JORGE MOSSET TURRASPE

JORGE MOSSET TURRASPE

Contratos

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Queda hecho el depsito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA

A tres maestros argentinos cuyas enseanzas, con coincidencias y discrepancias, aprovechamos:

HCTOR LAFAILLE

ALBERTO G. SPOTA

MARCO AURELIO RISOLA

INTRODUCCION

A ms ele treinta aos de la aparicin de lo que puede calificarse como antecedente remoto de esta obra -un reducido Manual de Contratos que vio la luz el 10 de junio de 1961- volvemos al lector con una obra, en muy buena medida "nueva", en cuanto remozada, agilizada y puesta al da. Son muchas las coincidencias con la originaria y no pocas las discrepancias, los enfoques distintos, producto de un permanente pensar y repensar en los temas comprometidos.

Las coincidencias prueban que el "autor es el mismo", aunque con ms aos, experiencia y canas; que es l con su idntico entusiasmo, su fuerte vocacin y su inquebrantable voluntad de trabajar por el Derecho.

Las discrepancias exhiben al hombre en constante evolucin al hombre que est vivo y an sensible, permeable a los requerimientos de los tiempos y de las circunstancias. No nos preocupa pensar hoy, en algunas cuestiones, diferente de lo que pensamos antes, nos alegra como signo de renovacin, vitalidad y flexibilidad.

Entonces, en los primeros aos de la dcada del '60 salamos de los honores de la Segunda Guerra Mundial, despertbamos a un mundo diferente; tratbamos de comprender la divisin entre pases democrticos y monistas; estbamos an absorbidos por el positivismo jurdico, por el legalismo, por un "contrato clsico", influido por el siglo XIX y las doctrinas francesas.

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Hoy, en las postrimeras del siglo, nos indagamos por el Derecho del siglo XXI; por la credibilidad y eficiencia que el mismo podr tener, en un contexto donde el Mercado parece ser la preocupacin central en el cual el Estado ha renunciado a muchos de sus quehaceres para privatizar y desregular; donde la "sociedad civil" comienza a fundarse ahora frente al Estado y al Mercado, preocupada por el insolidalismo, por los dbiles, los vulnerables.

El Derecho que en apariencia ha crecido, enriquecido con los "principios generales", con las costumbres y los usos, con la presencia fuerte de la buena fe, desde otros ngulos retrocede: el Mercado pretende imponer sus leyes; la eficiencia y el lucro desconocen las buenas costumbres, el listado deja hacer...

El contrato de los tiempos actuales es un "instrumento econmico" para negociar y, de este modo, satisfacer necesidades. El contrato de consumo es su prototipo, su paradigma.

Pero el choque entre un contrato para la colaboracin, fruto de la solidaridad, de asumir en comn emprendimientos de variada ndole, y el "contrato del capitalismo inhumano", del poder de dominacin, de la posicin controlante, de las clusulas predispuestas en beneficio de una de las partes, es real, palmario y desquiciante.

Nos consuela pensar que esta posmodernidad para muchos posmoralidad no es ms que una poca "entre parntesis", un tiempo intermedio que anticipa cambios que parecen muy prximos. No es sencillo efectuar prospectivas y menos jurdicas. Quien viva ver...

El destinatario de la obra, profesional, estudioso o estudiante, juez o profesor, podr observar que no liemos cedido a la liviandad, a la moda light; que el resultado es, en ocasiones, algo denso, excesivo, demasiado referenciado y comparado. Para nosotros es un halago y no una crtica negativa.

Queda como fruto la fe inquebrantable en el Derecho y los valores comprometidos en su realizacin.

La confianza firme en los jueces de la Repblica, en su poder para hacer el Derecho Contractual de cada caso sometido a juzgamiento, a partir de una norma legal, genrica y abstracta.

La esperanza inquebrantable en una "sociedad civil" que renacer fraterna, solidaria, comprometida con el prjimo.

J.M.I.

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CAPITULO I

UBICACION Y CARACTERIZACION

SUMARIO: 1. Ubicacin del contrato en una teora general del Derecho: contrato y acto jurdico. 2. El contrato como fuente de obligaciones. 3. El contrato y los derechos reales. 4. El contrato y los derechos personalismos o de la personalidad. 5. El contrato y los actos jurdicos familiares. 6. El contrato y los derechos hereditarios. 7. Contrato, convencin y pacto: caracterizacin de estos vocablos en el Derecho Romano y su posterior evolucin. 8. Contrato y acuerdo. Acto colectivo, complejo y colegial. 9. Bibliografa especial.

1. Ubicacin del contrato en una teora general del Derecho: contrato y acto jurdico

El contrato, definido en el artculo 1137 del Cdigo Civil como el acuerdo de varias personas sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos, es una de las especies dentro del gnero acto o negocio jurdico, (cita1).

Cita 1: Se ver ms adelante que, pese a la amplitud o comprensin que trasunta la definicin de contrato, su alcance en nuestro Derecho es mucho ms restringido, Las expresiones "acto jurdico" y "negocio jurdico" aluden a una misma figura, son sinnimos (ORGAZ, Alfredo, Hechos y actos o negocios jurdicos, Zavala, Buenos Aires, 1963). En la doctrina italiana el acto jurdico expresa, en el gnero de los hechos, el comportamiento voluntario del sujeto al que el Derecho vincula determinados efectos jurdicos; se distingue del negocio jurdico que es acto lcito y realizado con la intencin de lograr efectos jurdicos reconocidos necesarios o convenientes. Vase: BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, Ejea, Buenos Aires, 1967,1.1. Para el profesor de Bolonia, Francesco Galgano, "nuestros civilistas hablan en la actualidad de negocio jurdico ms por costumbre lingstica que por conviccin conceptual. No hablan de negocio jurdico para aludir al antiguo 'superconcepto' trascendente al contrato y al acto unilateral, sino slo para utilizar un sinnimo de uno y de otro" (El negocio jurdico, trad. de Blasco Gase y Prats Albentosa, Tirant Lo Banch, Valencia, 1992, p. 37). Fin de cita

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El Codificador previo, siguiendo a Freitas, la figura del acto jurdico (cita 2) en el Libro Segundo, Seccin Segunda, Ttulo II; lo defini (art. 944), clasific (arts. 945 y 947), precis su objeto (art. 953) y se ocup especialmente de los vicios que pueden afectarlo: simulacin (arts. 955 a 960) y fraude (arts. 961 a 972), as 901110 de la forma (arts. 973 a 978), y en los Ttulos VI y VII aludi a la nulidad de los actos jurdicos. Posteriormente, la ley 17.711 incorpor como vicio de la voluntad la lesin subjetiva-objetiva (art. 954).

Cita 2: FREITAS, Augusto Teixeira de, Esbogo, Rio de Janeiro, 1860, art. 437.

Entre los cdigos modernos continan prescindiendo del acto o negocio jurdico el italiano, el suizo, el mexicano y el venezolano; han acogido expresamente el concepto, con la denominacin de "acto jurdico", los cdigos de Brasil (arts. 81 y 11), Per (arts. 1075 y ss.), China (arts. 71 y ss.), entre otros; con la denominacin de "negocio jurdico" el Cdigo Civil alemn (Libro I, Sec. 38) y el de Portugal, de 1966 (arts. 217 y ss.). Ello no ha sido obstculo para la construccin, por la doctrina moderna, de una

"teora general del negocio jurdico" con amplitud y profundidad, cita 3.Cita 3: Vanse BETTI, Emilio, Teora general del negocio jurdico, trad. de A. Martn Prez, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959; STOLFI, Giu9eppe, Teora del negocio jurdico, trad. de Jaime Santos Briz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; CARIOTA FERRARA, Luigi, El negocio jurdico, trad. de M. Albaladejo Garca, Madrid, Aguilar, 1956; ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurdico, Barcelona, Bosch, 1958; DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurdico, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Civitas, Madrid, 1985, para citar slo las que se encuentran en idioma castellano. Fin de citaEntre los cdigos ms recientes mencionamos el de Per, de 1984, que trata el "acto jurdico" a partir del artculo 140; el de Paraguay, de 1986, ocupndose del tema en los artculos 296 y siguientes, y el de Cuba, de 1987, desde el artculo 491.

A nuestro estudio interesa el contrato como acto o negocio jurdico de Derecho Privado, primera distincin que lo separa de los negocios de Derecho Pblico, tanto interno como internacional. En el Derecho Administrativo, perteneciente al Derecho Pblico interno, el Estado acta con su poder de imperio y no como parte simplemente. Entre esos negocios, cuya ndole contractual es materia opinable, podemos citar los supuestos de concesin, de uso o de servicio pblico; el contrato de obra pblica; la designacin de agente administrativo y la expropiacin por causa de utilidad pblica. En el Derecho Internacional Pblico encontramos al Estado actuando, tambin, en su calidad de tal; en su relacin con otros Estados puede celebrar "acuerdos normativos", como el Tratado de Montevideo de 1940, o verdaderos contratos obligacionales, como los destinados a la produccin de energa hidroelctrica, etctera.

Pagina 12El ordenamiento jurdico argentino nos exhibe un Derecho Privado no unificado; si bien la teora general del contrato corresponde muy especialmente al Derecho Civil, es preciso reconocer la existencia de peculiaridades en la regulacin de los contratos en particular, en cada una de las distintas ramas que componen nuestro Derecho Privado: civil, comercial, laboral, agrario, minero, de la navegacin martima y aeronutica, etctera (cita 4).

Cita 4: La sancin de un cdigo nico de las obligaciones y contratos en el orden interno, comprensivo de lo que es hoy materia civil y comercial, que absorbera al Derecho de las obligaciones laborales, agrarias, mineras, martimas, etctera -a semejanza del Cdigo Civil italiano de 1942-, es un tema arduamente discutido en doctrina, especialmente en congresos (como el I Congreso Nacional de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1940) y sobre el cual no hay an consenso unnime. En sentido favorable a la unificacin: VI Conferencia Nacional de Abogados, La Plata, 1959; 111 Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1961. La unificacin, tanto de las obligaciones como de los contratos, aparece consagrada en el Proyecto de Cdigo Civil de 1987; en el denominado "Proyecto Federal", que sigue al de 1987, nacido de una decisin de la Cmara de Diputados y del trabajo de una comisin designada en 1992, y finalmente, en el "Proyecto del Ejecutivo", originado en el decreto 468/92. Recordemos que el Proyecto de 1987 se convirti en ley 23.042 y fue luego vetado por el Poder Ejecutivo mediante el decreto 2719/91. fin de cita

Acerca de las relaciones entre el contrato civil de locacin de servicios (arts. 1623 a 1828, Cd. Civ.) y el contrato de trabajo del Derecho Laboral no existe en doctrina uniformidad de criterios. Mientras para Borda (cita 5) la locacin de servicios del Cdigo Civil queda absorbida por el contrato de trabajo, regido por leyes especiales y, principalmente, por contratos colectivos, para Rezznico (cita 6) la locacin de servicios es el gnero y el contrato de trabajo o empleo una de sus especies. Adolfo E. Parry (cita 7) seala diversas notas distintivas, entre otras que en el contrato de trabajo se encuentra comprometido el "inters social"; que la subordinacin, elemento estructural del contrato de trabajo, puede no existir en la locacin de servicios, concretamente en los servicios prestados por profesionales, etctera. La continuidad o permanencia de la relacin, propia del contrato de trabajo, creemos que no existe, por lo comn, en la locacin de servicios del Cdigo Civil.

Cita 5: BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, 3a ed., Perrot, Buenos Aires, 1974, t. II, p. 9, y 6a ed., Abeledo-Perrot, 1990. fin de cita

Cita6: REZZONICO, Luis M., Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil, Abeledo, Buenos Aires, 1952, t. II, p. 332, nota 7. fin de cita

Cita 7: PARRY, Adolfo E., Diferencia entre contrato de trabajo y locacin de se/vicios, en E. D. 9-1. fin de citaPagina 13

La Ley 20.744 de Contrato de Trabajo, en su artculo 22 expresa:

"Habr relacin de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de sta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneracin, cualquiera sea el acto que le d origen" (cita 8).

Cita 8: Puede leerse el comentario de ENSTNCK, Juan A., Ley de Contrato de Trabajo anotada, Zavala, Buenos Aires, 1974, p, 113. fin de cita

Con respecto a los contratos del Derecho Agrario, admitida su autonoma, comprenden al arrendamiento rural y a la aparcera agraria y pecuaria que an se estudian con los contratos civiles- y cuyas diferencias con la locacin urbana conviene precisar.

Esas diferencias se acentan frente al Derecho Comercial que, a la vez qu regula figuras tpicas del Derecho Civil, trae soluciones no del todo armnicas con la teora general civilstica (cita 9). Nada puede objetarse, en cambio, respecto a la regulacin de los contratos estrictamente comerciales, cuya presencia en legislaciones unificadas da pie para sostener la autonoma del Derecho Comercial.

Cita 9: El Derecho Comercial gira alrededor del contrato, aunque reconoce que slo aporta a la teora general principios de excepcin (MALAGARRIGA, Carlos C, Derecho Comercial, 93 ed., Sucania, Buenos Aires, 1961, t. II, p. 1 233.

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