LEY DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO

I DIPLOMADO DE FORMACIÓN DE

ESPECIALISTAS EN CONTRATACIÓN

PÚBLICA

Ley de Contratación

Decreto 74-2001,

publicado en el Diario

Oficial La Gaceta No.

29,538 del 17 de

septiembre de 2001

CREACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO

Reglamento de Ley de

Contratación del Estado

Acuerdo Ejecutivo No. 055-

2002 ( 15 de Mayo de 2002)

OBJETIVO DE LA LEY DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO

Disponer de un instrumento

jurídico que regule la

contratación para la ejecución

de obras y la adquisición de

bienes y servicios de

consultoría y no consultoría por

parte de la Administración Pública,

asegurando la equidad y el

aprovechamiento óptimo de los

recursos estatales

CONTENIDO DE LA LEY DE CONTRATACIÓN

DEL ESTADO

Ámbito De Aplicación (Art. 1 LCE)

Aplican los contratos que celebren:

1. La Administración Centralizada y Descentralizada.

2. Poderes Legislativo y Judicial

3. Cualquier organismo estatal que se financie con fondos públicos.

Contratos de :

a) Obras públicas

b) Suministros de bienes y/o servicios de no consultoría

c) Consultorías

CONCEPTOS ¿Que es Órgano del Estado?

Son aquellos que solamente se pueden crear previa definición del fin público a satisfacer cuando se acredite su factibilidad económico-administrativa, considerando el costo de su funcionamiento, el rendimiento especializado o el ahorro previsto.

No deben crearse nuevos organismos de la Administración Centralizada o instituciones descentralizadas que impliquen duplicación de otros ya existentes, si coetáneamente no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos. (Art. 3 de la Ley General de la Administración Pública)

¿Qué son fondos públicos?

Constituyen los Ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento interno y/o externo que sirven para financiar todos los gastos del presupuesto del sector público.

ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA La Administración Pública Centralizada, esta constituida por los órganos

del Poder Ejecutivo. (Art. 9 y 10 de la LGAP)

Son órganos del poder ejecutivo:

1. La Presidencia de la República;

2. El Consejo de Ministros; y,

3. Las Secretarías de Estado.

Órganos Desconcentrados (Art. 41 LGAP)

La Administración Pública Descentralizada la integran:

1. Instituciones Autónomas; y,

2. Municipalidades o Corporaciones Municipales.

Las entidades de la Administración Descentralizada estarán dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio y ejercerán las potestades públicas que el estado les otorgue en el ámbito de su competencia. (Art. 47 y 48 de LGAP).

Instituciones Autónomas 1. Institutos públicos y 2. Empresas públicas, El grado de autonomía de cada una se determinará en la Ley de su creación, según la naturaleza y propósito de sus respectivas funciones. (Art. 49 LGAP)

ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA • Instituciones Autónomas: Lo relativo a las instituciones autónomas se encuentra establecido en la Ley General de la Administración Pública, que en su Capítulo Segundo (Artículos 49-54), al señalar que éstas solo podrán crearse mediante Ley y siempre que se garantice con ello, lo siguiente:

• Una mayor eficiencia en la administración de los intereses nacionales;

• La satisfacción de necesidades colectivas de servicio público sin fines de lucro; y,

• La mayor efectividad en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.

Estas Instituciones se dividen en:

• Institutos Públicos

• Empresas Públicas

Los primeros son aquellos que se establecen para atender funciones administrativas y prestación de servicios públicos de orden social, tales como la educación y la seguridad social, cuyo patrimonio se constituye con fondos del Estado.

Las segundas son las que se crean para desarrollar actividades económicas al servicio de fines diversos y que no adoptan la forma de sociedad mercantil.

Ambos tipos gozan de independencia funcional y administrativa pudiendo emitir sus reglamentos.

CONTENIDO DE LA LEY DE CONTRATACIÓN

DEL ESTADO

Otros Contratos

1) Compra Venta,

2) Permuta,

3) Donación,

4) Arrendamiento,

5) Préstamo

“Están exentos de los procedimientos

y requisitos establecidos en la Ley de

Contratación del Estado, en virtud que

el objeto de los mismos son en todo

caso bienes inmuebles específicos y

particulares, aplicándose en los

mismos las disposiciones legales que

le son aplicables”.

Art. 2 Ley de Contratación del Estado

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

Principio: Los dictados de la razón admitidos por el legislador como

fundamento inmediato de sus disposiciones, y en los cuales se haya

contenido su capital pensamiento.

•Principio de eficiencia

•Principio de igualdad y libre competencia

•Principio de publicidad y transparencia

•Principio de Legalidad

•Principio de Sana y Buena Administración

•Principio de planificación

•Principio de libertad de pactos

•Principio de no discriminación

• Principio de Eficiencia (Art. 5 LCE)

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

1. Obligación de planificar , programar, organizar , ejecutar, supervisar y controlar estas actividades, con el fin de que las necesidades se satisfagan en el momento oportuno y en las mejores condiciones de costo y calidad.

2. La estructuración, reglamentación e interpretación de los procedimientos, a efecto de seleccionar la oferta más conveniente al interés general, en condiciones de celeridad, racionalidad y eficiencia . Por ello, se impone que el contenido prevalecerá sobre la forma, subsanándose los defectos insustanciales.

3. Exige el uso de la informática en la gestión de los sistemas de contratación con el propósito de imprimir certeza, celeridad y publicidad a los procedimientos.

• Principio de Eficiencia Ejemplo (Afectando Tiempo:)

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

Se publican en los periódicos avisos o convocatorias a procesos de licitación sin estar disponibles los pliegos de condiciones para ser entregados a los potenciales oferentes. La publicación de los avisos de licitación establecen que los pliegos estarán listos para ser entregados a los oferentes hasta diez días después que se realizó la publicación en los periódicos locales. Esto causo que las solicitudes y respuestas de aclaración y enmiendas fueran entregadas muy cerca de la fecha de recepción y apertura, por consecuencia se observó que se realizan numerosas enmiendas a la fecha y hora de recepción y apertura de ofertas atrasando considerablemente los procesos.

• Principio de Igualdad y Libre Competencia (Art. 7 LCE)

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Igualdad: Principio constitucional que exige que la administración actúe de manera imparcial. Reciprocidad: Aplicable a oferentes extranjeros. (Art. 13 RLCE) No discriminación: Se prohíbe la inclusión de condiciones restrictivas no derivadas de especificaciones técnicas. Libre Competencia: Todo potencial oferente que cumpliendo los requisitos legales y reglamentarios estará en la posibilidad de participar en los procesos de contratación administrativa en condiciones de igualdad y sin sujeción a restricciones no derivadas de condiciones técnicas y objetivas.

• Principio de Igualdad y Libre Competencia Ejemplo:

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

El costo de los pliegos de condiciones desproporcionado en relación al costo que el artículo 104 del RLCE mandata. En el caso de licitaciones públicas nacionales el costo observado para participar fue de L. 1,000.00, mientras que en un caso específico de licitación pública internacional el costo del pliego de condiciones fue de $ 1,000.00. Considerando que el artículo 104 del RLCE establece que el valor que se cobrará por el pliego de condiciones “solamente permitirá recuperar el costo de reproducción o impresión de los documentos, incluyendo planos y especificaciones técnicas, sin que exceda del mismo”.

Esto pudiera limitar el numero de competidores

• Principio de Igualdad y Libre Competencia Ejemplo:

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La convocatoria a un proceso de licitación establece que el pliego de condiciones puede adquirirse solamente entre el 17 de noviembre hasta el 08 de diciembre en las oficinas de la institución contratante. La apertura es el 06 de enero del siguiente año, por lo que existe casi un mes dentro del cual no se permite a potenciales oferentes adquirir oficialmente el pliego para participar. Esto limita la libre competencia considerando que los oferentes elegibles interesados tienen el derecho de participar dentro del tiempo entre la convocatoria y la apertura.

Esto pareciera diseñado para limitar competencia.

• Principio de Publicidad y Transparencia Vs

Confidencialidad

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Transparencia: todos los oferentes tienen las mismas oportunidades y la confianza que las información que proporcionen será de uso exclusivo para la administración. (Art. 6 LCE)

•Prohíbe la divulgación de:

a) Información reservada o confidencial conforme al pliego,

b) Información anticipada del objeto o las condiciones especiales de contratación,

c) Divulgación de oferentes participantes antes del acto de apertura,

d) Datos que menoscaben el interés comercial,

e) Procesos de producción, programas de cómputo o similares,

f) Información sobre evaluación hasta la adjudicación del contrato.

(Art. 12 RLCE)

• Principio de Publicidad y Transparencia Ejemplo:

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Se observó que existen diversas invitaciones, adendas, aclaraciones y enmiendas de las cuales no existe evidencia de recepción por todos los oferentes participantes. Adicionalmente no fueron publicadas en el portal de HonduCompras. Lo anterior contradice lo establecido en el artículo 6 de la LCE donde establece “la transparencia y publicidad en todos los trámites y actos que realice la administración”

• Principio de Legalidad

Este principio se expresa mediante las formulas constitucionales siguientes: “los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la Ley y jamás superiores a ella”; “los servidores del Estado no tienen más facultades que las que expresamente les confiere la Ley” Art. 321, 323.-

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

• Principio de Sana y Buena Administración

“Sana y Buena Administración es un principio que reclama una actividad administrativa eficiente y eficaz, y se expresa a través de reglas derivadas de la experiencia, no jurídicas. Entre las más importantes tenemos la simplicidad, celeridad, economía, rendimiento y prontitud” Art. 4 LCE

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

• Principio de Libertad de Pactos

“la Administración podrá concertar los contratos, pactos o condiciones que tenga por conveniente” Art 4. LCE

Consideraciones: a) Difiere de la libertad de pactos del derecho

privado

b) La libertad de la administración está condicionada y se expresa en forma reglada

c) El consentimiento debe expresarse siempre que se haya justificado debidamente la celebración del contrato y cumplido con las formalidades respectivas, debiendo respetar los procedimientos de Ley.

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

• Principio de Planificación

“De conformidad con nuestra Constitución, el Estado debe actuar bajo un sistema planificado para asegurar el desarrollo económico y social del país.” “Se establece la planificación como principio rector de la contratación pública” Art. 6 Ley General de la Administración Pública

PRINCIPIOS APLICADOS EN LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

• Principio de Mejor Valor del Dinero

“Aprovechamiento óptimo de los recursos estatales”

“Pagar solo precios comercialmente razonables” “Observarse los factores adicionales al precio que permitan la selección de la oferta, que presenta la combinación óptima de los costos y de las ventajas de calidad y ciclo de vida del bien o servicio. La aplicación del mejor valor del dinero no se debe confundir con seleccionar la opción del precio más bajo, sino la oferta que presente la mejor evaluación integral, de aspectos técnicos, factores de precio y calificaciones de los proveedores”

MATERIAS EXCLUÍDAS DE LA LEY DE CONTRATACIÓN

DEL ESTADO a) Prestación por personas naturales de servicios profesionales o técnicos,

distintos a los de consultoría. Art 3 RLCE

b) Relación de servicios de empleados y funcionarios públicos y los contratos regulados por la legislación laboral,

c) Relación entre la administración y los particulares para la prestación de servicios públicos, que impliquen el pago de estos últimos de una tarifa o de una tasa de aplicación general,

d) Operaciones con particulares para la venta al público de papel sellado, alcohol, timbres u otras especies fiscales

e) Contratos o convenios entre instituciones del gobierno

f) Operaciones de crédito público

LEGISLACIÓN APLICABLE EN MATERIA DE

CONTRATACIÓN PÚBLICA Los procedimientos de selección son procedimientos administrativos y por

ello quedan comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley de

Procedimiento Administrativo.

También encontramos algunas normas, muy escasas, en las leyes

administrativas.

No obstante, de conformidad con nuestra legislación toda la normativa vigente

en esta materia tendrá aplicación supletoria frente a los tratados o convenios

internacionales ratificados por Honduras para financiar programas o

proyectos, cuando éstos establezcan regulaciones diferentes a las contenidas

en nuestras leyes.

Esto significa que la LCE y las demás leyes no podrán aplicarse directamente;

su aplicación será supletoria a la de esos tratados o convenios, es decir, en

aquellos aspectos que no exista contradicción.

JERARQUÍA NORMATIVA El Reglamento se refiere a la jerarquía normativa que regula específicamente todo el proceso de contratación. (Art. 14 RLCE). Siguiendo la Ley General de la Administración Pública, el Reglamento la establece de la siguiente forma: 1) Constitución de la República. 2) Instrumentos internacionales relativos a la contratación administrativa. 3) Ley de Contratación del Estado y demás normas legales relativas a la contratación administrativa. 4) Ley General de la Administración Pública, normas legales relativas a la administración financiera y demás regulaciones legislativas relacionada con la actividad financiera. 5) El Reglamento de la Ley de Contratación del Estado. 6) Los demás reglamentos especiales que se dicten en materias relacionadas con la contratación administrativa. 7) El Pliego de Condiciones o Bases del Concurso que rijan cada procedimiento de contratación. El Reglamento incluye también, como debe ser, los Principios Generales del Derecho y la Jurisprudencia Administrativa. Con esto se completa la jerarquía administrativa que se instituyó en la LGAP.

APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY

La supletoriedad de las normas opera cuando existiendo una figura jurídica en un ordenamiento legal, ésta no se encuentra regulada en forma clara y precisa, sino que es necesario acudir a otro cuerpo de leyes para determinar sus particularidades. Asimismo, la supletoriedad de leyes aplica solo para integrar una omisión en la Ley o para interpretar sus disposiciones en forma que se integre con principios generales contenidos en otras leyes. La referencia a leyes supletorias es la determinación de las fuentes a las cuales una Ley acudirá para deducir sus principios y subsanar sus omisiones.

APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY

Art. 146 LCE.- Normas Supletorias. “En defecto de normas expresas de la presente Ley, tendrán aplicación supletoria en la contratación administrativa las restantes normas de Derecho Administrativo y en su defecto las normas de Derecho Privado”.

Artículo 15. RLCE.- Aplicación supletoria del Derecho privado. “Solamente en ausencia de disposiciones administrativas expresas se podrán aplicar de manera supletoria disposiciones pertinentes del Derecho privado, según dispone el artículo 146 de la Ley”. Artículo 16. RLCE.- Jurisprudencia administrativa y principios generales del Derecho. “Lo dispuesto en el artículo 14 no excluye la aplicación de la jurisprudencia administrativa y de los principios generales del Derecho Público. de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública”.

APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY

Se dispone que la Ley de Contratación del Estado será de aplicación supletoria en los siguientes contratos: •Contratos de Gestión de Servicios Públicos, de Concesión de Uso del Dominio Público o de Concesión de Servicios u Obras Públicas (Art. 4 RLCE) En este caso, la regulación corresponde a las leyes especiales que tienen por objeto estas figuras jurídicas. Sin embargo, la supletoriedad está limitada a los principios generales contenidos en la Ley de Contratación del Estado. •Contratos de compra-venta, permuta, donación, arrendamiento, préstamo u otros de contenido patrimonial (Art. 2 LCE) Sin perjuicio de las solemnidades o requisitos de forma que para la validez de dichos contratos exigiere el Derecho Privado; e igualmente, lo concerniente a sus efectos y extinción, que serán regulados por el Derecho privado, salvo lo que dispongan disposiciones especiales. •Contratos sujetos al ámbito de aplicación de la Ley de Compras Eficientes y Transparentes a través de Medios Electrónicos.-

LA LEY DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO Y LOS

TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES

El tercer párrafo del artículo 1 de la LCE prevé el supuesto del contrato cuyo financiamiento provenga de un tratado o convenio internacional que contenga disposiciones contradictorias con las de la LCE. La solución a este conflicto de disposiciones se sujeta a lo previsto en la Constitución. En ésta se indica que en caso de conflicto entre el Tratado o Convención y la Ley, prevalecerá el primero. (Art. 18 Constitución de la República). La LCE manda que cuando el tratado o convenio internacional establezca regulaciones diferentes de las que ella contiene, prevalecerán las del tratado o convenio internacional. (Art. 1 tercer párrafo LCE y Art. 6 del RLCE).

CASO NO. 1

Podemos determinar que existe el interés de potenciales oferentes en participar en los

procesos de licitación, mediante la solicitud formal de los pliegos de licitación.

Sin embargo, se observa que la diferencia entre el número de potenciales oferentes que

retiraron el pliego de condiciones y el número de ellos que presentaron ofertas es

apreciable.

Una causa importante de esta “deserción” podría ser debido a las diferentes, enmiendas,

prorrogas a la fecha y hora de recepción y apertura de oferta y el reducido tiempo entre las

enmiendas emitidas y la recepción y apertura de ofertas.

Esto se puede confirmar por la cantidad de notas enviadas a la institución contratante de

potenciales oferentes solicitando extensión de tiempo ya que el contenido de las enmiendas

y aclaratorias requieren de revisión y ajuste de las ofertas. En muchos casos la institución

no concede esta prórroga y muchos oferentes que pagaron el costo del pliego de

condiciones desistieron de presentar oferta.

Responda las siguientes preguntas:

a. ¿Cuáles Principios de Contratación Pública resultan afectados en este proceso?

b. ¿Cuál es el efecto de no haber respetado esos principios?

c. ¿Que se pudiese haber hecho diferente en este caso?

CASO NO. 2

En un proceso de licitación pública nacional, se descalificó a una empresa por no

presentar las siguientes constancias:

• Constancia emitida por Asesoría Legal en el cual se haga constar si el

proveedor tiene incoada alguna demanda ante los Tribunales de la República contra

la institución contratante.

• Constancia emitida por la Secretaria de Procedimientos Administrativos en

la cual se haga constar si el proveedor ha presentado algún recurso o reclamo ante

la institución contratante.

Estas constancias son emitidas por la misma institución y aunado a esto existe

evidencia que se solicitó la constancia con anticipación a la institución, sin embargo

esta no fue emitida a tiempo por lo que el oferente fue descalificado

Esta descalificación implicó una diferencia de L. 1,074,847.50 entre el precio más

bajo del oferente que fue descalificado por no presentar estas constancias y el

oferente adjudicado.

Responda las siguientes preguntas:

a. ¿Cuáles Principios de Contratación Pública resultan afectados en este

proceso?

b. ¿Cuál es el efecto de no haber respetado esos principios?

c. ¿Que se pudiese haber hecho diferente en este caso?

CASO NO. 3

Examinando el expediente de contratación de una institución

contratante no se encontró evidencia que se notifique la

resolución de adjudicación del contrato a todas las empresas

participantes, solamente existe en el expediente una notificación

dirigida al oferente adjudicatario, misma que fue publicada en el

portal de HonduCompras.

Responda las siguientes preguntas:

a. ¿Cuáles Principios de Contratación Pública resultan

afectados en este proceso?

b. ¿Cuál es el efecto de no haber respetado esos principios?

c. ¿Que se pudiese haber hecho diferente en este caso?

MUCHAS GRACIAS

Abog. Alejandra M. Fonseca

afonseca@scgg.gob.hn

(504) 8766-3687