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3.4. CONTRATACIÓN DIRECTA.
Por su parte la contratación directa esta prevista en la ley 1150 de 2007,
solamente para los siguientes casos:
a) Urgencia manifiesta.
En caso de urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declara hará las
veces del acto de justificación de la contratación directa y no requerirá de estudios
previos.
b) Contratación de empréstitos
c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los
mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en
la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro,
encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior
públicas sean las ejecutoras.
En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de
1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los
principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la
Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades
e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de
Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán
realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales
entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria
consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.
En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas
de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el
subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan
participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan
relación directa con el objeto del contrato principal.
Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán
directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan
relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de
conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán
objeto del correspondiente registro presupuestal.
De conformidad con el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2° de
la Ley 1150 de 2007, las instituciones públicas de educación superior podrán
ejecutar contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública siempre
que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada, y
acrediten la capacidad requerida para el efecto.
El régimen de contratación de las Instituciones de Educación Superior Públicas
será el determinado de acuerdo con las normas específicas que las rijan, y en todo
caso, bajo los principios que les son propios en su condición de entidades
públicas.
Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de
seguro de las entidades estatales;
d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el
Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su
adquisición;
Según el decreto 2474 de 2008 debe entenderse por bienes y servicios en el
sector defensa que necesitan reserva para su adquisición los siguientes:
1. Armas y sistemas de armamento mayor y menor de todos los tipos, modelos y
calibres con sus accesorios, repuestos y los elementos necesarios para la
instrucción de tiro, operación, manejo y mantenimiento de los mismos.
2. Elementos, equipos y accesorios contra motines.
3. Herramientas y equipos para pruebas y mantenimiento del material de guerra,
defensa y seguridad nacional.
4. Equipos optrónicos y de visión nocturna, sus accesorios, repuestos e
implementos necesarios para su funcionamiento.
5. Equipos y demás implementos de comunicaciones, sus accesorios, repuestos e
implementos necesarios para su funcionamiento.
6. Equipos de transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo con sus accesorios,
repuestos, combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para el transporte de
personal y material del sector defensa y del Departamento Administrativo de
Seguridad DAS.
7. Todo tipo de naves, artefactos navales y fluviales, así como aeronaves
destinadas al servicio del ramo de defensa nacional, con sus accesorios,
repuestos y demás elementos necesarios para su operabilidad y funcionamiento.
8. Municiones, torpedos y minas de todos los tipos, clases y calibres para los
sistemas de armas y armamento mayor o menor.
9. Equipos de detección aérea, de superficie y submarinas, sus repuestos y
accesorios, equipos de sintonía y calibración para el sector defensa.
10. Equipos de inteligencia que requieran el sector defensa y el Departamento
Administrativo de Seguridad.
11. Las obras públicas cuyas características especiales tengan relación directa
con la defensa y seguridad nacionales, así como las consultorías relacionadas con
las mismas, de acuerdo con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
12. La prestación de servicios relacionados con la capacitación, instrucción y
entrenamiento militar y policial del personal de la Fuerza Pública, así como para el
diseño de estrategias relacionadas con la Defensa y/o Seguridad Nacional.
13. Los convenios de cooperación industrial y social (offset) que se celebren con
los contratistas de los bienes y servicios a que se refieren el artículo 53 y el
decreto 2474 de 2008, los cuales tendrán como propósito incentivar la
transferencia de tecnología tanto al sector público como al sector real, así como
favorecer el desarrollo industrial y social del país. El convenio será autónomo en
relación con el contrato o contratos que les sirven de origen en todos sus
aspectos, y en él se acordarán los objetivos de cooperación, las prestaciones
mutuas que se darán las partes para la obtención del objetivo buscado, así como
las condiciones que se acuerden entre las partes, incluyendo garantías en el
evento en que se estimen necesarias. En ningún caso los convenios supondrán
compromisos presupuestales de la entidad contratante, sin perjuicio de la
realización de inversiones que resulten necesarias para materializar el objeto de la
cooperación. Se entienden incluidos dentro de la presente causal los acuerdos
derivados del convenio, tanto con la entidad transferente de tecnología, como con
los beneficiarios.
14. El mantenimiento de los bienes y servicios señalados en el decreto 2474 de
2008, así como las consultorías que para la adquisición o mantenimiento de los
mismos se requieran, incluyendo las interventorías necesarias para la ejecución
de los respectivos contratos.
Los contratos que se suscriban para la adquisición de los bienes o servicios
relacionados anteriormente no requerirán de la obtención previa de varias ofertas
y tendrán como única consideración la adquisición en condiciones de mercado y
las condiciones técnicas no pueden ser reveladas y en consecuencia se
exceptúan de publicación.
e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas: En la
contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, se
tendrá en cuenta la definición que de tales se tiene en el Decretoley 591 de 1991,
y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen. En todo caso, en el
acto administrativo que dé inicio al proceso, la entidad justificará la contratación
que se pretenda realizar en aplicación de esta causal.
f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales
cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las
Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen,
siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público;
g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado: Se considera que no
existe pluralidad de oferentes:
1. Cuando no existiere más de una persona inscrita en el RUP.
2. Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser
titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por
ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.
Estas circunstancias deberán constar en el estudio previo que soporta la
contratación.
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la
ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas
personas naturales;
Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad
estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en
capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y
experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea
necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador
del gasto deberá dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de
naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del
cumplimiento de las funciones de la entidad.
Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a
determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el
respectivo contrato.
En este tipo de contratos no será necesaria la expedición del acto administrativo
de justificación de la contratación directa.
i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes de reforma urbana y reforma agraria, las
entidades estatales podrán adquirir, previas las autorizaciones a que haya lugar,
bienes inmuebles mediante negociación directa.
Para efectos de la adquisición de inmuebles, las entidades estatales solicitarán un
avalúo comercial que servirá como base de la negociación. Dicho avalúo podrá ser
adelantado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por cualquier persona
natural o jurídica de carácter privado, que se encuentre registrada en el Registro
Nacional de Avaluadores.
De igual manera, la entidad pública adquirente deberá realizar un estudio previo,
que contemple diferentes alternativas en el sector, en el evento que en el mismo
se encuentren inmuebles de similares características, caso en el cual deberán ser
comparadas para elegir la de menor costo de acuerdo a las características
técnicas requeridas.
En relación con el contrato de arrendamiento, la entidad pública observará lo
previsto en el artículo 46 del decreto 2474 de 2008 respecto al procedimiento de
contratación allí señalado.
3.4.1. Normas generales aplicables a la contratación directa
Acto administrativo de justificación de la contratación directa.
Cuando proceda el uso de la modalidad de selección de contratación directa, la
entidad así lo señalará en un acto administrativo que contendrá:
1. El señalamiento de la causal que se invoca.
2. La determinación del objeto a contratar.
3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que se exigirán a los
proponentes si las hubiera, o al contratista.
4. La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y documentos
previos, salvo en caso de contratación por urgencia manifiesta.
No se requiere acto administrativo de justificación de contratación directa y los
estudios que soportan la contratación, no serán públicos en los siguientes eventos:
Contratación de empréstitos
Contratación de bienes y servicios en el sector defensa y en el departamento
Administrativo de Seguridad DAS que necesiten reserva para su adquisición
Contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público con el Banco de la República.
3.4.2. Aspectos comunes a las cuatro modalidades de selección: licitación
pública, selección abreviada, concurso de meritos y contratación directa.
Estudios y documentos previos
Los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos
definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de
condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el
alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos
que la entidad propone.
Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de
manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener
los siguientes elementos mínimos:
1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la
contratación.
2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación
del contrato a celebrar.
3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.
4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables
utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su
monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la
contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus
cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de
méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de
lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se
publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.
5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta
más favorable, de conformidad con el artículo 12 del decreto 2474 de 2008.
6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos
previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.
7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los
perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del
incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la
pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el
particular.
Los elementos mínimos anunciados anteriormente se complementarán con los
exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección.
Debe tenerse en cuenta que el contenido de los estudios y documentos previos
podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de
selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el
decreto 2474 de 2008 implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad,
con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso
Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el
acto administrativo de apertura.
Se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento
de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio
de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo
caso, permanecerán a disposición del público por lo menos durante el desarrollo
del proceso de selección.
En el caso de contratos en los que se involucre diseño y construcción, la entidad
deberá poner a disposición de los oferentes además de los elementos mínimos a
los que hace referencia el decreto 2474 de 2008, todos los documentos técnicos
disponibles para el desarrollo del proyecto.
Convocatoria pública.
En los procesos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos
se hará convocatoria pública.
El aviso de convocatoria para la contratación se publicará de conformidad con las
reglas señaladas en el artículo 8° del decreto 2474 de 2008, y contendrá la
información necesaria para dar a conocer el objeto a contratar, la modalidad de
selección que se utilizará, el presupuesto oficial del contrato, así como el lugar
físico o electrónico donde puede consultarse el proyecto de pliego de condiciones
y los estudios y documentos previos.
Acto administrativo de apertura del proceso de selección.
La entidad, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera
motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de
licitación, selección abreviada y concurso de méritos.
El acto administrativo señalará:
1. El objeto de la contratación a realizar.
2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación.
3. El cronograma del proceso, con indicación expresa de las fechas y lugares en
que se llevarán a cabo las audiencias que correspondan.
4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar el pliego de
condiciones y los estudios y documentos previos.
5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas.
6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas
orgánicas correspondientes.
7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de
las modalidades de selección.
El proceso de selección podrá ser suspendido por un término no superior a quince
(15) días hábiles, señalado en el acto motivado que así lo determine, cuando a
juicio de la entidad se presenten circunstancias de interés público o general que
requieran analizarse, y que puedan afectar la normal culminación del proceso.
Este término podrá ser mayor si la entidad así lo requiere, de lo cual se dará
cuenta en el acto que lo señale.
En el evento en que ocurra o se presente durante el desarrollo del proceso de
selección alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo, la Entidad revocará el acto administrativo que ordenó
la apertura del proceso de selección.
PUBLICIDAD DEL PROCEDIMIENTO EN EL SECOP.
La entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los
procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos
expresamente sometidos a reserva.
La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema Electrónico para
la Contratación Pública (Secop) a través del Portal único de Contratación, cuyo
sitio web será indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se
publicarán, entre otros, los siguientes documentos e información, según
corresponda a cada modalidad de selección:
1. El aviso de la convocatoria pública, incluido el de convocatoria para la
presentación de manifestaciones de interés cuando se trate de la aplicación de los
procedimientos de precalificación para el concurso de méritos.
2. El proyecto de pliego de condiciones y la indicación del lugar físico o electrónico
en que se podrán consultar los estudios y documentos previos.
3. Las observaciones y sugerencias al proyecto a que se refiere el numeral
anterior, y el documento que contenga las apreciaciones de la entidad sobre las
observaciones presentadas.
4. La lista corta o la lista multiusos del concurso de méritos.
5. El acto administrativo general que dispone la apertura del proceso de selección,
para el cual no será necesaria ninguna otra publicación.
6. La invitación a ofertar que se formule a los integrantes de la lista corta o
multiusos del concurso de méritos.
7. El pliego de condiciones definitivo y la constancia de envío de información a la
Cámara de Comercio para la licitación pública.
8. El acta de la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones y en general
las aclaraciones que se presenten durante el proceso de selección y las
respuestas a las mismas.
9. El acta de la audiencia de revisión de la asignación de riesgos previsibles.
10. El acto administrativo de suspensión del proceso.
11. El acto de revocatoria del acto administrativo de apertura.
12. Las adendas a los pliegos de condiciones.
13. El informe de evaluación a que se refiere el numeral 8 del artículo 30 de la Ley
80 de 1993, así como el de evaluación del concurso de meritos a que se refiere el
artículo 69 del decreto 2474 de 2008.
14. El informe de verificación de los requisitos habilitantes para acceder a la
subasta inversa en la selección abreviada de bienes y servicios de características
técnicas uniformes y de común utilización; y la que corresponde en la
conformación dinámica de la oferta a la que se refiere en artículo 14 del decreto
2474 de 2008.
15. El acto administrativo de adjudicación del contrato. En los casos de licitación
pública, también el acta de la audiencia pública de adjudicación.
16. El acto de declaratoria de desierta de los procesos de selección.
17. El contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la información
sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecución
contractual o con posterioridad a esta.
18. El acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación
unilateral.
3.4.3. Publicidad del proyecto de pliego de condiciones
La entidad estatal publicará el proyecto de pliego de condiciones y el pliego de
condiciones definitivo de conformidad con el artículo anterior. Esta publicación
aplica para las modalidades de selección de licitación pública, concurso de méritos
y selección abreviada.
El proyecto de pliego de condiciones se publicará cuando menos con diez (10)
días hábiles de antelación a la fecha del acto que ordena su apertura, en el caso
de la licitación y concurso de méritos con propuesta técnica detallada (PTD), y con
una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la misma fecha, en la selección
abreviada y concurso de méritos con propuesta técnica simplificada (PTS). La
publicación del proyecto de pliego de condiciones no genera obligación para la
entidad de dar apertura al proceso de selección.
Las observaciones al proyecto de pliego de condiciones deben ser presentadas
dentro de los términos previstos en el inciso anterior, según sea el caso. El pliego
de condiciones definitivo podrá incluir los temas planteados en las observaciones,
siempre que se estimen relevantes. En todo caso, la aceptación o rechazo de tales
observaciones se hará de manera
Reglas de subsanabilidad
En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal.
No podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de
documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido
de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la
entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los
numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el decreto 2474 de
2008.
Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en
condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta
el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que
tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.
Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el
pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para
subsanarla.
Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse
hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del
decreto 2424 de 2008.
En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o
documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir
que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten
circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Ofrecimiento más favorable a la entidad.
El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5° de la
Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera:
1. En la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización la oferta más favorable a
la entidad será aquella con el menor precio.
2. En el concurso de méritos, la oferta más favorable a la entidad será aquella que
presente la mejor calidad, de acuerdo con los criterios señalados en el decreto
2474 de 2008 y en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no
será factor de calificación o evaluación.
3. En los procesos de selección por licitación, de selección abreviada para la
contratación de menor cuantía, y para los demás que se realicen aplicando este
último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna
de las siguientes alternativas:
a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o
fórmulas señaladas en el pliego de condiciones;
b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor
relación de costobeneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones
establecerá:
I. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.
II. Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen ventajas
de calidad o de funcionamiento. Dichas condiciones podrán consistir en aspectos
tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia,
rendimiento o duración del bien, obra o servicio.
III. Las condiciones económicas adicionales que para la entidad representen
ventajas cuantificables en términos monetarios, como por ejemplo la forma de
pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en
programas de entregas, valor o existencia del anticipo, mayor garantía del bien o
servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las
condiciones preexistentes en la entidad directamente relacionadas con el objeto a
contratar, mayor asunción de riesgos previsibles identificados, entre otras.
IV. Los valores monetarios que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o
económico adicional, de manera que permitan la ponderación de las ofertas
presentadas. En ese sentido, cada variable se cuantificará monetariamente, según
el valor que represente el beneficio a recibir de conformidad con lo establecido en
los estudios previos.
Para efectos de comparación de las ofertas la entidad calculará la relación
costobeneficio de cada una de ellas, restando del precio total ofrecido los valores
monetarios de cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales
ofrecidas, obtenidos conforme con lo señalado en el decreto 2474 de 2008. La
mejor relación costobeneficio para la entidad estará representada por aquella
oferta que, aplicada la metodología anterior, obtenga la cifra más baja.
La adjudicación recaerá en el proponente que haya presentado la oferta con la
mejor relación costobeneficio. El contrato se suscribirá por el precio total ofrecido.
En caso de que el pliego de condiciones permita la presentación de ofertas en
varias monedas, para efectos de evaluación y comparación, la entidad convertirá
todos los precios a la moneda única indicada en el pliego, utilizando los
parámetros señalados para tal efecto en los mismos.
Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación,
selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor,
conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del decreto 2474 de 2008, que
deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las
reglas contenidas en el pliego de condiciones.
El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades
y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la
decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor
del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor
encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación
efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con
el que culmine el proceso.
Oferta con valor artificialmente bajo.
Cuando de conformidad con la información a su alcance la entidad estime que el
valor de una oferta resulta artificialmente bajo, requerirá al oferente para que
explique las razones que sustenten el valor por él ofertado. Oídas las
explicaciones, el comité asesor de que trata el parágrafo 2° del artículo 12 del
decreto 2474 de 2008, recomendará el rechazo o la continuidad de la oferta en el
proceso, explicando sus razones.
Procederá la recomendación de continuidad de la oferta en el proceso de
selección, cuando el valor de la misma responde a circunstancias objetivas del
proponente y su oferta, que no ponen en riesgo el proceso, ni el cumplimiento de
las obligaciones contractuales en caso de que se adjudique el contrato a dicho
proponente.
En una subasta inversa para la adquisición de bienes y servicios de características
técnicas uniformes y de común utilización, sólo será aplicable por la entidad lo
previsto en el artículo 13 del decreto 2474 de 2008, respecto del precio final
obtenido al término de la misma. En caso de que se rechace la oferta, la entidad
podrá optar de manera motivada por adjudicar el contrato a quien haya ofertado el
segundo mejor precio o por declarar desierto el proceso. En ningún caso se
determinarán precios artificialmente bajos a través de mecanismos electrónicos o
automáticos.
3.4.3. ALGUNOS TIPOS DE CONTRATOS ESTATALES.
Antes de entrar a definir algunos tipos de contratos estatales es importante
resaltar algunas generalidades respecto de la contratación en materia negocial
estatal.
Es por ello que considero pertinente traer a colación la circular No 92 de 2006
expedida por el SENA, en la cual se definen aspectos esenciales, a saber:
El contrato es una forma particular de acuerdo de voluntades mediante el cual dos
personas adquieren entre sí obligaciones y beneficios recíprocos, que realizan
según sus necesidades o intereses. Es un acto con claras consecuencias
jurídicas, pues vincula a las personas que lo firman y genera una relación en las
que cada uno adquiere derechos y obligaciones que debe cumplir y exigir al otro.
A los contratos, como relaciones jurídicas, se les aplica la ley según la cual se
crean y de ella dependen los requisitos para su formación, las condiciones y
características para ejecutarlos e incluso la denominación de los mismos.
El contrato, en general, es una figura que puede ser utilizada por cualquier
persona natural o jurídica y que dependiendo de la naturaleza de las personas que
lo celebren se le atribuyen caracteres especiales.
En el sector público se celebran los mismos contratos que pueden celebrar las
demás personas, pero se denominan públicos porque en ellos interviene al menos
una persona de derecho público, esto es, alguna entidad, órgano u organismo que
La ley exige que en los contratos estatales consten por escrito, cuenten con
respaldo presupuestal y, según la cuantía, deba seguir un procedimiento especial,
entre otros requisitos particulares. La razón para que exista esta diferencia, se
funda en que entre particulares, la autonomía de la voluntad permite que quienes
contraten regulen a su antojo sus relaciones jurídicas. Pero cuanto interviene una
entidad pública, la ley le adiciona algunos requisitos, en aras de proteger el interés
público que existe en ellos y para la satisfacción de los principios de la
contratación estatal, que posteriormente se retomarán.
De ese modo, el contrato que celebre un funcionario de la Entidad (ordenador del
gasto), con recursos de la Entidad y a título de la misma, es un contrato estatal.
Así, la contratación de instructores por horas de formación, la contratación de
suministro de materiales de formación, la compraventa de bienes, los contratos de
prestación de servicios, y en general, todo acto de compra o adquisición de bienes
o servicios en los que la Entidad participe, son contratos públicos.
La ley que se aplica a los contratos públicos es esencialmente el denominado
Estatuto Contractual Administrativo (ley 80 de 1993) que se caracteriza porque
somete estos contratos al régimen del derecho público.
No obstante, el Estado en caso de ser necesario también celebra contratos
públicos a los que, sin embargo, se pueden aplicar normas del derecho privado,
siempre que no vayan en contra de los principios, fines y estipulaciones que
contiene el régimen de aquellos contratos, como cuando no existe norma expresa
que se pueda aplicar, o para la interpretación de los mismos. No obstante, la regla
general es la aplicación del Estatuto Contractual Público y excepcionalmente, en
caso de ser necesario, acudir a otras normas.
En los contratos públicos o estatales, como en todo acuerdo de voluntades, hay
contratantes y contratistas. Esa es la denominación que tomamos para los
contratos públicos, pero en términos generales y según la naturaleza del contrato
pueden ser llamados de manera diferente (por ejemplo, en la compraventa se
llaman comprador y vendedor, en el arrendamiento arrendador y arrendatario). En
todo caso, siempre hay una parte activa, que es la que contrata y paga por el bien,
obra o servicio objeto del contrato, y una parte pasiva, que será la que se
encargue de ejecutar o cumplir ese objeto, a cambio de la remuneración.
Para nuestros efectos prácticos, el contratista es quien se encargará de ejecutar el
contrato, las obras, suministrar los bienes, prestar los servicios o, en general,
cumplir el objeto pactado. La otra parte será entonces el contratante, es decir,
quien requiere la realización de la obra, servicio, producto, etc., y se beneficia de
la ejecución del objeto de que se trate, que en nuestro caso es el SENA como
entidad pública.
Ahora bien, en cuanto a los contratos públicos, no todo el mundo puede ser
contratista de las entidades estatales. La ley prevé que quienes aspiren a ser
contratistas deben ser capaces, es decir, que tengan plenas facultades y estar
habilitados para adquirir obligaciones, pero a quienes adicionalmente no les esté
prohibido contratar.
Pueden ser contratistas del Estado las personas naturales o jurídicas que estén en
la capacidad de hacerlo según las leyes, pero también los denominados
consorcios y las uniones temporales. Las personas naturales son capaces siempre
que no requieran de la intervención o autorización de un tercero para contraer
obligaciones, mientras que las personas jurídicas son capaces en la medida del
objeto para el cual fueron constituidas y requieren de un representante legal para
actuar y comprometerlas.
Igualmente, contratantes pueden ser: la Nación, las regiones, los departamentos,
el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las
asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las
sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al
cincuenta por ciento, las entidades descentralizadas y las demás personas
jurídicas en las que haya participación pública mayoritaria, entre otras entidades
públicas que menciona la ley, y sin desmedro de las particularidades que al
respecto existan.
3.4.4. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
Según lo consagrado en el artículo 32 numeral 3º de la ley 80 de 1993:
"Son Contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales
para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento
de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y
se celebrarán por el término estrictamente indispensable."
A este respecto es necesario tener en cuenta que una es la facultad que ejerce el
Estado como empleador y en virtud de la cual, para el ejercicio de las funciones
administrativas que le corresponden para hacer efectiva la gestión pública, vincula
a particulares en calidad de servidores públicos, bajo la modalidad de empleados
públicos o trabajadores oficiales, diferenciados por el Sistema de vinculación, los
primeros por una relación legal o reglamentaria los segundos por contrato de
trabajo. Ambos se distinguen porque generan relación de subordinación y
dependencia con la Administración, implican una remuneración y quienes así se
comprometen, ingresan a los cuadros administrativos es decir hacen parte de las
plantas de personal que se determinan y estructuran por normas concretas.
Otra, es la autonomía que tiene la administración para contratar particulares en
orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos
administrativos. Actividad totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a
la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y
función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad. La contratación está demarcada por las
necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones
personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y
discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones
acordadas.
Con fundamento en lo expuesto se concluye que la persona vinculada a la
administración pública mediante un contrato de prestación de servicios, no tiene la
calidad de servidor público si no la de contratista.
Frente al tema de las nóminas paralelas y los contratos de prestación de servicios
vienen presentándose algunas divergencias entre la posición de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado, ya que mientras la primera de manera
celosa propugna por un control estricto a la contratación mediante la modalidad de
prestación de servicios, el segundo admite de manera más amplia dicha
contratación dentro del Estado Colombiano.
De lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, se puede concluir que los
contratos de prestación de servicios pueden ser celebrados con el fin de atender
actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad y
que su realización solo es posible en la medida que no exista personal de planta
que pueda atender las actividades a contratar y que existiendo personal, se
requiera de conocimientos especializados que no se logran con el citado personal.
Ahora bien, el decreto 2170 de 2002 ( norma derogada por el decreto 066 de
2008) al reglamentar la contratación directa amplió las posibilidades de la
celebración de contratos de prestación de servicios al expresamente admitir que
éstos también podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas con el fin de
realizar actividades de apoyo a la administración o ejecutar actividades especificas
cuando el personal con el cual cuente la administración pública no sea suficiente
para desarrollar las actividades a contratar. Dice el citado artículo:
“Artículo 13. De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la
ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas
personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades
científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el
literal d) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal
podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en
capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y
experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea
necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador
del gasto deberá dejar constancia escrita.
De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de
servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se
trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el
servicio a contratar.
El contrato que se suscriba, contendrá como mínimo la expresa constancia de la
circunstancia anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el
detalle de los resultados esperados y la transferencia de tecnología a la entidad
contratante en caso de ser procedente. (Subrayas y negrilla fuera de texto).
Es decir, de conformidad con la norma consagrada en el decreto 2170 de 2002 la
administración gozaba de amplias posibilidades para celebrar contratos de
prestación de servicios, ya que ello es viable para realizar actividades
especializadas, relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad
o como apoyo institucional, requiriéndose para ello que no exista personal de
planta que pueda hacerlo o que existiendo no sea suficiente para atender las
actividades contratadas, lo cual es fácilmente de alegar hoy en día ante la
aplicación en la mayoría de entidades estatales de las reestructuraciones
derivadas de lo dispuesto en la ley 617 de 2000.
Cabe resaltar que de conformidad con el decreto 2474 de 2008 articulo 82 para la
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal
podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en
capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y
experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea
necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador
del gasto deberá dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de
naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del
cumplimiento de las funciones de la entidad.
Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a
determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el
respectivo contrato.
Posición de la Corte Constitucional.
La honorable Corte Constitucional desde hace algún tiempo viene manejando una
posición restrictiva sobre la posibilidad de que las entidades estatales puedan
celebrar contratos de prestación de servicios, advirtiendo en todo caso que ellos
solo son posibles en la medida en que tengan un carácter temporal y además se
cumplan otros requisitos legales.
En efecto, la Corte considera que el contrato de prestación de servicios, como
figura excepcional, busca otorgar a la administración una herramienta para
atender situaciones especiales. El administrador puede recurrir a esa figura pero
únicamente cuando dentro de la racionalidad administrativa sea justificado, de
conformidad con los parámetros señalados en la Ley 80 de 1993. Por ello, al
momento de evaluar la pertinencia o no de la celebración de ese tipo de contratos
deberá analizarse si la entidad ha realizado una eficiente gestión administrativa en
diversos aspectos pues una ineficiente gestión no puede justificar la utilización de
tales contratos.
Cuando se ocupó del análisis de constitucionalidad de algunos apartes del
numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Corte resaltó las diferencias
existentes entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo, de
la siguiente manera:
“...El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se
celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración
no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial
contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se
establecen las siguientes características:
a) La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la
ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación
profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las
respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes
al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y
finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato
de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en
los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato
constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución
Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones
administrativas en las condiciones que señale la ley.”.
b) La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y
científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el
contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne
a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la
labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del
personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo,
excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la
administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de
conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la
modalidad del contrato de prestación de servicios.
c) La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por
tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia
mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para
convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad
adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal
cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se
requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del
contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la
naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna
con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos
de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el
reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de
trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las
características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida
en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones
sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la
realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo”1.
Es claro, que atendiendo a la interpretación de la Corte Constitucional, un contrato
de prestación de servicios es un contrato estatal que tiene como objeto una
obligación de hacer, que se caracteriza por la autonomía e independencia del
contratista, que tiene una vigencia temporal y que no genera prestaciones sociales
por tratarse de un contrato estatal y no de una relación laboral.
Igualmente la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del numeral 29 del
articulo 48 de la ley 734 de 20022, el cual consagró como falta disciplinaria
gravísima, la celebración de contratos de prestación de servicios de vigencia
permanente y que además conllevaran la realización de actividades
administrativas que contribuyeran de una u otra manera a constituir una nómina
1 Corte Constitucional. Sentencia C154 de 1997. 2 “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)
29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.
paralela, mediante sentencia C094 de 2003, estableció algunos parámetros que
contribuyen a desdibujar la figura del contrato de prestación de servicios y que
este pueda llegar a constituir falta disciplinaria, además de generar una relación
laboral. Dijo la Corte lo siguiente:
“De este modo, el marco de configuración de la falta disciplinaria que ocupa la
atención de la Corte no está determinado por todo el ámbito de los contratos de
prestación de servicios sino únicamente por aquellos cuyo objeto involucre el
cumplimiento de funciones públicas o administrativas, es decir, ejercicio de
potestad pública o autoridad estatal.
(…)
Este elemento del ilícito disciplinario evidencia una de las irregularidades implícitas
en el contrato de prestación de servicios con ocasión del cual se incurre en la falta.
Tal irregularidad consiste en hacer girar el objeto del contrato en torno a funciones
que requieran dedicación de tiempo completo, pues con tal ingrediente se
desvirtúa su índole de contrato estatal para imprimirle el carácter de una relación
laboral.
Ello es así por cuanto si la persona natural que ha suscrito el contrato de
prestación de servicios tiene que cumplir funciones que requieren dedicación de
tiempo completo, al contratista se le está exigiendo dedicación exclusiva para el
cumplimiento del objeto de ese contrato. No obstante, tal exclusividad es contraria
a la índole del contrato de prestación de servicios pues éste no implica un límite a
la autonomía del contratista.
(…)
Una de las características fundamentales del contrato de prestación de servicios
es la independencia del contratista. Éste no se encuentra subordinado a la
administración, ni ve tampoco limitada su voluntad con ocasión del contrato
suscrito. Por ello, un contrato de prestación de servicios que gire en torno a un
objeto que implique la subordinación del contratista a la administración no es en
verdad un contrato de esa índole sino una relación laboral.
(…)
En supuestos como los indicados no concurren argumentos para afirmar la
responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos que celebran tales
contratos pues ni se trata de servicios que involucran dedicación de tiempo
completo ni se subordina al contratista. Pero si la administración celebra contratos
de prestación de servicios y lo hace directamente con las personas que van a
prestar el servicio o suscribe contratos para la prestación de servicios
profesionales especializados y en todos esos casos exige dedicación de tiempo
completo y subordina a los contratistas, o si suscribe contratos de prestación de
servicios para atender asuntos administrativos y lo hace por más del tiempo
necesario para ampliar la planta de personal, es evidente que ese contrato se
desnaturaliza y se generan irregularmente relaciones laborales que resultan
traumáticas para la administración. Son supuestos de esta índole los que se
acomodan al tipo disciplinario consagrado por la norma demandada.
De este modo y conforme a la jurisprudencia Constitucional son diversos los
motivos y circunstancias que dan origen a los contratos de prestación de servicios,
pero en todo caso, considera la Corte que estos deben de ser eventuales en la
administración pública.
Posición del Consejo de Estado.
El Consejo de Estado, viene presentando una posición más amplia frente a la
posibilidad de que las entidades estatales celebren contratos de prestación de
servicios y es así que viene admitiendo la existencia de los mismos como una
herramienta importante para el funcionamiento de la administración pública.
A raíz de la reestructuración administrativa adelantada por el Doctor Álvaro Uribe
Vélez, en el Departamento de Antioquia cuando era Gobernador, el Consejo de
Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones durante las
cuales dejo en claro que los contratos de prestación de servicios eran una
herramienta valedera e importante para el funcionamiento de las entidades
estatales siempre y cuando los mismos se utilizaran para contratar personal con la
finalidad de realizar actividades que no fuesen misionales, sino de simple apoyo.
Dijo la Sección Segunda del alto tribunal lo siguiente:
“No desconoce la Sala que la ley determina que está prohibido a la administración
suscribe contratos para el desarrollo de las actividades que de forma permanente
están a su cargo. Si embargo resulta necesario clarificar el alcance de esta
prohibición para expresar cuál es el marco que define la función a cargo de la
entidad.
Cuando se examina lo relacionado con el desarrollo de la función encargada a una
entidad estatal es necesario diferenciar entre aquellas que constituyen el objeto
sustancial de su labor y aquellas que resultan necesarias a título operativo, es
decir, las que se contraen a facilitar y operacionalizar el objeto o función
encomendada.
Bajo los anteriores parámetros se sustenta la actuación de la administración
pública de forma que la efectividad de los derechos se desarrolla con base en dos
cualidades, la eficacia y la eficiencia administrativa. La primera relativa al
cumplimiento de las determinaciones de la administración y la segunda
relacionada con la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de
los objetivos. Es por ello que las dos cualidades permiten la verificación objetiva
de la distribución y producción de bienes y servicios del Estado destinados a la
consecución de los fines sociales propuestos por el Estado social de derecho. Por
lo tanto, la administración necesita un apoyo logístico suficiente, una
infraestructura adecuada, un personal calificado y la modernización de ciertos
sectores que permitan suponer la transformación de un Estado
predominantemente legislativo a un Estado administrativo de prestaciones.
De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala, sin mayor dificultad, fue la misión del
departamento de Antioquia no consiste en la prestación de servicios de vigilancia
sino en la concreción de políticas de desarrollo social que mejoren las condiciones
de vida de la comunidad.
En estas condiciones, a juicio de esta Sala, el hecho de que se hubiesen suscrito
contratos de prestación de servicios para mediante ellos lograr la seguridad de
bienes que se encuentran a cargo del departamento de Antioquia para el
desarrollo cabal de su misión, no vulnera la ley. Incluso, podría afirmarse que, no
siendo la vigilancia el objetivo que sustenta su existencia, la liberación de cargas
que devienen de la administración de este recurso humano logra canalizar
adecuadamente los medios de que dispone para lograr el fin esencial que le ha
sido encomendado3 ”.
Ante la posición divergente que se venia presentando en el Consejo de Estado
sobre la viabilidad de reconocer prestaciones sociales o sus equivalentes a los
contratistas por prestación de servicios cuando se configurará el llamado “contrato
realidad”, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, unificó su
jurisprudencia sobre el tema en sala plena y fue así como mediante sentencia IJ
039 de 2003, determinó que era casi imposible que se pudiese llegar a constituir
una relación laboral de un contrato de prestación de servicios, ya que el elemento
subordinación era sumamente difícil de demostrar, puesto que lo que se
presentaba en dichos contratos era una actividad de coordinación contractual
derivada de las ordenes e instrucciones que se impartían al contratista por parte
del interventor o encargado de ejercer la vigilancia del contrato. Dijo la Sala Plena
en dicha sentencia:
"Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista
puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello
puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del
servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas
a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de
ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con
3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de abril 3 de 2003. Radicación 104602. Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla.
urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como
ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse
respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino
cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación
lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad,
basada en las cláusulas contractuales.4".
Esta posición viene siendo reiterada por el Consejo de Estado, en el sentido de
que en muy pocas ocasiones puede derivarse una relación laboral de un contrato
de prestación de servicios. Recientemente expresó la Sección Segunda con
ocasión de la demanda de un medico contratista del ISS:
“La relación contractual del actor no implicó una relación laboral. El cumplimiento
de un horario se explica porque era necesario armonizar la actividad del actor con
la cumplida por los demás integrantes del Instituto de Seguro Social I.S.S. Las
orientaciones impartidas obedecieron a la necesidad de que las acciones
emprendidas por el grupo humano sirvieran a un propósito, en este caso, la
adecuada prestación del servicio. El horario e instrucciones tuvieron como
finalidad coordinar la satisfacción de los distintos objetos contractuales y no
subordinar al contratista.
(…)
De acuerdo con lo señalado resulta claro que la existencia de una jornada o de
turnos no implicó relación de subordinación sino que hacía parte de la
coordinación que el contratista de prestación de servicios debía efectuar para que
4 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco
fueran fructíferas sus actividades pues, se entiende, las mismas estaban
relacionadas con la actividad cumplida por otros contratistas de prestación de
servicios, vinculados de esa forma a la accionada, con los empleados públicos de
la misma y, por supuesto, con el horario de afluencia de pacientes a la institución
hospitalaria. Si no se precisan horarios para el despliegue de las actividades
difícilmente podrían lograrse resultados exitosos en el cumplimiento del objeto
contractual”5.
En similares circunstancias viene pronunciándose el Consejo de Estado con lo
cual ratifica su posición de la imposibilidad casi absoluta de que a través de un
contrato de prestación de servicios se pueda derivar una relación laboral.
No obstante en casos donde existe cierta claridad sobre ejercicio de funciones
públicas por parte del contratista, viene admitiendo el Consejo de Estado la
existencia de una posible relación laboral, como en el caso de la contratación de
docentes mediante la modalidad de ordenes de prestación de servicios, donde es
claro que dichos contratistas ejercen funciones públicas. Dijo la Sección Segunda
sobre el tema:
“De lo anterior se infiere, que pertenece a su esencia de la labor docente el hecho
de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de
los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación a la
entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su
respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar.
5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 700012331000199901618 01, sentencia del 05 de octubre de 2006, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante.
No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella
que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades
educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los
establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.
(…)
Se considera entonces que en este caso se encuentra probado que las labores
desarrolladas por la demandante eran las mismas que las de los docentes de
planta cumpliéndose los tres elementos de la relación laboral, prestación personal
del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del
servicio.
Sobre este punto debe aclarar la Sala que la simple existencia de los contratos de
prestación de servicios docentes, permiten inferir que la administración pretendió
evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una
verdadera relación laboral, por cuanto como se mencionó anteriormente, la
subordinación y la dependencia se encuentran insitas en la labor que desarrollan
los maestros; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.
Así las cosas y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las
formalidades, existía una relación laboral, el cual impone la especial protección del
Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según términos
de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual los actos acusados resultan
anulables, tal como lo determinó el a quo6 ”.
Conforme a lo extensamente expuesto corresponderá a cada autoridad pública
analizar si los contratos de prestación de servicios que se celebran, reúnen los
6 Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente 730012331000200301682 01, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia del 02 de noviembre de 2006
requisitos Constitucionales y Legales para que no sean considerados nómina
paralela o constituyan un contrato realidad que pueda derivar en una relación
laboral para con la Entidad Estatal.
La nómina paralela no se deriva solamente del número de contratos que se tienen
en una entidad estatal, sino que se deben analizar aspectos como las actividades
que desarrollan, si cumplen funciones públicas o administrativas, la permanencia
en el tiempo del contrato, la existencia de subordinación, la realización de
actividades misionales y otros aspectos ya reseñados en la jurisprudencia que se
expone,
La existencia de las llamadas nóminas paralelas puede eventualmente dar lugar a
demandas por parte de los contratistas en busca del reconocimiento de una
relación laboral, así como posibles investigaciones disciplinarias por violación del
numeral 29 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.
3.4.5. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.
De conformidad con el articulo 32 de la ley 80 de 1993 el contrato de obra es
aquel que tiene por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en
general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles,
bajo cualquier modalidad de ejecución y pago.
En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso
de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una
persona independiente de la entidad contratante y del contratista.
El contrato de obra está orientado a todas aquellas actividades relacionadas con la
construcción de inmuebles, su mejoramiento, adecuación, cambios estructurales o
físicos que impliquen su modificación.
Debe tenerse en cuenta que en el Código Civil Colombiano se encuentran normas
expresas que definen este tipo de contratos, especialmente los artículos 2053 a
2060, los cuales se pueden aplicar de conformidad con los artículos 13 y 32 de la
Ley 80 de 1993.
Ahora bien, como en la ley 80 de 1993 nada se dijo respecto de las modalidades
de pago del contrato de obra, muchas de las entidades estatales vienen aplicando
lo estipulado en el decreto 150 de 1976, norma que si bien se encuentra derogada
sirve de soporte jurídico y como antecedente legal que reguló la materia.
Prueba de ello lo constituye la directriz jurídica del SENA No 025 del 10 de mayo
de 2005 en la cual adoptan las siguientes modalidades del contrato de obra.
a) Por un precio global o a precio alzado: En este caso el contratista a cambio de
las prestaciones a las que se compromete, obtiene una suma global fija, incluidos
su honorarios, y por ello es el único responsable de la vinculación de personal, de
la maquinaria, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales,
todo lo cual realiza por su cuenta y riesgo, sin responsabilidad para la respectiva
entidad estatal.
Para el efecto se le debe exigir al contratista la constitución de la garantía única
que cubra los respectivos amparos de buen manejo y correcta inversión del
anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra,
calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de
salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, y además que se pueda exigir
la garantía por responsabilidad civil extracontractual.
b) Por precios unitarios, determinando el monto total de la inversión: Se presenta
cuando se pacta el precio por unidades o cantidades de obra, siendo el valor total
la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra
ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el acuerdo
contractual fije
c) Por el sistema de administración delegada: En tales eventos el contratista
representa a la entidad estatal para todos los efectos contractuales relativos a la
obra; se encarga de la ejecución del objeto del contrato, pero por cuenta y riesgo
del contratante.
El administrador delegado toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la
obra, la que es de propiedad de la Entidad; si aquél es una persona jurídica debe
mantener por su cuenta un arquitecto o ingeniero matriculado, según la obra, con
facultades para estudiar y resolver los problemas que surjan durante la ejecución
del contrato.
La entidad estatal entrega los fondos al administrador, quien según las
condiciones del contrato los maneja bajo su propia responsabilidad con el deber
de rendir cuenta de ello a la Entidad, a la Contraloría General de la República y
demás órganos de control.
d) Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios: Se presenta
cuando el contratista, con cargo a sus propios recursos ejecuta sus obligaciones, y
la Entidad le va reintegrando los gastos comprobados y los honorarios causados;
éstos últimos de conformidad con las tarifas establecidas por asociaciones de
profesionales que sean cuerpo consultivo del gobierno.
e) Mediante el otorgamiento de concesiones: De conformidad con el articulo 32
numeral 4 de la ley 80 de 1993 son contratos de concesión los que celebran las
entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario
la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un
servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de
una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o
servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la
entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en
derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden:
Por la modalidad de concesión se atienden, entre otras las siguientes actividades
relacionadas con obras o construcciones:
Construcción y mantenimiento de infraestructura vial. La Ley 105 de 1993 trata
sobre la materia.
Construcción y explotación de puertos. Decreto 838 de 1992.
Construcción y explotación de gasoductos. Decreto 624 de 1994.
Otros aspectos que se deben tener en cuenta cuando se trate de contratos de
obra, son los relacionados con la obtención previa de las licencias y autorizaciones
de autoridades administrativas, a saber:
Estudio de impacto ambiental y licencia ambiental, regulados por el Decreto 1220
de abril 21 de 2005, artículos 5, 7, 8 y 9º.
Licencia de Construcción, de conformidad con el Decreto 1052 de 1998, que se
tramita ante las autoridades que refiere dicha norma.
En el aspecto que se refiere a los estudios, diseños, planos y evaluaciones de
prefactibilidad, el artículo 32, numeral 2º del Estatuto Contractual establece la
posibilidad de su realización mediante un contrato de consultoría.
Igualmente el artículo 31 Ídem. señala, que cuando el contrato de obra es
producto de un proceso de licitación o concurso, se debe contratar la interventoría
del mismo, con una persona independiente de la entidad estatal y del contratista;
por lo que, el proceso de selección del interventor debe iniciarse de manera que la
iniciación de sus actividades, concurra con el perfeccionamiento del contrato de
obra.
3.4.6. CONTRATO DE SUMINISTRO
El contrato de suministro esta definido en el articulo 968 del Código de Comercio
como aquel por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a
cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o
continuadas de cosas o servicios.
La doctrina ha sostenido que el contrato de suministro tiene los siguientes
elementos:
Prestaciones periódicas de cosas: se requiere que una de las partes se encuentre
obligada a cumplir con una prestación, cada cierto tiempo.
Independencia de las partes: no debe existir entre ellas una relación de
subordinación o dependencia.
Permanencia o estabilidad: la relación debe tener vocación de estabilidad en el
tiempo.
Se debe tener en cuenta que el contrato de suministro es uno de los llamados
“contratos normativos”, esto es, un contrato que sirve de marco para la realización
de varias prestaciones que individualmente consideradas tendrían su propia
calificación jurídica (venta, arrendamiento,etc)”.7
Igualmente se ha afirmado que el contrato de suministro puede ser de bienes o
servicios; esto es, podrá ser suscrito para la venta de bienes corporales muebles o
para la prestación de servicios. Ejemplo: de bienes muebles (suministro de
papelería y útiles de oficina) y de servicios (suministro del servicio de transporte de
personal).
Por su parte, la prestación de servicios puede consistir únicamente en el
suministro de mano de obra o incluir también el suministro de bienes y elementos
requeridos, por lo tanto es importante distinguir cuándo se está en presencia de
una compra y cuándo de un servicio.
Será compra cuando quien ejecuta la obra suministra la materia principal. Por
ejemplo se solicita a un sastre que confeccione un vestido y este suministra el
material.
Será servicio cuando la materia con la cual se va a ejecutar la obra la suministra
quien ordena el servicio.
Cuando en la misma operación se presentan los dos elementos (compra y
servicio) es necesario determinar el elemento preponderante. Ejemplo: Cuando el
objeto del servicio es la reparación del motor de un vehículo, si quien lo repara
compra los repuestos por su cuenta y después factura el total, mano de obra y
repuestos, en la medida que la actividad realizada corresponde a una sola
operación, la factura no admite fraccionamiento y por lo mismo ésta debe
7 SUESCÚN MELO Jorge. Estudios de Dertecho Civil y Comercial Contemporáneo. Ed.Legis. Segunda Edición. Año 2003. p. 500.
comprender el valor total de la actividad contratada, cual fue la prestación del
servicio de reparación. Además de lo anterior, la materia principal la constituye el
bien que se repara cual es el motor del vehículo8.
Ahora bien, es importante resaltar la característica fundamental que diferencia el
contrato de suministro del de compraventa, cual es la prestación periódica o
continuada de cosas o servicios mientras que en la compraventa implica una
prestación individualmente considerada.
3.4.7. CONTRATO DE COMPRAVENTA
El Código Civil define el contrato de compraventa como aquél por el que una
persona (vendedor) se obliga a entregar una cosa determinada, y otra (comprador)
a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.
Este contrato esencialmente esta regido por las normas civiles y comerciales.
3.4.8. CONTRATO DE CONSULTORÍA.
De conformidad con el articulo 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993 son contratos de
consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios
necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico,
prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a
las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
8 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Concepto Unificado 00001 de 19 de junio de 2003
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría,
asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución
de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
En lo pertinente para el desarrollo del contrato de consultoria deberá darse
aplicación a las normas relacionadas con el concurso de meritos.
3.4.9. CONTRATO DE CONCESIÓN.
Por su parte y según la misma ley 80 de 1993 son contratos de concesión los que
celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o
parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o
parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas
aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de
la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le
otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y,
en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden.
Para doctrina, la concesión tiene por objeto otorgar a una persona facultad legal
suficiente para la prestación, por su cuenta y riesgo, de un servicio que es
Concesión para la construcción de obra publica:
responsabilidad de la administración.
Por la modalidad de concesión se atienden, entre otras las siguientes actividades
relacionadas con obras o construcciones:
Construcción y mantenimiento de infraestructura vial. La Ley 105 de 1993 trata
sobre la materia.
Construcción y explotación de puertos. Decreto 838 de 1992.
Construcción y explotación de gasoductos. Decreto 624 de 1994.
Para la elaboración del proyecto inicial en los contratos de obra, es necesario dar
aplicación al inciso 3º, numeral 1º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que
establece como requisitos anteriores a la apertura del proceso de selección del
contratista, la elaboración de estudios previos que cuando sea necesario deben
“… estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de
prefactibilidad o factibilidad.” ; lo anterior en concordancia con el artículo 25
numeral 12 de la misma ley, que establece:
“12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la
firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y
proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.
La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la
construcción o fabricación con diseños de los proponentes.”
Otros aspectos que se deben tener en cuenta cuando se trate de contratos de
obra, son los relacionados con la obtención previa de las licencias y autorizaciones
de autoridades administrativas, a saber:
Estudio de impacto ambiental y licencia ambiental, regulados por el Decreto 1220
de abril 21 de 2005, artículos 5, 7, 8 y 9º.
Licencia de Construcción, de conformidad con el Decreto 1052 de 1998, que se
tramita ante las autoridades que refiere dicha norma.
En el aspecto que se refiere a los estudios, diseños, planos y evaluaciones de
prefactibilidad, el artículo 32, numeral 2º del Estatuto Contractual establece la
posibilidad de su realización mediante un contrato de consultoría.
En la sentencia C 711 de 1996 la Corte Constitucional se definen algunos
conceptos relacionados con el contrato de concesión, los cuales se indican
seguidamente:
CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS: La concesión de servicios públicos
implica autorizar a un particular, para que éste satisfaga, inmediata y
permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado. La
concesión de servicios públicos es un acto complejo, en el cual el concesionario
se equipara a un agente público, cuyas obligaciones están determinadas por
disposiciones de carácter legal y reglamentario, pero cuyos derechos y
obligaciones se determinan contractualmente.
CONCESION DEL SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION: La concesión a
particulares del servicio público de televisión, en cualquiera de sus modalidades,
está sujeta al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que
establezca el legislador. Las inhabilidades que establece la ley están dirigidas,
esencialmente, a hacer prevalecer el interés superior del Estado. No cabe duda
respecto a la facultad que tenía el legislador para establecer prohibiciones
especiales con base en inhabilidades establecidas específicamente para quienes
aspiren a prestar el servicio público de televisión, distintas de las consagradas en
el estatuto general de contratación de la administración pública, facultad que
encuentra fundamento constitucional. La condición de elegibilidad es acorde con el
fundamento de las inhabilidades y las prohibiciones, las cuales no tienen por
objeto castigar o prolongar una sanción impuesta a una persona por la comisión
de un delito, sino velar porque en la administración pública prevalezcan los
principios de moralidad, idoneidad y eficacia; no se trata de imponer penas
imprescriptibles, pues las inhabilidades y prohibiciones no son penas, luego "la
prohibición de la imprescriptibilidad de las penas, no cobija a las inhabilidades",
pues ellas no están dirigidas a castigar sino a preservar a la comunidad y a
garantizarle la óptima prestación de los servicios públicos.
La prohibición que establece que la Comisión Nacional de Televisión se abstendrá
de contratar la prestación del servicio público de televisión, con comunidades en
las que participen personas que hayan incurrido en conductas delictuosas, no
obstante ellas ya hayan cumplido sus penas, se traduce en una inhabilidad,
circunstancia que impide establecer relaciones contractuales con la administración
pública, que no está dirigida a sancionar o castigar a dichas personas, como
tampoco a la comunidad organizada a la que pertenecen, pues su verdadero
objeto y sentido es proteger el interés general, hacer prevalecer el interés superior
del Estado.