PLAN DE SESION DE APRENDIZAJE Nº 3

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE

CAPITULO II: ABORTO

Para el Derecho penal, el aborto es la muerte del embrión o feto

voluntariamente provocada dentro o fuera del claustro materno. La palabra

aborto, deriva del latín, de los vocablos ab que significa mal y ortus que

significa nacimiento, significando abortus parto prematuro, impedimento del

nacimiento.

El capitulo II, del Libro II del Código Penal, desarrolla los

comportamientos de aborto punible y no punible, siendo punibles los delios de:

Autoaborto Art. 114, Aborto consentido Art. 115, Aborto no consentido Art. 116,

Aborto agravado por la cualificación del sujeto activo Art. 117, Aborto

preterintencional Art. 118, y Aborto sentimental y eugenésico Art. 120, y no

punible el Aborto terapéutico impune Art. 119.

El bien jurídico objeto de la tutela penal por los delitos del capitulo, es, la

vida humana dependiente, que tutela la vida desde el momento de anidación o

de la implantación del ovulo fecundado en el útero materno hasta antes del

nacimiento y la percepción visual del concebido. Nuestra Constitución Política,

en su artículo segundo inciso primero consagra como derecho fundamental de

la persona, la vida humana y que el concebido es sujeto de derecho en todo

cuanto le favorezca.

Ciencias como la Medicina y Biología, nos explican hoy claramente, la

comprobación científica, que la vida humana surge a partir de la unión del

óvulo con el espermatozoide, que da lugar a la fecundación, para el derecho

penal constituye criterio dominante, que la protección penal a la vida humana

dependiente comienza desde el momento de la anidación o de la implantación

del ovulo fecundado en el útero materno. Este criterio se fundamenta en que:

1º Sólo a partir de la anidación se produce una vinculación orgánica

entre el embrión y la madre: el embrión se adhiere a la pared del útero y recibe

de él los impulsos necesarios para su desarrollo. Hasta ese momento el

embrión no tiene contacto fijo con el organismo materno y existe un 50% de

probabilidades de que, por causas naturales. No llegue a anidar en el útero. Si

todo acto de destrucción del ovulo fecundado fuera aborto, surgiría el problema

de demostrar cuando el ovulo fecundado murió a consecuencia de maniobras

abortivas o por causas naturales.

2º De admitir que la fecundación determina el comienzo de la vida, abría

que considerar aborto la destrucción del óvulo fecundado en laboratorio

(fecundación in vitro) antes de su implantación en el útero de una mujer, lo que

supondría tanto como prohibir las técnicas de reproducción asistida. Igualmente

habría que considerar aborto la interrupción de un embarazo extrauterino, ya

que en este tipo de embarazo, de problemática continuidad, existe desde luego

fecundación. Ningún problema hay, en cambio, en estos casos, si se acepta la

teoría de la anidación.

3º La teoría de la anidación amplía el campo de acción de los medios

anticonceptivos, cuya irrelevancia penal se deduce de que no inciden en la

vida ya surgida. Precisamente, uno de los medios anticonceptivos mas

utilizados actúa evitando la anidación del óvulo fecundado.1

1 MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. p. 81.

DELITO DE AUTOABORTO

I. DESCRIPCION LEGAL:

ART. 114.- La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le

practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos

años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a

ciento cuatro jornadas.

II. ANTECEDENTES EN LA LEGISLACION NACIONAL:

1. Proyecto del código penal peruano de 1991: Art. 114.

2. Código penal derogado de 1924:

ART. 159.- La mujer que por cualquier medio adoptado por ella, o

por otro con su consentimiento, causare su propio aborto, sufrirá

prisión no mayor de cuatro años.

3. Código penal de 1863: Art. 243

III. BIEN JURIDICO:

Conforme ya hemos explicado, el bien jurídico objeto de la tutela penal

es la vida humana dependiente, la misma que comienza desde que el embrión

o feto se anida en las paredes del útero, hasta antes del nacimiento.

IV. ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD:

1. TIPICIDAD OBJETIVA:

1.1. SUJETOS:

A. SUJETO ACTIVO.- De acuerdo con lo señalado por nuestro

legislador, el delito de Autoaborto es un delio especial propio de la mujer

gestante, por lo tanto sujeto activo de este delito sólo puede serlo la

mujer gestante, ya sea que cause su propio aborto o consienta que otro

le practique.

B. SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo de este delito, como titular

del bien jurídico objeto de la tutela penal es el concebido, por cuanto que

es sujeto de derecho, representado por la sociedad.

1.2. ACTOS MATERIALES.

A. DE LA ACCION. Este delito, esta constituido por dos acciones

típicas que están precedidas por los verbos rectores causa y consiente,

acciones en las que la mujer gestante debe tener el dominio ya sea

dirigiendo su voluntad o la del “otro” orientándola de acuerdo a su

propósito, siendo la escala penal, para la mujer es la misma, ya sea que

procure su propio aborto o consienta que otro le practique.

a) Primera acción: La mujer que causa su aborto: La mujer

gestante, causa su aborto cuando da muerte al concebido, ya sea

mediante la expulsión o su destrucción en el seno materno, pudiendo

darse la expulsión como reacción del organismo, ante la muerte del

concebido.

En el supuesto de la expulsión, por las maniobras abortivas,

para que haya aborto, el concebido debe morir como consecuencia de la

expulsión y no por su inviabilidad.

b) Segunda acción: La mujer que consiente que otro le

practique el aborto, la mujer gestante cumple esta acción cuando

presta su consentimiento, para que otra persona le practique el aborto,

a quien se le sancionará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 115, que

comprende el comportamiento que realiza ésta otra persona.

El consentimiento como elemento del comportamiento que exige

el tipo penal es la manifestación de la gestante por cualquier medio

idóneo para exteriorizar su voluntad, siempre que esa voluntad sea

jurídicamente relevante, es decir que se trate de persona mayor, con

capacidad legal para prestar su consentimiento, mentalmente sana, que

no se halla llevado a estados de inconsciencia, o se haya inducido a

error para la practica abortiva que consiente. Ya que de darse el error de

parte del agente del consentimiento, el hecho debe tenerse como

consentido.

La capacidad que se exige no es la civil; la ley penal exige

capacidad penal, por lo que quedan excluidos los menores de edad, los

inimputables y los que actúan bajo error o amenaza.

El consentimiento por parte de la mujer, no solo puede ser verbal

y manifestado, ya que también están comprendidas las formas tacitas,

propias de su actitud. La gestante, que hubiere dado su consentimiento,

puede retractarse hasta momentos antes de la consumación, quedando

exenta de pena, por desistimiento voluntario, obrando el tercero a partir

de la retractación sin consentimiento.

B. DE LOS MEDIOS. Los medios de los que se vale el agente para

cumplir la acción abortiva de acuerdo a la descripción legal solo pueden

serlo, aquellos que sirven para dar muerte al concebido en el claustro

materno o para expulsarlo, podemos señalar los medios químicos, como

los fármacos, que pueden ser purgantes o estimulantes que

administrados por vía oral o intravenosa pueden provocar la muerte o

expulsión del embrión o feto. Los medios mecánicos, comprenden las

manipulaciones solas o con instrumentos, como las intervenciones

quirúrgicas, perforaciones de las membranas fetales, dilatación del

cuello del útero, el legrado uterino, inyecciones etc. Los medios

térmicos, eléctricos, psíquicos y hormonales. También se tiene las

sustancias abortivas, de origen vegetal como el apio, la ruda, la artemisa

etc. De origen mineral puede ser el plomo, el fosforo blanco, el

nitrobenzol etc.

2. TIPICIDAD SUBJETIVA: El delito de Autoaborto es un delito

que solo puede ser punible su comisión a titulo doloso, y se cumple con

el elemento sicológico de acuerdo a lo establecido por el Art. 12, cuando

el agente cumple con los elementos del dolo:

El elemento cognitivo, El agente debe tener conocimiento en primer

lugar de la ilicitud de su comportamiento, es decir, se requiere la

conciencia de la antijuridicidad del hecho de abortar y debe hacerlo la

mujer que practica o consiente su aborto, sabiendo que esta

embarazada, la naturaleza de los medios que hace uso y que el fin de su

comportamiento es la muerte del embrión o feto, se cumple con el

elemento volitivo, la voluntad de causar la muerte del embrión o feto.

Nuestro sistema penal no ha considerado la figura del auto aborto

por culpa, por lo que todo comportamiento culposo que lleve a un aborto,

al no haberse previsto será atípico e impune.

3. EL ERROR EN EL AUTOABORTO: El error puede ser posible

cuando la mujer gestante induce a un error acerca de la naturaleza del

comportamiento que consiente, como también de parte de quien realiza

el comportamiento abortivo de la existencia de ese consentimiento, el

hecho debe tenerse como realizado con consentimiento.

V. LA ANTIJURIDICIDAD:

Si el agente ha cumplido con los elementos de la tipicidad del delito

materia de estudio, nos toca comprobar si esta acción típica es antijurídica,

sino no concurre ninguna causa de justificación, en la que la realización del tipo

penal no es contraria al derecho, ya que la antijuridicidad es una teoría de las

autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. En el delito de

Autoaborto pueden concurrir un estado de necesidad justificante o miedo

insuperable. El estado de necesidad previsto en el inc. 5 del art. 20 del Código

penal, puede darse cuando la gestante persona toma conocimiento que su

embarazo la esta llevando a la muerte, se practica su propio aborto.

VI. LA CULPABILIDAD

Penalmente es insuficiente la existencia de un hecho típico y antijurídico,

ya que para la imposición de la pena es necesario afirmar la culpabilidad, es

decir si es posible que el Autoaborto típico y antijurídico es atribuible

penalmente a la gestante, por las maniobras abortivas o consentir que otro le

practique, es imputable, si sufre alguna anomalía psíquica, si sabia de la ilicitud

de las practicas abortivas, que debía respetar el fruto de la concepción.

VII. PROCESO EJECUTIVO:

1. DE LA CONSUMACIÓN, Este delito, por ser de resultado, se va a

perfeccionar o consumar en el primer presupuesto con la muerte del

embrión o feto siendo irrelevante que se de dentro o fuera del claustro

materno.

En el segundo presupuesto el delito, no se perfecciona con el solo

consentimiento, sino en las maniobras abortivas ejecutadas por el “otro”.

2. DE LA TENTATIVA, el tipo penal por ser un delito de resultado, si

admite la tentativa en los supuestos en que luego de las maniobras

abortivas el feto viviera, nos encontraríamos frente a una tentativa de

aborto.

VIII. AUTORIA Y PARTICIPACION:

Autor de este injusto penal sólo puede serlo la madre que da muerte al

fruto de la concepción que lleva en el claustro materno, mediante prácticas

abortivas o consiente que otro le practique.

IX. PENALIDAD

Establecida la responsabilidad del delito de Autoaborto, en sus dos

formas se le impondrá de acurdo a lo dispuesto por el tipo penal, pena privativa

de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitario de

cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

DELITO DE ABORTO NO CONSENTIDO

I. DESCRIPCION LEGAL:

ART. 116.- El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento,

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni

mayor de cinco años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este

resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

II. ANTECEDENTES EN LA LEGISLACION NACIONAL:

1. Proyecto del código penal peruano de 1991: Art. 116.

2. Código penal derogado de 1924:

ART. 161.- El que hiciere abortar a una mujer sin

consentimiento o contra su voluntad sufrirá penitenciaria no

menor de tres años ni mayor de diez años.

La pena será no menor de cinco años de penitenciaria, si

sobreviniere la muerte de la mujer a consecuencia del aborto y si

el delincuente pudo prever este resultado.

3. Código penal de 1863: Art. 244.

III. BIEN JURIDICO:

Conforme ya hemos explicado y referido el bien jurídico objeto de la

tutela penal señalado por nuestro legislador al haber denominado el titulo, es la

vida humana dependiente, la misma que comienza desde que el embrión o feto

se anida en las paredes del útero, hasta antes del nacimiento.

IV. ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD

1. TIPICIDAD OBJETIVA:

1.1. SUJETOS:

A. SUJETO ACTIVO.- De acuerdo con lo señalado por

nuestro legislador, en el tipo con la locución “el que”, puede ser cualquier

persona, que realiza la acción típica, no siendo exigible ninguna cualidad

especial, ya que de darse como médico, obstetra, farmacéutico, o

cualquier profesional sanitario, su comportamiento estaría subsumido en

el tipo penal del delito de aborto agravado por la cualificación del sujeto

activo art. 117. La mujer gestante no puede ser sujeto activo de este

delito.

B. SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo de este delito, como

titular del bien jurídico objeto de la tutela penal es el concebido, por

cuanto que es sujeto de derecho, representado por la sociedad,

conjuntamente con la madre.

1.2. ACTOS MATERIALES.

A. DE LA ACCION. Este delito, esta constituido por una

acción típica que esta precedida por el verbo rector “hace” que

constituye el núcleo de la acción y lo determina:

a) Acción: hacer abortar a una mujer sin su

consentimiento: La ley en este caso comprende cualquier

comportamiento que lleve a la muerte al concebido, sin consentimiento

expreso o tácito de la madre, ya sea mediante la expulsión o su

destrucción en el seno materno, pudiendo darse la expulsión como

reacción del organismo, ante la muerte del concebido.

En el supuesto de la expulsión, por las maniobras

abortivas, es valido para que haya aborto, que el concebido debe morir

como consecuencia de la expulsión y no por su inviabilidad.

Sin su consentimiento, se da cuando el agente cumple la

acción abortiva “mediante engaño, aprovechando el error de la mujer, ya

sea por confianza en el autor, ya sea por un descuido de esta. Además,

se incluyen los caos de inconsciencia, ya sea que la mujer ha

consentido, por ejemplo para realizarse otra operación, o directamente

como un caso de violencia,”2 la misma que puede ser física o moral.

LA FORMA AGRAVADA:

Esta orientada para los supuestos en que se da la muerte de la

gestante como consecuencia del aborto, por culpa. La muerte es

culposa, cuando el agente no prevé la muerte y sobreviene, ya sea por

hemorragias, infecciones, intoxicaciones por el medio abortivo como

también puede darse, por el mal manejo de los mismos u otras

2 DONNA, Edgardo Alberto. Op. Cit. p. 76.

circunstancias. En donde el resultado muerte pudo ser previsto y evitado

por el agente.

B. DE LOS MEDIOS. “Los medios idóneos de los que se

puede valer el agente solo pueden serlo, aquellos que sirven para dar

muerte al concebido en el claustro materno o para expulsarlo y pueden

ser medios químicos, mecánicos, térmicos, eléctricos, psíquicos y

hormonales. También se tiene las sustancias abortivas, de origen

vegetal y mineral.

2. TIPICIDAD SUBJETIVA: El delito de aborto no consentido es

un delito punible a titulo doloso, y se da cuando el agente cumple con

los elementos del dolo: El elemento cognitivo, El agente debe tener

conocimiento en primer lugar de la ilicitud de su comportamiento, es

decir, se requiere la conciencia de la anti juridicidad del hecho de hacer

abortar y tener el conocimiento de la existencia del embarazo, la

naturaleza de los medios que hace uso y que el fin de su

comportamiento es la muerte del embrión o feto. El agente cumple con

el elemento volitivo, cuando su comportamiento esta determinado por la

voluntad de causar la muerte del embrión o feto.

No es punible como delito de aborto la expulsión prematura

provocada con el fin de que el feto adquiera derechos.

3. EL ERROR EN EL ABORTO NO CONSENTIDO: El error en el

agente puede ser posible de acuerdo a lo dispuesto la Corte Suprema,

según ejecutoria en que sostiene que “No incurre en delito de aborto no

consentido el agente, que durante un conflicto por la posesión de

terrenos, emplea violencia sobre la agraviada, desconociendo que ésta

se hallaba con ocho semanas de gestación.”3

V. LA ANTIJURIDICIDAD:

Si el agente ha cumplido con los elementos de la tipicidad del delito

materia de estudio, nos toca comprobar si esta acción típica es antijurídica,

sino no concurre ninguna causa de justificación, en la que la realización del tipo

3 EJECUTORIA SUPREMA: EXPEDIENTE Nº 3562-2002-Puno. Código Penal, en su Jurisprudencia. Dialogo

con la Jurisprudencia. P.219.

penal no es contraria al derecho, ya que la antijuridicidad es una teoría de las

autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. En el delito de

aborto consentido, no concurren ninguna de las causas de justificación que

eximan de la responsabilidad al agente, siendo por lo tanto la acción del

agente: antijurídica.

VI. LA CULPABILIDAD:

Penalmente es insuficiente la existencia de un hecho típico y

antijurídico, ya que para la imposición de la pena es necesario afirmar la

culpabilidad, es decir si es posible que el aborto no consentido, típico y

antijurídico es atribuible penalmente al, agente, por las prácticas abortivas

realizadas, es imputable, si es mayor de 18 años de edad, si no padece alguna

anomalía psíquica, si sabia de la ilicitud de las practicas abortivas, y que debía

respetar el fruto de la concepción.

VII. PROCESO EJECUTIVO:

1. DE LA CONSUMACIÓN, Este delito, por ser de resultado, se va

a perfeccionar o consumar con la muerte del embrión o feto

siendo irrelevante que se de dentro o fuera del claustro materno.

2. DE LA TENTATIVA, el tipo penal por ser un delito de resultado,

si admite la tentativa en los supuestos en que luego de las

maniobras abortivas el feto viviera, nos encontraríamos frente a

una tentativa de aborto.

VIII. AUTORIA Y PARTICIPACION:

“Es prácticamente indiscutida la autoría de quien lleva a cabo el tipo

de propia mano, dolosa y responsablemente.”4 Consecuentemente autor de

este injusto penal sólo puede serlo quien ha cumplido con los elementos

objetivos y subjetivos del tipo penal del delito de aborto no consentido. La

coautoría es posible en los casos en que para darse el hecho punible

previamente se da el acuerdo para llevarlo a cabo. También es posible la

participación, ya sea por instigación o complicidad.

4 ROXIN, Claus. “Sobre el Estado de la Teoría del Delito”. Edit. CIVITAS. Madrid – España. 2000. p. 158.

IX. PENALIDAD

Establecida la responsabilidad del delito de aborto no consentido, en

su forma simple se le impondrá de acuerdo a lo dispuesto por el tipo penal,

pena privativa de libertad no mayor de tres ni mayor de cinco años y en para la

forma agravada no menor de cinco ni mayor de diez años.