye un adelan-tamiento inadmisible de la punicin, que rompe cual-quier freno poltico-criminal de cara a ulterioresavances en esa lnea. Por otro lado el concepto deprecursor puede dar lugar fcilmente a una amplia-cin sin fin de las listas a ellos alusivas, y los de equi-pos y materiales, al no constituir un catlogo cerra-do, permiten abarcar cualquier cosa a partir exclu-sivamente de la siempre problemtica referenciasubjetiva.

Como objeto material hay que considerar igual-mente, dados los delitos de receptacin incluidos, alos bienes obtenidos o derivados directa o indirec-tamente de las actividades de trfico, por lo que seentiende activos de cualquier tipo as como los ins-trumentos le~ales que acrediten derechos sobre di-chos activos o.

B. Conductas delictivas bsicas incluidas.

En primer lugar est el grupo constituido por lasconductas de trfico de estupefacientes y sustanciaspsicotrpicas. Tambin aqu se producen ampliacio-nes importantes: Se castiga el cultivo de adormide-ra, arbusto de coca y planta de cannabis con finali-dades productoras, aunque no sean necesariamen-te de trfico; se mantiene la referencia a actividadesno mercantiles, amplindola con la mencin a ofer-ta y a entrega en cualesquiera condiciones. Al-gunas restricciones son slo aparentes, como la li-mitacin inequvoca del concepto de posesin yadquisicin 11 a conductas de trfico y no de con-sumo personal, que se ve en la prctica anulada porla inclusin entre las conductas de trfico de la ofer-ta o entrega en cualesquiera condiciones y, so-

en materia de fiscalizacin del uso indebido de drogas aprobadoen la Conferencia de Viena de 1987, en Diez Ripolls. La pol-tica .... Op.cit. Pg. 349; del mismo. Los delitos ... Op.cit. Pgs.15-17.

8 Vanse arts. 1, 3.1.a).iv, 12 y Anexo de la Convencin de1988 en Legislacin ....

9 Vanse arts. 3 y 13 de la Convencin de 1988. Ibidem.10 Vanse arts. 1, 3.1.b) Y c).i, y 5 de la Convencin de 1988.

Ibdem.11 Concepto este ltimo ms amplio que el anterior de com-

pra.12 Vase arto 3.1.a) de la Convencin de 1988. Ibdem.13 Vase arto 3.2 de la Convencin de 1988. Ibdem. Sobre las

interpretaciones en Espaa de las anteriores Convenciones inter-nacionales en relacin con el consumo, vase Dez Ripolls. Lapolftica .... Op.cit. Pgs. 383-384.

14 Vase el arto 1 de la convencin de 1988. Ibdem.15 La referencia en la Convencin a que la punicin de estas

conductas debe hacerse respetando los principios constituciona-les y conceptos bsicos de cada ordenamiento jurdico es una sal-

bre todo, por la punicin, ms adelante, de las con-ductas encaminadas al consumo personal12

En efecto, novedad importante de la reforma eshaber considerado conductas punibles el cultivo, laadquisicin y la posesin para el consumo personal,cerrando el paso a partir de ese momento a inter-pretaciones de los Convenios anteriores que estima-ban que el consumo V los actos con l relacionadosno estaban penados 3. Tal opcin poltico-criminalse pretende asegurar con una definicin del concep-to de trfico ilcito abarcadora inequvocamente delas actividades dirigidas al consumo14. La no puni-cin directa del propio consumo es irrelevante, al in-cluirse la fase ineludiblemente previa de la posesinpara consumo 15.

Tal actitud poltico-criminal resulta inadmisible: Im-plica una flagrante violacin de la libertad personalen un contexto pervertido de proteccin de la salud,de un modo difcilmente compatible con importantespreceptos de nuestra Constitucin 16; supone perse-guir un objetivo imposible, con los consiguientesefectos negativos sobre la conciencia de validez delas normas jurdicas; va a causar, con diferencia,ms daos que ventajas, en oposicin al principiode ltima ratio que debe inspirar la legislacin pe-nal; y contradice el precepto de la propia Conven-cin que taxativamente establece que las medidastendentes a eliminar o reducir la demanda i1citade-bern tener como mira destacada la de reducir el su-frimiento humano 17.

C. Comportamientos especficos de ejecucinImperfecta, y de autora y participacin

Deben considerarse en primer lugar la fabricacin,transporte o distribucin de materiales, equipos oprecursores qumicos con conocimiento de que sepretende utilizarlos con fines de cultivo, produccino fabricacin i1citos de estupefacientes o sustanciaspsicotrpicas 18. A mi juicio se trata de una tipifica-cin especfica de actos preparatorios de una parti-cipacin en el delito de trfico de drogas. La mismacalificacin tcnica merece otro supuesto conecta-do al anterior pero tipificado de modo independientey consistente en la posesin de equipos, materialeso precursores qumicos con conocimiento de su uti-lizacin actual o futura con fines de cultivo, produc-cin o fabricacin ilcitos19.

vedad de muy relativo valor en un contexto internacional en elque los paises que Iideran la cruzada contra la droga utilizan todasu capacidad de influencia para modificar polfticas criminales na-cionales que no se ajusten a sus designios, de lo que es buenaprueba el caso de Espaa. Vase al respecto Dez Ripolls. Lapolitica ... . Op.cit. Pgs. 361-362, 370, 389, 400; del mismo.Los delitos .... Op.cit. Pgs. 32-34, 52, 55.

16 En especial los principios de libre desarrollo de la persona-lidad y dignidad personal considerados como fundamento del or-den polltico y de la paz social en el arto 10 de la CEo

17 Vase arto 14.4 de la Convencin de 1988. Ibdem.18 Vase arto 3.1.a).iv de la Convencin de 1988. Ibdem. El

texto definitivo se diferencia de los ltimos borradores en que porun lado se ampliaron las conductas, incluyendo los precursores,y por otro se restringieron al exigir la referencia subjetiva, inicial-mente no prevista. Vase Dez Ripolls. La polftica .... Op. cit.Pgs. 350, 354, 394-395; del mismo. Los delitos ... Op.cit. Pgs.18-19.

19 Vase arto 3.1.c) ii de la Convencin de 1988. Ibdem.

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Asimismo se castiga de modo especfico la insti-gacin o induccin pblicas, asociacin y confabu-lacin para cometer, no slo las conductas bsicas,sino cualesquiera de las conductas hasta ahora ex-puestas o que se van a exponer con posterioridad20.A mi juicio ello podra llegar a ser considerado tc-nicamente como una tipificacin especfica de com-portamientos preparatorios incluibles en los concep-tos de conspiracin o provocacin.

Igualmente se tipifica expresamente la tentativade comisin de todas las conductas de referenciadel supuesto anterior21

Probablemente la pretensin de asegurar la puni-cin de supuestos problemticos de autora media-ta, induccin o cooperacin necesaria ha llevado atipificar de modo independiente los comportamien-tos de autora y participacin consistentes en la or-ganizacin, gestin o financiacin de las conductasbsicas, as como del primer tipo especfico de con-ductas preparatorias aludido en este apartad022.

Supuestos de induccin, cooperacin necesaria ycomplicidad se tipifican de modo especfico con lostrminos de participacin, asistencia, incitacin, fa-cilitacin y asesoramiento en la realizacin, tanto delas conductas hasta ahora expuestas, como de lasque se expondrn a continuacin23.

Se castigan asimismo un buen nmero de supues-tos de encubrimiento referidos, sea a las conductasbsicas, sea a las del primer tipo especfico de con-ductas preparatorias, sea a las del primer tipo espe-cfico de comportamientos de autora y participacin,sea a actos de participacin en alguna de estas fi-guras. En concreto se trata de: a) conversin o trans-ferencia de bienes con el fin de ocultar o encubrirsu origen, o de ayudar a eludir consecuencias jur-dicas a los delincuentes por sus acciones; b) ocul-tacin o encubrimiento de tales bienes; c) adquisi-cin, posesin o utilizacin de los bienes conocien-do su origen en el momento de recibirlos24 Afortu-nadamente, y a diferencia de los trabajos previos,se ha dejado de utilizar el concepto de ccblanqueoreconducindolo a conceptos ms cercanos a lospropios del encubrimiento y se ha introducido la re-ferencia subjetiva al conocimiento de los bienes porel encubridoj-25.

Estamos en todo momento ante supuestos de re-ceptacin, sustitutiva o no, a excepcin del segundoinciso de la primera variante que es un caso de fa-vorecimiento real. Dada la redaccin de todas lasmodalidades se abarca en todo momento tanto elaprovechamiento para s como el aprovechamientopara tercero, aunque en la tercera variante parece

20 Vase arts. 3.1.c) m, iv de la Convencin de 1988. Ibfdem.21 Vase arto 3.1.c) iv de la Convencin de 1988. Ibfdem.22 Vase arto 3.1.a).v de la Convencin de 1988. Ibfdem.23 Vase arto 3.1.c). iv de la Convencin de 1988. Ibfdem.24 Vanse arts. 3.1.b). i,ii, Y 3.1.c).i de la Convencin de 1988.

Ibfdem.215 Sobre estos extremos vase Diez Ripolls . La politica ....

Op.clt. Pgs. 350, 354, 395; del mismo . Los delitos .... Op.cit.Pj.18.

Este ltimo encuentra adems claro amparo en los arts.25.1 y 9.3 de nuestra Constitucin.

27 No se olvide que, aun el concepto estricto de trfico de laConvencin, es decir, el del arto 3.1.a) i, ii, m , abarca la mera ofer-ta o entrega en cualesquiera condiciones. Vid. supra.

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pensarse fundamentalmente en lo primero. Se inclu-ye tambin el encubrimiento de partcipes. La prime-ra variante admitira una interpretacin como con-ducta preparatoria de un acto de receptacin o fa-vorecimiento real.

El anlisis de todas las conductas aludidas en esteapartado nos muestra en primer lugar que se ha pro-ducido un desmesurado avance en el mbito de lacriminalizacin de comportamientos relacionados dealguna manera con el trfico y consumo de drogas:Se aspira a una punicin absoluta, claramente in-compatible con los actuales principios jurdico-pena-les de intervencin mnima y de seguridad jurdica26.Baste para ello con destacar que de la combinacinde los preceptos anteriores resultan punibles con-ductas consistentes en actos preparatorios de actospreparatorios del trfico27 realizados estos ltimosen grados de autorfa o participacin, incluido el en-cubrimiento; o que se castigan no slo la autora sinotambin la participacin, includo el encubrimiento,en actos preparatorios de actos preparatorios; o quees delito el encubrimiento de actos de participacinen conductas ejecutivas o preparatorias.

La pretensin de romper las construcciones con-ceptuales acabadas de expresar alegando que enlos delitos de drogas no se dan estas categoras deejecucin imperfecta o de participacin28, o que latipificacin independiente de los diferentes estadiosdel iter criminis o de las formas de participacin lashacen improcedentes, es una forma como otra cual-quiera de tranquilizar su conciencia el jurista olvidan-do la autntica naturaleza conceptual de los com-portamientos aludidos por encima de subterfugios,en el sentido peyorativo del trmino, ccformales29.

D. Conductas agravadas

Se debern elevar las penas si se usa violencia oarmas; se utiliza a menores o son stos las vctimas;se realizan las conductas en centros penitenciarios,educativos, asistenciales o en sus inmediaciones, oen lugares con actividades educativas, deportivas osociales concurridas por estudiantes; se cometenpor funcionarios pblicos en actividades relaciona-das con su cargo; el delincuente est integrado enla delincuencia organizada, sea para realizar estasactividades delictivas, sea para realizar otras activi-dades delictivas internacionales; el delincuente rea-liza actividades delictivas adicionales facilitadas porla ejecucin de estos delitos; se da la reiteracin na-cional o intemacionaf30.

28 Asumir la afirmacin del texto acabada de citar resulta dlfl-cilmente compatible con el uso por la propia Convencin de es-tas categorlas conceptuales, como vimos hace un momento.

29 Se podrla aludir igualmente a los llamativos defectos tcnl-co-jurldicos que se aprecian, por ms que otros muchos fueroneliminados a lo largo de la elaboracin de la Convencin y queno se puede pretender que un tratado internacional refleje una es-tructura conceptual que, aunque muy extendida, no es patrImo-nio de todos los paises. Asi, se hace una definicin especialmen-te incorrecta de los supuestos de conspiracin y provocacin, setipifican expresamente de modo innecesario determinados su-puestos de autorla y participacin, se mezclan hiptesis de favo-recimiento real y receptacin ... Vid. supra.

30 Vase arto 3.5 de la Convencin de 1988. Ibfdem.

Cuando menos llaman la atencin dos agravacio-nes: La consistente en la mera pertenencia a una de-lincuencia organizada sin relacin con estos delitosni suponer una mayor facilidad en la comisin de s-tos, que parece que viola el principio de culpabili-dad, y la posibilidad de transformar la reincidenciainternacional en una reiteracin internacional, lo queparece una medida excesiva.

E. Penalidad

En cuanto a las penas, y a diferencia del mayorrigor de los trabajos previos, la Convencin se con-forma con insistir en que las sanciones estn en con-sonancia con la gravedad de estos delitos, lo quedebe implicar la imposicin de penas privativas delibertad y pecuniarias, adems de la del comiso31.

Esta ltima pena pasa a desempear un papelfundamental como instrumento de menoscabo delpodero econmico del narcotrfico, y viene reforza-da por la posibilidad de imponer la medida procesalprevia de embargo, tanto en su aspecto de inmovi-lizacin de los bienes como en el de su aprehensiny depsito en poder de la autoridad. Se admite, in-correctamente, que ambas, medida y pena, puedandictarse por autoridad judicial no penal o por autori-dad administrativa, si bien ello se d~a en funcin delas exigencias del derecho intern03 .

En cuanto al objeto del embargo y comiso lo sonen primer lugar los estupefacientes, sustancias psi-cotrpicas, equipos, materiales e instrumentos,siempre que sean utilizados o estn destinados aser utilizados en todas las conductas delictivas men-cionadas, salvo las dirigidas al consumo personal.Sorprende que no se aluda expresamente a los pre-cursores qumicos, que no parece puedan incluirseen el uso que hace la Convencin del trmino cema-teriales .Asimismo se echa en falta una clusula deproporcionalidad en relacin con los instrumentosdel delito que limite la posibilidad de embargo o co-miso cuando su valor no guarde proporcin con lagravedad del delito cometid033.

Por otra parte sern tambin objeto del embargoo comiso los bienes obtenidos o derivados directa oindirectamente de todas las conductas delictivasmencionadas, salvo las dirigidas al consumo perso-nal, mereciendo tal tratamiento asimismo los que re-sulten de la transformacin o conversin de aqu-llos, o los obtenidos de fuentes lcitas que se hayanmezclado con aqullos hasta el valor estimado de

31 Vase arto 3.4.a) y b). Sobre las propuestas ms duras delos trabajos previos, vase Dez Ripolls. ceLapolitica .... Op.cit.Pgs. 351-352" 355, 396-398; del mismo. Los delitos ... Op.cit.P:is. 20-22.

Se han eliminado disposiciones inadmisibles contenidas endocumentos previos, como la posibilidad de que el embargo pue-da dictarse antes de formularse la acusacin, o que el comisopueda afectar a bienes de personas no condenadas ni procesa-das si saban el origen de los bienes; bien es verdad que esto l-timo se ha resuelto ampliando el concepto de receptacin de for-ma que tales personas han pasado tambin a ser criminalizadasy (JOrconsiguiente susceptibles de comiso.

33 Vase al respecto el arto 48 de nuestro Cdigo penal.34 Vase lo dicho en Nota 25.

ellos. Podrn igualmente embargarse o decomisar-se los ingresos o beneficios obtenidos de todosellos.

Ms discutible es la inclusin entre los bienes sus-ceptibles del embargo y comiso de aquellos cuyo va-lor equivalga a los obtenidos o derivados de talesconductas, sin mayores exigencias, pues permiteafectar bienes de origen lcito sin contacto con losde origen ilcito, violando el principio de culpabilidad.Tambin causa preocuRacin desde la perspectivade la seguridad jurdica34 la excesiva vaguedad enla delimitacin de los bienes vinculados de algnmodo a los obtenidos directamente del delito, ascomo la amplitud del retroceso de unos bienes aotros.

En todo caso deben salvaguardarse los derechosde terceros de buena fe35.

A pesar de su ausencia en la mayora de los do-cumentos previos36, finalmente se han previsto me-didas complementarias o sustitutivas a las penas porms que en un contexto muy restrictivo. As, aunquese acepta en los casos de infracciones leves o si eldelincuente es toxicmano la suspensin del fallo ola remisin condicional vinculadas a medidas dereinsercin y tratamiento, o en los casos de conduc-tas orientadas al consumo personal la aplicacin detales medidas tanto como complemento de la penacomo en el marco de la suspensin del fallo o de laremisin condicional37, se recuerda que en ningnmomento la adopcin de tales medidas debe hacerpeligrar el fundamental efecto preventivo disuasorioa conseguir con la punicin de estas conductas y seaconseja un uso muy limitado de la remisin condi-cional y de la libertad condicional38.

F. Medidas procesales

Resulta correcta, pero inquietante en el contextofuertemente represivo de la Convencin, la explcitaalusin a que los diversos elementos subjetivos in-cluidos en los tipos pueden inferirse a partir de lascircunstancias objetivas del caso concurrentes39

Inadmisible de todo punto es la recomendacin deinvertir la carga de la prueba respecto al origen il-cito de los bienes sujetos a decomis04o.

Se fomenta de modo cuestionable las figuras deldelator y arrepentido al admitirse la suspensin detoda actividad policial o judicial contra testigos o pe-ritos que consientan trasladarse a otro pas para co-laborar en una investigacin o actuacin judicial porlos actos delictivos realizados con anterioridad en el

35 Vase sobre todo esto los arts. 1 y 5 de la Convencin de1988.lbfdem.

36 Vase al respecto Diez Ripolls. cela polftica .... Op.cit.P:8s. 351, 355, 397; del mismo. Los delitos ... Op.cit. Pgs. 20-21.

Vanse arts. 3.4. c) y d) de la Convencin de 1988. Ibfdem.En la letra b) del mismo artculo se admite de modo general laposibilidad de imponer medidas de seguridad como complemen-to de la pena.

36 Vanse arts. 3.6 y 3.7 de la Convencin de 1988. Ibfdem.39 Vase arto 3.3 de la Convencin de 1988. Ibfdem.40 Vase arto 5.7 de la Convencin de 1988. Ibfdem. Su acep-

tacin en nuestro pas supondra un inequlvoco ataque al princi-pio de presuncin de inocencia contenido en el arto 24.2 de nues-tra Constitucin.

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pais donde testifican o peritan hasta que hayan te-nido oportunidad de abandonar tal pais41.

Asimismo se acuerda establecer plazos de pres-cripcin prolongados para estos delitos42.

G. Medidas de cooperacin Internacional en lapersecucin de estos delitos

Se introduce el mecanismo de la entrega vigilada,consistente en dejar que remesas i1fcitas o sospe-chosas de contener sustancias prohibidas salgan,atraviesen o entren en el territorio de uno o ms pai-ses con el conocimiento de sus autoridades y la fi-nalidad de identificar a las personas involucradas enla operacin delictiva. La concepcin absolutizadorade la represin se muestra de nuevo al incluir entrelas sustancias susceptibles de este mecanismo aunas hasta ahora no aludidas en el texto internacio-nal, a saber, las que sean sustitutivas de las inclui-das en la Convencin43.

Las disposiciones sobre trfico martimo abren elpaso a todo tipo de abusos sobre la soberania deotros paises por parte de los ms poderosos military econmicamente. Asi se admite la posibilidad deabordar o inspeccionar naves con matricula o pabe-lln ajeno sospechosas de dedicarse al trfico i1fci-to, o de adoptar medidas adecuadas respecto aellas, personas o carga a bordo si se descubrenpruebas de su implicacin en el trfico, en las si-guientes condiciones: Si el Estado requirente obtie-ne autorizacin del requerido; en cualquier lugardonde se est haciendo uso de la libertad de nave-gacin segn el derecho internacional, es decir, enalta mar o incluso en aguas territoriales del pabellnde la nave sospechosa o del de cualquier pais; si serespetan los derechos de los Estados ribereos; sitales actuaciones las realizan buques o aeronavesmilitares o debidamente identificadas como al servi-cio del control de drogas de un Estado. Adems laParte interviniente podr declararse competentepara enjuiciar los delitos incluidos en la Convencinsalvo los de consumo personal cometidos en la navesi la autorizacin obtenida incluye el embargo de lanave y la Parte requerida no se opone44.

Al margen del supuesto acabado de aludir hayotras reglas tendentes a ampliar la competencia o fa-cilitar la extradicin o, en su defecto, asegurar el en-juiciamiento y el cumplimiento de la condena porparte del delincuente: Entre ellas destacan que unaParte podr declararse competente respecto a con-

41 Vase arto 7.18 de la Convencin de 1988. Ibfdem.42 Vase arto 3.8 de la Convencin de 1988. Ibfdem.43 Vase arto 11 de la Convencin de 1988. Ibfdem. Se adop-

ta el criterio de decidir caso por caso, a diferencia de textos pre-vios ms generosos. vase Diez Ripolls . La polftica .... Op.cit.P.as. 353. 354-355. 398-399.

Vanse arts. 17 y 4.1.b).ii de la Convencin de 1988.Ibidem.

45 Vase al respecto arts. 4 y 6 de la Convencin de 1988.Ibidem.

4e Vase al respecto los datos suministrados en Diez Ripolls.Los delitos ... Op.cit. Pgs. 32-34, 52, 55.

47 Vase Diez Ripolls. Los delitos ... Op.cit. Pgs. 51-125. conamplias referencias bibliogrficas. De entre los ulteriores anlisis

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ductas de participacin, conspiracin o tentativa rea-lizadas fuera del territorio de soberania pero con elfin de perpetrar en l uno de los delitos incluidos enla Convencin salvo los dirigidos al consumo perso-nal, y que cabe la posibilidad de cumplir la condenaimpuesta por pais extranjero en el pais de su nacio-nalidad en el caso de que no se pueda entregar le-galmente a su nacional45.

2. OTRA OPCION FAVORABLE ALINCREMENTO DE LA REPRESION: LAREFORMA DEL CODIGO PENAL ESPAOLPOR L.O. 1/1988 DE 24 DE MARZO

Puede parecer sorprendente que nos disponga-mos a analizar a continuacin un texto legal que pre-cedi en el tiempo a la Convencin de 1988 acaba-da de estudiar. Sin embargo, es una realidad acep-tada por las propias instancias oficiales que la refor-ma espaola de 1988 se formul y se acompas atenor de los sucesivos borradores de la Convencinde 1988, de la que aspir a ser un hijo aventajado,cuando menos en el tiempo46. Este hecho, asi comoel que ya haya realizado en otro lugar un estudio de-tenido de la reforma espaola47, aconseja limitarahora el mbito de nuestras consideraciones a ob-servar el grado en que el legislador espaol atendia las nuevas exigencias represivas de los rganosde Naciones Unidas48.

Ya la Exposicin de Motivos de la L.O. 1/88 mues-tra un alto grado de sintonia con las propuestas in-ternacionales: Se considera bsicamente la crimina-lidad de las drogas desde la perspectiva de su trans-cendente entidad econmica y su capacidad paradar lugar a fenmenos de delincuencia organizaday se atribuye a la reforma la finalidad primordial deaumentar la eficacia preventivo-general de los pre-ceptos penales en esta materia por la vias de au-mentar las penas y ampliar los tipos agravados. Aldecir del legislador, es la necesidad de atajar esosbeneficios econmicos lo que motiva la considera-ble elevacin de las multas, la introduccin de re-gias especificas para su determinacin, la conside-rable ampliacin de la figura de comiso en estas con-ductas, y la incorporacin al Cdigo de un delito dereceptacin especifico orientado a perseguir el blan-queo de dinero.

Slo la introduccin de un supuesto particular ymuy limitado de remisin condicional para drogode-pendientes, con fines preventivo-especiales, seaparta de tal orientacin, por ms que se enfatiza

de la reforma destaca el detenido estudio llevado a cabo por di-versos autores, coordinados por Rey Huidrobo, en Comentariosa la legislacin penal. Tomo XII. Edersa. 1990.

48 En ese anlisis nos va a resultar muy ilustrativo un docu-mento que, en aras a la discrecin propia de todo trabajo cient!-fico, nos vamos a limitar a calificar como sorprendente . Me re-fiero al informe de la Fiscalia Especial para la Prevencin y Re-presin del Trfico ilegal de drogas relativo a la necesidad de ade-cuar la actual legislacin penal a las prescripciones de la Con-vencin de 1988. reproducido en la Memoria de la Fiscalfa ge-neral del Estado de 1990. Vase Memoria elevada al Gobiernode S.M., presentada al inicio del ao judicial por el Fiscal Gene-ral del Estado Excmo. Sr. D. Leopoldo Torres Boursault.

Madrid. 1990. Pgs. 219 Y ss

que ello no debe afectar a los efectos preventivo-generales pretendidos ni prestarse a abusos49.

Si atendemos ahora a los contenidos concretosde la ley, se aprecia respecto al objeto material cmonuestro legislador persiste dentro de una actitud mo-derada dentro de lo que es la opcin represiva almantener la distincin entre drogas susceptibles decausar grave dao y las que no, en contraposicincon las propuestas de Naciones Unidas, las cualestampoco sigue por lo que respecta a la inclusin delos precursores qumicos, equipos y materiales des-tinados a ser utilizados en el trfico de drogas5o. Sque incluye, sin que quepa hacer objeciones, a losbienes o ganancias obtenidos con la comisin de es-tos delitos.

Esta actitud se abandona sin embargo a la horade describir las conductas de trfico en donde secrea un tipo extraordinariamente abierto, en espe-cial debido a la expresin de cualquier modo, queatenta frontal mente contra los principios de legali-dad y seguridad jurdicas dando lugar a una tremen-da ampliacin de las conductas susceptibles de in-cluirse en la prohibicin: Puede decirse que se haquerido abarcar cualquier contribucin, por mnimaque sea, al consumo y lo que es ms importante,sin diferenciar entre actividades mercantiles o no. Enrealidad tal formulacin puede fcilmente llevar a in-terpretaciones, quizs queridas por el legislador, queincluyan por esta va la fabricacin, distribucin oventa de precursores, materiales o equipos destina-dos al trfico de drogas stricto sensu, con lo que lacontencin del objeto material aludida en el prrafoanterior sera slo aparente51. Estamos por consi-guiente ante una fiel acomodacin a las demandasinternacionales, en claro contraste con la regulacinespaola anterior52.

El legislador no da sin embargo el paso ulterior de-mandado por Naciones Unidas, esto es, la punicinde las conductas orientadas al consumo personal,que siguen siendo impunes. Sin embargo, la Ley Or-gnica 1/92 sobre Proteccin de la Seguridad ciu-dadana ha introducido una serie de infracciones ad-ministrativas graves entre las que cabe destacar elconsumo en lugares pblicos de estupefacientes osustancias psicotrpicas as como su tenencia i1citaaunque no estuviera destinada al trfic053.

En cuanto a la pretensin de Naciones Unidas deadelantar las barreras de proteccin penal paraabarcar de forma inusitada los ms diversos supues-

49 Un anlisis ms detallado de los fines de la reforma, msall de lo que dice la Exposicin de Motivos de la ley, en DiezRi~lIs. Los delitos ... Op.eit. Pgs. 51-58.

Vase, con todo, infra.La Fiscalfa Especial, en el informe supra citado, aboga por un

reforma que incluya entre los objetos materiales de estos delitosa los precursores y los equipos y materiales. Op.eit. Pgs.221-222, 223-224.

51 Asi lo estima la Fiscala especial , por ms que eso no leparece suficientemente asegurado, de ah que propugne una mo-dificacin legal que contemple expresamente la punicin de lasconductas de fabricacin, transporte y distribucin de los precur-sores, equipos y materiales, sin olvidar proponer la tipificacin,pese a no tener carcter obligatorio en la Convencin, de la po-sesin de todos esos objetos con fines de trfico. Op. cit. Pgs.221-222, 223-224.

52 Vase ms ampliamente sobre esto Dez Ripolls. Los de-litos ... Op.eit. Pgs. 58-66.

tos de ejecucin imperfecta en relacin con cuales-quiera comportamientos de autora y participacin ellegislador espaol no ha procedido con la tosque-dad que lo ha hecho la Convencin, pero ello nodebe llevar a engao: La redaccin del tipo bsicoen conexin con su naturaleza de peligro abstractopermite castigar sin mayores problemas interpreta-tivos comportamientos muy alejados de la lesin albien jurdico protegido, con ms razn si se piensaque la reforma en este punto supone una carga deprofundidad contra el dificultoso asentamiento, apartir de la redaccin anterior a 1988, de una lneajurisprudencial que pretenda ir distinguiendo dife-rentes grados de ejecucin y participacin en estedelit054.

En relacin a las hiptesis de encubrimiento, hayque decir que la redaccin del supuesto de recep-tacin especfica del arto 546 bis f) es, desde unaperspectiva tcnica y garantista, notablemente su-perior a lo que han terminado proponiendo los rga-nos de Naciones Unidas. Ante todo el legislador es-paol se adelanta a este organismo en la no utiliza-cin directa del concepto de blanqueo, remitin-dolo al concepto dogmtico correcto de receptacin,y en el establecimiento de la exigencia subjetiva deconocimiento en el autor. Por otro lado, consigue en-contrar una frmula que elimina el exagerado ca-suismo de la propuesta internacional, introduce al-guna mejora tcnica que sera deseable para todareceptacin, como es el incluir en el tipo el aprove-chamiento para tercero, y expresa adecuadamentela pretensin de penar la receptacin sustitutiva; asi-mismo no contempla ninguna hiptesis de favoreci-miento real que, adems, estara fuera de lugar eneste precepto.

Pero ello no puede hacer olvidar que, aun cuandopudiera estar justificado un precepto especfico dereceptacin para estas conductas, su necesaria vin-culacin al tipo del arto 344 da como resultado unaampliacin desmesurada del 546 bis f), en lnea conlas propuestas de Naciones Unidas: La obligadaconversin en conductas de autora de lo que con-ceptualmente no son ms que actos preparatorios yde participacin en el arto 344 implica que se va atener que aceptar la receptacin en relacin concomportamientos que pueden llegar a ser hasta slode participacin en actos preparatorios. De hecho laamplia redaccin tpica del arto 344 hace incluso in-necesario todo el arto 546 bis f) ya que los compor-

53 Vase arto 25.1 de la citada ley, que ofrece la posibilidad desuspender la sancin, que puede llegar hasta los cinco millonesde pesetas, si el infractor se somete a un tratamiento de desha-bituacin. La ley tambin castiga la tolerancia del consumo o tr-fico en locales pblicos y la falta de diligencia en impedirlo porparte de los responsables de ellos( arto 23.h), y el abandono enlugares pblicos de los tiles o instrumentos utilizados para suconsumo (art. 25.1 inciso final).

54 Vase ms ampliamente al respecto Diez Ripolls. Los de-litos ...Op.eit. Pgs. 62-66.

La fiscala especial considera con todo insuficiente la situacinactual, y propone reconsiderar la conveniencia de crear unas fi-guras autnomas de apologa, de asociacin para cometer algu-nos de estos delitos, o de organizacin de estas actividades de-Iictivas, aun reconociendo que todas ellas se pueden considerarincludas en los tipos actuales, y que la primera y tercera de ellasno son de obligatoria inclusin en el derecho interno segn laConvencin. Op.eit. Pgs. 220-221, 224-225.

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tamientos que abarca caben perfectamente en laomnicomprensiva redaccin del arto 344. Dado estoltimo an resulta ms sorprendente el hecho deque las penas del 546 bis f) en ocasiones sean msgraves, y en otras ms leves, que las del arto 344,dependiendo de la nocividad de la droga y/o los ti-pos agravados55.

La reforma ha cumplido sobradamente las deman-das internacionales de creacin de agravaciones.No slo se han mantenido todas las existentes an-teriormente, por lo general ampliando su mbito depunicin, sino que se han creado otras nuevas. Ade-ms se han establecido dos niveles de agravacinacumulativos, con diferencias muy significativas depenalidad.

El nmero de agravaciones supera ampliamentea las propuestas por la Convencin. En cuanto alcontenido de las que sustancialmente coinciden, suamplitud en la ley espaola es mayor o menor, se-gn los casos, a la que tienen en la propuesta inter-nacional56. En cualquier caso nuestro Cdigo con-tiene dos agravaciones palmariamente atentatoriasa la seguridad juridica, cuales son la de que la can-tidad de drogas implicada sea de notoria importan-cia, y la que alude a la extrema gravedad de la con-ducta para justificar una agravacin de segundonivel57

Nuestro legislador presta una especial atencin ala propuesta internacional de elevar las penas en es-tos delitos, lo que hace de una manera extraordina-ria. Baste decir que a pesar de encontramos anteun delito de peligro abstracto para el bien juridico yque el tipo propicia un adelantamiento de las barre-ras de proteccin penal tan exagerado dificilmentese impondrn penas inferiores a la de prisin menory se puede llegar fcilmente a imponer penas de pri-sin superiores a las del homicidio58. Lo primero se

56 Vase ms ampliamente Diez Ripolls. Los delitos ... Op.cit.Pgs. 90-99, 101-102.

Nuestra Fiscalla especial, por el contrario, rechaza que debaintegrarse el concepto de blanqueo en el de receptacin, esti-mndolo ms amplio en IInea con la propuesta de la Convencin,y considerando que an no ha sido introducido, como demandala Convencin y la Fiscalla apoya, en nuestra legislacin. Con-cluye abogando por la introduccin de un delito genrico deblanqueo ylo receptacin no limitado a los delitos de drogas.O(J.cit. Pgs. 222-223.

56 La Fiscalia especial, tras reconocer la amplitud de nuestrasfiguras agravadas, considera, sin aludir a una previa supresinde nuestras agravaciones no comtempladas en la Convencin,que deben anadirse, por estar incluidas en la Convencin y noen nuestro derecho interno, las de recurso a la violencia o em-pleo de armas, victimizacin o utilizacin de menores, comisinen centros asistenciales" participacin en actividades delictivasintemacionales organizadas aun sin relacin con drogas o en ac-tivk:lades i1icltas cuya ejecucin se vea facilitada por la comisindel delito. Op.cit. Pgs. 226-227.

57 Vase un anlisis de los tipos agravados en Dez Ripolls.Los delitos ... Op.cit. Pgs. 66-90.

56 No se olvide igualmente la incongruencia que supone que,dada la ausencia de una clusula Iimitadora en el 546 bis f), sepuede llegar a imponer penas por conductas de receptacin su-periores a las de las conductas de autoria del 344.

58 La Fiscalla especial propone que se reforme la ley admi-tiendo elevaciones an mayores de la pena de multa, como al-temativa a las dificultades constitucionales que provoca la posi-ble introduccin de la carga de la prueba respecto a los bienes~to de comiso (vase Nota siguiente). Op.cit. Pg. 234.

La Fiscalla especial propone incluir en el comiso los bienesde origen licito equivalentes en su valor a los procedentes deltrfico.

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agrava porque el arresto sustitutorio, dados los mi-nimos tan altos de la pena multa, resultar habitualen los casos menores.

En efecto, la pena de multa alcanza igualmenteuna entidad exagerada, pues establecido el minimoen 500.000 ptas pudindose llegar con los tiposagravados a los 225 millones, no debe olvidarse queel arto 344 bis d) permite en la cuantificacin de lamulta atender, no slo a los beneficios econmicosque ha obtenido o hubiera podido obtener, sinoigualmente a los que no obtendria en ningn casopero se iban a producir en los sucesivos escalonesdel trfico hasta que la droga llegara al consu-midor9.

Tambin atiende aplicadamente nuestro legisla-dor a lo que demandan las instancias internaciona-les respecto a la pena de comiso y a la medida pre-via de embargo. Su redaccin tcnica elude, no obs-tante, importantes defectos de la propuesta interna-cional, haciendo una correcta identificacin de laspersonas competentes para decretar el embargo eimponer el comiso, eludiendo la inclusin de bienesde origen licito, meramente equivalentes en su valora los procedentes del trfico, y no admitiendo la in-versin de la carga de la prueba60. Pero ello no im-pide que la referencia a las sucesivas transforma-ciones de los bienes sea extremadamente vaga, sinaparente limite en el retroceso de unos bienes aotros, y que est ausente para todos los objetos sus-ceptibles de decomiso la referencia a la proporcio-nalidad entre el valor de lo decomisado y la natura-leza y gravedad de la infraccin. Esto ltimo incidirde modo especialmente significativo sobre los bie-nes y efectos instrumentales, algo que parece ha-berse buscado conscientemente dadas las mencio-nes expresas a ciertos instrumentos que se hacen61 .

Adems lamenta la consideracin en nuestra legislacin del co-miso como una pena, aunque sea accesoria. sometida por tantoa los principios de legalidad, personalidad e irretroactividad y pu-diendo acordarse slo en un proceso judicial: Tal consideracincomo pena impide soluciones modemas , como la posibilidadde que el comiso recaiga sobre bienes de un tercero cuando steha facilitado el hecho con una actuacin imprudente. En todocaso, propugna que la Fiscalla especial tenga facultades paraacordar el comiso provisional, entendido como medida cautelardurante la investigacin preliminar de actos de blanqueo, con in-dependencia de su confirmacin por la autoridad judicial en unafase ulterior.

Por otra parte, tras analizar los inconvenientes constituciona-les a la propuesta de inversin de la carga de la prueba hechapor la Convencin, ofrece dos soluciones para eludir material-mente tal obstculo: Una de ellas consistiria en una nueva ele-vacin de las penas de multa, unida a un agotamiento de las po-sibilidades ofrecidas por el arto 344 bis d). La segunda residiriaen la imposicin, junto a las penas correspondientes, de una me-dida de seguridad de carcter econmico que abarcara todo elpatrimonio del condenado adquirido por ste durante un determi-nado nmero de afios anteriores a la comisin del hecho punibleobjeto de la condena ; al condenado se le daria oportunidad dedemostrar el origen licito de los bienes de los que se le ha priva-do legtimamente por sentencia : Al decir de la Fiscalla especial,siendo tal medida postdelictual y tener como presupuesto unasentencia condenatoria , siempre que no se estime contraria alprincipio de proporcionalidad que, por lo dems, no constituye underecho fundamental, no se violaria la presuncin de inocenciapor la presuncin iuris tantum de que el incremento patrimonialprocede del delito. Op.cit. Pgs. 227-230, 232-235.

61 Por otra parte el trmino efectos se utiliza de un modo tc-nicamente incorrecto y confuso, lo que se acenta al compararsu uso en el comiso y el embargo.

Todo ello muestra que el legislador ha abandona-do ntidamente el principio de proporcionalidad delas penas en estos delitos. Por otra parte, de losefectos combinados de la pena de multa y de comi-so se deduce que con relativa frecuencia se va a lle-gar a una situacin prctica de confiscacin generalde bienes62.

En cuanto a sustitutivos de la pena nuestro legis-lador ha introducido con retraso una regulacin es-pecfica que ya vena demandada por los Conveniosinternacionales anteriores y haba sido incumplida63Pero coherente con las ideas que inspiran la ltimaConvencin, la regulacin especfica de la remisincondicional que se introduce contiene tantas caute-las que ha dado lugar a una regulacin equvoca res-pecto a su carcter ms beneficioso frente a los pre-ceptos genricos de remisin condicional64

No se han producido modificaciones procesalesen la Unea establecida por la Convencin pero exis-ten ya propuestas oficiales, objeto de estudio, rela-tivas a la concesin de beneficios penales a los de-lincuentes delatores65

El cumplimiento de las medidas de cooperacininternacional previstas en la Convencin se ver fa-cilitada por la creacin de una Fiscala especial parala prevencin y represin del trfico ilegal de drogasque tiene, como una de sus funciones especficas lade promover o, en su caso, prestar el auxilio judi-cial internacional previsto en las leyes, tratados yconvenios internacionales en orden a laJ>revenciny represin del trfico ilegal de drogas .

2.a. Los problemas del alumno aventajado: Lareforma del Cdigo penal espaol porL.O. 9/92 de 23 de diciembre

La recin vista extremada aplicacin del legisla-dor espaol cara a los organismos internacionales,propia de un alumno que quiere adelantarse a lasexplicaciones del profesor adivinando su pensa-miento, no ha impedido que las autoridades espa-olas se hayan considerado obligadas a realizar una

62 Vase ampliamente sobre todo lo anterior Diez Ripolls. Losdelitos ... Op.cit. Pgs. 99-112.

La impresin aludida en texto se refuerza tras leer las propues-tas hechas por la Fiscalia especial y recogidas un poco msarriba.

63 Vanse arts. 36.1.b) y 22.1.b) de la Convencin de 1961 yde la de 1971, respectivamente, en Legislacin sobre drogas ...O".cit.

64 Vase un anlisis detenido al respecto en Diez Ripolls. Losdelitos ... Op.cit. Pgs. 112-125.

65 La Fiscalia especial propone introducir una regulacin simi-lar a la actualmente existente para los delitos relacionados conbandas armadas en el arto 57 bis b), que permite una considera-ble atenuacin e incluso remisin total de la pena. Op.cit. Pgs.235-237.

66 Vase arto 30 de la Ley 5/1988 de 24 de Marzo. Sobre lasmedidas de cooperacin internacional propuestas vase, desdela perspectiva espai\ola, asimismo Diez Ripolls. La politica ....Or!.cit. Pgs. 398-399.

67 El cotejo entre el Informe de la Fiscalia especial, recogidoen sus puntos esenciales en las notas a pi de pgina del apar-tado anterior, y la reforma que ahora vamos a estudiar, resultailustrativo de cara a averiguar a quien deben imputarse los m-ritos de sta.

Por lo dems, y como en el apartado anterior, el anlisis queahora sigue no aspira a otra cosa que a confrontar sumariamen-

nueva reforma penal. Con ella el legislador ha pre-tendido introducir en nuestro Derecho los pocos con-tenidos de la Convencin de Viena que se le habanpasado por alto en su solcita reforma de 198867.A tal efecto no ha dudado en trasplantar de modo

literal a nuestro Cdigo penal diversos preceptos dela Convencin. Con este propsito ha renunciado sinempacho a cualquier elaboracin acorde con nues-tros conceptos jurdicos de las conductas que laConvencin propone incriminar, por ms que stautilice necesariamente formulaciones ambiguas paracontentar a la variedad de los ordenamientos jurdi-cos de los pases signatarios. Es ms, en su apre-suramiento y fidelidad a la Convencin, nuestro le-gislador incluso se ha olvidado de preceptos porl mismo introducidos en 1988 y que ya incluan, yde un modo tcnicamente mucho ms correcto, cier-tas conductas, que ahora son abarcadas por partidadoble en preceptos diversos. Por si fuera poco, ladefectuosa tcnica legislativa utilizada en unos ca-sos, o una voluntad consciente en otros, ha llevadoa que en realidad el mbito de la punicin supereen estos momentos en nuestro ordenamiento jurdi-co al que viene exigido por la Convencin de 1988o por la Directiva de la Comunidad europea68

En primer lugar, la ley 8/92 ha ampliado las agra-vaciones del arto 344 bis a): La nueva agravacin 8,cuando el culpable participe en otras actividades de-Iictivas organizadas, supera el mbito de lo propues-to en la Convencin ya que sta exige que tales ac-tividades se realicen en el mbito internacional69, yviola el principio de culpabilidad7o. A su vez la nue-va agravante 9, consistente en que el culpable par-ticipe en otras actividades i1citas cuya ejecucin sevea facilitada por la comisin del delito, por seguirel tenor literal de la Convencin incluye tambin ac-tividades i1citas aunque no sean i1citas penales, loque ampla desmesuradamente el tip071 . Por su par-te la nueva agravante 10, si los hechos del arto 344se realizan mediante menores de 16 aos o utilizn-dolos, incluye el contenido del arto 3.5.1. de la Con-vencin que faltaba72. 73.

En segundo lugar, el legislador con la introduccin

te los contenidos de la reciente reforma con las exigencias de laConvencin de las Naciones Unidas y la Directiva de la CEE.

66 Se alude a la Directiva de la CEE sobre blanqueo de capi-tales 91/308 de 10 de Junio.

Sobre todas estas afirmaciones vase Infra.69 O, en su defecto, que la organizacin en que se integra el

culpable se dedique, al menos parcialmente, al trfico de drogas(ms estricto incluso Queralt Jimnez. Derecho penal espanol.Parte especial. Puesta al dia LO. 8/92 ... Bosch. 1993. Pg.9).Vanse arts. 3.5.a y b de la Convencin.

70 Vase lo dicho supra apartado 1.D.71 Vase tambin Queralt Jimnez. Op.cit. Pago 9, proponien-

do una interpretacin restrictiva, y sei'\alando de lo contrario unaviolacin del principio de proporcionalidad.

72 El resto ya est inserto en el arto 344 bis a.1 del Cdigo.La duplicidad de trminos mediante y utilizndolos slo pue-de tener sentido si se quiere diferenciar entre actuaciones cons-cientes o no de los menores (vase Queralt Jimnez. Op.cit. Pg.10), pero dada la irrelevancia de su consentimiento es una dis-tincin superflua.

73 Probablemente un defecto de tcnica legislativa explica queel arto 344 bis b) no se haya modificado para incluir en el segun-do inciso del primer prrafo a los incluidos en las agravaciones8 y 9, junto a los que se incluyen en la 6. Vase Queralt Jim-nez. Op. cit. Pg. 9.

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del arto 344 bis g) ha querido evitar toda duda res-pecto a la punicin del trfico de precursores qumi-cos, equipos y materiales destinados a utilizarse enel trfico de drogas74.

Aunque su diccin es a primera vista prcticamen-te idntica a la de los arts. 3.1.a).iv y 3.1oc).ii de laConvencin, una lectura ms detenida permite con-cluir que nuestro legislador de nuevo va ms all delo que le exige la Convencin: Ante todo incluye elcastigo de la posesin, algo que no viene nece-sariamente obligado por la Convencin75. Asimismo,no se conforma con aludir a los precursores qumi-cos incluidos en las listas de la Convencin, o consumar a stos los que se aadan en el futuro a ta-les listas segn el procedimiento en la Convencinprevist076 sino que, ampliando la de por s peligrosatcnica de la ley penal en blanco hasta lmites des-conocidos hasta ahora, incluye tambin aquellosproductos que se adicionen en otros futurosConvenios o Convenciones ratificados por Espa-a77.

La acrtica fidelidad al texto de la Convencin dalugar a otros defectos de tcnica legislativa: Se rei-teran de un modo incongruente las exigencias sub-jetivas en un mismo tipo respecto a unas mismasconductas, primero la posibilidad de cometerse condolo eventual (

la mayor parte de todas estas conductas de recep-tacin y favorecimiento real cuando se cometan pornegligencia o ignorancia inexcusables, algo que noprevn ni la Convencin ni la Directiva de la CEE87.

En sentido contrario, tambin descuidos dellegis-lador deben explicar que, en contra de lo que se de-duce de la Convencin, tanto las nuevas agravan-tes del arto 344 bis a) como las que ya existan enl no resulten aplicables, en la medida que sean per-tinentes, a los arts. 344 bis g) a i)88, para los que sse ha previsto la nueva agravacin del arto344 bis j).

Se mantienen las mismas incongruencias de pe-nalidad entre estos preceptos y el arto 344 que yaexistan entre este ltimo y el arto 546 bis f), slo queacentuadas por la mayor variedad de conductas in-cluidas. A tales incongruencias se aaden ademslas existentes a partir de ahora entre estos precep-tos y el arto 546 bis f) y relativas al diferente nmerode agravaciones o al diferente efecto de una mismaagravacin en ambos grupos de delitos89.

Las modificaciones que se producen en la penade comiso del arto 344 bis e) superan holgadamentelas exigencias de la Convencin o de la Directiva dela CEE y resultan difcilmente compatibles con lospostulados de un Estado de Derecho: As, se extien-de el comiso a los precursores qumicos90; se am-pla el comiso a bienes de personas no responsa-bles del delito siempre que no puedan ser conside-radas como terceros de buena fe91; se permite, sinmediar sentencia condenatoria, la utilizacin provi-sional de los bienes, efectos o instrumentos embar-gados por la polica judicial encargada de la repre-sin del trfico de drogas, previa autorizacin ju-dicial92.

El nuevo prrafo 3 del arto 344 bis e), as comoel nuevo arto 344 bis k) alteran profundamente la tu-tela debida a los perjudicados por estos delitos, seano no precisables. En efecto, la obligacin de adjudi-car al Estado los efectos decomisados, y la altera-cin del orden de prelacin de las responsabilida-des civiles derivadas de delito anteponiendo el pagode la multa, generalmente muy elevada, a las cos-tas del acusador privado, fomentarn que ya no exis-tan bienes para indemnizar con ellos a la vctima nipara atender a las costas del acusador privado. Me-nos an para atender a las restantes costas proce-sales, entre ellas las de la defensa del procesad093.

Finalmente el mecanismo de cooperacin interna-

87 Vase arto 344 bis h).3. A lo ms puede encontrar apoyo enel arto 6.3.a) de la Convencin del Consejo de Europa sobre blan-queo de dinero de 8 de noviembre de 1990, si bien all se dejabien claro que la decisin de penar tales conductas imprudentesqueda al arbitrio de las partes. Tambin crticamente Queralt Ji-mnez. Op.cit. Pg. 14.

88 Por el contrario s se ha previsto la aplicacin a los nuevospreceptos de la agravante del arto 344 bis c).

89 Vase arto 546 bis f) p. 2 Y el arto 344 bis j).90 Ntese su no inclusin en el arto 5.1 de la Convencin.91 Del arto 5.8 de la Convencin no puede deducirse un efecto

tan amplio del comiso, como se prueba por los trabajos previosde la Convencin, donde s se hicieron propuestas ms amplias,luego desechadas. Vase Dez Ripolls. La poltica .... Op.cit.P~s. 351-352.

Medida tampoco contemplada en la Convencin. Queralt Ji-mnez. Op.cit. Pg. 6 destaca que ello supone una vuelta a lapremodema figura del premio por captura o derecho de botn.

93 Tambin crticamente, con propuestas interesantes para

cional de la entrega vigilada se formula de un mododifcilmente compatible con las prerrogativas judicia-les en la persecucin de los delitos: La autorizacinpara la entrega vigilada, pese a que su concesinest limitada a aquellos casos en que su necesidada los fines de la investigacin concuerde con la im-portancia del delito y las posibilidades de vigilanciade la partida, podr ponerse en marcha por una au-toridad administrativa, sin necesidad de previa auto-rizacin judicial. Tal autoridad administrativa sloest obligada a ponerlo en conocimiento inmediatode la Fiscala especial de drogas, debiendo ademscomunicarlo al Juez de instruccin competente slosi hay procedimiento judicial abiert094.

3. UN DESARROLLO DE LA ALTERNATIVA DEDESPENALlZACION CONTROLADA: LAPROPUESTA DE LEY DEL PARTIDORADICAL ITALIANO

Los diputados radicales italianos presentaron el15 de diciembre de 1988 en la Cmara de Diputa-dos italiana una elaborada Propuesta de ley95 que,con la finalidad expresa de expulsar a las organiza-ciones criminales del trfico de drogas, pretendauna regulacin legal de todas las sustancias psi-coactivas96.

La Propuesta parte del fracaso de la actual polti-ca prohibicionista que, adems de no conseguir supropsito, ha dado lugar a efectos indeseables muygraves, como el aumento de consumidores de he-rona y cocana, el crecimiento de las muertes porabuso de drogas, el defectuoso control de la exten-sin del SIDA, el aumento de la violencia y la ilega-lidad para financiarse el consumo, y el desarrollo deun imperio del crimen organizado capaz de corrom-per individuos y Estados. Sus autores consideranque debe irse a una legalizacin progresiva de la fa-bricacin y distribucin de estas sustancias en unmarco internacional. El documento por ellos presen-tado se limita a proponer un nuevo modelo de re-presin del mercado ilegal de sustancias psicoacti-vas, sin ocuparse de los aspectos asistenciales o delos problemas estructurales de naturaleza social osanitaria, para evitar contaminaciones ticas en eltratamiento de los diversos temas; con todo, se com-prometen a atender esos otros aspectos en otra pro-puesta de ley97.

cuando la vctima sea indeterminada, Queralt Jimnez. Op.cit.PJis.6-7.

Vase tambin crticamente Queralt Jimnez. Op.cit. Pgs.7-8.

95 Vase Proposta di Legge d'iniziativa dei deputati Teodori,Stanzani. ... Camera dei Deputati. N.3461. Atti parlamentari. X Le-gislatura. Disegni di legge e relazioni. Documenti. Pgs. 1-22.

La Propuesta pretende ser una alternativa a la ley italiana deestupefacientes y sustancias psicotrpicas de 22 de diciembre de1975, hecha antes de que experimentara la profunda reforma de26 de junio de 1990, reforma con una orientacin radicalmentecontraria a la defendida en la Propuesta de ley que pasamos aestudiar. Vase la ley, antes de la citada reforma, en Conso. Ma-nuale per le udienze penali. Giuffr editore. 1985, y la ley de re-forma en Gazzetta Ufficiale de 26 de junio de 1990. Supplemen-to ordinario.

96 Vase arto 1 de la Propuesta.97 Vanse todos estos argumentos en la Exposicin de moti-

vos de la Propuesta. Op.cit. Pgs. 1-3.

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La Propuesta, que opta por la elaboracin de unaley especial que abarque tanto los aspectos admi-nistrativos como los penales, procede en primer lu-gar a identificar el objeto material de ella. Al respec-to, se sustituyen los trminos estupefacientes ypsic6tropos por el de sustancias psicoactivas,que se estima ms riguroso cientficamente y queles va a permitir una coherente enumeracin de lassustancias abarcadas. En efecto, se establece quetodos los preparados que contengan esas sustan-cias debern agruparse por las autoridades adminis-trativas correspondientes en nueve listas enumera-das en orden decreciente de riesgo y peligrosidadde la sustancia, de la forma siguiente:

Lista 1,sustancias de tipo anfetamnico; lista 11,de-rivados triptamnicos, Iisrgicos y feniletilamnicoscon efectos alucin6genos o de distorsin sensorial;lista 111,opiceos y todos sus derivados, as comoaquellas otras sustancias que produzcan dependen-cia fsica o psquica igualo superior; lista IV, la hojade coca y todos sus derivados; lista V, el tetrahidro-cannabinol y sus anlogos; lista VI, anxiolticos o se-dantes productores de dependencia fsica o psqui-ca; lista VII, bebidas con graduacin alcohlica su-perior a 20"; lista VIII, tabaco y sus derivados; listaIX, cannabis y sus derivados, excepto los indicadosen Iista~.

En cuanto a la regulacin administrativa del trfi-co de todas estas sustancias, se proponen tres re-gmenes diversos:1. Sustancias anteriores, excepto opiceos, h~a

de coca, bebidas alcohlicas, tabaco y cannabis :Un Comit interministerial determinar anualmentela cantidad de esas sustancias que puede ser fabri-cada y vendida; se concedern autorizaciones anua-les para su fabricacin, bajo determinados requisi-tos, y sin que la autorizacin alcance a su venta; semantendr un estricto control sobre las materias pri-mas y sustancias necesarias para la fabricacin ascomo sobre todo el proceso de elaboracin; los la-boratorios farmacuticos que empleen tales sustan-cias precisarn de autorizacin para obtenerlas, au-torizacin que no abarcar la venta de los prepara-dos obtenidos; se precisar igualmente autorizacinespecfica para el comercio al por mayor con esassustancias.

Su distribucin slo podr realizarse en farmacias,con receta y previa identificacin personal, debin-dose anotar en la receta los datos identificativos quepermitan evitar duplicaciones y abusos; los mdicospodrn recetar hasta tres dosis diarias de tales sus-tancias, informando al requirente sobre su carcter,efectos y riesgos, y debiendo anotar identidad y do-sis, as como teniendo derecho a obtener del requi-rente una declaracin exoneradora de responsa-bilidad.

2. Opiceos, hoja de coca y derivados: Todas

1I8 Vase Propuesta. Op.cit. Pgs. 2, 7-9.lIlI Se prefiere aludir directamente a las sustancias, en lugar de

a las listas en que se encuentran, para hacer ms i1ustrativa laexposicin, pero en todo caso el lector debe acudir a ellas paraprecisar los conceptos, y aun mejor al texto de la Propuesta legalpues tambin nosotros hemos simplificado la enumeracin de loscontenidos de cada lista.

100 Se ha intentado realizar una exposicin sistemtica de la

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sus fases de trfico quedan sometidas a rgimen demonopolio, quedando prohibido el trfico de suce-dneos de tales sustancias; su fabricacin queda re-servada al servicio farmacutico militar segn unprograma aprobado anualmente por un Comit in-terministerial, quien tambin determinar la cantidadque se puede poner en venta; se mantendr un es-tricto control sobre las materias primas, sustanciasnecesarias para la fabricacin, as como sobre todoel proceso de elaboracin; rigen los mismos precep-tos que en las sustancias anteriores respecto a au-torizaciones a laboratorios farmacuticos que preci-sen tales sustancias, as como respecto al comercioal por mayor, a su distribucin en farmacias y a suprescripcin por los mdicos.

El Comit interministerial citado fijar anualmentelos precios mnimos de estas sustancias, de modoque la dosis diaria de opiceos cueste al menos diezveces, y la dosis diaria de coca al menos veinte ve-ces, lo que cuesta un decilitro de aguardiente, apli-cndose en todo caso eIIVA; los consumidores ha-bituales y dependientes de estas sustancias, previacomprobacin de su condicin por un mdico auto-rizado, podrn disponer de una cartilla de aprovisio-namiento, vlida al menos durante noventa das y re-novable, con la que podrn acudir diariamente a lafarmacia para obtener la dosis diaria indicada.

3. Bebidas alcohlicas, tabaco y cannabis: So-metidas al mismo rgimen de autorizaciones anua-les para la fabricacin que las sustancias del grupo1, aunque sin lmites en cuanto a la cantidad sus-ceptible de fabricarse o ponerse en venta; tambinsometidas al mismo rgimen de control en cuanto amaterias primas, sustancias necesarias para la fa-bricacin y todo el proceso de elaboracin, y encuanto al comercio al por mayor; un Comit intermi-nisterial fijar anualmente los precios mximos delcannabis y sus derivados, de modo que no puedaser superior al del tabaco elaborado de la Tabla Adel Decreto de 2 de agosto de 1988, aplicndose entodo caso ellVA 100.

Se prohibe la publicidad de todas las sustanciaspsicoactivas, debiendo incorporar todos sus prepa-rados, de modo inequvoco y evidente, indicacionessobre los efectos que producen y los riesgos con-siguientes.

Los datos de identificacin obtenidos al expendersustancias psicoactivas con receta o con cartillas deaprovisionamiento sern confidenciales, no pudien-do suministrarse a particulares ni a la administracinpblica. Los datos estrictamente referidos a la dis-tribucin de sustancias, sin referencia a la identidadde las personas, podrn ser recopilados con finesestadsticos por el Ministerio de Sanidad101.

En cuanto a la regulacin penal, se sigue muy decerca la vigente en los momentos en los que seformula la Propuesta 102, en primer lugar, por lo que

regulacin, un tanto compleja, que se encuentra contenida en losarts. 5 a 18 de la Propuesta de ley. Vase Propuesta de ley.Op.cit. Pgs. 2-3, 9-18.

101 Vanse arts. 14 a 16 y 18 de la Propuesta en Propuestade ley. Op.cit. Pgs. 3, 16. 18.

102 Se utiliza como punto de referencia la regulacin penalexistente al formular la Propuesta, por ser la situacin legal a laque sta pretendra ofrecer una alternativa. No debe olvidarse, con

respecta a los tipos bsicos. As, se pena la realiza-cin de cualquier actividad de trfico sin autoriza-cin o superando sta, con referencia a todas lassustancias psicoactivas con la excepcin de anxio-Iticos o sedantes, bebidas alcohlicas, tabaco ocannabis, lo que supone una novedad respecto a laexclusin de los sedantes y el cannabis.

Naturalmente se elude toda punicin del con-sumo.

Se crea un tipo privilegiado que sustituye, tanto alos formulados en funcin de las sustancias implica-das, como al que castigaba el trfico con cantida-des mdicas, refirindose ahora a si determinadasconductas de trfico ilcito se realizan con una can-tidad, de las sustancias acabadas de aludir, inferiora tres dosis diarias.

Se mantiene la totalidad de las agravaciones en-tonces existentes aadindose una, an ms inten-sa, si las sustancias se han mezclado o disuelto deforma daosa o peligrosa.

Se mantienen igualmente la serie de tipos espe-cficos alusivos a conductas de induccin y favore-cimiento, as como, a salvo de su castigo por delitoms grave, la infraccin de la prohibicin de publici-dad de todas las sustancias psicoactivas.

No obstante se elimina el tipo especfico relativoa la asociacin para delinquir.

Se crea un nuevo delito que castiga la provoca-cin de crisis de abstinencia a efectos diagnsticospara obtener la cartilla de aprovisionamiento.

En cuanto a las penas, se mantiene para los tiposbsicos un lmite mnimo de cuatro aos de prisin,as como la posibilidad de llegar hasta los 18 aos,y las de multa se reducen, pudiendo llegar hasta 100millones de liras. El tipo privilegiado supone pena deprisin hasta tres aos y multas hasta 20 millonesde liras. Los efectos de las agravaciones sobre lostipos bsicos pueden dar lugar, como hasta enton-ces, a penas extremadamente elevadas, lo que seacenta notablemente con la nueva agravacin.

En las penas accesorias no hay variaciones sig-nificativas.

Frente a la anterior referencia al derecho a un tra-tamiento de detenidos y presos drogodependientes,se reconoce el derecho de preventivos y penados alrgimen de cartilla de ~rovisionamiento o de dis-pensacin por mdic010 .

La propuesta radical italiana tiene muchos mri-tos: Se puede considerar, ante todo, como el primerintento de desarrollo integral de la alternativa de le-galizacin controlada. Las discrepancias que poda-mos mostrar con ella deben entenderse como unamera disparidad de opiniones dentro de una profun-da coincidencia en sus ideas inspiradoras.

En cuanto al objeto material es digno de alaban-za la introduccin del trmino de sustancia psicoac-tiva y, sobre todo, la apertura del concepto a todaslas sustancias que realmente merecen tal calificati-vo, con independencia de su aceptacin social, as

todo, que entre las profundas modificaciones experimentadas enla reforma de 26 de Junio de 1990 destacan especialmente lasde contenido penal, con un enfoque claramente expansivo de lavfa represiva, mereciendo resaltarse, entre otros muchos aspec-tos, la punicin en ltimo trmino del consumo. Vanse arts. 70

como la ilustrativa graduacin de todas ellas en fun-cin del riesgo de su abuso para la salud.

Descendiendo a su regulacin administrativa esde apoyar igualmente la minuciosa introduccin deun rgimen, cuando menos, de comercio controladopara las sustancias psicoactivas, as como su ate-nuacin, e incluso S4 exclusin de l en el momentode la expendicin de la sustancia, respecto al can-nabis, que se equipara al alcohol y el tabaco. Tam-bin acierta en lo relativo a la prohibicin de propa-ganda y a la exigencia de publicidad negativa, o enrelacin a la confidencialidad de los datos de iden-tificacin personal obtenidos en determinados mo-mentos.

Sin embargo discrepo, en primer lugar, de la de-cisin de crear una norma especfica para el trata-miento legal de las sustancias psicoactivas, sin ha-ber agotado antes las posibilidades que pudieraofrecer la regulacin genrica sobre medicamentos.Si fuera posible insertar en ella a estas sustanciasse obtendran probablemente resultados de controlsimilares a los propuestos en la ley especfica, conla ventaja de integrarlas en el lugar de donde nuncahubieran debido salir, privndoles de esa peculiari-dad que facilita su demonizacin por la sociedad,adems de posibilitando una correcta definicin delo que debe entenderse por medicamento. Quizsello exigiera renunciar a tratar conjuntamente conellas el alcohol y el tabaco, pero valdra la pena.

Tampoco comparto la introduccin de un rgimende monopolio respecto a opiceos, hoja de coca, yderivados: Es dudoso que la severidad y falta deflexibilidad de tal rgimen, unido a las limitacionesen la expendicin de esas sustancias, supongan ungolpe decisivo al trfico ilcito; por lo dems, no pa-rece que haya razones vinculadas a la mayor peli-grosidad de estas sustancias, a juzgar por la propiajerarquizacin de stas por los autores de la Pro-puesta, para excluirlas del rgimen de comercio con-trolado aplicable a la mayora.

Noto igualmente una excesiva medicalizacin delproblema, tanto por la exigencia de receta y la con-secuente intervencin del mdico, como por la po-sibilidad de cartillas de aprovisionamiento. Se ha deasumir que un adulto debidamente informado ha depoder obtener sustancias susceptibles de causar unbienestar corporal o mental sin necesidad de quemedie el consentimiento de un mdico. Por otra par-te, la cartilla de aprovisionamiento supone una ine-quvoca estigmatizacin de su beneficiario y no esseguro que tenga mucho xito; los efectos de con-trol mdico pretendidos no sern superiores a losobtenidos a travs de las ofertas de tratamiento vo-luntario, a no ser que la cartilla suponga la obten-cin gratis de droga, algo que no aclara la propuesta.

En sentido contrario, me parece un poco precipi-tado el establecer desde un principio una absolutalibertad de expendicin al por menor del cannabis,en situacin semejante al tabaco o a las bebidas al-

y ss de la ley de estupefacientes y sustancias psicotrpicas trasreforma de 1990. Op.cit.

103 Vansearts.14,18,19a25delaPropuestadeLey.Op.cit.Pgs. 3, 16, 18-21, asf como arts. 71 y ss. de la ley italiana deestupefacientes y sustancias psicotrpicas en su formulacin an-terior a 1990. Op.cit.

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cohlicas. Aunque sin duda debe caminarse en esadireccin, debe producirse un acercamiento mutuo,es decir, tambin el tabaco y las bebidas alcohli-cas deben estar sometidos a un rgimen de expen-dicin ms controlado del que ahora, al menos enEspaa, tienen en la prctica.

La regulacin penal propuesta debe interpretarseteniendo en cuenta el rgimen de comercio contro-lado o monopolio introducidos, de modo que, aunmantenindose una diccin legal similar a la actual,las conductas bsicas abarcad as sern bastantesmenos. Sorprende, sin embargo, que se haya man-tenido la ausencia de referencias a la gravedad dela infraccin al rgimen administrativo en cuestin,exigencia tfpica vinculada al principio de intervencinmfnima en Derecho penal, y coherente con la nuevaorientacin polftico-criminal.

En lugar de ello, los autores de la propuesta hanavanzado en la restriccin de los tipos penales porotra vfa, a saber, la de excluir, de entre las sustan-cias objeto material de las conductas delictivas,aquellas consideradas menos peligrosas, como an-xiolfticos, sedantes, bebidas alcohlicas, tabaco ycannabis 104. Esta decisin resulta acertada.

Por otra parte se sigue echando en falta, al igualque en la regulacin administrativa, una ms estre-cha vinculacin, en este caso en cuanto a descrip-cin de conductas y cualidad y cantidad de las pe-nas, a los delitos referentes a medicamentos o in-cluso a sustancias alimenticias 105.

Asimismo se ha desaprovechado la Propuestapara perfeccionar tcnicamente la regulacin italia-na, de modo especial la pluralidad innecesaria de ti-pos bsicos, la descripcin demasiado prolija y re-dundante de las conductas en ellos incluidas, y la va-riada y confusa formulacin de supuestos especffi-cos de induccin y favorecimiento, no siempre cla-ramente delimitables entre sr.Tampoco se ha querido depurar la tcnica em-

pleada en el establecimiento de las circunstanciasde agravacin, aprecindose en especial que se re-piten innecesariamente las agravaciones referidas amenores o a hiptesis de prevalimiento, con formu-laciones parcialmente coincidentes. El nmero deagravantes, por lo dems, parece excesivo, de modoparticular respecto a los tipos bsicos, y algunas deellas, como la cantidad ingente de droga, son muyproblemticas 106.

Uno de los aspectos ms sorprendentes es la ele-vada penalidad prevista, que ya se da en los tiposbsicos, y que llega a cotas desmesuradas en algu-nas hiptesis agravadas. En este punto la Propues-ta vuelve a vincularse en demasfa a la regulacin ita-liana entonces vigente, rebajando nicamente laspenas de multa, con alguna excepcin. Ello es, a mijuicio, incoherente con la aproximacin que se debe

10. Los anxiolfticos, el alcohol y el tabaco tampoco estaban in-cluidos en la regulacin. entonces vigente. Ibfdem.

105 Vanse arts. 439 a 448 y 452 del Cdigo penal italiano enConso. Op.cit.

106 Vase respecto a la agravante similar espaola de noto-ria importancia . Dfez Ripolls. Los delitos ... Op.cit. Pgs. 82-84.

107 Sin ninguna duda la reforma de la ley italiana que ha teni-do lugar en 1990 se aleja an ms que el texto legal previo a la

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de dar entre las penas de estos delitos y los restan-tes contra la salud pblica 107.

La Propuesta se mantiene reacia a la introduccinde los nuevos instrumentos punitivos en este mbi-to como la receptacin, en especial de las ganan-cias, y la ampliacin, tambin a stas, de la pena decomiso.

La ausencia de sustitutivos penales no parece jus-tificarse en el anuncio de una nueva propuesta deley para atender, entre otras cosas, los aspectosasistenciales, pues los temas estrictamente penalesdebieran tratarse aqur.

4. OTRO DESARROLLO DE LA ALTERNATIVADE DESPENALlZACION CONTROLADA:UNA PROPUESTA ESPAOLA

Un destacado grupo de juristas espaoles, en unareunin celebrada en la Facultad de Derecho de laUniversidad de Mlaga el 2 de diciembre de 1989,fueron capaces de elaborar un Manifiesto en el queno slo sintetizaban la mayor parte de los argumen-tos utilizados para mostrar las nefastas consecuen-cias de una polftica sobre drogas fundada en la re-presin, sino que, saliendo al paso de la habitual crf-tica a estas posturas, iniciaban la concrecin de loque podfa ser una alternativa basada en una despe-nalizacin controlada, simultnea a enrgicas accio-nes en el mbito de la prevencin de la demanda yde la asistencia a los consumidores.

El documento expresa acertadamente los conte-nidos esenciales de la que se ha dado en llamar al-ternativa despenalizadora y, dada su moderada ex-tensin, considero procedente transcribirlo en su to-talidad sin necesidad de ulteriores comentarios, nosin antes mostrar mi total acuerdo con su con-tenido108:

ceLosabajo firmantes, juristas preocupados profesional-mente por la problemtica de la drogadiccin, desean lla-mar la atencin de la sociedad espaola en general y delos poderes pblicos en particular sobre el fracaso que haobtenido la acentuacin de la politica represiva producidaen los ltimos aos.

1. Ante todo, no se han logrado las metas supuesta-mente perseguidas: Erradicar o disminuir sensiblementeel trfico y consumo de drogas. Pese a la frecuencia delos decomisos se acepta de modo generalizado que el por-centaje de droga interceptada es minimo respecto al cadavez mayor que se pone a disposicin de los consumido-res. Tal aumento de la oferta est en consonancia con elcontinuado incremento de la demanda por parte de losconsumidores.

2. Simultneamente, la droga se ha convertido en unproducto muy caro, dados los elevados mrgenes comer-ciales que retribuyen los riesgos de traficar con un pro-ducto tan perseguido. Esto ha originado, en primer lugar,la aparicin de poderosas organizaciones de traficantes

reforma de todas las demandas aquf mencionadas. Vanse enes:cial arts. 70 y ss. Op.cit.

08 El Manifiesto ha sido publicado en muy diversas revistasnacionales y extranjeras . asf como en un volumen del Grupo deEstudios de Politica Criminal titulado Una aftemativa a la actualpolftica criminal sobre drogas. 1992. Pgs. 9 Y SS., Y entre sus sig-natarios o adheridos posteriores se encuentran 25 catedrticosde Derecho Penal, 13 profesores titulares de Derecho penal, y21 magistrados. jueces y fiscales.

con un poder econmico sin parangn en toda la historiade la criminalidad y que en sus niveles medios y superio-res eluden fcilmente la persecucin penal. En segundolugar, causa o agrava la marginacin social de una buenaparte de los consumidores que no poseen los medios eco-nmicos necesarios para adquirir la droga, lo que les obli-ga a realizar actividades asociales o a caer en la de-lincuencia.

3. Consecuencia de lo anterior es que los recursos delsistema judicial penal se ven desbordados por la crimina-lidad vinculada al trfico de drogas. Del mismo modo, elaumento de la poblacin reclusa a que esa criminalidadest dando lugar empeora notablemente las condicionesde habitabilidad de las prisiones, dificulta aun ms la apli-cacin de la Ley General Penitenciaria y refuerza las ma-fias carcelarias conectadas al suministro de drogas a losinternos.

4. Las negativas repercusiones sobre la poblacin engeneral son evidentes: Ella es la que sufre directamenteel inusitado aumento de la delincuencia dirigida a procu-rarse dinero para adquirir droga. Ella es asimismo la quepadece medidas indiscriminadas de control de esa delin-cuencia poco respetuosas con los principios de un Esta-do de Derecho, como las redadas masivas o los recono-cimientos anales y vaginales.

5. El Estado de Derecho est siendo conmovido igual-mente desde otros puntos de vista: Ante todo, la acentua-cin de la via represiva ya ha mostrado que no se detieneante los principios garantistas del Derecho Penal, habin-dose creado figuras delictivas que violan los principios deseguridad juridica o de proporcionalidad de las penas. Porotra parte, el podero econmico de los traficantes de me-dio y alto nivel les permite corromper instituciones esen-ciales de las democracias, desde los rganos de perse-cucin penal hasta las ms altas instancias representati-vas, por no citar las instituciones financieras.

6. En otro sentido, la proteccin de la salud a la quese aspira con semejantes preceptos resulta notablementedistorsionada. En primer lugar porque, a diferencia de loque suele ser habitual en nuestra sociedad entre ciuda-danos adultos, no se respeta el principio de que la saludslo puede ser protegida con el consentimiento de la per-sona afectada. En segundo lugar, porque es precisamen-te la prohibicin la que, al imposibilitar el control estatal so-bre la produccin y venta, convierte la droga en un pro-ducto de escasa calidad o de una calidad imposible de co-nocer por el consumidor en cada caso, lo que es origende daos tan importantes a la salud como las muertes porsobredosis, SIDA, hepatitis B u otras complicaciones sa-nitarias. A su vez, la regulacin represiva, al suponer unamayor marginacin del consumidor, lejos de obtener la tu-tela de la libertad de autodeterminacin del ciudadano,produce un efecto pernicioso para la misma.

7. Los efectos de la prohibicin a nivel internacionalson igualmente negativos. La cuestionable distincin en-tre drogas legales e ilegales ha pasado a convertirse enuna nueva forma de opresin cultural y econmica de lospaises poderosos: Se obliga a reprimir el trfico y consu-mo de drogas connaturales a ciertas culturas ajenas a laoccidental mientras se fomenta el consumo de las drogaspropias de esta ltima. Por otra parte, la necesaria expan-sin de los principios de Derecho internacional se realizaen clave represiva y en detrimento de la soberania de losEstados ms dbiles.

8. La actual politica bsicamente represiva tiene ne-fastos efectos sobre los imprescindibles esfuerzos dirigi-dos a la prevencin, entendida como la promocin de ac-titudes vitales basadas en la autonomia y responsabilidadpersonales. Por una parte fomenta la integracin del con-sumo de drogas entre las pautas propias de la conductarebelde, con la consiguiente atraccin sobre la juventud.Por otra, permite eludir las responsabilidades de la propia

sociedad sobre el citado fenmeno, dejndolo todo en ma-nos de los rganos represivos.

9. Por otro lado, la actual politica represiva se limita ala adopcin de una intervencin asistencial centrada enun porcentaje mnimo de consumidores -los ms dete-riorados-, impide la asuncin de objetivos que tiendan amejorar sus condiciones personales, familiares y sociales,y privilegia la confusin entre asistencia y control con efec-tos claramente perniciosos.

Ante esta situacin, creemos que es hora de frenar latendencia hacia el aumento de la represin, cuyos ejem-plos ltimos son la reforma espaola de 1988y la Conven-cin de las Naciones Unidas del mismo ao, manifestn-donos asimismo rotundamente en contra de cualquier in-tento de penalizacin del consumo. Se ha de reflexionarseriamente sobre el posible desarrollo de otras alternati-vas que alteren el actual nfasis puesto en las medidasrepresivas penales.

La nueva politica debera trasladar el centro de atencinal campo de la prevencin de la demanda y la asistenciaa los consumidores. Slo una intervencin preventiva ba-sada en mensajes positivos, realizada por los cauces yagentes normales de la intervencin educativa y una po-litica asistencial centrada en el objetivo de reducir los ries-gos derivados del consumo puede tener una razonable es-peranza de xito.

No deberia ser delito el trfico de drogas entre adultos;antes bien, stos deberian tener la posibilidad de accederlegalmente a la posesin de las mismas.

Es preciso un anlisis normalizado de las conductas re-lacionadas con el trfico de drogas que lleve a su trata-miento en consonancia con los principios que rigen en De-recho penal respecto a comportamientos similares.

Nadie duda que deberia existir un estricto control admi-nistrativo de su produccin y venta, con especial atencina la calidad de la sustancia, y que las infracciones msgraves de tal control pudieran constituir delito, a semejan-za de lo que sucede con los productos alimenticios o conmedicamentos u otras sustancias que pueden ser nocivaspara la salud.

Tambin debera merecer consideracin por parte delDerecho penal el suministro de drogas a menores de edado a personas carentes de modo evidente de capacidad dedecisin autnoma, del mismo modo que sucede en rela-cin con otros mbitos vitales.

Las dificultades de aplicacin de los preceptos penalesen los dos sectores citados terminarian siendo semejan-tes a las actualmente existentes en los mbitos que se to-man como modelo, donde tales dificultades se consideransocialmente aceptables. La probable persistencia del tr-fico ilcito en esas esferas no debe hacer olvidar que elmercado ilegal, con sus secuelas ya conocidas, habra su-frido una sustancial restriccin.

Adoptadas las vas penales anteriores, parece lgicopensar que se producira una notable disminucin del po-der de las grandes organizaciones de narcotraficantes: elvolumen de trfico ilcito se reducira de modo decisivo, yel margen de beneficios de este trfico, o del licito si sereadaptaran a l, seria mucho menor. En cualquier caso,sus persistentes comportamientos ilcitos debieran tratar-se en el marco de los delitos contra el orden socioe-conmico.

La dimensin internacional es bsica para la efectividadde estas propuestas. Las esferas oficiales espaolas de-ben, sin embargo, dejar de utilizar este hecho como unacoartada: en el plano nacional rechazan entrar en el de-bate poltico-criminal alegando que ste debe situarse enun nivel supranacional, y simultneamente, cuando acu-den a los foros internacionales correspondientes, los re-presentantes oficiales espaoles adoptan actitudes clara-mente promotoras de la represin o, cuando menos, ten-dentes a rehuir el debate y absolutamente receptivas a lasnuevas propuestas endurecedoras de la punicin.

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Por todo lo anterior, los abajo firmantes instan a los po-deres pblicos a que fomenten abiertamente un debate enla sociedad espaola en los trminos antedichos, aban-donando actitudes de descalificacin hacia la denomina-da altemativa despenalizadora, y haciendo llegar estas in-quietudes a las instancias oficiales internacionales. Delmismo modo los signatarios de este documento se com-prometen a aunar esfuerzos de cara a concretar progre-sivamente la alternativa esbozada.

Sus firmantes, consecuentes con el compromisoasumido en el citado Manifiesto y tras una serie dereuniones preparatorias, aprobaron en Sevilla el 9de febrero de 1991 un extenso documento donde ex-ponen detenidamente una detallada alternativa a laactual situacin exasperadora de la represin, en l-nea con los rasgos bsicos contenidos en el citadoManifiest0109.

Su misma existencia demuestra una vez ms queya no se puede continuar diciendo que las propues-tas de legalizacin controlada no son ms que bue-nas intenciones incapaces de concretarse en algoaplicable a la actual realidad social. Aqu hay un tex-to cu~o contenido merece consideracin, y que harecogido numerosos apoyos profesionalmente cua-lificados 110.. Prin.cipios inspiradores de la alternativa que a con-tinuaCin pasaremos a describir sumariamente sonlos siguientes:1. El texto en cuestin decide normalizar el trato

con las drogas, de lo que es buena muestrasu decisin de integrar su rgimen, con las m-nimas salvedades necesarias, en el generalpropio de los medicamentos.

2. Se opta por el desarrollo en el ciudadano adul-to de pautas de uso responsable de sustan-cias susceptibles de causar bienestar corpo-ralo mental, ms all de sus posibles indica-ciones estrictamente teraputicas. Ello permi-te partir de un modelo no medicalizado deconsumo de tales sustancias.

3. S.e descarta el rgimen de monopolio defen-dido por algunas propuestas despenalizado-ras, optando por el de comercio controlado.

4. La regulacin penal propuesta, no slo pre-tende acomodar al modelo anterior la reaccinpunitiva, sino que adems pretende corregirlos defectos -fundamentalmente vinculadosa la falta de respeto a determinados principiosconstitucionales y penales, y a una defectuo-sa tcnica jurdica-, de los actuales tipospenales.

El contenido de la Propuesta est formulado enfuncin de las actuales realidades normativas del or-denamiento jurdico espaol, a las que ofrece un mo-delo legal alternativo. Su estructura responde a loque podria ser un proyecto legal de reforma del de-

1~ Vase Grupo de Estudios de Polltica Criminal. Una alter-natIva a la actual polftica criminal sobre drogas. 1992. Pgs. 21y SS.

110 La Propuesta Alternativa la han suscrito como signatariosoriginales 25 catedrticos de Derecho Penal, 20 profesores titu-lares de Derecho Penal, y 59 magistrados, jueces y fiscales.

111 Vase Ley 25/1990 de 20 de Diciembre (BOE de 22 dediciembre).

1'2 Vanse, entre otros preceptos, los arts. 1.1, 31.2, 41 Y91.2.b), Y en especial la definicin de medicamento dada en el

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recho espaol vigente en materia de drogas, de for-ma que si hubiera la correspondiente voluntad poli-tica, con unas levisimas modificaciones podria pre-sentarse para su discusin y eventual aprobacin enlas Cortes espaolas.

La Propuesta alternativa se divide en dos grandesbloques, el primero de los cuales pretende realizaruna profunda reforma de la legislacin administrati-va, y el segundo aborda la modificacin de la legis-lacin penal.

Por lo que se refiere a la legislacin administrati-va, la reciente promulgacin de una Ley del Medi-camento 111ha facilitado extraordinariamente la pre-tensin de aplicar a los estupefacientes y sustanciaspsicotrpicas el sistema de control administrativopropio de los medicamentos, en e