- CONTRATO DE ASOCIACION EN PARTICIPACION

Curso gratis creado por Rocio Fabiola Gomez Valdizan . 28 Julio 2008

CAPITULO IEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

IDEAS PRELIMINARES

Como introducción al tema, apreciemos la diferente estructura orgánica de la ley anterior versus la vigente. En la ALGS se incluía en el Libro Primero, un Título Preliminar, con evidente aroma civilista; y cinco Secciones: I Sociedad Colectiva; II Sociedad En Comandita Simple; III Sociedad Anónima; IV Sociedad En Comandita Por Acciones; y V Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. En el Libro Segundo, sólo las Sociedades Civiles. En el Libro Tercero, las Normas Complementarias y en éste se inserta Sucursales, Transformación, Fusión, Disolución y Liquidación, Sociedades Irregulares y Asociación en Participación.En cambio, en la NLGS, Ley 26887, empieza un Libro Primero tratando las Reglas Aplicables a todas las Sociedades, que contiene 49 artículos; un Libro Segundo que trata en exclusiva de la Sociedad Anónima, artículos 50 al 264 y que pasa por Disposiciones Generales, Constitución, Acciones, Organos, Modificación del Estatuto, Estados Financieros, Formas (debió decir Tipos o Modalidades, porque cuando se sale del esquema no se transforma sino sólo se adapta) Especiales de la Sociedad Anónima; un Libro Tercero que respecta a Otras Formas Societarias, artículos 265 al 303, pasando por Sociedad Colectiva, Sociedades En Comandita, Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y Sociedades Civiles; un Libro Cuarto que va de los artículos 304 al 437 y que incluye Emisión de Obligaciones, Reorganización de Sociedades (Transformación, Fusión y Escisión), Sucursales, Disolución, Liquidación y Extinción, Sociedades Irregulares y Registro; y un Libro Quinto, artículos 438 al 448, que comprende Asociación en Participación y Consorcio.

Se ha separado, en un Libro Quinto, a estos contratos de colaboración empresarial, porque evidentemente no son ni llegan a ser en ningún momento, sociedades. En puridad, no deberían estar en una Ley de Sociedades; su inclusión confunde al estudiante y a los operadores del Derecho. Pero, ciertamente, la tradición tiene; un peso relativo: desde 1966, con la Ley 16123, denominada Ley de Sociedades Mercantiles, fue incluido el Contrato de Asociación en Participación, y en los últimos 33 años, cada vez que un consultor de empresas, un abogado, un estudiante de Derecho, un Juez, o Magistrado quería ver las normas sobre este Contrato, acudía a la Ley de Sociedades. Sabía

que ahí la encontraría. Tal vez con el D.Leg. 311, en 1985, cuando se redactó la Ley General de Sociedades, que sumaba a las Sociedades Mercantiles de la Ley 16123, las Sociedades Civiles del Código Civil de 1936, artículos 1686 al 1748 que obvio, no aparecen en el Libro de Contratos del Código Civil de 1984, fue la mejor ocasión para apartar el Contrato de Asociación en Participación de las Sociedades, pero no se hizo, y ahora, al redactar la Nueva Ley de Sociedades no sólo se la incluye, como siempre, sino que se le agrega otro Contrato, el de Consorcio. Pero la idea feliz, fue separarla en un Libro distinto, de modo tal que cuando se dicte la Ley Marco del Empresariado u otra ad-hoc, se corten o se separen los artículos 438 al 448 y se trasladen al otro texto legal, sin afectar en lo absoluto la numeración de la Ley de Sociedades.No ha sido mala idea. Ojalá ocurra pronto.

I.- CONTRATOS ASOCIATIVOS

Antes de referirnos al tratamiento que el Contrato de Asociación en Participación tiene en nuestra legislación societaria. Conviene primero analizar la figura de los llamados contratos asociativos, dentro de los cuales esta institución constituye una de sus clases.

Muchos autores se han pronunciado sobre la naturaleza de estos contratos, algunos como Farina , firman que “los contratos asociativos serían contratos plurilaterales en sentido funcional y de colaboración”, Messineo señala que “… todo contrato asociativo será de colaboración, mientras que no todo contrato de colaboración habrá de ser asociativo”, y en la doctrina peruana el Maestro Manuel de la Puente y Lavalle es de la opinión que los contratos asociativos serían un tipo especial de contrato de colaboración donde el interés de los contratantes de alcanzar la finalidad común es principal para todos ellos.

Antes de pasar a definir qué se entiende por contrato asociativo, debemos primero analizar qué se entiende por contrato de colaboración, contrato de organización plurilateral, para, a partir de allí, poder establecer las semejanzas y diferencias entre estos institutos.

Se ha entendido por contrato de colaboración aquel en el cual media una función de cooperación de una parte hacia la otra o recíproca, para alcanzar el fin que determina finalmente, la concreción del contrato.

Por su lado el contrato de organización, es concebido por la doctrina como aquel que presupone una relación negocial sujeta a un desenvolvimiento continuado, por lo cual indefectiblemente estaremos ante un contrato de duración determinada. También caracteriza a estos contratos la existencia en ellos de todo un plexo normativo, integrado por cláusulas que regulen cómo habrá de

estructurarse la administración, la fiscalización del negocio, los mecanismos deliberativos y demás resoluciones encaminadas a decidir cuestiones comunes a los co – contratantes.

Debemos entender por contratos plurilaterales, aquellos que se celebran por más de dos partes.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, podemos ahora sí, pasar a definir lo que se entiende por contrato asociativo. La doctrina considera a éstos como contratos plurilaterales en sentido funcional y de colaboración. Esto equivale a decir que estarían comprendidos en este caso aquellas figuras en las cuales las partes sin renunciar a sus intereses individuales se obligan a efectuar prestaciones y a colaborar para el logro de un fin común. Se le reconoce incluso un sentido lato, reservando la categoría para aquellas figuras en las que existe un asociante y uno o más asociados y a los llamados contratos asociativos en sentido propio donde todos los intervinientes son asociados entre sí (con participación directa y a título igualitario), sin que exista un asociante.

Nuestra Ley General de Sociedades teniendo en cuenta estas posiciones es que ha optado por denominar contratos asociativos a la Asociación en Participación y al Consorcio, dejando la puerta abierta para que puedan celebrarse otros tipos de contratos que si bien no sean nominativos cumplan con las características establecidas en la ley.

Se ha optado por definir al contrato asociativo como aquel contrato cuyo objetivo principal es crear y regular relaciones de participación, integración o negocios. Se precisa que este tipo de contrato no genera personalidad jurídica, que éste debe formalizarse por escrito y que no está sujeto a la obligación de inscribirlo en Registros Públicos. Asimismo que las partes están obligadas , por regla general, a efectuar las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidas en el contrato, estableciéndose el tratamiento que se debe dar en caso las partes no hubieren indicado el monto de las contribuciones a aportar con ocasión de su celebración.

De lo expresado se puede observar que el legislador ha optado por reconocerle a esta institución su verdadera esencia contractual, poniendo fin a un tema que ha sido objeto de intensa discusión en la doctrina comparada.La regulación de este instituto es variada en los diferentes países: se le ha legislado algunas veces como un tipo especial de sociedad y en otras como un contrato sui generis.

Sin embargo sobre este punto conviene señalar que en el caso peruano, la ley derogada no reguló esta institución como tal sino que sólo consideró a una de las formas de estos contratos – como veremos más adelante – como un contrato nominado y típico sin

reconocerle su carácter asociativo.

La nueva ley ha optado por recoger la figura de los contratos asociativos, sin embargo, ésta ha sido regulada en forma amplia, a fin de que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, puedan añadir el contenido deseado de acuerdo a sus necesidades; evitando así la limitación del desarrollo de esta institución como herramienta valiosa de la actividad comercial.

II.- EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

El contrato de Asociación en Participación tenía una regulación propia en la derogada Ley General de Sociedades, al igual que en la legislación actual.

La nueva ley ha optado por tipificarlo junto con el contrato de consorcio como un contrato asociativo, participando de las características que poseen estos tipos contractuales.

La Ley General de Sociedades en su artículo 398,la define de la siguiente manera:“En la Asociación en Participación, el asociante conviene con el asociado en que este último aporte bienes o servicios, para participar en la proporción que ambos acuerden en las utilidades o en las pérdidas de una empresa o de uno o varios negocios del asociante.”

Así pues las principales características de este contrato son :

a) El contrato tiene como base un negocio previamente establecido por el asociante. El asociante y el o los asociado (s) acuerdan que estos últimos obtengan una participación en el negocio del asociante.

b) La participación se obtiene a cambio de aportes que el o los asociado (s) se obligan a efectuar en plazos que se convienen.

c) El asociante sigue siendo el dueño del negocio. El asociado no adquiere un derecho a la propiedad del mismo sino una participación en los resultados.

d) La gestión del negocio la mantiene el asociante. El asociado solo tiene derecho a que se le rindan cuentas de la gestión, es decir, a fiscalizar.

e) La responsabilidad del negocio la tiene el asociante.

f) Se trata de un contrato de naturaleza temporal. Vencido el plazo del contrato, se liquidan las cuentas de acuerdo a lo establecido en el contrato.

Este tipo de contrato presenta ventajas innegables y resulta un

excelente medio para satisfacer el interés de las partes de emprender nuevos negocios, ampliar y optimizar los ya existentes, ingresar a nuevos mercados, etc.

Como puede apreciarse, se trata de una forma asociativa que persigue una finalidad semejante a la de una sociedad, pero que no puede confundirse con ésta.

Las notas esenciales de la asociación en participación, que la configuran y la diferencian de las sociedades, son:

a) no se revela a los terceros, pues es un pacto oculto entre los asociados;b) no está sujeta a formalidades de publicidad;c) el asociado contrata con los terceros en nombre personal;d) no origina una persona jurídica;e) la colaboración económica o capitalista no da lugar a la formación de un fondo patrimonial común;f) falta una razón comercial común, pues el negocio continúa perteneciendo al gestor.

La existencia del elemento efectivo y el carácter personal del contrato originan que el asociante no puede, sin el consentimiento del asociado, atribuir participación para la misma empresa o para el mismo negocio a otras personas.

Para la celebración del contrato se exige la forma escrita, pudiendo ser escritura pública o documento privado, pero no obliga la inscripción en el Registro Mercantil.

La exigencia de la forma escrita evita las dificultades de la prueba.

VENTAJAS PARA EL ASOCIANTE

A menudo el asociante está interesado en obtener capital de trabajo, nueva tecnología, bienes de capital, etc. Pero no desea hacerlo a costas de abrir su negocio a nuevos socios ni de perder el control de su empresa o compartir la administración de su negocio con terceros. Las empresas suelen afrontar problemas de crecimiento o de competitividad cuando encuentran que para poder continuar creciendo o para ser más competitivas requieren inyecciones de capital, modernizar sus procesos o nuevos socios que les abran nuevos mercados. El contrato de asociación en participación resulta un mecanismo ideal para obtener aportes de terceros, no sólo en dinero sino también en bienes, tangibles (un terreno, maquinaria, materias primas, insumos…)o intangibles ( know – how, marcas de fábrica, tecnología…) y servicios (servicios de ingeniería, de consultoría, contactos…), compensando a dichos terceros con las ganancias del negocio del asociante pero sin permitirles que tengan participación activa en dicho negocio, el cual sigue siendo del

asociante.

VENTAJAS PARA EL ASOCIADO

A su vez al asociado a menudo cuenta con capitales excedentes, tecnología o recursos y está interesado en ingresar en nuevos negocios o mercados pero a un costo limitado y sin asumir todos los riesgos. El contrato de asociación en participación le permite participar en un negocio ya existente y, por lo tanto, ya probado. Su participación será temporal, sin asumir la condición de accionista o socio de dicha empresa, y sin tener que correr los riesgos propios del socio que debe responder por las pérdidas y la administración de la empresa. El asociado sólo responde hasta un límite de su aporte. A cambio, recibe una participación en el resultado del negocio/ proyecto. Y cuando termina el negocio o vence el plazo del contrato, la relación de ambas partes termina y no necesitan disolver o liquidar una empresa. Para el asociado se trata pues de una posibilidad de inversión a un costo muy razonable y con un riesgo controlado.

Como ya hemos dicho, la responsabilidad por la gestión de negocio, las compras, las decisiones, la representación frente a terceros, la administración general, etc., es en todo momento únicamente de cargo de el asociante. El asociado es solo un inversionista, estrictamente un tercero en relación al negocio del asociante, que arriesga, en el peor de los casos , su aporte y que sólo tiene derecho a que se le dé cuenta de los resultados.

Casos “atípicos” de la asociación en participación son aquellos contratos por los que una persona a cambio de su aporte recibe participación sólo en las utilidades de una empresa, pactándose que no participará de las pérdidas, el contrato por el cual se atribuye al asociado participación en las utilidades y en las pérdidas de su empresa sin que exista un aporte del asociado y aquél en el que el asociado aún sin efectuar aporte participará únicamente de las ganancias. Los dos primeros casos se encuentran previstos en el artículo 406 de la Ley General de Sociedades. El tercero es menos frecuente y suele corresponder a casos de aporte indirecto, particularmente cuando la sola presencia o el nombre del asociado como partícipe del negocio contribuyen al prestigio del mismo. Estos contratos atípicos de asociación en participación, son, por supuestos perfectamente posibles de celebrarse y válidos, dentro del principio de libertad de los particulares para contratar.En efecto tanto el contrato de consorcio como el contrato de asociación en participación son subespecies de los llamados contratos asociativos, pero entre los cuales existen diferencias sustanciales que los distinguen.

En primer lugar, en cuanto al tipo, mientras que el contrato de asociación en participación es un contrato de prestaciones recíprocas, el contrato de consorcio constituye un contrato con prestaciones

plurilaterales autónomas.

En segundo lugar, respecto a la conducción del negocio conjunto, mientras que en el primer caso quien dirige el negocio es el asociante, en el caso del contrato de consorcio la administración puede ser, y en efecto es, conjunta.

En tercer lugar, no existe en el caso de asociación en participación una relación entre los terceros y los asociados ya que es el asociante quien representa al negocio conjunto; en el caso del consorcio los terceros pueden vincularse con los consorciados sin obstáculo alguno.

En cuarto lugar, vemos que los bienes contribuidos al negocio conjunto se presumen de propiedad del asociante salvo que figuren inscritos en el registro respectivo a favor del asociado; cosa que no se da en el contrato de consorcio donde los bienes asignados al negocio son de consorciado.

En quinto lugar, se puede apreciar que las obligaciones que nacen para el asociado son principalmente obligaciones de dar, siendo las obligaciones del asociante de dar y hacer; cosa que no se da en el caso del contrato de consorcio donde las partes tienen obligaciones de dar pero particularmente de hacer.

Finalmente, en sexto lugar, es importante destacar que en el contrato de asociación en participación siempre se persigue un fin lucrativo (la repartición de utilidades) , propósito que puede no darse en el caso del consorcio, donde muchas veces éstos se celebran con fines de investigación y los resultados del negocio o de la empresa se explotan individualmente por cada parte.

III.- ANTECEDENTES

En cuanto al nacimiento de este contrato podemos decir que éste tendría su antecedente en la llamada Commenda Medieval (antigua forma de colaboración mercantil a través del negocio de participación o empresa secreta) en cuyo término el commendator confía el dinero o mercancía al commendatario para su utilización comercial en un viaje, concluido el cual se repartían las ganancias o pérdidas en la proporción convenida. Parece ser que el auge de este contrato en la Alta Edad Media habría sido propiciado involuntariamente por la prohibición del préstamo con intereses.

Esta es la razón por la cual, a decir de Elías La Rosa , “… el contrato de asociación en participación, tal como lo señala la doctrina, apunta a objetivos similares a los de los socios de las sociedades en comandita”.

Esto también es tomado en cuenta por Brunetti quien sobre el tema señala que “las afinidades entre la sociedad en comandita simple y la

asociación en participación son realmente externas; las diferencias de estructura son notables.Para el autor las diferencias sustanciales serían las siguientes:1) La sociedad en comandita es una sociedad comercial, es un empresario, en la asociación en participación, en cambio, el empresario es sólo el asociante;2) La sociedad en comandita constituye una entidad patrimonial con responsabilidad propia bajo una razón social; la asociación en participación , en cambio , no tiene razón social: el asociante actúa en nombre propio y solamente él asume obligaciones ante terceros;3) En la sociedad en comandita los socios ilimitadamente responsables tienen representación incluso en juicio; las aportaciones de los asociados en la asociación en participación, a su vez, van a formar parte del patrimonio del asociante. Con el asociado no existe ninguna comunidad sino una simple obligación interna. En lo exterior, aparece el asociante por lo que los terceros no adquieren derecho ni asumen obligaciones más que respecto de éste, y punto.

En efecto pareciera existir alguna similitud entre ambas figuras, pero tal como lo señala Brunetti, éstas serían externas porque por naturaleza, como hemos podido ver, son grandes diferencias que separan a ambas instituciones.

IV.- CONCEPTO Y CARACTERES

En cuanto a la definición, nuestra ley en su artículo 441 señala que la asociación en participación es un contrato en virtud del cual el asociante concede a otra u otras personas, denominadas asociados, una participación en el resultado de las utilidades de uno o varios negocios a cambio de una determinada contribución.

De lo señalado en dicho artículo, podemos ir vislumbrando los caracteres de esta institución:

1) Es un contrato que tiene por objeto la realización de uno o varios negocios en común, de lo que se colige su naturaleza transitoria en la medida que se juntan sus integrantes para el desarrollo de operaciones con una duración determinada.

Este concepto de transitoriedad recoge la idea de limitar en el tiempo la duración de este contrato dependiendo de la operación determinada. También se puede vislumbrar de la definición, el carácter accidental de tales operaciones.Ambos conceptos marcan una oposición clara frente a los que podrían conocerse como caracteres tipificantes de la institución de la sociedad común, vale decir la indeterminación en su duración y la permanencia o amplitud en su objeto comercial. Esto nos permite ir notando que, en efecto, la institución tratada no puede asimilarse a una sociedad.

2) Se advierte la existencia de os partes, por un lado el asociado y por otro el asociante. El primero es el que aporta bienes y servicios mientras que el segundo realiza el negocio y asume la responsabilidad frente a terceras personas. Este es el rasgo principal que lleva a decir de la doctrina que estamos ante un caso de negocio oculto, en el cual el asociante es que da la cara ante terceros. A decir de Muguillo ”… esta sociedad accidental o en participación crea entre sus componentes una relación oculta interna”.

3) Las partes establecen en el contrato el régimen de participación en las pérdidas y utilidades del negocio.

Sobre este tema conviene precisar que se ha dejado a las partes una amplia posibilidad para que se establezcan diferentes convenios de acuerdo a la autonomía de la voluntad. Pero además, la ley, a falta de pacto, establece supletoriamente hasta tres soluciones. En primer lugar, que ambas partes participen en las pérdidas en la misma medida en que hayan pactado las utilidades;En segundo lugar, que las pérdidas que afecten a las partes no puedan superar el importe de sus contribuciones en la asociación en participación; y En tercer lugar, pactar o que una parte participe en las utilidades sin participar en las pérdidas, o que se atribuya a una parte una participación en las utilidades o en las pérdidas, sin que realice ninguna contribución.

4) Se desprende que el contrato de asociación en participación no es una persona jurídica, por cuanto su naturaleza contractual no da nacimiento a ningún sujeto de derecho y por tanto no participa de las características de éste.

5) No se sujeta a formalidad adicional a la de constar por escrito; no existe obligación de inscribir el contrato en el Registro Público.

6) Otro rasgo que se reconoce, es el hecho de que el asociante actúa en nombre propio estableciendo una relación jurídica con los terceros, no existiendo relación jurídica entre el (los) asociado (s) y los terceros. Ante éstos, es el asociante el que responde por las obligaciones asumidas.

7) Las contribuciones del (de los ) asociado (s) son utilizadas por el asociante para el desarrollo del negocio. De existir bienes aportados al negocio conjunto se presume que pertenecen al asociante, aunque la ley permite que permanezcan en poder del asociado. La excepción se da en el caso que el (los) asociado (s) tenga inscritos bienes a su nombre en los Registros Públicos.Este tema es de singular importancia por cuanto la ley vigente en vez de referirse a aportes, como mencionaba la legislación anterior, ha optado por denominar como contribuciones a los diferentes bienes o

servicios que deberán las partes proporcionar a la empresa conjunta. Se decidió modificar esto debido a que en puridad no se daría una transferencia de propiedad sobre los bienes que los contratantes se obligan a entregar al negocio, ya que conforme al artículo 443 los bienes que proporcionan los asociados a la empresa se pueden de propiedad del asociante, pero no significa que sean efectivamente de su propiedad ya que pueden estar inscritos a nombre del asociado en el registro respectivo. A nosotros nos parece correcto que se haya cambiado el vocablo “aporte” por “contribución”, pues el primero da la impresión de tener las connotaciones jurídicas del “aporte” en el caso de las sociedades, prevista ahora en la Ley Nº 26887, artículos 22 al 31, que por supuesto, no es el caso. Sin embargo, no han faltado quienes sin advertir esta ventaja, han percibido un aroma tributarista a la palabra “contribución” y propugnan el retorno al vocablo “aporte”.

Las contribuciones a este negocio conjunto pueden realizarse en dinero, bienes de cualquier tipo o servicios, cuya entrega o prestación deberán realizarse en la forma, lugar u oportunidad que establezca el contrato.

8) Una característica importante es la relativa al manejo del negocio; éste lo asume el asociante, quien dirige el negocio de manera exclusiva. Eso no quita la posibilidad de que se establezcan en el contrato mecanismos de fiscalización y control sobre el negocio conjunto.

9) Se deriva también el derecho por parte del asociado de exigir al asociante la rendición de cuentas al término de cada ejercicio y al finalizar la participación conjunta en el negocio.

10) Otra nota importante es la referida a la limitación de asociar que lleva implícita el contrato, el asociante no puede dar .participación en el negocio a otras empresas o personas, sin contar con el consentimiento expreso del asociado u asociados.

Esto se encuentra claramente establecido en el artículo 442 de la Ley General de Sociedades y resulta obvio, ya que de acuerdo a la naturaleza peculiar del contrato en donde la relación entre asociante y asociado no es revelada a terceros, no sería correcto atribuir representación en el negocio a terceras personas sin que medie un consentimiento expreso de parte del asociado.

V.- EFECTOS DEL CONTRATO

Del carácter oculto de la asociación en participación derivan varias consecuencias, a las que se ha hecho mención, siendo la principal que el asociante que contrata con los terceros lo hace siempre en su propio nombre, en forma personal, como si el negocio o la empresa fuera sólo de él, sin que los terceros tengan porque conocer a los

participantes. Por esto, los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente al asociado, ni éste respecto a aquéllos.

Como la asociación en participación no es una persona jurídica distinta de la persona de los participantes, no tiene patrimonio propio, ni capital social, ni razón o denominación social, ni sede social atributiva de jurisdicción, ni puede ser declarada en quiebra, ni puede emitir títulos cesibles o negociables representativos de la participación de sus miembros.

Finalmente, como carece de personalidad jurídica, no podría transformarse ni fusionarse con otras sociedades.

VI.- NATURALEZA JURÍDICA

Sobre la naturaleza jurídica de este contrato podemos decir que este es un aspecto interesante que ha sido objeto de un intenso debate en la doctrina.

Es variada la manera como los distintos países han regulado a esta institución. Este contrato ha recibido así diferentes denominaciones. Se le conoce en algunos casos como Cuentas en Participación, también como Sociedad Tácita, Sociedad Accidental, Sociedad Secreta y Contrato en Participación.

Es interesante en el caso de España los autores L.Ribó Duran y J.Fernández Fernández señalan que éste constituiría una modalidad de negocio jurídico a medio camino entre el contrato de préstamo parciario y la sociedad.Así mismo, el maestro español Broseta Pont , menciona que las cuentas en participación fueron y son un contrato de colaboración económica por el que uno o varios sujetos aportan capital o bienes a otro, para participar en los resultados prósperos o adversos de un acto o actividad que éste desarrolla enteramente en su nombre, y aparentemente por su cuenta.

Se puede apreciar que en este caso se opta por concebir a las llamadas cuentas en participación como un contrato pero aplicándoseles ciertas reglas de las sociedades comunes.

En otras legislaciones como la francesa, brasileña, alemana y argentina se asimila esta institución a la sociedad, aunque con ciertos matices y rasgos especiales.

El profesor argentino Roberto Muguillo, comentando este tema, explica que en su medio hay dos tendencias doctrinarias que han polarizado a los autores. Así, señala que existe una primera tendencia representada por aquellos que cuestionan su existencia como sociedad, negándole tal carácter

y remitiéndose a calificarla como simple asociación o como contrato o negocio parciario. Se fundamentan estos autores en que la sociedad accidental o en participación no tendría personería y no sería sujeto de derecho, no tendría denominación o razón social, ni tendría capital o fondo social y que no existiría organización del ente como correspondería de acuerdo a la normativa general de la ley de sociedades comerciales.

Por otro lado una segunda posición reconoce el carácter de sociedad típica. Expresan algunos autores que aunque se hallan atenuados – frente a terceros – los caracteres propios de la sociedad, nada falta para que exista sociedad. Señalan que es una sociedad oculta, la mayor parte de las veces, ya que frente a terceros sólo actúa uno o algunos de los socios.

Farina , comentando también este tema, menciona que la figura del negocio en participación no aparece definida ni regulada como figura típica en el ordenamiento argentino. La sociedad en participación (que es como se le conoce al contrato de asociación en participación en Argentina) es regulada como una sociedad anómala.

Finalmente una tercera tendencia entre los que estarían países como el Perú, México e Italia, regulan a esta institución como un contrato de tipo asociativo diferente a la sociedad en común.

En el caso de la ley mexicana, se utiliza el vocablo asociación en vez de sociedad y el Código Civil Italiano se refiere a la asociación en participación y lo trata separadamente de las sociedades. En el Perú, como sabemos, se regula a este contrato en nuestra Ley General de Sociedades en el Libro V referido a los Contratos Asociativos.

Como se puede ver la regulación de esta figura en la legislación comparada no es uniforme. Tal como menciona Farina , existen diversas figuras jurídicas en las que se presenta el elemento de participación; en primer lugar los llamados negocios en participación; en segundo lugar la llamada asociación en participación y en tercer lugar la llamada sociedad en participación. Afirma que los dos primeros casos se tratarían de contratos bilaterales a los que no puede atribuírseles la naturaleza jurídica de la sociedad. Diferente sería el caso del tercer supuesto, donde dos o más personas hacen aportes en común para destinar dicha masa de bienes, mediante la actuación del gestor, a una actividad económica con el propósito de obtener una ganancia para dividir entre sí, de carácter transitorio.

Estas posiciones son muy respetables, pero consideramos que la opción del legislador peruano de regular a la asociación en participación como una subespecie del contrato asociativo va más acorde con la naturaleza de esta institución, la cual, tal como dice el maestro Garrigues , constituye un contrato de colaboración económica, una forma de contribución en el negocio de otro, que

tiene finalidad semejante al de la sociedad pero que no puede confundirse con ésta.

VII.- ADMINISTRACION

La asociación en participación es administrada por el asociante, es decir, por aquél que realiza la explotación y que es el único conocido por los terceros. Es ésta la única condición esencial del convenio.

En cuanto a la extensión de los poderes, ellos pueden ser fijados libremente en el contrato. El administrador está obligado a respetar lo convenido y actuar con el cuidado del comerciante leal, debiendo abstenerse de todo acto de concurrencia desleal respecto a su co-asociado.

La representación que ejerce no sólo puede hacerla valer frente a terceros sino también frente al co-asociado, en representación de la asociación.

El co-asociado a quien no corresponde la administración no puede inmiscuirse en los negocios comunes; si lo hiciera, quedaría obligado personalmente frente a terceros. Pero, tiene el derecho de ejercer una acción de control sobre los hechos administrativos internos de acuerdo con lo estipulado en el contrato y, además, el de exigir la rendición de cuentas en el negocio realizado si la asociación se hubiese celebrado para un solo negocio, o la rendición anual de cuentas si la gestión se prolongara más de un año.

Asimismo, el administrador está obligado a liquidar la parte del asociado, según los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya convenido.

VIII.- ELEMENTOS

Como elementos de este contrato podríamos mencionar los siguientes:

a. En relación a los sujetos, como hemos mencionado, se involucra a dos partes. Por un lado, al asociante que actúa como gestor y es aquel que tiene a su cargo la administración del negocio y actúa a nombre propio frente a terceros, y por otro lado el asociado que permanece oculto y no tiene parte en la conducción de la empresa pero sí en las pérdidas o utilidades del negocio conjunto. Nada obsta para que ambas partes puedan ser personas naturales o personas jurídicas.b. El objeto de esta institución tal como lo señala el artículo 440 de la Ley General de Sociedades, es la participación conjunta en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios o empresas del asociante, a cambio de una determinada retribución. Por tanto su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y

transitorias que pueden ser de diferente tipo, tales como obras de construcción, operaciones de producción o inversiones conjuntas, etc.c. La formalidad, para el caso del contrato de asociación en participación, dada su calidad de contrato asociativo, le es también aplicable según lo establecido en el artículo 438 de la Ley General de Sociedades, donde se establece que la única formalidad exigible a este tipo de contratos es que debe celebrarse por escrito, sin necesidad de que se sujete el mismo a inscripción alguna en el Registro Público. En este orden de ideas, este tipo de contrato podría celebrarse por Escritura Pública o documento privado.d. Ahora, si bien la ley no prescribe sanción por la inobservancia de esta formalidad, al ser el medio escrito sólo prueba del contrato (formalidad ad probationem), se entiende que la existencia del mismo podrá demostrarse por cualquier medio de prueba que ponga de manifiesto la intención de las partes.

IX.- PARTICIPACION DE LAS PARTES

Si en el pacto no se hubiese señalado la proporción que corresponde a las partes, la participación en las pérdidas será en la misma medida en que se participa en las utilidades, pero en ningún caso las pérdidas que afectan al asociado podrán superar el valor de su aporte. La libertad para determinar en el pacto la participación que puede corresponder a las partes, no puede llegar al extremo de librar a alguna de ellas de todo riesgo, porque se estaría en presencia de un pacto leonino, que la ley repudia.

Además, de lo que resulta expresado en relación con la administración en cuanto afecta a los socios desde el pacto interno, cabe señalar otras obligaciones que se generan entre ellos. La primera sería la de entregar por parte del asociado el capital convenido.

Como la asociación en participación carece de personalidad jurídica, es necesario determinar las consecuencias respecto a los bienes aportados y establecer si quedan de propiedad del que los aportó o si, respecto a terceros, se reputan del asociante.

Si se trata de aporte de cosas fungibles o de dinero, el participante no conserva sino un simple derecho de crédito contra el asociante en caso de quiebras de éste en la misma medida que cualquier acreedor quirografario.

Los bienes se reputan como de propiedad del asociante, en relación con terceros, a no ser que por la naturaleza de la aportación sea necesaria alguna formalidad o se estipule lo contrario en el contrato de asociación y se efectúe la inscripción en el Registro correspondiente.Si la estipulación no se hubiese registrado, pero se probara que el tercero la conocía o debía conocerla, surtirá efecto contra él. Esta

solución guarda relación con el carácter oculto de la asociación en participación. Los terceros conocen únicamente al gestor, sin que tengan ninguna relación con el participante. Para ellos el asociante es el único titular del negocio o empresa con quien contratan; él actúa únicamente en nombre propio, por lo que no hay acreedores ni deudores de la asociación. Se protege, pues, la apariencia externa, la buena fe de los terceros que concedieron créditos o celebraron contratos sobre la base de una situación revelada al exterior como única. Pero, si el tercero conoció o debió conocer la verdadera relación entre los co-asociados, no hay nada que proteger.

X.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO

El contrato de asociación en participación termina en la fecha establecida en el contrato o al terminarse la operación, obra o negocio que le dio origen; las partes pueden ponerle término de mutuo acuerdo o cuando exista algún incumplimiento de las prestaciones que correspondan a cualquiera de las partes; este puede extinguirse también por razón de muerte, insolvencia, interdicción, y ausencia o inhabilitación del asociante.

Es un tema importante el relacionado con la disolución, liquidación del negocio y la participación en éste. En el caso de la liquidación, ésta se deberá llevar mediante una rendición de cuentas, la que deberá realizarse en la forma estipulada en el contrato.También se puede dar el caso que se nombre un liquidador, el cual actuará como mandatario de los asociados. Por otro lado en el tema de la participación, ésta deberá obedecer a lo estipulado en el contrato, pero a falta de pacto se aplicarán las reglas del derecho común, debiendo los asociados reclamar del asociante la justificación detallada del negocio realizado.

Respecto al tratamiento de las pérdidas, estas deben repartirse en la misma proporción que los beneficios, de igual manera se deberá devolver al asociado las aportaciones efectuadas por éste o éstos, procediéndose a la venta según los casos. En cuanto a la entrega de los bienes que corresponden a los partícipes, se hará de acuerdo a su naturaleza, procediéndose a la venta o a la participación in natura, según los casos.

miércoles 27 de octubre de 2010

Ecuatoriana Shark Pacific integrará un joint venture con peruana Valle Norte

El presidente de la pesquera Comercializadora Shark Pacific de Ecuador informó que su representada realizará una alianza estratégica con la peruana Valle Norte de Chiclayo, a partir del 15 de noviembre próximo.

Ambas empresas conformarán un joint venture bajo la razón social Star Blue, que contará con un capital social de US$ 2 millones. Shark Pacific tendrá el 60% de participación accionaria y Valle Norte, el 40% restante.

La intención de esta alianza es que Shark Pacific procese atún ecuatoriano que sea importado por Star Blue; mientras que Valle Norte se encargará del proceso de mercadeo y distribución de este producto en

supermercados, tiendas de autoservicio y distribuidores locales.

Y es que el consumo de atún en conserva en el mercado peruano genera ingresos estimados de US$ 24 millones al año, y apunta a seguir aumentando, según indicó la representante comercial en Perú de la atunera ecuatoriana Asiservy, Paula Revoredo.

Potencial

La ejecutiva mencionó que, en promedio, el Perú consume entre 800,000 y 900,000 cajas anuales de atún, a un costo de US$ 30 la caja (cada caja tiene 48 latas de conserva). Aunque sostuvo que nuestro país tiene potencial para consumir hasta 1.5 millones de cajas de atún al año.

Señaló que ante la escasez de productos hidrobiológicos de jurel y caballa, el mercado local demanda cada vez más productos como la sardina y el atún, luego de que su consumo se vio reducido en los últimos años.

Revoredo agregó que Asiservy y otras atuneras ecuatorianas buscan ampliar su oferta en el Perú, e incorporar a nuevos clientes.

Precisiones

- Shark Pacific factura US$ 12 millones en la comercialización de atún en Ecuador y el exterior. En

Ecuador comercializa la marca de conservas y mariscos La Rioja.

- Asiservy tiene una planta en Manta (Ecuador) donde procesa unas 5,000 cajas diarias de atún.

Acuícola PCC apuesta en Perú

Ecuador es un gran productor y exportador de camarón (langostinos), y en este rubro PCC Congelados & Frescos espera incursionar con la promoción de esta especie en Perú a través de su marca Mundo Marino.

Grace Quinde, gerente administrativa-financiera de PCC, informó que han tomado contacto con clientes locales (supermercados y distribuidores). Refirió que la producción de langostinos en Perú se caracteriza por ser intensiva.

TGI inicia su proceso de expansión internacional

Consorcio EEB - TGI gana contrato de concesión en Perú

* Su objeto es suscribir la concesión por 30 años para realizar los diseños, financiación, construcción, operación y mantenimiento del sistema de distribución de gas natural por red de ductos * Se beneficiarán Pisco, Ica, Nazca, Marcona y Chincha, en el departamento de Ica, en Perú* El proyecto está enmarcado en los lineamientos del gobierno que buscan llevar el servicio de gas natural a las zonas más deprimidas del país

Bogotá, 27 de abril de 2008 - En agosto de 2007, el consorcio constituido por la Empresa de Energía de Bogotá- EEB y la Transportadora de Gas del Interior - TGI inició la participación en el concurso público internacional, bajo la modalidad de proyecto integral, para la adjudicación por parte del estado peruano a través del Ministerio de Energía y Minas, del diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento del sistema de distribución de gas natural en el departamento de ICA en Perú.

El Viernes 25 de abril, La Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Perú - PROINVERSIÓN en presencia del Dr. Alan García, Presidente de la República; del Dr. Juan Valdivia, Ministro de Energía y Minas y representantes del estado peruano, adjudicó el proceso al Consorcio EEB - TGI como único ganador, superando las ofertas de importantes competidores como Consorcio Suez Energy - Graña & Montero y Promigas S.A. ESP. La adjudicación se realizó a quien ofreciera una combinación entre mayor cobertura y mayor componente peruana en la inversión.

Los resultados fueron:Consorcio EEB - TGI: 50.000 conexiones; valor presente conexiones, 44.425; componente nacional peruano, 0.51; puntaje final, 110.20Promigas S.A.: 50.000 conexiones; valor presente conexiones, 38.432; componente nacional peruano, 0.51; puntaje final, 104.77Consorcio Suez - G &M: 48.000 conexiones; valor presente conexiones, 32.536 ; componente nacional peruano, 0.51; puntaje final, 88.70

El consorcio EEB - TGI ha estimado que la inversión en red troncal y en red de distribución alcanzará USD $136 millones aproximadamente, sin embargo, el monto definitivo dependerá de la gestión comercial que se adelante en los próximos 6 meses, para vincular al proyecto el mayor número de clientes no regulados, con importantes niveles de consumo. Entre los potenciales clientes no regulados se han considerado Aceros Arequipa, Funsur, pesqueras, Aceros Shougang y Protexa, con un consumo total que puede alcanzar para el quinto año más de 70 millones de pies cúbicos por día.

Este nuevo logro alcanzado por el Grupo Energía de Bogotá contribuye a su consolidación como empresa líder en el sector energético y como una de las empresas más grandes de Suramérica; además, se encuentra en línea con el programa de gobierno de Perú que, por medio de sus políticas sociales, promueve el desarrollo a través de proyectos como la conexión de las zonas deprimidas del vecino país.

Los competidores

Promigas es una empresa colombiana, cuyo accionista es Ashmore International, y cuenta con más de 1800 kilómetros de red de transporte de gas natural, tiene más del 47% de los usuarios en Colombia. Actualmente tiene el control de Calidda, compañía encargada de la distribución de gas natural en la ciudad de Lima.

Ashmore es accionista controlador de Metrogas de Argentina, así como de EDERSA y EMDERSA de Argentina.

El grupo europeo Suez participa en los sectores de medio ambiente y energía. En este último se destaca por ser, en Europa, el primer proveedor de servicios multitécnicos, el quinto productor de energía, el sexto operador de gas y, además el mayor importador de gas natural líquido en Norteamérica. Su filial Suez Energy Perú S.A. es propietaria del 61.37% de Enesur y del 8,06% de la Transportadora de Gas del Perú.

Graña y Montero es una empresa peruana dedicada a la construcción con amplia experiencia en los sectores de infraestructura, energía, edificaciones, minería, petróleo, industria y saneamiento, entre otros.

Sobre EEBEEB es el primer grupo empresarial del sector energético colombiano. En la actualidad tiene un portafolio de inversiones en importantes empresas del sector energético entre las que se destacan CODENSA, EMGESA, GAS NATURAL S.A. y la distribuidora de electricidad del Meta, EMSA. En Perú, junto con el grupo ISA, participa en REP y en TRANSMANTARO que representan el 63% del sistema de transmisión eléctrica en ese país. El grupo empresarial Energía de Bogotá tiene el control de la mayor transportadora de gas natural de Colombia, TGI ESP S.A. y de TRANSCOGAS.

Renegociación del contrato de gas natural en Perú avanza: empresa y Gobierno

El consorcio que explota la reserva de gas peruano Camisea iniciará el miércoles "la segunda etapa" de negociaciones con el Gobierno para cambiar algunos aspectos de su contrato, proceso que el grupo, liderado

por la argentina Pluspetrol, ve culminar en menos de un año.

El presidente peruano, Alan García, se quejó esta semana por la "demora" en las negociaciones con el Consorcio Camisea para elevar las regalías de exportación de gas, trabajo que se inicio en julio tras fuertes protestas de pobladores del sur del país que se oponen al envío del vital combustible.

Hace una semana, el Gobierno incluyó en la negociación, a través de un decreto, el tema de la disponibilidad del gas en uno de los importantes lotes del consorcio, para que el fluido de ese campo sea destinado exclusivamente al mercado local.

"Lo único que le digo es que el miércoles hay una reunión del grupo negociador. Mañana entra el cronograma inicial y se lleva adelante la segunda etapa", dijo el martes a Reuters el gerente general de Pluspetrol Perú, Roberto Ramallo.

El grupo está integrado además por la española Repsol-YPF, la estadounidense Hunt Oil, la coreana SK Energy, la argelina Sonatrach y la argentina Tecpetrol.

La cita del miércoles fue confirmada por el presidente de la estatal Perúpetro, Daniel Saba, quien refirió que no hay ninguna traba en las conversaciones. Perúpetro es la encargada de realizar las negociaciones a nombre del Estado peruano.

El presidente García, en un discurso público y haciendo una comparación con la mitología griega, dijo que el Consorcio Camisea ha hecho cosas buenas "pero tiene siete cabezas" y por eso es complicado negociar el contrato con el grupo.

"La demora es verdaderamente aterradora", afirmó García, durante el anuncio de la culminación de unas negociaciones para sellar un pacto de libre comercio con Corea del Sur.

PREOCUPACION Y PLAZOS

Ramallo, de Pluspetrol, afirmó que el grupo tiene la disponibilidad de concretar las negociaciones y entiende la inquietud del Gobierno por querer acelerar las conversaciones.

"Las reuniones las llevamos con todos los miembros de consorcio (...) nosotros entendemos la preocupación del Gobierno (peruano) y por eso estamos en éste proceso de negociaciones", refirió el ejecutivo de la compañía.

A las pregunta sobre si las negociaciones sobre la regalía y la disponibilidad del lote 88, que el Gobierno quiere que sea destinado al mercado interno, podrían culminar en un año, Ramallo respondió: "bueno, no se puede aseverar, pero un año es un proceso suficientemente largo como para poder concluirlo".

Actualmente no se puede exportar gas de ese lote hasta dentro de cinco anos, pero el Gobierno busca que sea destinado definitivamente al mercado local

El anuncio de la disposición del lote 88 se produce luego de fuertes protestas en Perú contra la exportación de gas, ante el temor de que el mercado local quede desbastecido.

El conflicto terminó luego de que el Gobierno prometió la construcción de una planta de fraccionamiento de gas para abastecer al sur del país y asegurara que había suficiente gas para el mercado local y la exportación.

Perú inició en junio la exportación de gas natural a México desde los campos del Consorcio Camisea, ubicados en una agreste zona en el sureste del país sudamericano.

Saba, de Perúpetro, dijo por su parte que la negociación con el consorcio de Camisea "toma su tiempo, pero no hay ninguna traba en el sentido de dificultad que estén poniendo".

"Por el momento está encaminado", afirmó.

Sobre los plazos que maneja, Saba refirió que la idea es terminar, en este Gobierno, las dos renegociaciones con Camisea: la regalía y la disponibilidad del lote 88.

La decisión del Gobierno peruano de renegociar los contratos del gas natural no representaría un cambio radical en las reglas de juego en un país que se ha mostrado amigable con las inversiones privadas, según analistas.

Perú

En Perú, el joint venture como empresas de riesgo compartido no era conocido; tampoco estaba, ni está, difundida. Por diversos factores, entre ellos la falta de información y visión empresarial, el país no aprovecha los canales de financiamiento e inversión vía JV existentes en el país y el mundo.

Si bien en Perú no existe norma legal específica relativa a JV; los D. Leg. No. 662, Ley de Inversión Extranjera (02.09.91); D. Leg. No. 663, Programa de Migración Inversión; D. Leg. No. 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado; D. Leg. No. 668, Ley de Promoción al Comercio Exterior; D. Leg. No. 701, Ley Antimonopolios y D. Leg. No. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada constituyen instrumentos jurídicos que, implícitamente, dejan abierta la posibilidad de formación de joint venture.

En Perú, la legislación que ha ido determinando los lineamientos de la figura Joint Venture son los siguientes:

- D.S. 010-88-PE (23.03.88) que introduce, por primera vez, el término Joint Venture". - D. Le. Nº 662 (02.09.91) que señala las características generales del Joint Venture. - D. Leg. Nº 674 (27.09.91) que incluye al Joint Venture bajo otras modalidades de promoción a la inversión. - D. Leg. Nº. 708 (14.11.91) incluye como concepto de contrato de riesgo compartido. - D. Leg. Nº. 757 (13.11.91) establece garantías aplicables a los que concurren en una coinversión.

- D. S. Nº. 014-92-EM (04.06.92) incluye normas referentes al contrato de riesgo compartido. - D. S. Nº. 162-92-EF (12.10.92) incluye al Joint Venture como modalidad de promoción a la inversión privada en las empresas del Estado.

No obstante, conviene precisar que en el país se dan joint venture contractuales, reguladas por el Código Civil y no por la Ley General de Sociedades. Es más, la ausencia de normas específicas brindan ventajas al desarrollo de joint venture en Perú; y el marco legal actual favorece y propicia, en general, la formación de joint venture.

El referido marco jurídico es complementado con convenios bilaterales y multilaterales suscritos recientemente por el Gobierno Peruano. Entre dichos convenios destacan la suscripción de los Convenios MIGA (Dic. 1990); Convenio OPIC (Nov. 1992), Convenio ICSID y el Convenio "Tercera Generación" (Enero 1993). (Cuadro No. 3). Igualmente, cumplen el mismo fin los tratados bilaterales con Suiza, Tailandia, Alemania, Corea del Sur, Países Bajos, Suecia, Reino Unido, Italia, Francia, Canadá, Chile y Argentina entre otros. Otro elemento es la política que Cancillería Peruana parece estar emprendiendo últimamente (*). El caso de PROM-PERÚ y de PROMPEX puede ser un (*) Al respecto un Canciller afirmaba lo siguiente: "Esperamos que con las nuevas políticas del Gobierno se logre ejemplo de ello toda una cultura exportadora. El Gobierno debe propiciar una nueva política exportadora. Si no vendemos, no nos integramos al mundo. Encerrarse y proteger (crear disparidades de cambio, diferentes tasas, cerrar las fronteras con aranceles) es lo peor que puede hacer un país" (CARETAS No. 1135; 19 de noviembre de 1990; Pág. 36).

Es importante mencionar las preferencias arancelarias que, en un régimen de comercio exterior, ofrecen estados Unidos, Japón y Europa, principales mercados de destino de las agroexportaciones. La Ley de Preferencias Comerciales Andinas (ATPA), permite el ingreso a Estados Unidos de más de 6100 productos procedentes de los países andinos, con exoneración arancelaria. El Sistema General de Preferencias de la Comunidad Europea a los Países

Andinos (SGP-CE) otorga la exoneración arancelaria a productos procedentes de Perú, Bolivia, Colombia y Ecuador, incluyendo productos agropecuarios. El sistema Generalizado de Preferencias de Japón permite el ingreso de determinados productos agrícolas y otros, con reducción o excensión de arancel y tiene vigor hasta el año 2001.

Del mismo modo; podemos observar que el entorno nacional y marco jurídico son apropiados para formación de joint venture en la economía nacional. (Anexo No. 31, Cuadro Nº 13 y Cuadro Nº 16).