CORREO ELECTRONICO, INTERNET Y REDES SOCIALES: EL CONTROL EMPRESARIAL DE SU USO POR LOS

TRABAJADORES

Pilar López Asencio & Daniel Gómez Sanchidrián

29 de mayo de 2014

NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA RELACIONADA

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CONSTITUCION ESPAÑOLA (CE)

ARTICULO 18 CE:

Art. 18.1: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Art.18.3: Se garantiza el secreto de las comunicaciones, y, en especial, de las postales telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

ARTICULO 33 CE:

Art. 33.1: Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

Art-33.2: La función social de estos derechos delimitará su contenido de acuerdo con las leyes.

ARTICULO 38 CE:

Art. 38: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los podres públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

ARTICULO 18 ET: Inviolabilidad de la persona del trabajador.

“ Solo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su caso su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ellos fuese posible”

ARTICULO 20.3 ET: Dirección y control de la actividad laboral.

“El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a la dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos en su caso”

ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE SEPTIEMBRE DE 2007.

Está Sentencia supuso la unificación de la materia frente a la dispersión de la Jurisprudencia existente hasta el momento.

Descartó que el precepto aplicable a esta materia fuese el artículo 18 del ET en beneficio del artículo 20.3 ET.

Estableció que el control por parte del empleador de los medios electrónicos utilizados por los empleados deben necesariamente seguir los siguientes CRITERIOS:

IDONEIDAD: Que la medida sea susceptible de conseguir la finalidad pretendida ( Detectar una conducta laboral irregular).

NECESIDAD: Debe ser indispensable para el buen funcionamiento de la actividad empresarial y ha de ser la medida menos lesiva que permita conseguir la finalidad buscada.

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PROPORCIONALIDAD: Debe respetar los derechos fundamentales del trabajador a quien se le aplica la medida.

JUSTIFICACION: Se debe realizar siguiendo unas sospechas fundadas y no de forma arbitraria.

Esta Sentencia, es la primera que menciona y menciona el Artículo 8 Convenio Europeo de Derechos Humanos que regula el derecho al respeto a la vida privada y familiar.

Argumenta la Sentencia que el uso de los medios electrónicos por parte de los empleados para fines personales, nace de la expectativa que tienen éstos de que esos espacios gozan de privacidad, confidencialidad e intimidad.

Por lo tanto en los casos en los que el empleador quiera controlar un posible uso personal de los medios electrónicos puestos a disposición de sus empleados, deberá destruir la expectativa de intimidad.

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Para destruir la expectativa de intimidad el empresario debe anunciar de forma clara e inequívoca que los trabajadores no disponen de intimidad respecto de los medios electrónicos que tienen que emplear en el desempeño de sus funciones y que tales medios serán controlados.

Por lo tanto la empresa debe establecer con anterioridad las reglas de uso de los medios electrónicos puestos a disposición de los trabajadores e informar a los trabajadores de que se van a practicar controles y de los medios que se emplearán en tales controles.

La potestad de control deriva directamente del artículo 20.3 del ET por ser estos medios electrónicos instrumentos de producción dentro de la empresa y no por razones de protección del patrimonio empresarial.

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE 12 DE ENERO DE 2010.

Introduce el CRITERIO GRADUALISTA, a la hora de realizar la monitorización por parte del empresario. En este litigio se estableció que a pesar de la existencia de un documento interno firmado por el empleado, se deben tener en cuenta las circunstancias concretas del caso.

Establece el Tribunal que no resulta suficiente por sí solo para declarar la procedencia del despido, que los criterios relativos al alcance y forma de control empresarial sobre el uso por el trabajador del ordenador facilitado por el empleador fueran los adecuados

El Tribunal consideró el despido como improcedente debido a que: “ se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas”.

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SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE MARZO Y 6 DE OCTUBRE DE 2011

La Sentencia del 8 de marzo de 2011 da un paso más respecto a la de 26.09.2007 y declara que también pueden vulnerarse los Derechos Fundamentales de los trabajadores en el caso de seguimiento empresarial de los archivos temporales de internet (continente) y no solo el contenido concreto de los archivos, pues aquéllos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad del trabajador (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.).

No obstante reafirma la posibilidad de destruir la expectativa de confidencialidad si existen reglas de uso de las herramientas informáticas con advertencia previa empresarial sobre su uso.

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La importancia del caso enjuiciado por el Tribunal Supremo en la Sentencia del 6 de octubre de 2011 en Sala General, radica en que la trabajadora no había sido preavisada de manera individualizada sobre la realización de controles de los medios electrónicos y el alcance y periodicidad de los mismos, habiendo recibido tan solo un aviso general dirigido a todos los trabajadores en el cual se advertía de que se realizarían controles.

Tras sospechas de irregularidades se instaló en su pc un programa espía que monitorizó su actividad. El TS lo consideró “sistema pasivo o poco agresivo” ya que capturaba tan solo lo que estaba en pantalla pero no accedía a los archivos protegidos con contraseña.

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Introduce obiter dicta una importante reflexión: “La prohibición absoluta podría no ser válida si, por ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso personal”.

No obstante en este caso concreto en su fallo el Tribunal valida la prohibición expresa del uso personal de los medios electrónicos por parte de los empleados, pero siempre que se cumplan los requisitos mínimos exigibles al empleador (ya vistos).

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 17 DE DICIEMBRE DE 2012.

Esta Sentencia resulta relevante pues confirma la necesidad de destruir la “expectativa razonable de confidencialidad”.

La Sentencia valida la actuación de la empresa que accedió a ficheros existentes en un ordenador de uso común que habían registrado conversaciones personales de dos trabajadoras, lo cual vulneraba la prohibición expresa de instalación de programas en el ordenador establecida por la empresa.

El Tribunal Constitucional concluyó que no existía una expectativa razonable de confidencialidad respecto de las conversaciones archivadas y por lo tanto rechazó la lesión del derecho al secreto de las conversaciones ya que las mismas habían tenido lugar a través de un canal de comunicación abierto pues el ordenador era de uso común.

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No obstante lo anterior en esta Sentencia del Tribunal Constitucional, el fallo no fue unánime del Pleno de Sala, y se publicó con el voto particular de dos Magistrados por entender que:

“La Sentencia de la que me distancio responde a un concepto de las relaciones laborales que con todo el respeto que me merece la decisión de la Sala, no se corresponde con el modelo que impone la cláusula Constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho (Art.1.1 CE) que las informa; atribuye al empresario facultades de las que carece; soslaya los condicionantes que en un juicio como el actual imponen la libertad de las comunicaciones y el derecho al secreto de las mismas, con su carácter formal y que, en fin y en el contexto moderno de las innovaciones tecnológicas, brinda indudables ventajas para los procesos productivos y para el desarrollo de la personalidad de los ciudadanos y en última instancia, opta por avalar los instrumentos de fiscalización incluso cuando, se actualizan en términos abiertamente invasivos, lo que, al margen de acentuar la dependencia jurídica y la presión psicológica a los trabajadores, repercute negativamente en la efectividad de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos a los trabajadores”

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A la vista del voto particular se evidencia que hay que ser muy cautelosos respecto a afirmar con rotundidad que cualquier acceso a los medios electrónicos utilizados por los trabajadores en el seno de la empresa, aunque haya sido advertido previamente, tendrá con absoluta seguridad y como garantía el fallo favorable de los Tribunales, aunque es evidente que si se cumplen los criterios y requisitos señalados anteriormente, el porcentaje de éxito ante una eventual judicialización de la controversia, será mayor cuanto mayor haya sido el cumplimiento de los mismos.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 7 DE OCTUBRE DE 2013.

Es una Sentencia de gran importancia por cuanto es la primera en la que se aborda la cuestión del control del contenido del correo electrónico puesto a disposición del trabajador. (Se habían abordado otras facetas como la navegación por internet; la mensajería instantánea; el uso de los teléfonos móviles con fines privados, pero no el examen del correo propiamente dicho).

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En esta Sentencia el Tribunal resuelve un Recurso de amparo en un caso en el que la empresa en base a fundadas sospechas de que el empleado remitía información sensible a una empresa de la competencia, procedió a revisar su correo electrónico.

Analiza la doble vertiente del problema: i) El derecho al secreto de las comunicaciones y ii) El derecho a la intimidad del trabajador.

Derecho al secreto de las comunicaciones: Se protege el “derecho al proceso de comunicación en libertad”, tanto su aspecto objetivo (la comunicación en sí), como el subjetivo (la identidad de los interlocutores).

Destaca como muy relevante que el Tribunal Constitucional declara que se destruye la “expectativa razonable de confidencialidad” por el hecho de que el convenio colectivo del sector tipifica como falta leve: “la utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral”

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Considera el Tribunal Constitucional que era previsible para el trabajador el hecho de que la empresa pudiera monitorizar el correo corporativo a disposición de los empleados, dada la facultad implícita que ofrecía el convenio colectivo de controlar su utilización.

Derecho a la intimidad: La prohibición de uso del correo electrónico para fines particulares que contiene el convenio colectivo es suficiente para destruir la “expectativa razonable de privacidad”.

Necesario “juicio de proporcionalidad”: La medida en este caso concreto se califica como justificada, idónea, necesaria, ponderada y equilibrada en atención a los intereses en juego.

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La novedad (o matización) es evidente: No es necesario prohibir expresamente el uso para fines privados de las herramientas informáticas puestas al servicio del trabajador para el desempeño de su trabajo, incluido el correo electrónico, si ese uso inadecuado está tipificado como falta en el convenio colectivo aplicable, pues al ser la norma convencional una fuente de derecho de aplicación directa a la relación laboral, debe ser cumplida en todos sus extremos por el trabajador en la materia que nos ocupa. Cabría añadir que también por la empresa, recordando ahora lo dicho por la STS de 6.10.11 sobre prohibiciones absolutas no permitidas por convenio colectivo. = RECIPROCIDAD DE DERECHOS Y OBLIGACIONES.

No obstante es necesario ponderar la medida: juicio de proporcionalidad

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CONCLUSIONES

Es necesario que las reglas del juego sean claras, estén bien definidas tanto a nivel de permisos/prohibiciones de uso de herramientas informáticas y de navegación por internet como el control empresarial y los medios que se utilizarán para fiscalizar ese uso, y dichas reglas sean conocidas por los trabajadores.

Los convenios colectivos pueden servir de amparo para la finalidad pretendida, pero será necesario la idoneidad de un articulado que permita y facilite esa finalidad. Igualmente, puede suponer una barrera al control.

En todo caso, la empresa debe cumplir con el criterio de proporcionalidad exigido por los Tribunales, adaptándolo en la práctica, a la realidad de lo que se pretende en el seno de cada empresa en concreto. Para ello la medida empresarial debe superar los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicho.

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