contratación informática

Contratación informática

[1.1] ¿Cómo estudiar este tema?

[1.2] Tipología y características

[1.3] Contratos sobre bienes informáticos

[1.4] Contratos sobre servicios informáticos

[1.5] Contratación electrónica

[1.6] Ejemplos

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EM

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Aspectos legales y regulatorios

TEMA 1 – Esquema

Esquema

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TEMA 1 – Ideas clave

Ideas clave

1.1. ¿Cómo estudiar este tema?

Para estudiar este tema deberás leer los fundamentos de la Teoría General de la

Contratación, para ello se recomienda las lecturas siguientes:

Temas 9, 10 y 11 del curso Introducción al Derecho Patrimonial disponible en el

Open Course Ware de la Universidad de Cartagena:

http://ocw.bib.upct.es/course/view.php?id=117&topic=3

La anterior lectura será completada con la lectura de Teoría General de la

Contratación que se encuentra en el Título II, Capítulo primero del Código Civil;

artículos 1254 a 1299, disponibles en:

http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763&tn=1&p=20121114#tii-3

Este tema aborda el estudio de la contratación informática y electrónica, dos realidades

de contratación diferentes; la primera por el objeto del contrato y la segunda por el

medio a través del cual se realiza la contratación.

Sin embargo aparte de la especificidad propia, derivada del objeto y medio de

contratación respectivamente, la contratación informática y electrónica, es ante todo

contratación, y por lo tanto la base para abordar su estudio pasa por conocer los

fundamentos de la Teoría General de la Contratación.

1.2. El contrato informático: Tipología y características

Un contrato es un acuerdo entre partes en realizar un intercambio de bienes

o servicios de carácter patrimonial, es decir, susceptibles de valoración económica. Su

efecto es la creación, modificación o extinción de obligaciones, en este sentido el Art.

1254 del Código Civil señala que «existe contrato cuando una o varias personas

consienten en obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún

servicio».



Llevado este concepto al campo de los contratos informáticos y electrónicos permite

realizar las siguientes definiciones:

Contratación cuyo objeto son bienes y servicios informáticos.

Contrato informático

Por lo tanto, aquellos acuerdos de carácter patrimonial entre personas (físicas o

jurídicas) cuyo objeto son:

1. Bienes informáticos. Con una doble tipología:

a. Elementos tangibles de un sistema informático. Todos aquellos

dispositivos que forman la parte física del sistema, lo que comúnmente se

denomina hardware.

b. Elementos intangibles del sistema. Los bienes inmateriales que

proporcionan las ordenes, datos, procedimientos e instrucciones, en el

tratamiento automático de la información y que, en su conjunto, conforman el

soporte lógico del elemento informático; lo que comúnmente se denomina

software.

2. Servicios informáticos. Cualquier actividad de carácter patrimonial relacionada

con la actividad que desarrollan los sistemas informáticos y que un persona física o

jurídica desarrolla a favor de otra, siendo su objeto dicho sistema.

Contratación llevada a cabo mediante elementos electrónicos o

informáticos. Es decir en este concepto lo relevante es la vía, el cauce o el

instrumento que sirve para realizar la contratación, siendo irrelevante si el

objeto de la misma es un bien o servicio informático o un bien o servicio de

cualquier otro tipo.

Contratación electrónica

Las características de la contratación informática vienen de las peculiaridades

de los bienes y servicios informáticos como objeto de la contratación y de los agentes

económicos que intervienen en este tipo de transacciones.



Tal y como señala el profesor Miguel Ángel Davara pueden señalarse las siguientes

características:

1. Partes que internen en la contratación: Generalmente existe un

desequilibrio entre las partes que intervienen en la contratación informática pues

el proveedor de los bienes o servicios informáticos, además de encontrarse, por lo

general, en una posición económicamente más fuerte que el cliente o usuario,

dispone de un conocimiento técnico muy superior a este.

Este desequilibrio lleva, de forma masiva, a la creación de contratos de

adhesión, en los que el proveedor impone un contrato tipo que minimiza las

posibilidades de negociación por parte del usuario/cliente. El usuario no participa

en la negociación del contrato, ni en la redacción de sus cláusulas, sino que se limita

a aceptarlo o no.

2. Naturaleza. Típicamente los contratos informáticos son contratos de

compraventa y arrendamiento (financiero o no) para la transacción de bienes

informáticos de carácter físico; de cesión de derechos de uso (licencias) para

bienes informáticos de naturaleza lógica, y de arrendamiento de servicios y

obra para servicios informáticos. Esta tipología está suficientemente regulada por la

legislación civil y mercantil, por lo que para la redacción, interpretación y gestión de

tales contratos habrá que tomar como base dicha regulación.

3. Elementos de validez. Los contratos informáticos operan como cualquier otro

tipo de contratación siendo el régimen general el aplicable en cuanto a la

concurrencia de objeto (los bienes y servicios informáticos), el

consentimiento (el acuerdo de voluntades de las partes) y la causa. Los contratos

electrónicos, sí presentan peculiaridades respecto al momento en que se da el

consentimiento, es decir, cuando concurren las voluntades de ambas partes. Las vías

o cauces serán la firma electrónica o el clic en el correspondiente box.

4. Atención a las prestaciones. Otra nota característica de este tipo de contrato es

la diversidad de las prestaciones. Diversidad de prestaciones que se complica en el

momento en que la contratación deja de centrarse en un bien o servicio,

para incluir una pluralidad de prestaciones. Así encontramos, no solo la

posibilidad, sino la habitual presencia de múltiples prestaciones englobadas en un

solo contrato, o bien múltiples contratos, sobre diversas prestaciones

interconectadas.



1.3. Contratos sobre bienes informáticos

Los contratos sobre bienes informáticos son aquellos contratos que tienen por objeto

aquellos elementos que integran un sistema informático. Tales elementos se clasifican

típicamente en elementos físicos (hardware) y elementos lógicos (software), esta

dualidad genera también una diversidad en los modelos de contratación, dando lugar a

dos grupos de contratos: contratos sobre hardware y contratos sobre

software.

Contratos sobre bienes informáticos

Contratos sobre hardware Contratos sobre software

Elementos físicos (hardware) Elementos lógicos (software)

Contratos sobre hardware

Tales contratos regulan las transacciones económicas sobre bienes

informáticos de naturaleza física. Para ello típicamente se utilizan tres figuras

contractuales:

1. Contrato de compraventa

El contrato de compraventa de hardware tiene por objeto trasladar la propiedad

de este tipo de bienes informáticos de una parte del contrato

(proveedor/vendedor) a la otra parte del contrato (comprador/cliente). La

regulación básica de los contratos de compraventa está desarrollada en los artículos

1445 y siguientes del Código Civil, siendo esta la guía básica para la configuración

de las obligaciones de comprador y vendedor.

Los contratos de compraventa de bienes informáticos presentan ciertas

peculiaridades referidas esencialmente a las obligaciones del vendedor:

Dada la complejidad técnica del bien, el vendedor debe dar información

detallada sobre las posibilidades y utilidades del bien.



En la entrega del bien hasta que el equipo no está en funcionamiento o

con posibilidades de estarlo, el comprador no asume ningún riesgo. Para

equipamiento de alta complejidad técnica es aconsejable fijar un período de

prueba, tras el cual se producirá la aceptación definitiva.

Obligación de garantizar la posesión legal y pacífica del objeto

vendido: En este ámbito ello se traduce, esencialmente, en que el vendedor será

quien asuma las responsabilidades legales en el caso de que el equipo contenga

alguna infracción de patentes debiendo dejar al comprador indemne frente a la

correspondiente reclamación.

De nuevo la complejidad técnica del bien implica que el vendedor deberá

garantizar la existencia de un adecuado servicio técnico y el suministro de

piezas de repuesto durante un plazo mínimo de cinco años, a contar desde la

fecha en que el producto deje de fabricarse.

2. Contrato de leasing

El contrato de leasing es un contrato de arrendamiento (alquiler)

financiero, con opción de compra a precio reducido al término del arrendamiento. En

virtud del cual el usuario paga una cuota mensual a cambio del uso del

equipamiento informático. El esquema de los contratos de leasing se basa en una

doble relación jurídica:

Un contrato de compraventa existente entre la compañía suministradora del

hardware y la compañía de leasing.

Contrato de arrendamiento financiero entre la compañía de leasing y el

usuario final. El usuario paga una cuota mensual por el uso del equipo y si al final

del arrendamiento desea adquirir el bien en propiedad, deberá pagar una cuota

residual de aproximadamente el 2% del importe del bien, aunque rara vez se

ejercita, debido al alto índice de obsolescencia tecnológica que presentan estos

bienes.



3. Contrato de renting

Es un contrato de arrendamiento (alquiler) de un bien mueble encontrándose

su regulación de base en los artículos 1542 y siguientes del Código Civil. En este

tipo de contratación el arrendador adquiere en nombre propio determinado equipos

informáticos, con el fin de, como propietario, alquilárselos al arrendatario y realizar las

prestaciones propias de su mantenimiento, a cambio de un precio pactado

(normalmente una cuota periódica)

Si durante el periodo contractual el cliente quisiese efectuar una renovación

tecnológica pactará una ampliación del renting o un nuevo contrato. Es obligación de

la compañía de renting asesorar sobre el mejor momento para buscar la renovación.

Generalmente el leasing y el renting son las figuras contractuales que se usan para

suministro a empresas de equipamiento informático, mientras que el contrato de

compraventa será el utilizado cuando el destinatario de los equipos es un

particular.

Los beneficios para una empresa de adquirir equipamiento informático mediante

leasing o renting son básicamente tres:

Las cuotas computan como gasto fiscalmente deducible1

Mejora la liquidez de la empresa2

No pesa en el balance. Figura como pasivo extracontable3

El leasing es una buena solución financiera y fiscal, pues libera recursos

económicos al no tener que inmovilizarlos en la compra. Además, hay un beneficio

fiscal porque las cuotas son deducibles en mayor cantidad que la amortización. Por

contra tiene un coste financiero elevado.

El renting permite agilizar la logística de la empresa pues externaliza la gestión y

mantenimiento de los equipos y permite mantener actualizado un

equipamiento que presenta un alto índice de obsolescencia tecnológica, estabilizando

los gastos al ser una cuota fija. Por el contrario, no se tiene opción de compra.



Contratos sobre software: Licencias

Regulan las transacciones económicas sobre bienes informáticos de

naturaleza lógica. La figura contractual más utilizada es la licencia.

Contrato sobre software

La transmisión o cesión de los derechos sobre el software se materializa a través de

contratos que ceden al usuario/cliente un derecho de uso (de ahí la palabra

usuario), pero que no llegan a transmitir la propiedad del bien.

Las licencias suelen limitar el uso y las posibilidades de transferencia, prohibir el uso de

la ingeniería inversa, y fijar limitaciones de garantía y de responsabilidad.

Las licencias pueden clasificarse por amplitud o cantidad de derechos que

conceden al usuario. Típicamente hay tres grandes grupos de licencias:

1. Licencias sobre software propietario.

En los orígenes de la informática las maquinas y sus correspondientes

programas constituían un todo indisociable, de tal manera que hasta los años

60 del pasado siglo el software no era considerado un activo empresarial autónomo

sino una pieza más que precisaban los grandes computadores de aquella época para

desarrollar su funcionalidad.

Sin embargo a finales de aquella década y comienzos de la siguiente, las compañías

iniciaron un giro copernicano en su política, que sacudió los cimientos del mercado de

productos y servicios informáticos. El software comienza a ser considerado un

producto autónomo y se comercializa separadamente del hardware

mediante los denominados acuerdos de licencia.

Los propietarios de estas tecnologías, generalmente, por motivos de seguridad

decidieron bloquear los códigos y blindar sus proyectos en términos de

confidencialidad para evitar la fuga de secretos industriales.



Esta decisión estratégica tuvo su origen en la histórica decisión de la compañía

estadounidense International Business Machine, más conocida como IBM, de

realizar facturaciones separadas por hardware y software, motivada en gran

medida por las resoluciones adoptadas por el Departamento de Justicia de los Estados

Unidos en materia de defensa de la competencia.

Puede situarse, así, a en la década de los 70 el surgimiento del modelo de negocio

conocido como de software propietario y, por lo tanto, de las licencias como

vehículo para la transmisión de derechos sobre software.

En virtud de las licencias de software propietario o licencias de uso, el propietario

del producto cede su uso al adquirente, sin que llegue a transmitirle la propiedad

del mismo, y ello a cambio del pago de los denominados derechos de licencia.

En definitiva estas licencias de uso son un contrato de adhesión entre el fabricante o

autor del software y el usuario final del mismo, en las cuales se fija el régimen jurídico

en términos de derechos y obligaciones/restricciones, del usuario en el uso del

producto licenciado.

En cuanto a los derechos, encontramos el derecho de uso, sin acceso a la propiedad

del bien.

Entre las restricciones suelen encontrarse las siguientes:

Prohibición de su transmisión, cesión o arriendo a terceros.

Prohibición de la copia o reproducción

Limitaciones a su empleo en dos o más procesadores o equipos simultáneamente.

Prohibición o restricción de ingeniería inversa.

Además suelen contener descargos de responsabilidad por daños derivados de su

instalación y uso, y exclusiones o limitaciones de garantía.

Respecto a la forma de aceptación contractual presentan también ciertas

particularidades derivadas de su forma de presentación. Generalmente este tipo de

licencias acompañan al producto en su empaquetado y se presentan protegidas por

material plástico, la ruptura del envoltorio implica la aceptación del contrato,

de ahí su denominación anglosajona, shrink-wrap licenses, (literalmente, licencias

envueltas en plástico).



Otra forma muy común de presentación es mediante un texto en pantalla que se

despliega al iniciar el proceso de instalación del producto, en este caso la

aceptación se produce mediante la selección mediante clic de la opción Acepto (I

agree), por ello su denominación anglosajona es clic- wrap licenses.

Estas formas de aceptación no son privativas de las licencias de software

propietario, sino que son comunes al resto de licencias, por lo que lo dicho aquí a

este respecto, sirve para los dos siguiente apartados.

2. Licencias del modelo de negocio software libre

El modelo de negocio o más bien el movimiento software libre (Free Software),

pues sus cimientos son más de carácter filosófico que mercantil, tuvo su origen en 1984

con el denominado proyecto GNU liderado por Richard Stallman.

Este proyecto consiste en la construcción de un sistema operativo compatible con

UNIX y que presentaba dos particularidades que lo diferenciaban del grueso de

proyectos software que por aquel entonces se desarrollaban: era totalmente gratuito

y su código estaba abierto, de tal forma que permitía a los usuarios modificarlo de

acuerdo con sus necesidades específicas.

Un año más tarde fundó la Free Software Foundation (FSF) dedicada a eliminar las

restricciones sobre el copiado, redistribución, entendimiento y

modificación de software, promocionando el desarrollo y uso del software libre en

todas las áreas de la computación.

El movimiento se asienta en la premisa del beneficio cualitativo del proceso de

desarrollo de software cuando los desarrolladores y usuarios pueden usar, modificar y

redistribuir el código fuente de un programa. Podría decirse que, en cierta forma, su

filosofía apunta a la cultura productiva de los albores de la informática,

momento en el que las restricciones sobre el código que imponen las actuales licencias

resultarían inconcebibles, y desarrolladores y usuarios compartían, intercambiaran y

mejoraran libremente los programas, no en términos de transacción comercial sino

como un intercambio personal.



Para asentar esta filosofía en la industria, Stallman desarrolló un tipo de licencias

que confería a los usuarios las siguientes cuatro libertades:

Libertad de usar el programa, con cualquier propósito.

Libertad de estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a las propias

necesidades, el acceso al código fuente como condición previa para ello.

Libertad de distribuir copias.

Libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras, de modo

que toda la comunidad se beneficie.

Para evitar que el software así licenciado fuera utilizado por otros desarrolladores

como base para desarrollar, a su vez, software propietario, desarrolló el concepto

copyleft.

El copyleft consiste en una pieza legal maestra en la que se apoya su proyecto y que

implica que cualquier versión modificada o software derivado, herede el mismo tipo de

obligaciones y derechos que tenía el software original. Cualquier software derivado

debe brindar, a su vez, las cuatro libertades previamente aludidas, por esta razón estas

licencias reciben el calificativo de víricas.

En última instancia el objetivo es garantizar que cualquier software derivado continúe

otorgando a los usuarios las libertades que concedía el software original.

Las licencias de este tipo más extendidas son:

Lesser-GPL (LGPL)GPL

Tanto una como otra exigen detallar las modificaciones ulteriores

introducidas en el software originario y su autor. Además incluyen una

cláusula limitativa de responsabilidad, cláusula susceptible de modificación que solo

afectará al distribuidor o desarrollador final.

Finalmente, ambas licencias contemplan cláusulas de exclusión de responsabilidad y

denegación de garantía, sin embargo, no impiden que el desarrollador posterior o

distribuidor asuma mayores obligaciones al respecto.



3. Licencias del modelo de negocio software de código abierto

Algunos años más tarde al nacimiento del movimiento de software libre y tomando

como punto de partida su filosofía, en 1998 surgió un movimiento encabezado por Eric

S. Raymond y Bruce Perens, que lideraron la denominada Open Source Initiative (OSI)

impulsados por la decisión de Netscape de revelar el código fuente del Navigator.

Aprovechar los beneficios prácticos del compartir el código fuente1

Adaptar la filosofía de software libre2

Esta nueva corriente buscaba dos objetivos principalmente:

Opción atractiva para las principales empresas de desarrollo de

software y, en general, para la industria tecnológica

Con todo ello en mente, Christine Peterson acuñó el término Open Source Software

(software de código abierto) con el propósito de eludir la ambigüedad del término

inglés free (libertad/gratuidad) en el término software libre.

Este modelo de negocio toma como punto de partida, al igual que el modelo de

software libre, las ventajas que otorgan las aportaciones de la comunidad al hallarse el

código abierto.

Sin embargo presentan marcadas diferencias, esencialmente en lo relativo a su

enfoque: el movimiento Open Source parte de una motivación pragmática, ve la

excelencia técnica como el objetivo prioritario y así las cuatro libertades que

sustentan la filosofía software libre y en definitiva compartir el código fuente, es un

medio para alcanzar dicho fin.

El movimiento del software libre hace especial énfasis en los aspectos morales o

éticos del software, viendo en la excelencia técnica un resultado derivado de su

estándar ético, resultando esas cuatro libertades un fin en sí mismas.



Las licencias correspondientes al modelo de software de código abierto se caracterizan

porque conceden al usuario disponibilidad absoluta sobre el software,

brindando un acceso total a su código fuente; además y contrariamente al modelo

anterior, no obligan a que el software derivado mantenga condición alguna

en cuanto a la apertura o no de su código.

Este tipo de licencias permiten al usuario copiar, usar, distribuir y modificar el

código libremente, imponiendo condiciones mínimas, tales como la inclusión de

información concerniente al copyright del desarrollador inicial y de los colaboradores,

la prohibición de servirse del nombre de estos para avalar o promover el software

generado en desarrollos posteriores y el establecimiento de una cláusula de exención de

responsabilidad respecto de los primeros. Estas condiciones no impiden que el

desarrollador final asuma mayores responsabilidades, ni que extienda garantías sobre

su producto.

De este tipo de licencias la más extendida es la licencia BSD (Berkeley Software

Distribution). Esta licencia se caracteriza por ser el tipo de licencia más permisiva

existente en el mercado: autoriza la utilización con cualquier fin, permite la

modificación y consecuente creación de software derivado y su posterior distribución,

bien como software libre o de código abierto, bien como software propietario, ello

siempre y cuando los ejemplares incluyan un tipo determinado de licencia, además de

un aviso sobre el derecho de autor, un descargo de garantía y una limitación de

responsabilidades.

En definitiva permiten la posibilidad de crear software propietario tomando

como base software de código abierto.

El sistema operativo UNIX es un ejemplo de programa informático distribuido a través

de una licencia BSD, y a su vez el sistema operativo Solaris sirve como ejemplo de

software propietario derivado de una licencia BSD, otro buen ejemplo de software

comercial propietario construido a partir de software de código abierto es Netscape

Directory Server.



La permisividad de sus términos hace que este tipo de licencias sean consideradas

como las más ventajosas desde un punto de vista empresarial pues permiten

reducir costes de desarrollo y a la vez conservar las ventajas competitivas derivadas de

la innovación añadida, y ello debido a que no obligan a la apertura del nuevo código

generado, pudiendo así este ser licenciado del modo que más convenga a la empresa

desarrolladora.

Para finalizar es preciso hacer mención a un nuevo tipo de licenciamiento de

software, son las conocidas como licencias intermedias.

El modelo de licenciamiento dual configura dos conjuntos diferentes de

libertades, restricciones y derechos, aplicables según el uso que pretenda hacer el

adquirente. Esta dualidad en los términos, dota al modelo una gran flexibilidad de tal

forma que la licencia concede acceso total al código fuente, siempre y cuando el usuario

acceda a hacer público el código fuente de las aplicaciones que desarrolle usando este

producto. Por el contrario, si se pretende desarrollar software propietario será preciso

adquirir una licencia tradicional. Las licencias duales más extendidas son la Mozilla

Public License (MPL), la Sun Public License (SPL) y la Artistic License.

1.4. Contratos sobre servicios informáticos

Son aquellos que regulan las transacciones de servicios, como actividades

de contenido patrimonial que una persona desarrolla a favor de otra y cuyo

contenido está relacionado con el desarrollo o actividad de los

sistemas informáticos.

Contrato sobre servicios informáticos

Las figuras contractuales más relevantes en este ámbito son:

El contrato de desarrollo a medida1

El contrato de Scrow2

El contrato de mantenimiento3

El contrato de SLA4



El contrato de desarrollo a medida

En este tipo de contratos el proveedor se obliga a realizar y entregar un

programa informático al contratante a cambio de un precio o una

contraprestación determinada. En estos contratos es de suma importancia:

Fijar quién será el titular de los derechos sobre el software, si el desarrollador o

el cliente.

Definir con precisión el objeto y el entorno: DRU y Doc de especificaciones

(descripción del equipo en el que el software va a operar, sistemas operativos, otro

software con los que se interconectará).

Comprobar la solidez financiera y competencia intelectual y técnica de la

empresa de software, puesto que son contratos de larga duración.

Fijar plazos de entrega: Calendario con fases de ejecución y un sistema de

comprobación de la ejecución de hitos y resolución de errores y defectos.

El contrato de Scrow

En virtud de estos contratos el desarrollador depositará el código fuente ante

notario o tercera parte confiable. El licenciatario podrá recuperarlo en caso de:

Desaparición (quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores, disolución o

liquidación).

Incumplimiento de la obligación de mantenimiento.

Se deposita ante notario un soporte informático (2 copias) con el código, manuales y

documentación que no se haya entregado con el contrato de cesión de uso y deberá

fijarse la obligación de su actualización conforme a las sucesivas versiones del

programa.

El contrato de mantenimiento

Contratos mediante los cuales se pacta un servicio para asegurar la perfecta

utilización y funcionamiento del software adquirido (mantenimiento

correctivo), realizar las adaptaciones que sean precisas (mantenimiento adaptativo) e

introducir mejoras (mantenimiento perfectivo).



Deben incluir las formas de actuar en caso de incidencias:

Desarrollador: “Hot-line” como primer punto de entrada y tiempos de respuesta y

actuaciones (atención remota, desplazamiento al domicilio…) dependiendo de la

urgencia y gravedad de la incidencia o avería.

Cliente: facilitar acceso al local, hardware, software y la documentación. Utilizar el

material debidamente y seguir las instrucciones que le pudiera dar el desarrollador,

consultándole cualquier modificación que pudiera repercutir en el mantenimiento.

El contrato de SLA

También denominados contratos o acuerdos de nivel de servicio de

contratación. Es un contrato por el que se estipulan los niveles de un servicio en

función de una serie de parámetros objetivos, establecidos de mutuo acuerdo. Los

niveles se miden conforme a parámetros concretos tales como:

Tipo de servicio.

Soporte a clientes y asistencia. (tiempo de respuesta a incidencias)

Provisiones para seguridad y datos.

Garantías del sistema y tiempos de respuesta.

Disponibilidad del sistema.

Conectividad.

Multas o penalizaciones por caída del sistema

El contrato de hosting (alojamiento web)

Se trata de un contrato mediante el cual una persona física o jurídica (por lo

general una empresa) almacena, gestiona y realiza el mantenimiento de los

archivos y sitio web de otra, que le abona una cantidad de forma periódica.

Ello permite externalizar la estructura en TI, evitando riesgos técnicos y sustituyendo

una cuota mensual por una elevada inversión en activos (servidores, líneas

dedicadas...).



Los contratos de hosting pueden clasificarse en dos grandes grupos tomando

como griterío el contenido de la prestación:

Virtual hosting o hosting en servidor compartido: la empresa de hosting

(web host) proporciona la infraestructura TI, pagando la empresa alojada una

cantidad (cuota) normalmente con carácter mensual. Puede darse el caso de que la

empresa alojada requiera la exclusiva de un servidor, en este caso la modalidad es la

de dedicate server.

Housing (co-located hosting): la infraestructura física de TI es propiedad de la

empresa alojada teniendo libertad absoluta para su gestión, en este caso el web host

proporciona un espacio físico y el correspondiente ancho de banda pactado.

1.5. Contratación electrónica

Son aquellos realizados mediante medios electrónicos con independencia de

cuál sea su objeto. Por lo tanto son el cauce jurídico mediante el que se

instrumenta la actividad económica en un sector cada vez más relevante: el

comercio electrónico.

Contratos electrónicos

El estudio de la contratación electrónica debe partir, a su vez, del estudio de la

normativa sobre comercial electrónico. El objetivo fundamental al que está orientada la

regulación del comercio electrónico es dotar de seguridad jurídica a una

actividad que, por materializarse de forma virtual sin sincronicidad física, presenta

numerosos riesgos para las partes, esencialmente para el cliente o consumidor.



En España el comercio electrónico se haya regulado por la Ley 34/2002, de 11 de julio,

de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que dedica su

Título IV a la contratación electrónica, centrando su atención en cuatro cuestiones de

base:

1. La validez y eficacia de los contratos electrónicos.

El art. 23 modula la validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica,

estableciendo tres:

«Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos

previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los

demás requisitos necesarios para su validez […]».

Es decir se remite a la teoría general contractual y concretamente a los

requisitos de validez contenidos en el Art. 1261 del Código Civil, no hay contrato

sino cuando concurren los requisitos siguientes: consentimiento de los

contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación

que se establezca.

«Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los

Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre

contratos, […]». Remite a la regulación civil y mercantil como derecho

supletorio, para aquello no regulado por la propia LSSI.

«En especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de

ordenación de la actividad comercial». Remite a la normativa mercantil sobre

protección de los consumidores y usuarios

2. La prueba de los contratos electrónicos.

Un aspecto fundamental para dotar de seguridad jurídica la contratación de bienes y

servicios por vía electrónica es la prueba del contrato, pues no existe el clásico

contrato por escrito firmado físicamente por las partes.



En este punto la LSSI en su art. 24 señala que «el soporte electrónico en que conste un

contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba

documental». Siendo además de ello el resto de medios de prueba admitidos en el

Ordenamiento Jurídico. En cualquier caso, el medio de prueba por excelencia de este

tipo de contratos es la firma electrónica.

Como medio adicional y cualificado de prueba la LSSI establece la figura del tercero de

confianza, permitiendo a las partes pactar que una persona (física o jurídica) ajena al

contrato:

Archive las declaraciones de voluntad que hubieran tenido lugar por vía

telemática y que integran los contratos electrónicos en soporte informático. El

archivo será por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco

años.

Consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido

lugar. El límite a su intervención son las funciones que desarrollan los notarios,

corredores de comercio, registradores u otros fedatarios públicos, a los que en

ningún caso podrán sustituir.

3. Obligaciones de información en la contratación

Para minimizar los riesgos que este tipo de contratación presenta para los

clientes/usuarios y maximizar la seguridad jurídica de la transacción, la LSSI establece

una obligación genérica de información al cliente/usuario.

La información deberá ser proporcionada por el prestador de servicios y se divide en

dos bloques:

Información que debe proporcionarse con carácter previo a la contratación; art.

27 de la LSSI

Información que debe proporcionarse con carácter posterior a la contratación;

art. 28 de la LSSI. Se recomienda la lectura de ambos artículos.



4. Lugar de celebración del contrato

Un aspecto importante en la contratación electrónica es fijar el lugar de celebración del

contrato, pues no existe concurrencia física de las partes que lo celebran, sino

que el acuerdo de voluntades se produce en un “espacio virtual” de ubicación geográfica

indeterminada.

El lugar de celebración de un contrato es un aspecto muy relevante pues fija

cuestiones tales como la ley aplicable, la competencia territorial si el contrato es

denunciado, o puede condicionar el cumplimiento de las obligaciones propias del

contrato.

La LSSI dedica su art. 29 a ello, estableciendo una doble regla:

El lugar en que esté establecido el prestador de servicios (su domicilio

social o establecimiento mercantil) para los contratos electrónicos entre

empresarios o profesionales, siempre y cuando no hubieran pactado otro lugar.

El lugar de residencia de cliente/usuario como el lugar de celebración, si el

contrato se concierta entre empresario y consumidor.

1.6. Ejemplos

Puedes encontrar ejemplos de contratos informáticos en el aula virtual o en la siguiente

página web:

http://www.delitosinformaticos.com/contratos/modelos.shtml

A continuación podrás ver diferentes ejemplos de licencias software:

Ejemplo de licencia permisiva. La Licencia BSD (Berkeley Software

Distribution). Autoriza la utilización con cualquier fin, permite la modificación del

software y su posterior distribución bien como software libre bien como software

propietario. Los ejemplares deben incluir

o Tipo determinado de licencia

o Reseña sobre el derecho de autor



o Descargo de garantía y limitación de responsabilidades

o Licencias Persistentes

o Licencias duales

Ejemplo de licencia persistente. La licencia GPL (Free Software Fundations).

Cede los derechos de copia, distribución y modificación. Exige que cualquier versión

modificada herede el mismo tipo de obligaciones y derechos que tenía el software

original. Exige:

o Detallar las modificaciones ulteriores introducidas en el software originario y su

autor.

o Incluir una cláusula de denegación de garantía y limitativa de responsabilidad,

que podrá ser modificada. La modificación solo afectará al distribuidor o

desarrollador final.

Ejemplo de licencia dual. La Mozilla Public License (MPL), la Sun Public License

(SPL). Obligan a incluir información sobre el copyright, el nombre del desarrollador

inicial. Existe exclusión de garantías.


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Preguntas frecuentes sobre contratación electrónica

Una buena relación de soluciones a las cuestiones interpretativas más confusas sobre la

regulación de comercio electrónico.

El artículo completo está disponible en el aula virtual o en la siguiente dirección web:

http://www.minetur.gob.es/telecomunicaciones/lssi/faqs/paginas/faq_contratacion.aspx

Contratos informáticos

Interesante trabajo presentado por el Dr. Hugo Daniel Carrión sobre los contratos

informáticos.

El artículo completo está disponible en el aula virtual o en la siguiente dirección web:

http://www.delitosinformaticos.com/ecommerce/contratos.shtml


TEMA 1 – + Información

+ Información

A fondo

Los contratos informáticos

Gotzone Múgica Arrien firma este artículo sobre el concepto y tipología de los contratos

informáticos.

El artículo está disponible en el aula virtual o en la siguiente dirección web:

http://www.uax.es/publicaciones/archivos/SABDER03_029.pdf

Webgrafía

Derecho TICs

Web de especialistas en Derecho de las Tecnologías de la Comunicación y de la

Información.

http://www.derechotics.com/


TEMA 1 – + Información

Bibliografía

Davara Rodríguez, M. A. (2008). Manual de Derecho informático. (10ª ed.) Pamplona:

Editorial Aranzadi.

Del Peso, E. (2003). Manual de outsourcing informático: (análisis y contratación).

Madrid: Ediciones Diaz de Santos.

Rogel Vide, C. (dir.) (2005). Contratos electrónicos y la protección de los

consumidores. Madrid: Editorial Reus.

Soler Matutes, P. y Piattini Velthuis, M. (2005). Manual de gestión y contratación

informática. Cizur Menor: Editorial Aranzadi.


TEMA 1 – Actividades

Actividades

Trabajo: Redacción de un contrato informático

La práctica consiste en redactar un contrato de desarrollo a medida de programa

informático, basado en el siguiente supuesto:

Una compañía prestadora de servicios de telefonía acuerda, con otra compañía

especializada en el desarrollo de software a medida, concretamente el desarrollo de

una plataforma para la prestación de servicios de telefonía (enrutamiento de

llamadas) y facturación de los mismos en la modalidad de VoIP.

Incumplimiento de contrato de software

La práctica consistirá en resolver un caso de negociación-incumplimiento contractual

de contrato de mantenimiento de software.

Para ello, tendrás que redactar un informe a la dirección de la compañía. Los datos más

relevantes del supuesto son:

1. La compañía XX contrata con la compañía XY el mantenimiento de su ERP, una

aplicación desarrollada a medida que supone un importantísimo activo competitivo.

2. El contrato se suscribe por una duración de 3 años y un precio de 1000 euros al mes

durante los 6 meses de vigencia contractual.

3. El objeto del contrato es el mantenimiento correctivo, evolutivo y adaptativo de los 4

módulos de los que consta el ERP: modulo financiero contable, modulo de control

de producción, módulo de RRHH (recursos humanos) y módulo de gestión

comercial.

4. Pasado el primer año y siguiendo las tendencias más actuales de gestión estratégica

XX decide externalizar la gestión de los RRHH mediante contrato de outsourcing

con una empresa especializada en el área.


TEMA 1 – Actividades

5. Ante esta situación los directivos de XX plantean a XY una reducción del precio de

contrato en 250 euros (25%) pues el mantenimiento del módulo de RRHH no será

necesario pues esta actividad ha sido externalizada.

Tú trabajas para la compañía XX y debes preparar un informe que sirva de apoyo a los

directivos de XX para poder justificar la reducción del precio. El informe debe estar

fundamentado jurídicamente por legislación, jurisprudencia y doctrina.


TEMA 1 – Test

Test

1. Un contrato informático es:

A. Cualquier contrato cuyo objeto son bienes y servicios informáticos o que

siendo otro su objeto se han celebrado por vía electrónica.

B. Cualquier contrato cuyo objeto son bienes y servicios informáticos

C. Cualquier contrato que, con independencia de su objeto, se ha celebrado por

vía electrónica.

2. Un contrato electrónico es:

A. Cualquier contrato cuyo objeto son bienes y servicios informáticos o que

siendo otro su objeto se han celebrado por vía electrónica.

B. Cualquier contrato cuyo objeto son bienes y servicios informáticos

C. Cualquier contrato que, con independencia de su objeto, se ha celebrado por

vía electrónica.

3. Las licencias software virales o con copyleft…

A. Son licencias permisivas, que permiten al usuario desarrollar software y a su

vez licenciarlo como software propietario.

B. Son licencias duales.

C. Son licencias restrictivas que no permiten al usuario desarrollar software y a

su vez licenciarlo como software propietario.

4. En un contrato de desarrollo de software a medida se debe fijar:

A. Quién será el titular de los derechos sobre el software, si el desarrollador o el

cliente.

B. Definir con precisión el objeto y el entorno: DRU y Doc de Especificaciones

(descripción del equipo en el que el software va a operar, sistemas operativos,

otro software con los que se interconectará…).

C. Fijar plazos de entrega: calendario con fases de ejecución y un sistema de

comprobación de la ejecución de hitos y resolución de errores y defectos.

D. Todas las anteriores son correctas.

5. Un contrato de Scrow…

A. Es un contrato para el depósito de código fuente y documentación de soporte.

B. Es un contrato electrónico para mantenimiento de equipos.

C. Es un acuerdo de nivel de servicio.


TEMA 1 – Test

6. El SLA:

A. Es un contrato de mantenimiento de software ordinario.

B. Es un contrato de mantenimiento que establece minuciosamente el alcance de

las tareas de mantenimiento y las pautas de actuación en caso de caída del

sistema.

C. Es una licencia software de tipo permisivo.

7. En el contrato de leasing de equipamiento hardware…

A. El cliente adquiere los equipos obteniendo su propiedad.

B. El cliente no adquiere los equipos, sino que los alquila, pero sin la posibilidad

de adquirirlos al término del contrato.

C. El cliente no adquiere los equipos, sino que los alquila, pero con la posibilidad

de adquirirlos al término del contrato pagando una cuota residual.

8. El lugar de un contrato electrónico celebrado entre una empresa y un consumidor

es:

A. El lugar del domicilio social o establecimiento mercantil del empresario

(prestador de servicios) que celebra el contrato.

B. El lugar de residencia habitual del consumidor que celebra el contrato.

C. El lugar del domicilio social o establecimiento mercantil de la empresa que

provee el ancho de banda.

9. Para la prueba de los contratos electrónicos servirá:

A. El soporte electrónico en que conste un contrato celebrado.

B. La declaración jurada del cliente/consumidor.

C. La declaración jurada del prestador de servicios.

10. El tercero de confianza:

A. Es una figura que sustituye a los notarios para dar fe sobre los contratos

electrónicos.

B. Actúa como avalista dentro de los contratos electrónicos.

C. Se encarga de archivar las declaraciones de voluntad que hubieran tenido

lugar por vía telemática y que integran los contratos electrónicos en soporte

informático.

contratación informática

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