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EL FUNDAMENTO DEL DERECHO
Nocin de fundamento
En el lenguaje corriente, fundamento equivale a donde se apoya. As
decimos, por ejemplo, que este rascacielos o este construccin de apoya sobre su base
o fundamento. Tratndose del !erec"o, es particularmente importante el estudio de
su fundamento. En efecto# todo sistema jurdico $ingl%s, alemn, vene&olano etc.' es
una verdadera construccin de normas obligatorias y capaces de imposicin
ine(orable $construccin, leyes, reglamentos etc.'
Conceptos afines
)undamento, es donde se apoya el !erec"o, es decir, lo que construye su
base justificante.
)uentes del !erec"o# fuente de agua es donde brota el agua, sea, el sitio
donde aparece en la superficie de la tierra. Trasladando este concepto al
mundo jurdico, fuente de !erec"o es donde aparece el !erec"o en la vida
social, es decir, la forma o modo en que el !erec"o se manifiesta en la
comunidad estatal o internacional $*ey, costumbre jurdica, jurisprudencia,
tratados internacionales, etc.' finalmente. )ines del !erec"o, es lo que pretende conseguir, o, a lo que se dirige el
!erec"o como institucin social $justicia, bien com+n, seguridad y en
definitiva el orden social'.
El fundamento que se busca para el !erec"o no puede ser solamente e(plicativo,
sino que debe ser justificativo, ya que el espritu "umano no se satisface con ra&ones
+nicamente e(plicativas. E(isten dos n+cleos en el fundamento como es el
subjetivismo, que es lo que pertenece al sujeto, al interior del "ombre, principalmente
su ra&n, espontaneidad o inspiracin. El segundo n+cleo es el objetivismo que es
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todo lo que est afuera, lo que %l conoce, le afecta o lo impresiona. Estos n+cleos van
a formar las teorassubjetivistas y objetivistas que ms adelante sern e(plicadas
brevemente.
Tambi%n debemos saber cmo %l se produce el conocimiento y la conciencia del
!erec"o, para esto e(isten dos clases de conocimiento, un conocimiento emprico,
que es el que se funda sobre la observacin e(terna y nos indica que las cosas
suceden de cierto modo, pero no implica que no pueda suceder de otra manera, el
segundo conocimiento es el racional, que es el que deriva directamente de su
entendimiento y no puede ser nunca desmentido por una nueva e(periencia. E(isten
tambi%n m%todos del conocimiento, que son el camino a seguir para conocer laverdad de un objeto, estos m%todos son# el m%todo deductivo creado por Aristteles,
tambi%n llamado m%todo racional, es aquel que va a de lo universal a lo particular, de
lo abstracto a lo concreto el m%todo deductivo empleado desde -alileo y acon, este
m%todo es el que va de lo particular a lo universal, y el m%todo inductivo, que
consiste en conocer repentinamente, este es un m%todo efica& de conocimiento
prctico, pero tambi%n en la actividad terica, ya que "ay esferas de la realidad que
solo pueden ser captadas de la forma repentinas, es decir, no por ra&onamientos ni
e(perimentaciones sucesivas. Entonces comprendiendo que las opiniones objetivistas
utili&aran sobre todo el m%todo inductivo, mientras que las subjetivistas utili&aran
casi e(clusivamente, la deduccin, las instituciones acompa/aran de "ec"o a las dos
correctamente en sus investigaciones.
Es por ello que las teoras de mayor importancia del fundamento del derec"o son#
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http://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtml -
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TEORAS SUBET!"!STAS
E# Raciona#ismo
*as teoras subjetivistas sobre el fundamento del !erec"o se caracteri&an, de
una u otra forma, por su racionalismo. En sentido amplio, es racionalista toda postura
o actitud filosfica que e(agera el papel de la ra&n con detrimento de la e(periencia
por lo tanto, minusvalora el conocimiento emprico obteniendo por induccin, para
emplear e(clusiva o cuasi e(clusivamente el m%todo deductivo.
El 0acionalismo es toda postura o actitud filosfica que e(agera el papel de la
ra&n con detrimento de la e(periencia, esta usa el m%todo deductivo. El racionalismo
desconfa del conocimiento sensorial, es decir, si "ay oportunidades en las que
nuestros sentidos nos enga/an, pudiera ser muy bien que nos enga/aran siempre, es
por ello que e(iste un error lgico en esta teora, ya que +nicamente la sola ra&n
puede producir un verdadero conocimiento, debido a que este debe ser universal y
necesario, lo cual nunca es posible en el conocimiento emprico.
El racionalismo jurdico aplica al !erec"o dic"a manera de pensar, es por eso que la
conciencia del !erec"o resulta formada desde adentro, es decir, de la ra&n,
espontaneidad o inspiracin del sujeto sin prestar atencin a las condiciones sociales,
econmicas y polticas que e(isten en una sociedad determinada.
Entre las cuales del racionalismo estn#
Escue#a Raciona#ista de# De$ec%o Natu$a#
En la literatura jurdica se le denomina tambi%n Escuela 1lsica del !erec"o
2atural, a nuestro juicio muy impropiamente, pues la palabra 1lsica se refiere
casi siempre a la antig3edad greco4romana en cambio, la Escuela que anali&amos no
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s inicia "asta el siglo 5677 y desarrolla un !erec"o natural muy diferente, como
veremos, al de aquella antig3edad.
En los siglos 5677 y 56777 se dice que la "umanidad "a llegado al m(imo de
cultura y civili&acin, es por ello que se piensa con ingenuo optimismo que la ra&n
"umana, la diosa de la ra&n, es capa& de resolver los problemas del mundo y llevar a
los pueblos una %poca de felicidad.
Esta escuela cree obtener un sistema de !erec"o que posee las siguientes
caractersticas#
a' Es rgido, ya que est fundado en una naturale&a inmutable y es com+n a todos los
"ombres.
b' Es insensible al paso del tiempo e indiferente al desarrollo de las culturas y las
diferencias geogrficas.
c' Es ideal, "asta el punto de que se tendrn que ajustar las legislaciones particulares
de todos los tiempos y naciones.
d' Es perfecto, porque "a sido elaborado por la ra&n abstracta, es decir, no puede
"aber otro mejor.
El fundador de la escuela racionalista es 8ugo -rocio $9:;< 4 9=>:', este dice que el
!erec"o 2atural debera ser inmutable e igualmente valido para todos los pueblos, y
que subsistira aun cuando no "ubiese !ios, o aun cuando !ios no se ocupara de las
cosas "umanas, pues se fundara en la nocin inmutable del "ombre.
Esta escuela parte del error, en el que considera al "ombre en estado de naturale&a
puro, dic"o estado es una abstraccin de la ra&n muy lejana de la realidad, ya que el
"ombre en si no e(iste, sino el "ombre de tal tiempo, cultura o ra&a, tampoco e(iste el
"ombre esencialmente bueno o malo, ya que este desfallece, se inclina unas veces al
bien y otras al mal. ?e e(agera demasiado lgicamente el m%todo deductivo, y sus
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conclusiones en muc"as ocasiones estn separadas de la realidad social de los
pueblos, resultan inaplicables y son de gran odio por su dogmatismo infle(ible.
Escue#a de# !dea#ismo T$ascendenta#
)undada por E2@A2E* BA2T $9CD>49;>' al nivel de filosofa general,
fue aplicada al !erec"o, principalmente, por ?TA@@*E0 $9;:=49F
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una materia que la llene, una forma que la estructure. Gor la accin de los dos, se
produce el fenmeno que es lo que el "ombre +nicamente puede conocer. Bant en la
delimitacin del mundo del !erec"o "ace dos importantes distinciones necesarias#
a' Entre las ciencias naturales, formadas por juicios enunciativos que e(presan las
relaciones de la casualidad fsica y las ciencias de la conducta compuesta por juicios
normativos que e(presan las relaciones contingentes de la casualidad moral.
b' !entro de los juicios normativos, entre los categricos, pertenecientes a la @oral, y
los "ipot%ticos, que corresponden al !erec"o.
1on la ideologa de esta teora ?tammler fundamenta el !erec"o en los elementos
racionales internos del sujeto trascendental. En efecto, en todo !erec"o "ay quediferenciar el elemento material o contenido y el elemento formal, consistente en las
categoras mentales que estructuran el conocimiento jurdico y constituyen su
fundamento, estas categoras son voluntad, vinculatoria, autrquica e inviolable.
En definitiva la teora de la Escuela 0acionalista pretende crear una armona
entre las posiciones e(tremas del racionalismo y el empirismo, ya que considera tanto
la e(periencia como a la ra&n factores del conocimiento, pero a la ve&, produce un
subjetivismo radica, es decir, solo la ra&n crea las ciencias seg+n sus propias leyes o
categoras, mientras que la e(periencia permanece incognoscible. El conocimiento o
conciencia del !erec"o no se funda en algo objetivo y elaborado por la ra&n, sino
+nicamente en las categoras mentales de lo jurdica. Tambi%n se debe mencionar que
la separacin que "ace dic"a teora entre @oral y !erec"o, es profundamente
individualista y reduce la finalidad de garanti&ar una coe(istencia de libertades, el
fundamento del !erec"o que defiende esta teora tan desde adentro, en las formas de
su interior de la conciencia trascendental, inspirara a Belsen para llevar al
racionalismo al +ltimo e(tremo separando totalmente el !erec"o de la realidad social.
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Teo$&a 'u$a de# De$ec%o
Esta doctrina fue creada por 8ans Helsen y defendia por la Escuela de 6iena,
fue uno de los mayores esfuer&os en el siglo 55 para la revolucin del !erec"o y
lleva al racionalismo a su forma ms e(trema, Belsen trata de depurar en el !erec"o
los elementos que le son e(tra/os, e(isten dos depuraciones una que consistir en
"acer a su contenido independiente del mundo del ser y de las ciencias cuyo objeto lo
constituya este mundo, la ciencia pura del !erec"o dice Belsen debe remontarse a
una regin ms abstracta del pensamiento sin referencia directa a los objetos naturales
por encima de los "ec"os de la naturale&a. *a segunda depuracin consistir en
eliminar de las ciencias jurdicas todo ingrediente %tico o valorativo porque @oral yderec"o son independientes, y nada tienen que ver los juicios valorativos de aquellas
con los "ipot%ticos de este. 1on estas depuraciones, el !erec"o queda reducido a un
puro sistemas de normas, las ciencias del !erec"o a una lgica formal de lo jurdico y
el trabajo del jurista al de un puro t%cnico en el juego y enlace de las normas y sus
elementos. *a teora pura se tiene que limitar, necesariamente al anlisis, lo ms
e(acto posible del !erec"o Gositivo.
En cuanto a la estructura jerrquica del orden jurdico uno de los resultados de
la pure&a metdica es que la ciencia del !erec"o tenga como objeto de su estudio
+nicamente las normas jurdicas, el conjunto de estas forma una construccin,
perfectamente estructurada que puede ser considerada desde dos puntos de vista
%tico, en el cual el orden jurdico es un sistema jerarqui&ado de normas de distante
importancia y rango, tambi%n dinmico, es un proceso escalonado de creacin de las
normas.
1ada norma recibe su valide& de otra de superior categora, pero la
1onstitucin es la norma de superior categora del sistema, entonces se dice que esta
recibe su valide& seg+n el postulado de pure&a metdica, no puede fundamentarse en
alg+n elemento que pertene&ca al mundo del ser, ni directa ni indirectamente, por eso
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Belsen e(cluye al !erec"o 2atural, ya que este se fundamenta en la naturale&a
"umana, tampoco en la justicia ni en los valores, pues estos son elementos %ticos, la
constitucin +nicamente puede fundamentarse en una norma fundamental como una
"iptesis cientfica que justifique a la constitucin, y con ella todo el sistema de
!erec"o Gositivo del cual trata la ciencia jurdica.
*a teora pura representa un gran esfuer&o, reali&ado para la renovacin del
!erec"o. Entre los aspectos positivos de Belsen y su escuela estn# el desarrollo del
aspecto lgico del !erec"o como son la claridad, sistemati&acin y depuracin, pero
en cuanto a la depuracin es e(agerada depurar la ciencia del !erec"o tanto que
llegue a separase de la realidad "asta quedar reducida a una geometris desconcept+algica4formales, tampoco convence el positivismo Helseniano, ya que al jurista
+nicamente compete la ciencia del !erec"o Gositivo, y este no solo debe investigar
cientficamente las normas, sino tambi%n le corresponde "acer la crtica de tales
normas y la poltica del !erec"o a condenar, y por ultimo entre los aspectos negativos
de esta escuela parece indebido e(cluir de la ciencia jurdica de forma tan radical, los
contenidos de las normas.
Teo$&as O()eti*istas
E# Empi$ismo
*as teoras objetivistas sobre el fundamento del !erec"o se caracteri&an, de
una u otra forma, por su empirismo. En sentido amplio, es empirista toda postura o
actitud filosfica que e(agera el papel de la e(periencia con detrimento de la ra&n
desconfa de los conocimientos racionales obtenidos por deduccin y emplea,
e(clusiva o cuasi e(clusivamente, el m%todo inductivo.
El empirismo en general es la doctrina seg+n la cual no "ay principios innatos
y todos nuestros conocimientos derivan de la e(periencia. El empirismo tiene un
origen cientfico, este desconfa de los conocimientos racionales obtenidos por
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deduccin y emplea, e(clusiva o casi e(clusivamente, el m%todo inductivo, el cual fue
consagrado, en el siglo 56777 por -alileo y acon en las ciencias de la naturale&a,
dos siglos ms tarde, Augusto 1omte con el movimiento positivista lo e(tiende a las
ciencias sociales y al !erec"o. Este m%todo que se fundamenta en la observacin de
los "ec"os y la e(periencia, rec"a&a toda elaboracin racional o metafsica, ya que las
construcciones de este tipo estn alejadas de la realidad, y por lo tanto deben ser
abandonadas. ?eg+n 1omtela "umanidad "a pasado por tres periodos#
9. El Teolgico# en el cual el "ombre personifica a la naturale&a como un ser divino.
D. El @etafsico# en el cual el "ombre crea ideas abstractas para darle una e(plicacin
a la naturale&a y a sus leyes.
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Escue#a Hist$ica de# De$ec%o
Esta escuela tiene su inspiracin en la Escuela 0omntica Alemana de
?"elling $9CC: 4 9;:>', esta se caracteri&a en el romanticismo por ser una e(altacin
de la totalidad a la cual se someten los individuos, los cuales son y se sienten como
partculas. Esta concepcin se traslada a la sociedad como una realidad que es
producida por el tiempo y por la "istoria, es un organismo social en el cual el
individuo no tiene dominio. ?avigny y Guc"ta consideran que el !erec"o es el
producto de la evolucin "istrica de ese organismo social, es decir, el !erec"o viene
dado por el pasado del pueblo, por la esencia de la nacin y de su "istoria, adoptando
el particular comportamiento de cada pas, en resumen podemos decir que el !erec"oes un producto del espritu del pueblo.
*a Escuela "istrica rec"a&a el !erec"o 2atural 0acionalista, por ser
incompatibles con la evolucin de la sociedad, tambi%n rec"a&a la codificacin, ya
que estanca el desarrollo del !erec"o, por elaborar sntesis sistemticas de leyes que
adquieren gran estabilidad y fije&a, es por ello que la fuente formal del !erec"o es la
costumbre jurdica, producidas por las fuentes interiores del pueblo y modificada por
la prctica jurdica y la jurisprudencia. )inalmente la tradicin, es decir, la "erencia
que se transmite a cada generacin a lo largo de la "istoria, esta vela por la
conservacin del !erec"o.
Gara la Escuela 8istrica el fundamento del !erec"o no est en la ra&n del
"ombre, sino en algo e(terior a %l, en el espritu del pueblo, de quien lo recibe todo,
es aqu donde se debe mencionar este efecto negativo en el estudio del !erec"o, ya
que no se puede desconocer, ni muc"o menos e(cluirla importancia de la ra&n en la
formacin del !erec"o, el papel de las personas y las minoras en la creacin de la
conciencia popular. En el "ombre "ay una ra&n y tambi%n valores espirituales que el
"ombre "a instituido a trav%s de la "istoria, es por ello que el !erec"o no es
solamente el producto de las fuer&as silenciosas, por lo que creemos que el !erec"o
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no se puede e(plicar por el espritu del pueblo en algunos Estados pluri 4 nacionales
que poseen ordenamientos jurdicos progresivos, orientados "acia el futuro. Aunque
no cabe duda de que dic"a escuela "a producidos efectos muy positivos en el estudio
del !erec"o, como es la influencia de la "istoria y las condiciones reales de los
pueblos en la formacin de la conciencia del !erec"o. *as leyes o los sistemas
jurdicos no serviran si estuviesen alejados del conocimiento de la "istoria, de la
situacin real y de los comportamientos de los pueblos, es por ello que el "acer una
legislacin adaptada a cada pas es una necesidad que la Escuela 8istrica "a
subrayado con %(ito.
Socio#o+ismo u$&dico
Esta escuela est inspirada en 1omte, abandona toda consideracin religiosa o
metafsica, incluso el espritu del pueblo, utili&a el m%todo que se emplea en biologa
para el estudio de los seres vivos, es decir, el m%todo inductivo, para a" intentar
estudiar la sociedad. *a sociologa comien&a en el campo positivo de las ciencias
naturales, primero con !urH"eim, y luego con !uguit, los cuales son los principales
e(ponentes de esta escuela. Entre sus principales ideales esta que la sociedad es un
organismo, es decir, que todos nosotros unidos como sociedad formamos un ser fsico
nuevo o un organismo vivo, este tiene vida propia, diferente al de las personas que lo
conforman, estos individuos que lo conforman lo reciben todo de la sociedad# vida,
civili&acin, valores "umanos, la sociedad "ace al "ombre, el !erec"o nace en la
sociedad no en el individuo, este es un producto socia, es decir, el medio con que se
protege un organismo social para conservar su e(istencia. El elemento positivo del
sicologismo es que destaca la importancia de los "ec"os sociales para el !erec"o,
aunque sus conclusiones son e(ageradas por ser demasiadas unilaterales, ya que la
sociedad no puede compararse con un organismo viviente de forma precisa sino
anloga, como tambi%n se critica en forma negativa el proceso fsico o biolgico en
que la sociedad consiste seg+n el sociologismo, el cual solo puede ser e(plicado por
las leyes inductivas, pero el "ombre en su nivel de ser racional y liberal se rige por
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normas imperativas, por lo que el sicologismo se olvida de que el "ombre no obedece
por determinismo ni por coaccin for&osa, para la que no encuentra ciencia positiva.
E# Rea#ismo No$teame$icano , #a Escue#a de U'SALA
A finales del siglo 575 en 2orteam%rica se desarrolla una escuela que utili&a
el m%todo inductivo de las ciencias empricas muc"o ms que el m%todo de la lgica
racionalista, es decir, el m%todo deductivo. *os principales representantes de esta
concepcin son 0oscoe Gound, Ierome 8all y Ierome )ranH. Esta escuela se inspiraen el pragmatismo norteamericano, este fue creado por el medico filosofo Jilliam
Iames, esta doctrina tiene como valor fundamental la eficacia, el %(ito. El modo de
pensar del pragmatismo en el campo jurdico, es que el realismo norte americano
niegue al !erec"o todo valor absoluto y lo considere como un medio o instrumento
para promover el %(ito y la felicidad social, esta solo puede ser obtenida mediante la
solucin de los conflictos entre los intereses particulares y los intereses de la
colectividad , por lo tanto, merecen la proteccin social, lo cual e(ige "acer una teora
y jerarqui&acin de los interese sociales, esta teora no puede ser permanente, ya que
la sociedad siempre cambia, lo que "ace del !erec"o un producto que est en
equilibrio o a tono con la economa, la poltica nacional e internacional, etc. sin que
se pueda atribuir interese universales, definitivos y permanentes como lo "ace el
!erec"o 2atural, e por ello que la conciencia del !erec"o en el realismo
norteamericano, es formada desde afuera, por elementos tan fcticos y mudables
como son los "ec"os e intereses, lo cual desemboca en un radical empirismo.
*a posicin ms e(trema de este empirismo es la escuela de G?A*A, que es
la que ms destaca en tres las escuelas escandinavas, su autor es el jurista Barl
Klivecrona, seg+n esta escuela la ciencia jurdica es pura ciencia natural, y por lo
tanto, es in+til buscar un fundamento para el !erec"o ms all de la realidad, la
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ciencia del !erec"o debe +nicamente anali&ar las causas que determinan el
comportamiento jurdico.
El factor positivo del realismo norteamericano es que destaca acertadamente
la importancia del factor sociolgico en el fenmeno jurdico, pero deja al !erec"o
sin un verdadero firme fundamento, como el decir que el !erec"o es un medio de
promover la felicidad social, pero no es claro al decirlo, yaque un instrumento de
felicidad general no solo puede ser el !erec"o sino tambi%n cualquier otra forma de
control social, como es# la economa, la poltica, etc.
)inalmente la escuela de G?A*A desarrolla en forma lgica el pensamientoen el cual la base, es que el "ombre es algo ms que un ser fsico 4 biolgico.
E# Ma$-ismo
Es el conjunto de doctrinas econmicas, sociolgicas y cone(as que se deduce
de las obras de Barl @ar( y que comprende por e(tensin las consecuencias prcticas
y las deducciones t%cnicas de sus seguidores.
Golticamente constituye el comunismo o socialismo cientfico $nombre dado por el
propio @ar(, conjuntamente con Engels, por oposicin a otros socialismos# utpico,
cristiano, etc.'.
)ilosficamente deriva del legalismo pero no de la rama llamada ortodo(a del
mismo, sino de la rama i&quierda $o de los jvenes "elgenianos' que prefiri el
m%todo dialectico de 8engel al contenido de su doctrina. @ar( sostiene la primaca
de la naturale&a, no como supresora de la libertad, como creadora de un determinismo
o un mecanismo total, sino como fuente de la misma libertad. !entro de ella se
produce el Leterno devenirL $venir a ser' y parecer de las cosas, la conciliacin de la
tesis y de la anttesis en una sntesis de ritmo eterno, la consideracin del error y del
mal como momentos necesarios de la verdad por lo tanto, el mar(ismo se opone al
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"egelianismo en cuanto este sostiene la prioridad del espritu y su auto
desenvolvimiento.
Entre sus principios )undamentales estn# el @aterialismo 8istrico, @aterialismo
!ialectico y el @ar(ismo 0evolucionario.
Mate$ia#ismo Hist$ico
Aspectos 'ositi*os
Gueden condensarse en las propias frases de @ar( en su crtica de la economa
p+blica L*a t%cnica de produccin material determinada de un modo general el
proceso social, poltico y espiritual de la vida. *a conciencia de los "ombres noorigina su forma social de vida, sino por el contrario esta forma social es la que
determina y condiciona su conciencia. 1uando "an adquirido las fuer&as productivas
de la sociedad cierto grado de desarrollo, se encuentran en contradiccin con las
condicione de produccin e(istentes, o empleando el t%rmino jurdico actual, con las
condiciones de la propiedad en medio de los cuales "an actuado "asta entonces.
4 Guntos cuestionables#
9. 6isin unilateral e incompleta de la realidad.
D. 7nterpretacin deformada de la "istoria.
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o ra&n del progreso est en la contradiccin, es decir, en el enfrentamiento de
elementos opuestos.
@ar( aplica la dial%ctica a la naturale&a, a las relaciones del "ombre entre s.
?u evolucin se e(plica por medio de tres leyes#
9. *a ley de los contrarios.
D. *a ley de la negacin.
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!esde los tiempos de @ar( "asta "oy se "an dado muc"os cambios, pero es
innegable que, a pesar de los progresos t%cnicos y de las medidas de proteccin social
adoptadas por los Estados todava contin+an esclavi&ados econmica, cultural y
"umanamente grandes sectores de la "umanidad y que el clamor por mejor justicia es
un grito universal.
Es por ello que se presentan una serie de interrogantes acerca del camino que
se propone el comunismo para obtener aspectos positivos, es decir, que nos
encontramos con el ser $realidad' junto al deber ser, o sea, vivir en sociedad
comunista sin clases en el programa poltico mar(ista nos encontramos con puntos
muy cuestionables que a continuacin se presentan#
a0 La sociedad capita#ista
?eg+n @ar(, la sociedad capitalista se e(tinguir necesariamente por la intrnseca
contradiccin que encierra# la forma de produccin es colectiva, mientras que la
propiedad de los medios de produccin es individual. por eso la concentracin del
capital en pocas manos y la proletari&acin creciente llevaran a la revolucin que dar
paso a la dictadura del proletariado.
Kbviamente la revolucin y consiguiente dictadura del proletariado debi llegar
primero a las naciones ms industriali&adas $Alemania, 7nglaterra, )rancia, etc.' ya
que eran las ms adelantadas en aquel ciclo dialectico, Gero "istricamente, "a
ocurrido otra cosa# 0usia y 1"ina, pas de economa rudimentaria, fundamentalmente
agrcola y mnimamente industriali&ado, "icieron su revolucin, mientras que
aquellos "an resistido vigorosamente al comunismo. Al anali&ar este punto surgen dos
ideas que se indicaran#
9. Mue las leyes de la dial%ctica nos parecen tan irremediablemente e(actas e
infalibles como asegura el mar(ismo.
D. que admitiendo la necesaria desaparicin del capitalismo en la evolucin "istrica,
tal ve& pueda sucederle otro tipo de sociedad que no sea la dictadura del proletariado,
es decir, que se pueda abrir un Ltercer caminoL ms acorde con el mar(ista 4 ortodo(o,
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con la naturale&a de la sociedad y del "ombre, Ejemplo# un Estado o ?ociedad de tipo
comunitario o personalista.
(0 La Dictadu$a de# '$o#eta$iado
!esde el punto de vista "umano, tanto en la teora como en sus modelos "istricos, se
considera cuestionable#
12 Re*o#ucin , Dictadu$a. En 9F9C 0usia "i&o su revolucin se cree que no fue
e(clusivamente econmica, sino muc"o ms compleja, me&cla de factores polticos,
econmicos, filosofa de la vida y de la sociedad, ya que al refle(ionar sobre ladoctrina del socialismo "a surgido de las teoras filosficas, "istricas y econmicas
que "an sido elaboradas por representantes instruidos de las clases poseedoras, por los
intelectuales, "e aqu las contradicciones, porque se reconoce que por encima de la
base econmica, se dan elecciones morales, investigaciones intelectuales y decisiones
que son independientes de la condicin econmica, es decir, la conciencia burguesa o
proletaria, no corresponde necesariamente a la base econmica, ni tampoco las
ideologas nacen totalmente de ellos. Ktro punto que no conduce lgicamente a la
dictadura del partido comunista es#
32 E# Tota#ita$ismo2*a dictadura del proletariado implica una sumisin total del
"ombre al Estado. Esta concepcin del "ombre y de la sociedad es muy ajena al
Totalitarismo. Aunque se cree que el "ombre es LesencialmenteL un ser social, y que
por lo tanto, no puede reali&arse sino en comunidad, sin embargo, ms all de los
colectivismos $mar(ista o neofascista' esta esencialidad social se entiende sobre la
base de una Lfilosofa del nosotrosL. Ante lo e(puesto se cita a )rei# Lcualquier
r%gimen que pretenda "acer justicia y que para ello a"ogue la libertad, llegar
fatalmente a ser injusto, no solo en el orden de la teora, sino tambi%n en el orden de
la distribucin de las rique&asL por lo tanto, se rec"a&a al totalitarismo, porque es
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poder en manos de la colectividad, que parece incompatible con la 1oncepcin de
libertad que se forjan los pueblos.
42 E# Odio2 ?eg+n el mar(ismo la luc"a de las clases conducen al odio, porque los
comunistas rec"a&an la moral religiosa del amor a los enemigos por considerarla
reaccionaria.
52 E# m.todo de #a fue$6a pa$a o(tene$ #a unificacin inte$naciona#2es tambi%n
cuestionable. ?e cree en el derec"o de la libre determinacin de los pueblos, ya que
las intervenciones del poder comunista en el e(terior, "an provocado una fuerte
reaccin mundial de rec"a&o.
72 Fina#mente8 tam(i.n apa$ece9 en este punto otra contradiccin interna del
mar(ismo, de races ms profundas, pues apunta al problema del "ombre. 1omo se "a
e(puesto, seg+n la doctrina mar(ista la ruina del capitalismo ocurrir
irremediablemente por el juego de los factores econmicos, entonces el
comportamiento del "ombre ser "acia dos corrientes o de manera diversa# unos se
enrolan en los partidos comunistas para acelerar la revolucin otros piensan que est
llegar necesariamente y se limitan a esperar, sin comprometerse en acciones
revolucionarias. Ello nos indica que el "ombre es un ser capa& de autodeterminacin,
de tomar su opcin libremente ante una realidad concreta, lo que contradice los
postulados bsicos del materialismo dialectico para que el "ombre sea un ser
econmicamente determinado y al tener la autodeterminacin o decisin actuar
libremente.
c0 La Nue*a c#ase*a etapa intermedia con su imperfeccin permite ver que no e(iste esta nueva
clase, ya que e(istir siempre restos de burguesa que ni siquiera la educacin ni la
mstica mar(ista "a sido capa& de fomentarse, ya que la luc"a por el poder conduce a
un enfrentamiento entre ellos mismos porque en un cambio estrictamente econmico,
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se dara paso a tales diferencias entre superiores y s+bditos en la jerarqua
colectivista "abra arriba una clase de jefes, funcionarios estatales y "ombres
policas, y abajo, muy abajo, la categora o clases de aquellos que solo deben
obedecer. ?in embargo el mar(ismo se/ala que la educacin cambia la mentalidad y
no surgir esta nueva clase.
d0 La sociedad comunista
Esta contradice la dial%ctica, poniendo un punto oscuro en la lgica en la
doctrina comunista. Esto no se puede ver como factible ya que no se concibe un
mundo organi&ado sin autoridad estatal, que para ello es necesario que la revolucin
"aya destruido todos o la mayora de los Estados capitalistas para que se abra paso ala sociedad comunista. A"ora bien, quien asegura que despu%s de ello no "alla
enfrentamientos entre estados socialistas.
Esta sociedad como la describe el mar(ismo, es una topa, ya que la "istoria
nos confirmara que el "ombre no puede actuar en su colectividad, solo para el bien
com+n, aportando el bienestar personal, para ello analicemos los siguientes puntos#
12 Actitud de# t$a(a)o8 nos encontramos ante una fbula, porque, la multitud de
"ombres que se dedique alegremente al trabajo impulsados solamente por el deseo de
colaborar en el bien com+n, sin ning+n inter%s personal, ni familiar, se contradice con
la realidad del ser "umano, ya que lo que estimula a la produccin y el rendimiento es
el salario como retribucin al esfuer&o y entusiasmo del trabajador.
32 '$oduccin , Bu$+ues&a
En la etapa intermedia de la dictadura del proletariado, al sociali&arse la produccin,
la sociedad queda transformada en una inmensa administracin p+blica de la que
todos son simples empleados, lo que desembocar, seg+n economistas, en un
estancamiento o disminucin de la distribucin a causa del bajo rendimiento en el
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trabajo, y al final a la centrali&acin e(agerada de "acer marc"ar la enorme maquina
social.
Comenta$ios a# fundamento ma$-ista de# De$ec%o7ndudablemente, la doctrina mar(ista "a destacado el influjo de lo econmico en la
elaboracin del !erec"o, ya que el !erec"o no debe permanecer inactivo, satisfec"o
de la belle&a racional del orden jurdico, sino que por el contrario el !erec"o debe
estar pronto a adoptar los principios de justicia a las nuevas circunstancias polticas,
sociales y econmicas de la "istoria, buscando para ello nuevas frmulas capaces no
slo se solucionar los nuevos problemas sino tambi%n de prevenirlos.
C$istianismo , Ma$-ismo
Es un problema de actualidad en Am%rica latina. 2uestra situacin social
regional a todos luce injusta, la violacin contin+a de derec"os "umano, la presencia
en el continente de regmenes de fuer&a, plantea a los cristianos, que constituyen la
inmensa mayora de nuestra poblacin.
Teo$&as Mi-tas
E# "o#unta$ismo u$&dico
*as escuelas voluntaristas del !erec"o tienen como caracterstica principal
que se fijan en el !erec"o en cuanto que es la e(presin de la voluntad del legislador,
estas no se preocupan por el sentido de la justicia en las leyes, estas se dirigen
primordialmente a averiguar si tal disposicin es verdaderamente querida como
!erec"o para quien puede dar !erec"o# todo lo que dice el prncipe tan fuer&a de ley,
es !erec"o. Entre sus actitudes bsica estn# la -lorificacin del *egislador, que es la
fuente por e(celencia del !erec"o, ya que solo es !erec"o lo querido por %l, se
e(agera el respeto por la autoridad, "asta el e(tremo de olvidar que la autoridad son
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personas "umanas iguale a los dems, entre los puntos que se destacan en esta actitud
bsica, son las llamadas Teoras Teocrticas del !erec"o, estas son propias de los
pueblos primitivos, en los que el faran, monarca o rey era visto como un !ios, por lo
que el !erec"o como creacin del significaba voluntad divina. Tambi%n se debe
se/alar la Escuela del !erec"o !ivino de los 0eyes, ya que fue la acogida en la edad
media por los monarcas para justificar su absolutismo jurdico, luego de esta %poca, al
final de la edad media, Iuan Iacobo 0osseau, cambia radicalmente el sentido
teoc%ntrico de estas concepciones por un sentido antropolgico, pero sin abandonar el
voluntarismo la voluntad divina cambio a voluntad general del pueblo, pero el
voluntarismo quedo igual, ya que sigue la glorificacin del legislador por ser algo
como sobre"umano.
*a segunda actitud bsica del voluntarismo jurdico se manifiesta cuando
desaparece el legislador, a"ora la admiracin se dirige a su obra, o sea, lo que se
llama culto a la ley escrita o !erec"o Estatuido, en el cual se e(agera su estabilidad y
tiende a "acer del !erec"o algo fijo, o sea, no cambia $es inmutable'.En esta actitud
destaca la Escuela de los -losadores, en el siglo 5777 y la de los post 4 glosadores o
comentaristas, en el siglo 576, estos admiraban el 1orpus iuris civilis del !erec"o
romano, el cual lo consideraban como un sistema racional inmejorable y designado a
regir todo el mundo. Este culto a la ley produjo un buen efecto estabili&ador en la
anarqua jurdica imperante de la edad media.
Estas actitudes bsicas o precedentes son los que se anticipan a la e(presin
ms pura del voluntarismo y del llamado positivismo jurdico, esta e(presin es la
Escuela de la E(%gesis, la cual surge en )rancia, a partir del 1digo de 2apolen y
dura "asta fin de siglo con carcter de casi e(clusividad, entre sus principales
representantes estn# Aubry, 0au @arcade, audry *acantinerie y otros en )rancia,
I"on Austin en 7nglaterra. En cuanto a los caracteres de esta escuela fluyen# el culto
al te(to legal, es decir, todo el !erec"o se encierra en la ley, y esta debe ser la +nica
preocupacin del jurista, tambi%n la e(altacin de la intencin del legislador, la cual
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se considera factor decisivo de la interpretacin, desvalori&ando el trabajo de los
jurista y jueces en reas del interpretacin aut%ntica, pero como voluntad real del
legislador no siempre puede averiguarse, se debe recurrir a una voluntad presunta,
cuyos medios de averiguacin son la jurisprudencia y los precedentes "istricos,
cuando estos no bastan se busca comparar con te(tos anlogos y con los motivos de la
ley, por ultimo entre los caracteres se encuentra la llamada omnipotencia jurdica del
legislador estatal, la cual es un positivismo legalista con el que se identifica el
!erec"o, ya que se le tiene una confian&a absoluta en el poder legislador del Estado,
por las ideas de la %poca, las cuales e(altaban a la !iosa ra&n, "asta el punto de
considerarla fuente de los principios inmortales del Estado soberano y de las
modernas legislaciones.
Gara el positivismo jurdico de la Escuela de la E(%gesis y para todo el voluntarismo
jurdico e(iste un triple fundamento del !erec"o#
a0 Emp&$ico /o()eti*ista09 ya que estas teoras consideran que la plenitud del
!erec"o se encuentra +nicamente en las normas del ordenamiento jurdico positivo, y
se tienen dic"as normas como simples "ec"os que se imponen al jurista.
(0 Fundamento $aciona#ista /su()eti*ista09ya que las normas jurdicas positivas
"an sido elaboradas por la diosa ra&n y porque en su aplicacin se utili&a el m%todo
deductivo, e(agerando el papel del ra&onamiento lgico.
c0 Fundamento *o#unta$ista /tam(i.n su()eti*ista09ya que la ley escrita es la
e(presin de la voluntad del pueblo, y como esta voluntad es buena de a" la idolatra
al cdigo, este instrumento sagrado, producto de aquella voluntad, se propone a "acer
a los ciudadanos felices arrancndolos del orden viejo e instalndolos en uno nuevo
que garantice sus derec"o y obligaciones.
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Es por parte de este triple fundamento que se ubica al positivismo jurdico de la
Escuela de la E(%gesis en las teoras mi(tas ya que se apoya en los factores
objetivistas y subjetivistas, entre las que destaca con gran fuer&a el voluntarismo.
Tambi%n se debe se/alar en esta teora como en las anteriores los factores
positivos y negativos, entre los positivos tenemos la importancia de la autoridad, la
cual sin caer en el autoritarismo es correcto ya que la autoridad es esencial en la
comunidad poltica que la garanti&a contra la disposicin del anarquismo y la
valoracin de la certe&a jurdica como aspecto subjetivo de la seguridad jurdica, ya
que con el culto a la ley, tpico de esta escuela, los ciudadanos sabran a qu% atenerse
en la vida jurdica y social. Entre los aspectos negativos del positivismo jurdicotenemos un e(cesivo voluntarismo y una e(cesiva fosili&acin y estancamiento del
!erec"o.
E# !usnatu$a#ismo
El iusnaturalismo agrupa un conjunto de opiniones muy variadas, pero todas
tienen un denominador com+n, la creencia de que el !erec"o Gositivo debe ser objeto
de una valoracin con arreglo a un sistema superior de criterios de justicia o
principios normativos que no emanan de la voluntad "umana y que se denomina
!erec"o 2atural.
?e debe "acer notar un fenmeno muy significativo, el cual es que desde
-recia "asta nuestros das se "an multiplicado los intentos por encontrar el !erec"o
2atural, es decir, su sistema de principios normativos superiores, a los que debe
someterse el !erec"o Gositivo. Este !erec"o 2atural "a cumplido "istricamente,
funciones muy importantes, aunque a veces opuestas, en algunas ocasiones este
!erec"o "a favorecido la estructura social e(istente, y "a sido conservador, otras
veces por el contrario, actu como lema revolucionario.
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El !erec"o Gositivo autentico encuentra su fundamentacin en el !erec"o
2atural, es por ello que se dice que el iusnaturalismo aunque su pensamiento es muy
difcil porque abarca una enorme variedad de actitudes y pensamientos, tambi%n es
una teora mi(ta, ya que contiene un#
9. )undamento emprico, en cuanto a que los principios normativos se fundan en la
naturale&a de las cosas o en la naturale&a "umana.
D. )undamento racionalista, ya que es la ra&n "umana la que descubre los principios
normativos, por el conocimiento de las esencias y la institucin de los valores.
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