Ver VocesVoces : CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ CONTRATACIONES DEL ESTADO ~ ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL ~ DERECHO COMPARADO

--------------------------------------------------------------------------------Título: La teoría del contrato administrativo a la luz de recientes normativas Autor: Mairal, Héctor A. Publicado en: Sup.Esp.El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 (mayo), 3

--------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. El planteo del problema. - II. El régimen de infraestructura o la negación del contrato administrativo. - III. El Régimen de Contrataciones o la fuga hacia adelante. - IV. Análisis crítico.

I. El planteo del problema

Hace algunos años publicamos una crítica a la teoría del contrato administrativo que despertó reacciones, en general favorables al mantenimiento de esa teoría, las que dieron origen a varias respuestas de nuestra parte (1). La reciente sanción de dos regímenes jurídicos que inciden sobre esta problemática es una buena ocasión para volver sobre el tema, ya que su análisis puede servir de "prueba ácida" para nuestra tesis. Hacemos referencia, en primer lugar, a la implantación de un sistema de financiación de obras públicas que pareciera incompatible con la teoría del contrato administrativo. Y, además, a la sanción de un régimen general para las contrataciones del Estado que, en sentido contrario, da rango normativo a las reglas doctrinarias y jurisprudenciales que hemos criticado.

A modo de introducción, recordaremos sintéticamente en qué consiste nuestra tesis para luego pasar revista a los dos nuevos regímenes a la luz de las ideas que hemos expuesto y del derecho extranjero. Ello nos permitirá extraer algunas conclusiones sobre el tema.

Hemos criticado la teoría del contrato administrativo porque ella pretende crear una categoría conceptual y luego propone una serie de reglas aplicables a todos los entes que encuadran en tal categoría. En efecto, según esta posición existiría una categoría de contratos que el Estado celebra, definible conceptualmente y no por mera enumeración, que se rigen por normas diferentes de las que se aplican en el derecho privado en cuanto le permiten al ente estatal contratante, entre otras prerrogativas, modificar unilateralmente las cláusulas del contrato, así como rescindirlo unilateralmente, por razones de interés público, sin soportar las consecuencias que tal modificación o terminación acarrearía en el derecho privado. Los problemas que resultan de esta posición se deben, por una parte, a la imprecisión de la categoría que se pretende definir, ya que para ello se utilizan nociones como el interés, la utilidad o la finalidad públicas, que se prestan fácilmente a las interpretaciones subjetivas. Y, por la otra, a la confusión que reina sobre los alcances del régimen especial al que se sujeta el contrato así calificado. Ello porque tal régimen especial ha sido construido generalizando las reglas que rigen en la concesión de servicios públicos y en la obra pública, pese a lo cual se lo extiende a contratos muy disímiles a ellos con la aclaración de que tal extensión debe ser hecha con los ajustes que en cada caso correspondan, frase ésta que permite al tratadista cerrar elegantemente el capítulo a costa de la incertidumbre a la que somete al contratista del Estado.

Ahora bien, dicha categoría del contrato administrativo estaría integrada a su vez, por dos sub-categorías:

- una de ellas comprendería a aquellos contratos en los cuales las prerrogativas estatales están expresamente previstas en la normativa externa aplicable al contrato, o en su propio

texto: son los llamados contratos administrativos por razón de la presencia de un régimen exorbitante o de cláusulas exorbitantes;

- la otra sub-categoría estaría integrada por contratos respecto de los que, no obstante la inexistencia de normativa especial aplicable o de cláusulas contractuales que expresamente atribuyen tales prerrogativas al ente estatal contratante, se considera que ellas igualmente existen a favor de dicho ente en razón de la particular ligazón del objeto del contrato con los intereses públicos: son los llamados contratos administrativos por razón de su objeto.

Como se observa, si fueran reputados "administrativos" solamente los contratos incluidos en la primera sub-categoría, el problema desaparecería en gran parte, ya que la existencia de normas o cláusulas expresas evitaría la incertidumbre o la acotaría dentro de parámetros conocidos de antemano por el contratista. Tal es lo que acontece con la Ley de Obras Públicas que ha funcionado durante más de medio siglo sin mayores problemas a este respecto. Pero decimos "en gran parte" y no totalmente porque subsisten dos cuestiones sin resolver dentro de la primera sub-categoría. La primera es determinar si la presencia de una determinada cláusula exorbitante expresa puede acarrear la introducción de otras no escritas. La segunda se presenta cuando las cláusulas expresas son de alcance impreciso. En ambos casos, como se ve, la cláusula expresa no elimina la incertidumbre.

Pero es la segunda sub-categoría la que plantea el principal problema ya que no se ha hallado en nuestro país, como no se la ha hallado tampoco en Francia, cuna de la noción, una fórmula que defina con algún grado de precisión cuándo debe considerarse un contrato como "administrativo" en razón de su objeto. Fácil es encontrar una definición que abarque el conjunto de entes que deseamos definir, pero difícil es encontrar una que abarque solamente a esos entes. Tal es lo que ocurre con las definiciones propuestas para los contratos administrativos por razón de su objeto: todas ellas, con mayor o menor fortuna, recurren a términos que incluyen a los contratos tradicionalmente considerados administrativos pero que, especialmente en el caso de las definiciones propuestas en nuestro derecho, incluyen también prácticamente a cualquier otro contrato que el Estado celebre y que el intérprete desee incorporar a la categoría. En efecto, distinguir de entre todos los contratos que celebra la Administración, aquellos que involucran prestaciones de utilidad pública, o procuran satisfacer finalidades públicas, o persiguen una finalidad de interés público o, en fin, involucran el ejercicio de una función administrativa, frente a los que no cumplen tales requisitos, no solo exige emitir un juicio subjetivo sobre la importancia de la relación entre el contrato en cuestión y los objetivos que persigue la Administración en cada caso, sino que también implica admitir, a contrario sensu, que el Estado celebra contratos válidos que no procuran satisfacer necesidades públicas ni persiguen finalidades públicas.

De allí que todas las fórmulas propuestas, por su imprecisión, permitan argumentar a favor del carácter administrativo de cualquier contrato que la Administración celebra mostrando su vinculación -que directa o indirectamente siempre existirá- con los intereses generales que ella debe defender. Así es como el simple alquiler del inmueble de un particular bajo el Código Civil para destinarlo a oficinas públicas, contrato tradicionalmente considerado de derecho privado en Francia (2) queda perfectamente alcanzado por las definiciones del contrato administrativo que se proponen en nuestro derecho y así lo sostiene expresamente Marienhoff (3).

El resultado final es la imposibilidad de muchos cocontratantes del Estado de saber a ciencia cierta, al momento de celebrar el contrato, cuáles son sus derechos y obligaciones bajo el mismo o, en un caso más extremo, la sorpresa de quienes han contratado con el Estado bajo ciertas reglas al verse luego sujetos a un régimen muy diferente y no explicitado ni directamente en el texto del contrato ni indirectamente por referencia a un marco normativo preciso y determinado.

De allí que concluyamos que la teoría del contrato administrativo es o inútil, pues no permite ninguna generalización válida partiendo de las figuras nominadas del contrato administrativo, o peligrosa si se la utiliza para alcanzar tal generalización. Obsérvese que no hemos criticado la existencia de la figura del contrato administrativo, en tanto ella sea descriptiva de ciertos contratos bien conocidos (el contrato de obra pública, la concesión de servicios públicos, etc.) y no pretenda carácter expansivo frente a otros contratos que

aquellos para los cuales se enunciaron las reglas especiales. Pese a que desde un primer momento admitimos la existencia de contratos del Estado sometidos a regímenes jurídicos especiales, las reacciones desfavorables a nuestra crítica han preferido exagerar nuestra posición para así facilitar su propio cometido (4). De allí que se vean diversos intentos de refutar nuestra crítica a la teoría del contrato administrativo defendiendo la existencia de la figura de dicho contrato (5). Se sostiene así, implícitamente, la utilidad de la teoría y se soslaya su peligrosidad.

Más que volver a contestar dichas críticas, hemos creído de mayor provecho para profundizar el debate analizar el impacto que sobre la teoría del contrato administrativo tienen las dos normativas recientes que hemos mencionado: el Régimen de Infraestructura puesto en vigor por el dec. 1299/00 y el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el decreto 1023/01 (6). Ambas servirán para probar la validez de las afirmaciones que se han efectuado en derredor de este tema.

II. El Régimen de Infraestructura o la negación del contrato administrativo

Durante los años 2000 y 2001 el Poder Ejecutivo estuvo empeñado en sancionar y poner en funcionamiento un sistema destinado fundamentalmente a la construcción y mantenimiento de obras públicas, que ha sido tomado del derecho inglés: la "asociación pública-privada" (Public Private Partnership o PPP). Este sistema se caracteriza por poner a cargo del contratista no solo la construcción sino también, muchas veces, las tareas previas de diseño y el mantenimiento posterior de la obra. La Administración, por su parte, sólo paga por el uso de la misma y a partir de que dicho uso comienza. Con ello se incentiva al contratista a terminar rápidamente la obra, pues recién entonces él, o su financista, comienzan a cobrar la contraprestación, sea de la Administración o de los usuarios.

Esto último porque similar mecanismo también puede usarse cuando los pagos por el uso de la obra estarán a cargo de los usuarios: también aquí los ingresos se comienzan a recibir al finalizar y poner en funcionamiento la obra (caso similar al de la concesión de obra pública en nuestro derecho).

Dado que rara vez un constructor tendrá la capacidad económica necesaria para financiar una obra pública en su propio balance, sea con capital propio o sea endeudándose él mismo, estas obras se realizan mediante el mecanismo llamado de "financiación de proyectos", término que significa -en síntesis- que un banco adelanta los fondos para pagar al constructor a medida que la obra se construye, y luego se cobra de los pagos que hace la Administración a partir de su puesta en funcionamiento. De esta manera el banco no es acreedor del constructor, sino que su derecho se limita al cobro del flujo de fondos debido por la Administración por el uso de la obra y que le ha sido cedido al banco. El efecto que este sistema de financiación tiene en el contrato es significativo: quien así financia descansa únicamente en el contrato por el cual la Administración se obliga pagar por el uso de la obra, por lo cual no es fácilmente admisible que la misma Administración modifique los términos de dicho contrato, ni los del contrato de obra, más allá de ciertos límites previstos en el respectivo texto contractual. Todo cambio en la obra que, en exceso de dichos límites previamente aceptados, exija mayores erogaciones, o demore su puesta en funcionamiento, perjudica al financista, quien rehusará participar a menos que cuente con un contrato inmodificable.

Además, en el caso de obras a sufragarse por los usuarios, las prerrogativas estatales convierten un riesgo de mercado en riesgo soberano: el primero es el riesgo de que no haya suficientes usuarios interesados en utilizar la obra, el segundo es el riesgo de que el Estado rescinda el contrato durante la construcción, antes de que los usuarios hayan comenzado a pagar por su uso, pero que el Estado no tenga fondos para sufragar la indemnización debida. Idéntica situación puede darse cuando el contratista se ve obligado a rescindir el contrato ante la modificación, en exceso del margen de obligatorio acatamiento, que el Estado pretende. En un Estado solvente, el riesgo soberano es aceptable para las empresas, siempre que el contrato prevea una indemnización suficiente. En el caso de nuestro país la reacción de los posibles interesados puede ser diferente.

Es precisamente en la financiación de proyectos públicos donde se observa la dificultad de compatibilizar las reglas clásicas del derecho administrativo francés con las nuevas formas

de financiación de las grandes obras públicas, dificultad que han destacado tanto calificados especialistas extranjeros como organismos internacionales de crédito (7). Por ello es interesante destacar que similares discusiones se desarrollan en Francia donde también se está considerando la introducción de este sistema: en reuniones públicas, los representantes de los bancos han hecho presente la dificultad de financiar contratos modelados sobre la tradicional concesión, o sea modificables o rescindibles unilateralmente por el Estado.

El régimen jurídico que se sancionó al efecto en nuestro país tomó en cuenta estas circunstancias solo de un modo indirecto, ya que la oposición de ciertos sectores de la Administración a un contrato esencialmente inmodificable por ella fue frontal. Decimos "ciertos sectores" porque en las discusiones se hizo evidente que otros sectores -en especial la Secretaría de Hacienda- prefería un contrato inmodificable con el argumento de que existía mucha experiencia en el organismo sobre el costo que las modificaciones de los contratos significan para el Tesoro nacional. De donde fue posible advertir un factor rara vez expresado en los trabajos sobre la materia, pero no por ello menos real: las prerrogativas del Estado implican un costo suplementario que el Tesoro, y en definitiva el contribuyente, tienen que sufragar. Como se ve, el interés público no es unívoco.

La manera cómo el dec. 1099/00 (Adla, LX-E, 5634) estableció la inmodificabilidad del contrato fue exigir que las prerrogativas de la Administración estén expresamente previstas. De lo contrario, las prerrogativas no existen pero en ese caso el contrato requiere la aprobación del Poder Ejecutivo, previa intervención de la Procuración del Tesoro (8). Es decir, la norma permitía un contrato que excluyera las prerrogativas estatales de modificación y resolución unilaterales basadas en razones de oportunidad, pero siempre que los máximos órganos de la Administración dieran su consentimiento. Mecanismo similar preveía el dec. 436/00 (Adla, LX-C, 2869) para los contratos que se apartaran de sus reglas: ello era posible pero solo con aprobación del Poder Ejecutivo e intervención de la Secretaría de Hacienda y de la Procuración del Tesoro (9).

El análisis del Régimen de Infraestructura indica que la existencia de las prerrogativas estatales depende más del sistema de financiación que de la naturaleza jurídica del contrato. Cuando el Estado paga a medida que la obra avanza o se entregan los bienes o servicios, como ocurre con la obra pública, los suministros y la consultoría, la potestad de modificación o rescisión unilateral no presenta demasiados problemas prácticos (y en el caso de la modificación puede ofrecer ventajas) para el cocontratante quien, en caso de que tales cambios excedan un determinado porcentaje puede rescindir el contrato habiendo entonces cobrado lo construido o entregado. Pero cuando el Estado o los usuarios recién pagan al final de la obra, la existencia de dichas prerrogativas impide al financista conocer de antemano la cuantía de la financiación necesaria y al constructor prometer un plazo fijo de construcción, con lo cual se torna difícil, sino imposible, obtener la financiación necesaria a costos razonables. Una vez más se aprecia la necesidad de discriminar las soluciones jurídicas aplicables, evitando las generalizaciones ínsitas en la teoría del contrato administrativo.

La discusión sobre la conveniencia o inconveniencia de aplicar el Régimen de Infraestructura tiene ribetes económicos y no sólo jurídicos. Desde un punto de vista jurídico, frente a este sistema de financiación existen dos posiciones correctas. Sería jurídicamente correcto aplicar un régimen especial que excluya las tradicionales prerrogativas estatales, y respetarlo. También lo sería considerar que un régimen de tal tipo es incompatible con los intereses públicos y por ende no conviene aplicarlo, aceptando el costo social de que ciertas obras no se lleven a cabo o se demoren. Por el contrario, sería incorrecto aplicar un régimen especial que permita excluir dichas prerrogativas, firmar contratos que así las excluyan y, una vez en marcha los proyectos y realizadas las inversiones, sostener que las prerrogativas estatales son irrenunciables (o dictar una ley o decreto de necesidad y urgencia que las restablezca).

III. El Régimen de Contrataciones o la fuga hacia adelante

Casi simultáneamente con la sanción del Régimen de Infraestructura, y como confirmación de la diversidad de criterios que existe dentro del Estado nacional sobre estos temas, se sancionó el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional que adopta la posición más extrema posible a favor de las potestades estatales en materia de contratación

pública. El decreto 1023/01 que lo aprobó fue dictado invocando la delegación que efectuó la ley 25.414 a favor del Poder Ejecutivo, si bien -a estar a los términos literales del artículo 1° de dicha ley- no es fácil concordar con tal invocación (10).

El análisis que sigue utilizará los conceptos de la teoría del contrato administrativo para interpretar el sentido de la nueva normativa. Creemos que las conclusiones confirmarán la peligrosidad de dicha teoría, agravada ahora por su conversión a norma vigente, tal como vaticináramos en nuestro trabajo inicial sobre el tema cuando contemplamos esta posibilidad (11).

1. Las reglas del Régimen de Contrataciones

La nueva normativa no es totalmente clara. De sus considerandos se desprendería que el objetivo inicialmente perseguido era solamente establecer un nuevo régimen para la selección de contratistas, reemplazando -por vetustas- las normas de la Ley de Contabilidad que databan de 1956 (12). No se encontrará en ellos una sola mención sobre el derecho que debe regir el fondo del contrato. Tampoco es fácil encuadrar las reglas de fondo que el Régimen de Contrataciones prevé, con los objetivos que perseguía la ley 25.414 al delegar en el Poder Ejecutivo la sanción de nuevas normas. Ese propósito inicial explica que el Régimen de Contrataciones alcance tanto a los contratos tradicionalmente calificados de administrativos como a los de derecho privado, dado que las precauciones necesarias para seleccionar al contratista cuidando los fondos públicos juegan cualquiera sea la naturaleza del contrato involucrado. Pero a las normas procedimentales se le agregaron otras (especialmente los arts. 12 y 13) que inciden sobre el régimen sustantivo del contrato con lo cual la amplitud de la cobertura, justificada en lo que hace al procedimiento de contratación, se vuelve exagerada al incidir sobre el régimen de fondo. Pareciera que las normas sustantivas se hubieran intercalado a último momento sin compatibilizarlas con el resto del articulado, quizás con el propósito de resolver las dudas planteadas sobre el régimen jurídico de fondo de los contratos del Estado. De allí, entonces, ciertas incongruencias cuya superación requiere, creemos, distinguir entre el alcance del Régimen a los efectos del procedimiento de selección del contratista y su alcance con respecto a las normas sustantivas que él prevé.

Sinteticemos las principales reglas del Régimen de Contrataciones en el tema que nos ocupa. Su art. 1° lo denomina "Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional" y agrega que todo contrato de la "Administración Nacional" se presume administrativo a menos que de los términos de la contratación o de sus antecedentes surja que está sometido a un régimen jurídico de derecho privado. Coherentemente, el art. 2° incluye en su ámbito de aplicación a las entidades que la Ley de Administración Financiera 24.156 (Adla, LII-D, 4002), en su art. 8°, inciso (a), considera comprendidas por el término "Administración Nacional", o sea la Administración central y los Organismos Descentralizados. Quedan así excluidas del Régimen de Contrataciones las entidades mencionadas por el inciso (b) de dicho art. 8°, a saber, fundamentalmente, las empresas y sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y las sociedades de economía mixta.

Sin embargo, al describir los contratos incluidos en el Régimen de Contrataciones, su art. 4° dispone, en dos incisos, reglas no totalmente compatibles entre sí ni con las que establecen el alcance subjetivo de dicho Régimen:

- En el inc. 1° se mencionan como incluidos no solo la "compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permuta, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación", sino también "todos aquellos contratos no excluidos expresamente" sin agregar aquí limitación subjetiva alguna.

- En el inciso 2° se incluyen además las "Obras públicas, concesiones de obras

públicas, concesiones de servicios públicos y licencias", sin que tampoco se agregue a su respecto ninguna limitación subjetiva.

Seguidamente, el art. 5° excluye del Régimen de Contrataciones a los siguientes contratos:

- Los de empleo público.

- Las compras de caja chica.

- Los celebrados con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de crédito o, en principio, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos.

- Los comprendidos en operaciones de crédito público.

Por su parte, los arts. 12 y 13 disponen reglas sustantivas sin aclarar a qué contratos ellas se aplican, al decir, el primero de ellos, que la "autoridad administrativa tendrá las facultades y obligaciones establecidas en este régimen, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentación contractual."

Llegando al final del texto del Régimen de Contrataciones, sus arts. 33 y 34 introducen ciertas modificaciones puntuales a la Ley de Obras Públicas pero a renglón seguido el art. 35 declara aplicables las reglas del Título I de dicho Régimen (o sea los artículos 1 a 28) "a los contratos de Obras Públicas regulados por la Ley N° 13.064, en tanto no se opongan a sus prescripciones".

Cerramos la enumeración de las normas del Régimen de Contrataciones que interesan a los efectos de este análisis, advirtiendo que su art. 36 modifica el último párrafo del art. 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, el que queda así redactado: "Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente".

2. La cobertura del Régimen de Contrataciones

Las reglas reseñadas plantean múltiples interrogantes que provienen de la inserción asistemática de las normas sustantivas en el Régimen de Contrataciones. Sin ellas, la cobertura hubiera sido correcta y no predeterminaría el régimen de fondo, como tampoco lo hacía la Ley de Contabilidad. Al haber agregado las reglas de fondo sin cuidar su compatibilidad con las reglas de procedimiento (extremo que, como veremos, la ley española de 1995 se cuidó de precisar debidamente) aparecen las incongruencias que señalamos y que exigirán la labor del Cuerpo de Abogados del Estado y de los tribunales para su aclaración.

Cabe preguntarse, por ejemplo, si la ausencia de limitación en cuanto a los sujetos públicos contratantes que se observa en el inc. 2° del art. 4°, significa que todo contrato de obra pública, concesión de obra o servicio público o licencia celebrado por una sociedad del Estado u otro ente comprendido en el inciso (b) del art. 8° de la ley 24.156 queda también alcanzado por el Régimen de Contrataciones. ¿Y qué decir de "todos aquellos contratos no excluidos expresamente" de que habla el inc. 1° del citado art. 4° del Régimen de Contrataciones sin limitar el sujeto contratante?

Otra cuestión no resuelta es la posibilidad de excluir del régimen de derecho administrativo a un determinado contrato. Ello pareciera ser posible atento a la literalidad de su art. 1°, y lo cierto es que no sería nada extraño que un contrato de locación de un inmueble privado prevea expresamente la aplicación del Código Civil. ¿Pero dónde se traza la línea divisoria? Si ello es posible en una locación o en una compraventa de inmuebles, ¿sería también posible en una concesión de uso del dominio público?

Creemos que estos interrogantes pueden ser respondidos partiendo de la distinción que hemos propuesto más arriba entre efectos procedimentales y sustantivos.

Desde el punto de vista del procedimiento de selección del contratista, la norma rectora debiera ser el art. 2° del Régimen de Contrataciones. El rige para la "Administración Nacional", término definido por el inciso (a) del art. 8° de la Ley de Administración

Financiera. Los entes comprendidos en el inciso (b) de dicho art. 8° quedan fuera del Régimen que comentamos, a los efectos procedimentales. Pero, a su vez, esta cobertura no depende del carácter administrativo o privado del contrato: a ambos tipos de contrato se les aplica el Régimen en lo que hace a la selección del contratista. Además, la aplicabilidad del Régimen de Contrataciones a este respecto no es disponible para la Administración Nacional.

Distintas son las respuestas en lo que hace al derecho de fondo. Desde este punto de vista, por lo menos en ciertos casos la Administración Nacional puede excluir la aplicación del derecho administrativo. A este respecto, podría hablarse de dos tipos de contratos sujetos a las normas de fondo del Régimen de Contrataciones:

- En primer lugar, los que denominaríamos contratos "típicamente" administrativos, o sea aquellos nominados en el art. 4° del Régimen de Contrataciones y que coinciden con los que tradicionalmente se ha calificado de tales, es decir, la obra pública, la concesión de obras o servicios públicos, el contrato de suministro y la concesión de uso del dominio público.

- Los demás contratos que celebren los sujetos comprendidos en el inciso (a) del art. 8° de la ley 24.156 (y que no hayan sido excluidos del Régimen de Contrataciones por su art. 5°), serían contratos "presuntamente" administrativos siempre que, a su vez, de los términos de la contratación no surja su sujeción al derecho privado.

Dados los términos de los arts. 1° y 12 del Régimen de Contrataciones parece difícil excluir la aplicación de su régimen sustantivo respecto de un contrato "típicamente" administrativo. Obsérvese que el artículo 1°, al hablar de la sujeción al derecho privado, usa la locución "está sometida" y no "ha sido sometida". Ello permite argumentar que la norma permite que el régimen jurídico se aplique de acuerdo con el tipo y con los términos del contrato (presencia o ausencia de cláusulas exorbitantes, por ejemplo) pero no con la voluntad específica de la Administración respecto del régimen jurídico aplicable. Por ello, en los contratos que no sean "típicamente" administrativos habrá que estar a los términos de la contratación, presumiéndose el carácter administrativo en caso de duda. En consecuencia, y dada la "vocación expansiva", para usar palabras de García de Enterría, de la noción de contrato administrativo según la posición mayoritaria, para poder considerar que un contrato celebrado por la Administración Pública está sujeto a un régimen jurídico de derecho privado deberían darse las siguientes circunstancias: que no sea "típicamente" administrativo, que no contenga cláusulas exorbitantes, que no esté sujeto a un régimen exorbitante especial y, preferiblemente, que prevea expresamente su sujeción al derecho privado, elección que, ante la presencia de los factores anteriores, coincidiría en la calificación privada.

Con las dos categorías anteriores no se agotan los contratos que podrían recibir el calificativo de "administrativos". En efecto, ello podría ocurrir, aunque estén excluidos del Régimen de Contrataciones, con otras dos categorías de contratos:

- los contratos tradicionalmente considerados administrativos (obras públicas, por ejemplo) pero celebrados por entes públicos no incluidos en el inciso (a) del artículo 8° de la Ley de Administración Financiera (13);

- los contratos que el artículo 5° del Régimen de Contrataciones excluye expresamente pero que tienen carácter administrativo de acuerdo con la doctrina tradicional, caso del contrato de empleo público.

A estos últimos dos tipos de contratos, que podríamos llamar "contratos administrativos excluidos", se les aplicaría el Título III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos pero no, al menos directamente, las reglas de los arts. 12 y 13 del Régimen de Contrataciones, aunque es de suponer que se argumentará en favor de su aplicación analógica. De todos modos, podría argumentarse que las principales prerrogativas estatales, o sea las de modificación y rescisión unilaterales por razones de oportunidad, ya vendrían indirectamente reconocidas a través de la remisión del art. 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos en su nuevo texto, si bien al haberse conservado la restricción final ("en lo que fuere pertinente") subsiste la anterior interpretación que aplica

las normas de dicha ley al procedimiento de selección y a ciertos actos dictados durante la vida del contrato (así lo prevé el artículo 11 del Régimen) pero no a la relación contractual en sí.

Cabe concluir, entonces, que no todos los contratos incluidos en el Régimen de Contrataciones podrán ser calificados de administrativos, ni podrá negarse tal calificación a todos los contratos excluidos del mismo.

De todos modos, poco margen deja el Régimen de Contrataciones al contrato de derecho privado celebrado por la Administración Nacional. Es previsible, además, que ese margen se reduzca aún más en la práctica ya que serán muy pocos los contratos celebrados por la Administración en los que se indique clara o expresamente su sujeción al derecho privado. Ello porque, atento a la amenaza del art. 14 del Régimen de Contrataciones (14) pocos funcionarios querrán ser responsables por hacer pasible al Estado de la obligación de pagar lucro cesante en caso de rescisión ante tempus, consecuencia natural bajo el Código Civil pero que dicho Régimen rechaza para los contratos administrativos.

3. El contenido de las reglas sustantivas

Pasando al contenido de las reglas de fondo, en su art. 12 el Régimen de Contrataciones ha tomado en máximo grado las prerrogativas que la doctrina argentina mayoritaria le ofrecía y las ha hecho aplicables en forma genérica, sin preocuparse por graduar su aplicación según el tipo de contrato de que se trate. De todos modos, rechazamos la interpretación según la cual, como dicho art. 12 no distingue entre contratos administrativos y de derecho privado, las prerrogativas estatales que él prevé son de aplicación a todos los contratos que la Administración Nacional celebra, dado que esta conclusión tornaría innecesaria la distinción y con ello la presunción que establece su art. 1°.

Los incisos (a) a (g) del art. 12 otorgan a la Administración las siguientes facultades:

a) La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, decretar su caducidad, rescisión o resolución y determinar los efectos de éstas, disponiéndose además que los actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán los caracteres y cualidades otorgados por el art. 12 de la Ley Nacional 19.549 de Procedimientos Administrativos (t.a. 1979) (Adla, XXXIX-C, 2339).

b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un 20% el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos, aclarándose que la revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante.

c) El poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación.

d) La facultad de imponer penalidades de las previstas en el Régimen de Contrataciones a los oferentes y a los cocontratantes, cuando éstos incumplieren sus obligaciones.

e) La prerrogativa de proceder a la ejecución directa del objeto del contrato, cuando el cocontratante no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo disponer para ello de los bienes y medios del cocontratante incumplidor.

f) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estén obligados a llevar los cocontratantes.

g) La facultad de prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios.

A este respecto cabe señalar, en primer lugar, que los términos utilizados por el art. 12 no dejan mucho campo para la restricción por vía contractual, si bien la posibilidad de otorgar al cocontratante derechos adicionales a los previstos en el art. 13 del Régimen, lo que este último admite, puede morigerar esa rigidez.

En cuanto a las prerrogativas en sí, obsérvese, en especial, que la facultad de modificación unilateral aparece conferida sin límite en cuanto a los aspectos del contrato sobre los que puede incidir, ya que solo respecto de la cantidad contratada existe un tope (el 20%). En efecto, si bien el inciso (b) del art. 12, que permite aumentar o disminuir hasta ese tope el monto del contrato, obliga a respetar "las condiciones y precio pactados", el precedente inciso (a) establece en forma genérica e ilimitada la posibilidad de modificar el contrato por razones de interés público. Interpretamos que el precio (se supone unitario) queda comprendido en la parte no modificable (salvo en los casos en que ello ocurre de común acuerdo como prevé el art. 38 de la Ley de Obras Públicas), pero no así las restantes condiciones pues entonces la mención de la potestad modificatoria del inciso (a) carecería de sentido. Cabrá entender, entonces, que se pueden modificar no solo el objeto de la prestación sino también, entre otros elementos, la forma y lugar de pago y el lugar y plazo de entrega. Todo ello, por supuesto, con la condición de que el interés público así lo exija, extremo éste difícil de controlar por la Justicia y fácilmente demostrable para la Administración quien podrá invocar razones tales como el ahorro para el erario público (15) o el mejoramiento de los controles del cumplimiento del cocontratante. Nótese que el límite de razonabilidad en la modificación, que incluía el texto original del art. 12 del Régimen de Contrataciones ("la facultad de modificación deberá ser utilizada en forma razonable"), fue posteriormente eliminado por el dec. 666/03, suponemos que por parecer restrictivo dado que si era meramente superabundante (atento a la regla general de la razonabilidad a que están sometidos los actos administrativos) se justificaba menos eliminar la mención.

Por lo demás, las facultades del organismo contratante son casi policíacas: puede disponer de los bienes y medios del cocontratante a quien achaque mora, sea ésta o no culpable, así como inspeccionar sus libros y oficinas, cualquiera sea el contrato de que se trate. Estas reglas, justificadas en un contrato de concesión de servicio público en razón del fuerte interés de mantener la continuidad y regularidad del servicio, aparecen exageradas en el caso de muchos otros contratos.

Los actos que el ente contratante dicte en el curso de la vida del contrato, y en especial sus decisiones interpretativas, modificatorias o resolutorias, estarán dotados de las características propias de los actos administrativos, la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad. Confirma esta regla el art. 36 del Régimen de Contrataciones, que modifica el art. 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, al disponer que la aplicación de las normas del Título III de dicha Ley a los contratos que celebren las entidades del Sector Público Nacional será "directa". De esta manera se refuerza la "administrativización" de la relación contractual. Ello, como hemos dicho, respecto de los contratos celebrados tanto por los entes incluidos en el inciso (a) como en el inciso (b) del art. 8° de la Ley de Administración Financiera atento a que el término "Sector Público Nacional" abarca a ambos.

En cuanto a los derechos del cocontratante, los mismos han sido severamente restringidos, incluso frente a los que le reconocía la doctrina tradicional. Como se ha visto, el Régimen de Contrataciones dispone que el ejercicio de la potestad de revocar, modificar o sustituir el contrato por la Administración no le acarrea la obligación de indemnizar el lucro cesante, derecho del contratista que antes había sido arduamente discutido (16) y en algún caso reconocido por la Corte Suprema (17) Además, de acuerdo con el art. 13 del Régimen de Contrataciones el cocontratante sólo tendrá derecho a la recomposición del contrato cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. Con ello se excluyen las causales más frecuentes de onerosidad que son las medidas de política económica. Con esta regla, el aumento de los derechos de aduana, o una devaluación súbita, no podrán alegarse como causal de recomposición del contrato.

Por su parte, el cocontratante solo se liberará de la obligación de cumplir sus prestaciones de surgir caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato (18). Como se observa, el cocontratrante solo puede suspender su prestación cuando los incumplimientos de su

contraparte pública, o los actos de la Administración nacional (¿no la provincial o la municipal?) sean de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.

Como resultado de estas normas nunca jugará la exceptio non adimpleti contractus, ni siquiera con las limitaciones que la jurisprudencia y la doctrina habían admitido (19). Además, ha desaparecido el hecho del príncipe y se ha limitado severamente la teoría de la imprevisión (20).

De allí que, a menos que los textos de la contratación en sí amplíen estos derechos del cocontratante como parece permitirlo el art. 13 del Régimen de Contrataciones, la vigencia de las reglas tradicionales sobre el equilibrio económico-financiero del contrato se habrá visto seriamente afectada. Desde este punto de vista parece contradictorio sostener, al mismo tiempo, la jerarquía legislativa del dec. 1023/01 como decreto delegado, y la continuada vigencia de las reglas anteriores que éste ahora limita, a menos que se lo repute inconstitucional.

4. Consecuencias de la aplicación del Régimen de Contrataciones

El Régimen de Contrataciones ha aclarado, pues, las prerrogativas del Estado en los contratos que celebra, fortaleciendo su posición jurídica. Ello se logró a expensas de colocar a todos los contratistas del Estado en un marco de incertidumbre, con grave mengua de su seguridad jurídica. Se pensará que ello es un adelanto. Creemos que es un retroceso.

Algunas consecuencias del Régimen de Contrataciones son incompatibles con un Estado de Derecho: la facultad de inspeccionar oficinas y libros de una empresa consultora, o de entrar en sus oficinas y apoderarse de sus computadoras para procesar trabajos alegando el incumplimiento del consultor, son elocuentes ejemplos de ello.

Esta es la consecuencia de la delegación: cuando el Congreso permite a la Administración que ella misma dicte -sin limitación alguna- las normas que rigen sus relaciones con los particulares, no es de sorprender que se desemboque en estos abusos. En un Estado de Derecho, el Parlamento cuida de fijar límites a la actuación de la Administración frente a los particulares. En Argentina, el Congreso ha abdicado tal función. Sólo queda la intervención del Poder Judicial, por necesidad generalmente tardía y esporádica, para poner coto a estas exageraciones.

Por lo demás, a partir de la sanción del Régimen de Contrataciones nadie puede llamarse a engaño: el contrato privado del Estado queda como categoría excepcional, en vías de desaparición. Quienes, por ejemplo, respondan a las invitaciones de distintos organismos públicos solicitando inmuebles de propiedad privada en alquiler, deberán saber que corren el riesgo de que el Estado interprete que puede modificar unilateralmente el contrato: disponer que el pago sea trimestral en lugar de mensual o por mes vencido en lugar de adelantado, o introducir mejoras en el inmueble aunque estén prohibidas. El remedio para el locador será un largo juicio en el que deberá probar la existencia y cuantía del daño y esperar pacientemente su pago ulterior. Como mínimo el Estado debiera estar obligado a explicitar claramente sus prerrogativas de antemano o en el texto del contrato. Puede ocurrir, de lo contrario, que las facetas opresivas no sean advertidas en un primer momento por el cocontratante inexperto, pero que ellas aparezcan cuando convenga a la Administración, es decir, cuando surja una controversia y pueda oponerse al cocontratante la teoría del acto consentido respecto de cualquier expresión de voluntad de un funcionario público relativa al contrato. No es ésta una mera suposición, pues ya hemos visto contratos de servicios que se sometían expresamente al Código Civil y respecto de los cuales los organismos de asesoramiento letrado de la Administración alegaron su carácter administrativo no bien surgió una disputa. No parece que una conducta estatal de esta índole condiga con la visión del Estado nacional que ha sostenido la Procuración del Tesoro: "persona ética por excelencia, (que) debe actuar no sólo dentro del orden jurídico, sino también en consideración a la equidad y a los principios que la informa" (21).

5. La comparación con otras legislaciones

La comparación con otros sistemas jurídicos será útil para evidenciar cuánto se ha apartado el derecho administrativo argentino de los que le han servido, o le podrían haber servido, de modelo.

a) Con el sistema francés

Que las reglas que la doctrina mayoritaria argentina propone para el contrato administrativo, y que ahora recoge aun incrementándolas el Régimen de Contrataciones, son exageradas en comparación con las que rigen en Francia, ya lo hemos dicho y conviene repetirlo. En primer lugar, nuestro concepto del contrato administrativo es mucho más amplio que el francés dado que este último exige la estrecha vinculación del contrato con un servicio público o la presencia de cláusulas exorbitantes expresas para configurarlo. En contra de lo que dispone dicho Régimen, en Francia hay quienes sostienen en caso de duda la presunción del régimen privado (22). Ya señalamos que una locación de inmueble para ubicar una oficina pública es contrato de derecho privado en Francia pero administrativo en nuestro país, Marienhoff dixit. Todo contrato de la Administración Nacional será ahora administrativo a menos que de sus términos surja expresamente lo contrario... y que la Administración no impugne luego esa conclusión.

En cuanto a la facultad modificatoria, en Francia solamente rige respecto de las prestaciones del cocontratante para adecuarlas a las nuevas necesidades del servicio público (23). En Argentina, como hemos visto, se aplica a cualquiera de los elementos del mismo.

Además, en Francia la modificación o rescisión unilateral por razones de interés público generan la obligación de indemnizar el lucro cesante (24) lo que el Régimen de Contrataciones argentino excluye expresamente. Por último, en Francia se sostiene actualmente que en ciertos contratos (aquellos que otorgan un "derecho real administrativo" sobre bienes del dominio público) cabe considerar excluida la posibilidad de rescisión unilateral por razones de oportunidad (25) alternativa ésta que el Régimen de Contrataciones impide con la generalidad de sus términos.

(b) Con la ley española de 1995

La Ley española de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 (26) sigue un esquema mucho más preciso que el del Régimen de Contrataciones argentino al distinguir, en primer lugar, entre contratos incluidos y contratos excluidos de la ley, y luego separar, entre los contratos incluidos, aquellos de derecho privado de aquellos a los que otorga carácter administrativo (27). Estas distinciones contemplan el doble juego de disposiciones de la ley: procedimentales y sustantivas. De esta manera, los contratos excluidos quedan fuera del alcance de las normas de la ley y se rigen por sus propias normas especiales, bien que se les apliquen "los principios" de la ley "para resolver las dudas y lagunas que pudieren presentarse" (28). Se excluyen así, entre otros, la relación de empleo público y los acuerdos con otros Estados o con entidades de derecho internacional público.

Con respecto a los contratos incluidos, la ley distingue entre los contratos de derecho privado, que solamente están sujetos a ella en lo que hace al procedimiento de contratación, de aquellos considerados administrativos que están sujetos a la ley no sólo en cuanto al procedimiento de contratación sino también en lo referente al régimen sustantivo (29). Con esta doble discriminación, la ley española evita las confusiones que crea el Régimen de Contrataciones.

En cuanto a la caracterización de los contratos administrativos, la ley nomina los siguientes: la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros y los de consultoría y asistencia o de servicios (estos últimos con algunas excepciones). Luego crea una categoría de contratos que tienen naturaleza administrativa "especial" ya sea por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella, o por declararlo así una ley. Los restantes contratos celebrados por la Administración se considerarán contratos privados, procediendo luego la Ley a enumerar cuáles son considerados privados "en particular": compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, contratos de seguros y bancarios y de inversiones, y

aquellos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculo (30).

A primera vista, es clara la mayor importancia que la ley española da a los contratos privados frente al Régimen de Contrataciones argentino, a punto tal que se ha interpretado que la locución "los restantes contratos celebrados por la Administración", que utiliza el apartado 3° del art. 5° de la ley española, establece una presunción del carácter privado del contrato dado que solo resultarían administrativos aquellos que dicha Ley expresamente así lo dispone (31). Por otra parte, la ley española se preocupa por establecer expresamente el régimen privado de algunos contratos y al efecto enumera figuras (compraventa, arrendamiento) que, como hemos dicho, el Régimen de Contrataciones incluye sin aclarar a qué efectos. Obsérvese que tal es el rechazo del derecho privado por parte del Régimen de Contrataciones, que al mencionar en su art. 12 la normativa aplicable no lo menciona siquiera supletoriamente, a diferencia de la ley española que prevé su aplicación supletoria (32). Olvida así el Régimen de Contrataciones que muchos de los contratos que celebra el Estado son versiones no muy alejadas de los contratos privados: así lo demostró Llorens en Francia respecto del contrato de obra pública (33).

Pero, además, la ley española evita la trampa que el Régimen argentino crea para los contratistas desprevenidos, dado que cuando no se trata de un contrato administrativo nominado, ella exige que el texto contractual no sólo califique de administrativo al contrato sino que prevea expresamente las prerrogativas estatales a las que el cocontratante estará sometido (34).

En consecuencia, cualesquiera sean los méritos o deméritos de las pautas que establece la Ley española para calificar como administrativo a un contrato no enumerado expresamente, y se podrá disentir acerca de la precisión de las mismas, lo cierto es que ella evita la sorpresa y las dudas que son típicas del sistema argentino. Cuando el contrato es nominado, el régimen será el previsto en dicha Ley y completado por el texto contractual. Cuando sea innominado, tanto el carácter administrativo como las prerrogativas estatales aplicables deberán estar expresamente indicados en el contrato. El cocontratante sabe siempre a qué atenerse.

En otros dos aspectos la ley española es más respetuosa de los derechos del contratista que el Régimen argentino: la indemnización del lucro cesante y la aplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus. En caso de resolución del contrato de obra o de suministro resultante de su suspensión por un plazo superior a los ocho meses o a un año, respectivamente, el contratista tiene derecho a una indemnización del lucro cesante que se calcula en el seis por ciento de la parte no ejecutada del contrato. Reglas análogas se aplican a los contratos de consultoría, asistencia y servicios técnicos. En caso de rescate de la concesión de servicios públicos, la indemnización incluye los beneficios dejados de percibir por el concesionario, los que se calculan según los resultados del ultimo quinquenio (35). En cuanto a la excepción de incumplimiento, se prevé expresamente que el contratista puede suspender la ejecución cuando la mora de la Administración llega a los cuatro meses, y terminar el contrato cuando esa mora excede los ocho meses (36).

En ambos casos, pues, la situación del contratista argentino es mucho más desprotegida que la de su par español. La indemnización del lucro cesante queda absolutamente excluida por el Régimen de Contrataciones. La respuesta sobre la exceptio non adimpleti contractus no es muy diferente, dado que bajo dicho Régimen ella solo procede cuando el incumplimiento de la Administración es de tal gravedad que torna imposible su propio cumplimiento o sea, en realidad, cuando se configura una situación de fuerza mayor, bien que causada por la misma Administración. Obsérvese la diferente posición del contratista en cada país. En España el contratista sabe claramente a qué atenerse, dado que los plazos de la mora dan nacimiento sin más a su derecho de suspender su prestación. En Argentina, saber cuándo el incumplimiento de la Administración imposibilita el cumplimiento del contratista obliga a éste a realizar esfuerzos financieros no previstos en el contrato, a financiar su contrato con la Administración con los beneficios que él recibe de otros contratos y, en definitiva, a llegar a una situación de cuasi insolvencia para estar seguro que la suspensión de los trabajos no será considerada culpable de su parte.

(c) Con el derecho federal norteamericano

La mejor respuesta a quienes sostienen que las normas del derecho federal norteamericano para los contratos del Estado son similares a las argentinas es colocar, al lado de los dos artículos del Régimen de Contrataciones que establecen el régimen de fondo de dichos contratos, los centenares de páginas de la Reglamentación Federal de Compras (Federal Acquisitions Regulation o "FAR"). El contraste entre la generalidad de dichos dos artículos y de la cobertura del Régimen de Contrataciones, con la precisión con que el FAR define los contratos incluidos y establece discriminadamente las reglas que se le aplican a cada uno de ellos, así como las cláusulas que deben preverse en el contrato para que jueguen tales reglas, es elocuente. Esto lo hemos explicado en un trabajo anterior (37) donde transcribimos algunas de las reglas del FAR pertinentes para este análisis, cuyo alcance preciso y limitado contrasta con las reglas del Régimen argentino. Y, además, las reglas del FAR pueden ser dejadas de lado por el funcionario contratante en casos que así lo justifiquen, lo que es muy discutible que ocurra con las del Régimen de Contrataciones.

Por último, cabe recordar que el régimen jurídico de las public utilities norteamericano excluye, en principio, la posibilidad de extinguir los derechos del prestador por decisión administrativa basada en razones de interés público, con lo cual el contraste con la posición del concesionario de servicios públicos argentino es aún más notorio (38).

4. Análisis crítico

Las observaciones precedentes permitirán valorar mejor nuestra crítica a la teoría del contrato administrativo.

A primera vista, habrá quienes consideren que el Régimen de Contrataciones pone fin a las dudas que motivaron inicialmente nuestra crítica, crítica que incidía tanto respecto del alcance de la categoría del contrato administrativo como de las consecuencias de la inclusión de un determinado contrato en ella. De ahora en adelante, todos los contratos de la Administración Nacional serán administrativos a menos que, en los pocos casos en que ello sea admisible, los términos del contrato indiquen expresamente lo contrario y el tribunal respete tal indicación. De ahora en adelante, también, los contratos así definidos como administrativos estarán sujetos a todas las prerrogativas estatales que indiscriminadamente enumera el art. 12 del Régimen de Contrataciones. Así visto, el Régimen de Contrataciones constituye un intento de cortar las discusiones generalizando al máximo las prerrogativas estatales. ¿Qué dudas quedan entonces? ¿No hemos alcanzado así la seguridad jurídica? Así parecen considerarlo algunos autores (39).

Pues bien: se ha superado, sí, la inseguridad jurídica de la Administración pero ello, como se ha visto, a costa de aumentar la del cocontratante a quien le resultará difícil saber a qué se ha obligado cuando firma un contrato con aquélla ¿Para qué negociar cada estipulación del contrato, para qué analizar meticulosamente cada cláusula del pliego de condiciones, si todas ellas, cualquiera sea su contenido, pueden ser modificadas por el ente público contratante después de celebrado el contrato? Se ha afectado incluso el funcionamiento de la Ley de Obras Públicas, todo cuyo articulado queda alterado por el Régimen de Contrataciones (y no solo su art. 9° que es el único expresamente modificado) "en tanto no se opongan" las prescripciones de aquélla con las reglas de éste (40). Y se ha dificultado, si no tornado imposible, la financiación de proyecto públicos con fondos privados genuinos. La crítica a la teoría del contrato administrativo se mantiene, pues, respecto de la normativa que la incorpora.

Quede claro también que, en comparación con los sistemas francés, español y norteamericano, el Régimen de Contrataciones presenta una cobertura mucho mayor y aplica a todos los contratos incluidos bajo su régimen un mismo elenco de prerrogativas sólo justificable para ciertos contratos. Decir que dicho Régimen elimina dudas es una verdad a medias: las elimina para la Administración que sabe ahora que puede invocar las prerrogativas del Estado en prácticamente todos los contratos que ella celebra, pero las magnifica para el contratista privado que no puede saber a ciencia cierta a qué se obligó ni cuáles son, en definitiva, sus derechos.

Tal es la exageración del Régimen de Contrataciones que incluso quienes comentan con criterio favorable sus disposiciones se ven obligados a expresar la aspiración de que ciertas

prerrogativas estatales sean usadas razonablemente y respetando la autonomía de gestión del contratista (41). La verdad es que las normas sustantivas del Régimen son criticables, dado que es incompatible con el Estado de Derecho atribuir a la Administración facultades amplísimas para afectar los derechos de su cocontratante, y con pretensión de ejecutorias, amén de imprecisas y en gran medida innecesarias, con la pía esperanza de que ellas se ejercerán moderadamente y dentro de lo que sea justificado según el tipo de contrato de que se trate.

Tal como vaticináramos en nuestro trabajo inicial sobre el tema, la sanción normativa de la doctrina mayoritaria en este tema no soluciona los problemas de la teoría del contrato administrativo sino que los magnifica al colocar en una total incertidumbre a los derechos de los cocontratantes del Estado. No se combate la corrupción, objetivo del Régimen de Contrataciones según sus considerandos, dejando jurídicamente indefenso al contratista privado. Creer que un juicio de dos instancias administrativas y tres judiciales, que demora diez años y que en el mejor de los casos desemboca en un pago con títulos públicos a 16 años de plazo, otorga un remedio suficiente al contratista que enfrenta prerrogativas estatales tan amplias, representa una visión panglossiana de la realidad jurídica.

"Por sus frutos los conoceréis". El Régimen de Contrataciones no es sino la expresión de las conclusiones de la doctrina argentina mayoritaria respecto del contrato administrativo, bien que algo exageradas. Pero después de medio siglo de hablar con fruición de las prerrogativas estatales, de las relaciones de sujeción especial, del régimen exorbitante, del sacrificio del interés privado frente al interés público, y de descalificar, como atentatorio contra los intereses públicos, todo intento de poner algo de morigeración en este sistema, no se podía sino desembocar en un régimen opresivo para el contratista del Estado.

No quiere decir ello que cesarán de ahora en más los contratos del Estado. Continuarán celebrándose, con la licitación pública bajo el foco de la atención pública y la ejecución muchas veces oculta a los ojos de extraños. Poco cambiará la situación actual respecto de los contratistas habituales del Estado: con o sin contrato que los defienda, la necesidad reiterada del Estado de contar con sus prestaciones lo obligará de hecho a comportarse con sensatez. La situación puede ser diferente para quien contrate por primera vez con el Estado. Se ha vuelto más alta la barrera que limita el ingreso a las contrataciones con la Administración dado que el régimen jurídico aplicable a las mismas aparta a quienes no están habituados al trato contractual con el Estado. Es contradictorio pretender apertura y transparencia para la selección del contratista y luego establecer normas sustantivas que disuaden a muchos de participar.

Con respecto a la indemnización del lucro cesante existe una posición atendible, pero que no compartimos, que sostiene ella es un lujo que nuestro país no puede darse en las condiciones económicas en que se encuentra. Por nuestra parte observamos que hemos tomado la prerrogativa rescisoria del derecho francés, donde se menciona la indemnización plena como justificativo de esta potestad extraordinaria de la Administración, pero en definitiva no aceptamos el costo que ella tiene en Francia. Colocamos así al cocontratante del Estado en una posición de debilidad jurídica frente a la Administración en cada cambio de gobierno, ministro o intendente. Es aquí donde se observa con mayor nitidez el error de pretender aplicar las mismas reglas a todos los contratos que se califican como administrativos, y que motivara nuestra crítica inicial. En efecto, una cosa es rescindir anticipadamente un contrato de suministros o de obra pública, que no requieren mayores inversiones, y otra es tomar igual medida con un contrato de concesión de servicios públicos. Obsérvese que la ley española de 1995 prevé una indemnización tarifada del lucro cesante para los dos primeros, pero plena para el último.

Se concluye, entonces, que el Régimen de Contrataciones magnifica el principal defecto de la teoría del contrato administrativo, que es el de la indebida generalización. En lugar de reglar cuidadosamente cada una de las principales figuras contractuales que utiliza el Estado, y calibrar discriminadamente las prerrogativas que la Administración necesita en cada caso para asegurar el cumplimiento de sus cometidos, se han previsto las prerrogativas máximas que el Estado puede invocar y se las ha declarado aplicables prácticamente a todos los contratos que él celebra. En Francia, las prerrogativas de la Administración en materia contractual se otorgan en interés del servicio público y desaparecen cuando éste no se halla presente: por ello no juegan, por ejemplo, en contratos como el de empréstito (42).

En nuestro país ellas se otorgan en interés de la Administración: de allí que jueguen en prácticamente todos los contratos que el Estado celebra, sea ello por la vía de los artículos 1° y 12 del Régimen de Contrataciones, sea por la vía de una interpretación amplia que aproveche la remisión del art. 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos hoy modificado. Es la presencia del Estado, y no la necesidad del servicio público o la aparición de circunstancias sobrevinientes, lo que motiva entre nosotros el régimen exorbitante y exagerado.

Esta actitud autoritaria y desaprensiva frente a los intereses privados es, en nuestro país, general y de larga data. Quienes defienden los intereses del Estado parecen pensar que cuantos menos derechos tenga el concontratante mejor estarán defendidos los intereses públicos, posición simplista y de muy cortas miras. Los intereses privados son parte de la riqueza nacional y por ello los países más adelantados los respetan cuidadosamente. La posibilidad de una indemnización tardía no es remedio suficiente para curar cualquier modificación de un contrato, por más administrativo que él sea. De allí la necesidad de limitar esa potestad a los casos estrictamente necesarios. La tendencia moderna hacia la protección de la confianza de los particulares en el mantenimiento de los actos públicos (43) es incompatible con la mutabilidad general de los derechos contractuales frente al Estado.

Recuérdese, además, que las normas nacionales sirven de ejemplo para las administraciones provinciales y municipales. Las prerrogativas que la Administración nacional quiere reservarse para sí serán copiadas por las normas de las jurisdicciones locales. El efecto nocivo del Régimen de Contrataciones se sentirá en todas las reparticiones administrativas del país.

El derecho es el mecanismo más civilizado -y en definitiva el que más conviene al Estado- para solucionar conflictos. Cuando el derecho no ofrece soluciones efectivas frente a situaciones que agreden el sentido básico de justicia, otras soluciones se procuran, sean ellas diplomáticas o irregulares, pero igualmente disvaliosas para el país.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Hacemos referencia a nuestro trabajo De la inutilidad o peligrosidad de una teoría general del contrato administrativo, publicado en ED, 179-675. Ver también los trabajos siguientes contestando las críticas de otros autores: "El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo", ED, 180-849; "La teoría del contrato administrativo y el derecho norteamericano", ED, 30/11/00; y "La Teoría del Contrato Administrativo", , p. 209 en Contratos Administrativos, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Bs. As. 2000. (2) Conf. DE LAUBADÈRE, A., "Traité des Contrats Administratifs", t. I, p. 341-342, 2ª. ed., París, 1983-84. (3) Confr. su "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-A, p. 120-121, 3ª. ed., Bs. As., 1983. (4) Este es el primero de los 38 métodos retóricos que sugería Schopenhauer para tener siempre razón. Hemos tenido acceso a la traducción italiana de su obra, "L'arte di ottenere ragione, Ed. Adelphi, Milán, 1991. (5) Tal la posición de Cassagne, J.C., "El Contrato Administrativo", esp. cap. VIII, Bs. As., 1999. (6) Decreto basado en la delegación prevista por la ley 25.414, y modificado por los decretos de necesidad y urgencia 2508/02 y 666/03 (Adla, LXI-B, 1516; LXIII-A, 98; LXIII-B, 1471). (7) Confr. "Can Privatization Deliver? Infrastructure for Latin America", publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo, Ed. F. Basañes, E. Uribe y R. Willig, esp. caps. 1, 2, 3, 4 y 6. (8) Dec. 1299/00, art. 19 (Adla, LXI-A, 222). (9) Dec. 436/00, art. 2° del Reglamento aprobado por dicho decreto (Adla, LX-C, 2869). (10) Confr. Alianak, R. C., "El decreto 1023/2001 sobre contrataciones de la Administración Pública Nacional. Inquietudes y Comentarios", La Ley Online.

(11) Ver el artículo De la inutilidad... citado en la nota 1, en la p. 688 donde dijimos: "la aceptación legal de la teoría no haría sino dar jerarquía de ley a la imprecisión que hoy reina en la materia". (12) El decreto-ley 23.354/56 ratificado por la ley 14.467 (Adla, XVII-A, 155; XVIII-A, 94). (13) Recuérdese que la Ley de Empresas del Estado prevé la aplicación de la Ley de Obras Públicas a su respecto (ley 13.653, modif. por leyes 14.380 y 15.023, art. 11 -Adla, IX-A, 353; XIV-A, 185; XIX-A, 218-). (14) "Los funcionarios que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones serán responsables por los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Nacional con motivo de las mismas". (15) Cabe preguntarse si este motivo sería admisible en Francia: DE LAUBADÈRE, (op. cit., t. II, p. 403) exige la presencia de un cambio de circunstancias para validar el ejercicio de la potestad modificatoria y, al tratar el rescate, considera que el mismo no puede fundarse en razones financieras (íd., p. 737). (16) Comparar Hutchinson, T., "La responsabilidad del Estado por la revocación del contrato administrativo por razones de interés público", y Fonrouge, M., "La indemnización en la revocación del contrato administrativo por razones de interés público", en Contratos Administrativos, cit. supra, ps. 535 y 554, respectivamente. (17) CSJN, "Sánchez Granel, Eduardo, Obras de Ingeniería S.A. v. Dirección Nacional de Vialidad", Fallos 306-1409 (La Ley, 1985-A, 89). (18) RCAN, art. 13, inc. (a) y (c). (19) Confr. Mertehikian, E., "Excepción de incumplimiento contractual en los contratos administrativos", en Contratos Administrativos, cit. supra, p. 277. (20) Comparar con las reglas que respecto de estas instituciones proponía Marienhoff (op. cit., t. III-A. ps. 476 y ss.). (21) Dictamen del 17/4/1986, acuerdo 3098/85, Dirección de Parques Nacionales. (22) Así Vedel G., "Droit Administratif", t. I, ps. 392-393, 12ª ed., París, 1992: "Les contrats passés par les services publics administratifs sont présumés être de drot privé. C'est à la partie qui allègue que le contrat a un caractère administratif d'en apporter la preuve ... Cette présomption qui peut, à première vue, paraître étonnante est cependant logique. En effet, il est normal que l'Administration, lorsqu'elle recourt au procédé du contrat, soit réputée se placer sous l'empire du droit privé régissant les libres accords de volontés et que le caractère administratif qui contredit cette présomption normale ne soit établi que par la preuve que le contrat répond aux critères du service public ou du régime exorbitant". (23) DE LAUBADÈRE, op. cit., t. II, ps. 406-407. Dupuis, G., Guédon M-J y Chrétien P., son aún más terminantes, ya que si bien admiten casos de modificación unilateral, sostienen que "Le principe de la mutabilité des normes contractuelles par la volonté administrative... serait une absurdité et il est rejeté par le juge" (Droit Administratif, p. 407, 6ª ed., París, 1999). Confr. RICHER, L., "Droit des Contrats Administratifs", p. 234, 3ª. ed., París, 2002, aunque el arret U.T.P. del Consejo de Estado que cita en apoyo de su opinión de que son modificables también las cláusulas financieras, solo prevé la revisión de las cláusulas financieras cuando ello es consecuencia de la modificación introducida en las modalidades de la explotación, regla que parece más en defensa de los intereses del concesionario que expansiva de las potestades de la Administración. (24) DE LAUBADÈRE, op. cit., t. II, ps. 438-39, y 667-71. (25) Confr. RICHER, op. cit., ps. 220-21. (26) Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. (27) Ver sus arts. 1 a 9. (28) Art. 3°, apart. 1 y 2. (29) Arts. 9° y 7°. (30) Art. 5°. (31) GARCÍA DE ENTERRIA, E., "Ambito de Aplicación de la Ley (arts. 1° a 9° inclusive)", en Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Madrid, 1996, p. 123 donde también leemos que "El legislador ha querido evitar una cierta vis attractiva o expansiva de la fórmula del contrato administrativo respecto de la del contrato privado de la Administración". (32) Art. 7°, inc. 1°. (33) "Contrat d'entreprise et marché de travaux publics", ps. 651-668, París, 1981. (34) Confr. arts. 8° y 7°, inc. 1°, "in fine", de la ley española.

(35) Ver arts. 151, 193 y 169, respectivamente, para los contratos de obra pública, suministros y gestión de servicios públicos, y art. 215 para los contratos de consultoría, asistencia y servicios. (36) Art. 99, inc. 5° y 6°. (37) La teoría del contrato administrativo y el derecho norteamericano, cit. supra. (38) Lo explicamos en nuestro trabajo "La ideología del servicio público", Rev. de Derecho Administrativo, Año 5, ps. 380-382, esp. nota 97. (39) ORTIZ DE ZARATE, M. y DIEZ, H. P., "Perfiles de la contratación administrativa a la luz del decreto 1023/2001", Rev. de Der. Administrativo, p. 93, Año 15 (2003). (40) RCAN, art. 35. (41) ORTIZ DE ZARATE M. y DIEZ, H. P., op. cit., p. 66. (42) DE LAUBADÈRE, op. cit., t. II, ps. 661-62. (43) Confr. SCHWARZE, J., "European Administrative Law", ps. 938 y sigtes., Londres, 1995; Coviello, P., "La confianza legítima", ED, 177-894.

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