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RevistaJurídicade San Isidro

CONTENIDO:

Jurisprudencia del Código Civily Comercial de la Nación• Obligaciones y Responsabilidad civil• Contratos• Derechos reales• Sociedades• Defensa del Consumidor• Títulos valores• Garantías• Implicancias del Código en otras materias

COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN ISIDRO

N º 3 0 | A B R I L D E 2 0 1 6 | D i r e c t o r : D r . F u l v i o G . S a n t a r e l l i

B I C E N T E N A R I O D EL A I N D E P E N D E N C I A

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RevistaJurídicade San Isidro

COLEGIO DE ABOGADOSDE SAN ISIDRO

N º 3 0 | A B R I L D E 2 0 1 6 | D i r e c t o r : D r . F u l v i o G . S a n t a r e l l i

CONTENIDO:

Jurisprudencia del Código Civily Comercial de la Nación• Obligaciones y Responsabilidad civil• Contratos• Derechos reales• Sociedades• Defensa del Consumidor• Títulos valores• Garantías• Implicancias del Código en otras materias

B I C E N T E N A R I O D E L A I N D E P E N D E N C I A

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Revista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016 AUTORIDADES

Colegio de Abogados de San Isidro2

Consejo Directivo

Dras. / Dres.

Presidente: Guillermo Ernesto Sagués

Vicepresidente 1°: Ricardo Morello

Vicepresidente 2°: Susana Villegas

Secretario: Juan Fermín Lahitte

Pro Secretaria: Yamila Laura Cabrera

Tesorera: M. del Carmen Bartoszyk de Ferrari

Pro Tesorero: Luciano Juan Locatelli

Consejeros TitularesMartín Álvarez BilbaoCarlos Alejandro PoggiMartín Alejandro SánchezVicente ServiddioSebastián Weinschelbaum

Consejeros SuplentesGermán Diego BalazFabiana Inés BelliniGisela HörischGuillermo Emilio LindosoMartina Inés MateoHoracio Ramón Vicente LópezGuillermina SoriaAlberto Zevallos

COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN ISIDRO

Caja de Previsión Social para Abogadosde la Provincia de Buenos Aires

Dras./ Dres.

Directores TitularesDaniel Mario BurkeMario Carlos CamposNancy Miriam Quattrini

Directores SuplentesMario Alberto GonzálezDiego Orfel Cortes GuerrieriSilvia P. Abades

Comisión Revisora de Cuentas:Miembro Titular:

Carlos Enrique SacaviniMiembro Suplente:

Diana Graciela Fiorini

Tribunal de Disciplina:Presidente:

Pedro Jorge Arbini TrujilloVicepresidente:

Enrique Jaime María PerriauxSecretaria:

Carmen Adelina StoraniVocales titulares

Rodrigo Galarza SeeberHernán Diego Ferrari

Vocales SuplentesSandra Daniela CabreraHernán D. Asensio FernándezEber Sergio Leonel ManzonValeria Cynthia Sangregorio

Compilación a cargo de los Dres. Alejandro Chamatrópulos y Fulvio Santarelli

PRESENTACIÓNRevista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016

3Colegio de Abogados de San Isidro

CONTINUANDO LA NUEVA ERA EN LA REVISTA JURÍDICA DE SAN ISIDRO

El Colegio de Abogados de San Isidro, pone en nuestras manos esta publicación Nro. 30 como ins-

trumento de formación e información profesional que -inaugurada con la entrega dedicada en el Nro.

29 por entero a la novísima jurisprudencia del nuevo Código Civil y Comercial donde anticipó sólo una

dosis de los contenidos proyectados- sistematiza en forma completa la jurisprudencia -aunque no toda,

pero si en buena parte- que se ha dictado desde la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.

La jurisprudencia, es la concreción de la ley al caso, en los límites del caso, más precisamente, de los

hechos que presenta el caso lo que contribuye a la interpretación y precisión de la legislación, además

de orientar al profesional respecto de las implicancias concretas de la novedad normativa. El análisis ju-

risprudencial, será una constante de esta publicación.

La alusión a una nueva era de esta publicación no está sino inspirada en el profundo respeto que

infunden sus épocas anteriores, en las cuales cabe reconocer distintas cualidades en diferentes momen-

tos, marcados cada uno de ellos, por distintas vicisitudes contemporáneas a su edición: cabe recalcar en

dos muy elocuentes y que es el deseo que se revelen en el adn de esta etapa: por un lado, sus primeros

números fueron la foto de una realidad signada por los vigorosos institutos, verdaderos productores de

actividad científica, que atraían a los mejores pensadores, en muchos casos, jóvenes presencias que hoy

son consagrados tratadistas; por otro, cabe reseñar el seguimiento a la realidad de los años de crisis

que implicaron la ruptura de las normas imperantes, como lo fue la emergencia económica con la que

Argentina inauguró el presente siglo. En definitiva, investigación, debate, opinión, realidad, deben ser el

signo de esta publicación, y hoy podemos, al menos, marcarlo como objetivo.

Dr. Fulvio G. Santarelli

Director

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4 Colegio de Abogados de San Isidro

ÍNDICE

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------• ALIMENTADO ~ ALIMENTANTE ~ ALIMENTOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NA-CIÓN ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ DEBERES DEL PROGENITOR ~ DEMANDADO ~ DERECHO COMPARADO ~ DERECHOSDEL ALIMENTADO ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ DEUDA DE VALOR ~ INFLACIÓN ~ INGRESOS DELALIMENTANTE ~ LEY APLICABLE ~ MONEDA EXTRANJERA ~ OBLIGACIONES DEL ALIMENTANTE ~ OFICIO ~ PROGENI-TORES ~ REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA ~ RESIDENCIA EN EL EXTERIOR ~ TRATADO DE MONTEVIDEO ~ TRATADOINTERNACIONAL……………………………………………………………………………………………………

• ACCIDENTE DE TRÁNSITO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDADOBJETIVA……………………………………………………………………………………………………………

• AGUA POTABLE ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COSA RIESGOSA ~ DAÑO CAUSADO POR LA COSA~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO ~ GASTOS DE FARMACIA ~ GASTOS DE MOVILIDAD ~ GAS-TOS MÉDICOS ~ INDEMNIZACIÓN ~ PRESUNCIÓN ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ VÍA PUBLICA……………………

• ACCIDENTE DE TRÁNSITO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ LEY APLICABLE ~TRANSPORTE BENÉVOLO……………………………………………………………………………………………

• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CON-CESIÓN ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ LEYDE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD ~ PREVISIBILIDAD ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RES-PONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ ROBO ~ TRANSPORTE SUBTERRÁNEO ~ VIGEN-CIA DE LA NORMA…………………………………………………………………………………………………

• ACUERDO TRANSACCIONAL ~ CLAÚSULA ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ EFECTO LIBERATORIO DELPAGO ~ EXCEPCIÓN DE PAGO PARCIAL ~ INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL ~ LEY APLICABLE ~ PAGO ~ PAGO PARCIAL~ RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ VIGENCIA DE LA NORMA. …………………………………………………………

CONTRATOS------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------• CRÉDITO EN MONEDA EXTRANJERA ~ EJECUCIÓN HIPOTECARIA ~ HIPOTECA ~ MONEDA EXTRANJERA ~ OBLIGACIÓNEN MONEDA EXTRANJERA ~ PAGO POR CONSIGNACIÓN ~ REQUISITOS DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN……………

• AUSENCIA DE PRUEBA ~ BUENA FE ~ CLÁUSULA ~ COBERTURA DEL SEGURO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LANACIÓN ~ CONDUCTA CONTRACTUAL ~ EXCLUSIÓN DE COBERTURA ~ INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL ~ LUCRO CE-SANTE ~ PRUEBA ~ SEGURO………………………………………………………………………………………

• COMPENSACIÓN ~ EJECUCIÓN DE ALQUILERES ~ EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN ~ LOCACIÓN ~ OBLIGACIONESDEL LOCADOR ~ REPARACIÓN DE LA COSA ~ USO Y GOCE…………………………………………………………

• APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ~ CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~CONTRATO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEBER DE CUSTODIA ~ DEPÓSITO ~ DEPÓSITO IRREGULAR ~ DÓLAR ~ ENTIDADFINANCIERA ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ LEGITIMACIÓN ACTIVA ~ OBLIGACIÓN DE RESULTADO ~ OPERACIÓN

Revista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016 ÍNDICE

ÍNDICERevista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016


CAMBIARIA ~ PROPIETARIO ~ RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD FINANCIERA ~ ROBO ~ SERVICIO DE CAJA DE SE-GURIDAD ~ SUBLOCACIÓN ~ TOPE INDEMNIZATORIO ………………………………………………………………

• CLAUSULA ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONDUCTA CONTRACTUAL ~ CONTRATO DE CONSUL-TORÍA ~ CORREO ELECTRÓNICO ~ NOTIFICACIÓN ~ NOTIFICACIÓN FEHACIENTE ~ RESCISIÓN DEL CONTRATO ~ VALORPROBATORIO …………………………………………………………………………………………………………

DERECHOS REALES------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DERECHOS REALES ~ LEY APLICABLE ~PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ~ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE ~ VIGENCIA DE LA NORMA ………………

• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CELERIDAD PROCESAL ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COMPETENCIA ~COMPETENCIA EN RAZÓN DEL TERRITORIO ~ COMPETENCIA PROVINCIAL ~ INMUEBLE ~ LEY APLICABLE ~ LEY PRO-VINCIAL ~ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ~ PRINCIPIO DE INMEDIATEZ ~ PROVINCIA DE CORRIENTES ………………

• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DERECHOS REALES ~ LEY APLICABLE ~PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ~ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE ~ VIGENCIA DE LA NORMA ………………

• ADQUISICIÓN DEL DOMINIO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DOMINIO ~ LEY APLICABLE ~ PLAZOLEGAL ~ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ~ VIGENCIA DE LA NORMA …………………………………………………

• ACCIÓN REIVINDICATORIA ~ CONDÓMINO ~ ESCRITURA PÚBLICA ~ INMUEBLE ~ LEGITIMACIÓN ~ LEGITIMACIÓNACTIVA ~ POSESIÓN ~ POSESIÓN ANTERIOR ~ TÍTULO DE DOMINIO ~ TRANSMISIÓN DE DOMINIO …………………

SOCIEDADES------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------• COBRO DE SUMAS DE DINERO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DERECHOS DEL SOCIO ~ LEY APLI-CABLE ~ OBLIGACIÓN MANCOMUNADA ~ RESPONSABILIDAD DEL SOCIO ~ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ~ RETIRODEL SOCIO ~ SOCIEDAD DE HECHO ~ SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA ~ SOCIEDAD IRREGULAR ~ VIGENCIADE LA NORMA ………………………………………………………………………………………………………

DEFENSA DEL CONSUMIDOR------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------• AGENTE DE VIAJES ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ BUENA FE ~ CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN ~ CÓDIGO CIVIL Y CO-MERCIAL DE LA NACIÓN ~ COMPUTO DE INTERESES ~ CONDUCTA CONTRACTUAL ~ CONTRATO DE TURISMO ~ DAÑOSY PERJUICIOS ~ DEBER DE INFORMACIÓN ~ ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ~ FRUSTRACIÓN DE LA CAUSA FIN DELCONTRATO ~ IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ~ INDEMNIZACIÓN ~ INDEMNIZACIÓN DE LASCONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ INTERESES ~ INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ RESOLUCIÓNDEL CONTRATO ~ RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ TASA ACTIVA ~ TASA DE INTERÉS ~ TURISMO ~ VIGENCIA DE LANORMA ……………………………………………………………………………………………………………

• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONSUMIDOR ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RELACIÓN DE CONSUMO ~RESPONSABILIDAD CIVIL ~ SEGURO ~ SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL ………………………………………

• CENTRO COMERCIAL ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ CONSUMIDOR~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ HIPERMERCADO ~ INDEMNIZACIÓN DE LAS CONSECUENCIASNO PATRIMONIALES ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ TRATO DIGNO ………………………………………

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TÍTULOS VALORES------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------• ANATOCISMO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COMPUTO DE INTERESES ~ DEFENSA DEL CONSUMI-DOR ~ INTERÉS COMPENSATORIO ~ INTERÉS MORATORIO ~ INTERESES ~ LEY APLICABLE ~ LEY DE DEFENSA DEL CON-SUMIDOR ~ PAGARE ~ RELACIÓN DE CONSUMO ~ TASA DE INTERÉS ~ TASA PASIVA ………………………………

• ABSTRACCIÓN CAMBIARIA ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ AUTONOMÍA CAMBIARIA ~ BUENA FE ~ CAUSA DE LA OBLI-GACIÓN ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONDUCTA CONTRACTUAL ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~CONSUMIDOR ~ CONTRATO DE MUTUO ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ EXCEPCIÓN DE INHABILIDAD DE TÍTULO ~EXCEPCIONES ADMISIBLES ~ FRAUDE A LA LEY ~ JUICIO EJECUTIVO ~ LEY ~ LEY APLICABLE ~ LEY DE DEFENSA DELCONSUMIDOR ~ PAGARÉ ~ PRINCIPIO DE LITERALIDAD ~ PROCESO ORDINARIO ~ PROCESO ORDINARIO POSTERIOR ~RELACIÓN DE CONSUMO ……………………………………………………………………………………………

GARANTÍAS------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ EMBARGO ~ INEM-BARGABILIDAD DE BIENES ~ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ~ JUICIO EJECUTIVO ~ VIDEO JUEGO ……………………

IMPLICANCIAS DEL CÓDIGO EN OTRAS MATERIAS------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------• EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN ~ IMPUESTO ~ INGRESOS BRUTOS ~ LEY APLICABLE ~ PLAZO DE PRESCRIPCIÓN ~PRESCRIPCIÓN ………………………………………………………………………………………………………

• ACCIDENTE DE TRABAJO ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ INDEMNIZACIÓN ~ INTERESES ………………………………

Voces:

• ALIMENTADO ~ ALIMENTANTE ~ ALIMENTOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIALDE LA NACIÓN ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ DEBERES DEL PROGENITOR ~ DEMANDADO ~ DERECHO COMPA-RADO ~ DERECHOS DEL ALIMENTADO ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ DEUDA DE VALOR~ INFLACIÓN ~ INGRESOS DEL ALIMENTANTE ~ LEY APLICABLE ~ MONEDA EXTRANJERA ~ OBLIGACIONESDEL ALIMENTANTE ~ OFICIO ~ PROGENITORES ~ REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA ~ RESIDENCIA EN ELEXTERIOR ~ TRATADO DE MONTEVIDEO ~ TRATADO INTERNACIONAL.

• ACCIDENTE DE TRÁNSITO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RES-PONSABILIDAD OBJETIVA.

• AGUA POTABLE ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COSA RIESGOSA ~ DAÑO CAUSADO PORLA COSA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO ~ GASTOS DE FARMACIA ~ GASTOS DEMOVILIDAD ~ GASTOS MÉDICOS ~ INDEMNIZACIÓN ~ PRESUNCIÓN ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ VÍAPUBLICA.

• ACCIDENTE DE TRÁNSITO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ LEYAPLICABLE ~ TRANSPORTE BENÉVOLO.

• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN~ CONCESIÓN ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEYAPLICABLE ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD ~ PREVISIBILIDAD ~ RES-PONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ ROBO ~TRANSPORTE SUBTERRÁNEO ~ VIGENCIA DE LA NORMA.

• ACUERDO TRANSACCIONAL ~ CLAÚSULA ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ EFECTO LIBE-RATORIO DEL PAGO ~ EXCEPCIÓN DE PAGO PARCIAL ~ INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL ~ LEY APLICABLE~ PAGO ~ PAGO PARCIAL ~ RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ VIGENCIA DE LA NORMA.

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVILRevista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016


OBLIGACIONES YRESPONSABILIDAD CIVIL

Voces: ALIMENTADO ~ ALIMENTANTE ~ ALIMENTOS ~ ALIMENTOS PROVISO-RIOS ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CUOTA ALIMENTARIA ~DEBERES DEL PROGENITOR ~ DEMANDADO ~ DERECHO COMPARADO ~ DE-RECHOS DEL ALIMENTADO ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~DEUDA DE VALOR ~ INFLACIÓN ~ INGRESOS DEL ALIMENTANTE ~ LEY APLI-CABLE ~ MONEDA EXTRANJERA ~ OBLIGACIONES DEL ALIMENTANTE ~ OFI-CIO ~ PROGENITORES ~ REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA ~ RESIDENCIAEN EL EXTERIOR ~ TRATADO DE MONTEVIDEO ~ TRATADO INTERNACIONAL.

Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael (C1a Civ Com Minas Paz y Trib San Rafael)Fecha: 19/08/2015Partes: F., M. C. c. K., M. s/ alimentos provisorios - compulsaPublicado en: RCC y C 2015 (septiembre), 17/09/2015, 102 - LL Gran Cuyo 2015 (noviembre), 1129Cita Online: AR/JUR/27854/2015

Hechos:

Un Tribunal de Mendoza, luego de sostener la naturaleza de deuda de valor de la obligación alimentaria según el Código Civil yComercial, que según el Código Civil y Comercial la obligación alimentaria es una deuda de valor, fijó una cuota alimentaria provisoriaen euros a cargo del padre residente en Alemania, a quien le otorgó la opción de pagar en equivalente de moneda de curso legal.

Sumarios:

1. Tratándose la obligación alimentaria de una deuda de valor, cuya categoría fue consagrada en el art. 772 del Código Civil y Co-mercial, no existe obstáculo legal para que sea fijada en moneda extranjera —euros—, ello a fin de mantener indemne la obligaciónfrente a los efectos de la inflación, máxime cuando, tratándose de un deudor alimentario residente en el extranjero que percibe sus in-gresos en una moneda de marcada fortaleza y estabilidad, no se corre el riesgo de que la obligación se torne excesivamente onerosa.

2. El hecho de que, por tratarse de una deuda de valor, la obligación alimentaria pueda fijarse en moneda extranjera, no significaque deba ser pagada necesariamente en esa divisa, con lo cual el deudor tendrá la opción de abonarla en su equivalente de monedade curso legal en Argentina — en el caso, tomando como base para el cálculo el valor oficial del euro, tipo vendedor, que informe elBanco de la Nación Argentina para el cierre de operaciones del día anterior al de la fecha del pago—, ello por aplicación de los arts.722, 765 y siguientes del Código Civil y Comercial.

3. Tratándose de la fijación de alimentos provisorios a cargo de un progenitor que vive en Alemania resulta aplicable el ordenamientojurídico de ese país, ello por ser la ley del Estado demandado, en virtud de lo dispuesto por el art. 6.3 de la Convención sobre laobtención de alimentos en el extranjero, ratificada por Argentina mediante Ley 17.516, modificada por Ley 19.739, máxime cuando elCódigo Civil y Comercial aplica el criterio de favor alimentario tanto para determinar la jurisdicción como el derecho aplicable —arts.2629 y 2630—.

4. En un supuesto de fijación provisoria de alimentos a cargo de un padre que vive en Alemania no resulta aplicable el art. 162 delCódigo Civil ni tampoco las normas contenidas en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; pues, mientras aquel rige específicamentelas relaciones personales entre los esposos, las últimas se aplican cuando el domicilio del demandado se encuentra en alguno de losestados firmantes.

5. En el derecho alemán, producida la separación de los padres, la obligación alimentaria de estos hacia sus hijos menores pesa





sobre ambos como una consecuencia de la subsistencia de la responsabilidad parental, con lo cual no existe diferencia con el ordena-miento jurídico, en virtud de lo que establece el art. 658 del Código Civil y Comercial.

6. A diferencia del art. 271 del Código Civil, el art. 658 del Código Civil y Comercial establece la consagración del criterio que losalimentos son debidos por ambos progenitores “conforme a su condición y fortuna”.

7. Si bien bajo la vigencia del Código velezano podía considerarse consolidada la jurisprudencia que establecía que el deber ali-mentario hacia los hijos pesa predominantemente sobre el progenitor no conviviente, este criterio fue consagrado expresamente en elart. 660 del Código Civil y Comercial.

8. El art. 659 1ra. parte del Código Civil y Comercial, en cuanto dispone que la obligación alimentaria comprende la satisfacciónde las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedady los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio, es más amplia que la del anterior art. 267 del Código velezano, ya que estano incluía el último rubro mencionado.

9. Establecido que debe aplicarse el derecho extranjero para la fijación de la cuota alimentaria a cargo de un padre residente enAlemania, en particular, las tablas de Düsseldorf vigentes a la fecha de la sentencia de grado, de la que surgiría un monto de €818,cabe fijar la cuota en €400 —en el caso, con la opción de pagar en el equivalente de moneda nacional de curso legal—, ello teniendoen cuenta su carácter provisorio, las necesidades de los niños y que ese monto no es susceptible de comprometer el bienestar personaldel alimentante ni de colocarlo en una imposibilidad o dificultad extrema de viajar para mantener el debido contacto con aquellos.

Texto Completo: 2ª Instancia.- San Rafael, agosto 19 de 2015.

Considerando: I. Antecedentes

1.- De las presentes actuaciones surge que a fs. 165/167 del principal, el Juzgado de primera instancia resolvió fijar, en conceptode alimentos provisorios que debe pagar el señor K., M. a favor de sus hijos menores L.S.K.F. y M.K.F., la suma de $3.000,00 por mesadelantado, pagaderos del 1 al 10 de cada mes, fijándola con efecto retroactivo al día 11/04/2014. Respecto al pago del retroactivoordenó que se practicara la liquidación correspondiente, descontando los importes pagados por el demandado. Impuso las costas alalimentante y reguló honorarios profesionales.

Para así resolver, la jueza a quo tuvo presente los términos de la demanda y su contestación. Respecto de la primera tuvo en cuentaque la actora reclamó la fijación de una cuota alimentaria provisoria de € 500 mensuales hasta el dictado de la sentencia que fije ali-mentos definitivos a favor de ambos hijos menores del matrimonio; que solicitó la aplicación del art. 162 del Cód. Civil y expresó queel monto solicitado representa aproximadamente el 50% de lo que debería pagar el progenitor como alimentos definitivos según la le-gislación alemana. Sobre la respuesta del demandado consignó que éste solicitó el rechazo de la pretensión, con costas; no consintióla jurisdicción, sin perjuicio de lo cual realizó un ofrecimiento de $1.000 mensuales.

En sus considerandos, la señora Juez de Familia expresó que la obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos está re-gulada en el art. 265 del Cód. Civil y su alcance es determinado por los arts. 267 y 270 de dicho plexo normativo. Respecto al montode la cuota alimentaria expresó que es una cuestión de hecho a determinar por las partes o por el juez, para lo cual deberán tenerseen cuenta las necesidades del alimentado y las posibilidades económicas del alimentante.

En el considerando III. refirió que el art. 375 del Cód. Civil prevé la fijación judicial de alimentos provisorios desde el principio dela causa por alimentos definitivos o en el curso de ella, correspondiendo aplicar para ello el procedimiento previsto por el art. 129 delC.P.C.

Destacó que es sabido que la finalidad de los alimentos provisorios tiende a cubrir las necesidades imprescindibles de los alimentadosdurante el lapso que dure el proceso principal, aunque participan de la naturaleza, caracteres y apreciación de circunstancias de los de-finitivos.

En el mismo punto de los considerandos, refiriéndose a la prueba ofrecida y rendida en la causa, expresó que si bien la actoramenciona que abona mensualmente distintos gastos, no ha acompañado prueba instrumental alguna que permita una aproximaciónde los mismos. Agregó que, en cambio, sí se encuentra probado en autos y conforme surge de la prueba acompañada consistente en



copias de la demanda de divorcio iniciado en la República Alemana, que los ingresos mensuales del demandado ascienden a € 2.800.

Sobre la cuantía de la cuota alimentaria la jueza a quo estimó que haciendo un somero análisis de los dos elementos previstos porel art. 129 del C.P.C. para fijar los alimentos provisorios, se concluye que la necesidad del solicitante se verifica respecto de los hijosmenores de edad, atento a la naturaleza especial del derecho de los hijos, y la posibilidad económica del demandado queda demostradacon la prueba ya referida.

Advirtió no desconocer lo dispuesto por el art. 162 del Cód. Civil, pero aclaró que no podía dejar de reconocer también que lacuota provisoria de alimentos la debía fijar en pesos argentinos, toda vez que ésta es la moneda de curso legal en el país en el cual sedicta la presente y como es habitual, las medidas urgentes han de resolverse de acuerdo con el Derecho que mejor conoce el juez dela causa, es decir, nuestro país.

Estimó, además, que el hecho de que en la República Alemana exista una tabla que da parámetros mínimos de fijación de alimentos,no significa que la ley alemana sea la más favorable.

Sostuvo que para la fijación de la cuota alimentaria provisoria tendría en cuenta las necesidades ordinarias que tiene todo niño dela edad de los causantes, valuables en nuestro país, necesidades que serán satisfechas, atento los términos de la demanda, tambiénen nuestro país.

Señaló que también es cierto que la cuota alimentaria no puede ser fijada teniendo sólo en cuenta la fortuna del alimentante.

Expresó que compartía el dictamen de la señora Asesora de Menores e Incapaces, sin perjuicio de considerar el monto alimentariosugerido por la misma.

Concluyó que, teniendo en cuenta el monto pretendido (sin perjuicio del sugerido por la representante del Ministerio Pupilar y elofrecido por el demandado), el hecho de que los causantes son dos niños, la edad de los mismos, que no se ha denunciado que ningunode ellos padezca alguna afección que requiera gastos extraordinarios, resulta razonable fijar una cuota de alimentos mensual de $3.000.

Dispuso que la cuota referida tendría efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda de alimentos provisorios.

También, en el punto V.- de la parte dispositiva rechazó la presentación efectuada por la actora a fs. 164, por la que había efectuadoqueja por la demora en el dictado de la resolución y solicitado pronto despacho.

Los fundamentos de tal decisión están expresados en el punto VI- de los considerandos, estimando que el expediente no se encon-traba en estado de resolver desde el 08/10/2014, como afirma la actora, sino dicho estado se produjo el 16/10/2014, conforme el sellode lista de fs. 163. Ello fue así -considera la jueza a quo- por cuanto tuvo que decretar la presentación de fs. 162 realizada por la de-mandada, por lo que debió sacar el expediente del llamamiento de autos. Señaló que, además, en el caso no resulta aplicable loprescripto por el inc. IV- del art. 129 del C.P.C., porque en el caso, claramente, no ha habido audiencia de sustanciación.

Expresó también que el decreto de fs. 163 se publicó en lista el día 16/10/2014, quedando firme el 23/10/2014, en razón de sernecesarios cinco días hábiles desde la publicación de un decreto para que éste quede firme, por ser tal el plazo en cual las partespueden deducir recursos o incidencias. Así, concluyó que la resolución fue dictada el mismo día en el que quedó firme el llamamientode autos para resolver, por lo que mal podría ella haberla dictado con anterioridad.

2.- La resolución referida fue apelada por la actora y por los Dres. A. y J. A. a fs. 172. Sin embargo, los citados profesionalesdesistieron de su recurso a fs. 220 vta. El demandado también recurrió el fallo a fs. 175.-

3.- Los agravios de la actora y su contestación.

3.1.- A fs. 217/221 se fundó el recurso de apelación interpuesto en representación de la señora F. pretendiendo el incremento dela cuota de alimentos provisorios fijada.

* Su primer ataque lo dirigen a las expresiones de la jueza a quo en los considerandos, cuando expresa que la actora no acompañóprueba instrumental que permitiera una aproximación de los gastos que realiza, reconociendo que se encuentran probados los ingresosdel demandado en € 2.800. Afirma que la señora Juez de Familia priorizó conceptos de derecho procesal local sobre el derecho sustancialy más favorable a los niños, en razón de ser aplicable al caso el art. 162 del Cód. Civil que establece la aplicación del derecho del domiciliodel demandado, si éste resulta más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. Cita doctrina en abono de su postura.



* Prosigue la recurrente y expresa que el segundo agravio lo produce la afirmación de que, sin perjuicio de reconocer que debeaplicarse la legislación más favorable si ésta es la del domicilio del demandado, la cuota de alimentos provisorios debe ser fijada enpesos argentinos, por ser ella la moneda de curso legal en nuestro país y porque, como es habitual, las medidas urgentes han de re-solverse de acuerdo con el Derecho que mejor conoce el Juez de la causa, es decir, el de nuestro país.

Afirma la apelante que nada impide, conforme el art. 617 del Código Civil y teniendo presente que se debe aplicar la legislaciónmás favorable a la pretensión del acreedor alimentario, que se aplique el derecho alemán, es decir las tablas de Düsseldorf, y, entonces,disponer que la prestación alimentaria provisoria sea en euros, y que se deposite en autos al cambio del día. Sostiene que la jueza aquo desconoce la mecánica cambiaria, según la cual si el alimentante realiza una transferencia en euros, la misma será cobrada por laactora en pesos.

Agrega en este punto que fijar la cuota alimentaria en pesos significa condenar a los niños a reeditar su problema cada tres ocuatro meses, por el efecto nocivo que produce la inflación.

* El tercer agravio aparece, según la recurrente, cuando la jueza a quo reconoce la existencia de una tabla que en Alemaniada parámetros mínimos para fijar la cuota alimentaria, pero que, sin fundamento alguno, agrega que ello no significa que la leyalemana sea más favorable. Afirma que, para ello, bastaba con una simple operación aritmética consultando el valor del euro enla página web del Banco de la Nación Argentina para la fecha de la sentencia, del que surge que la cuota alimentaria peticionadaequivalía a $5.300 y que, en cambio, se fijó en el 56% de dicha suma, con la sola alegación de no saber si la ley alemana era másfavorable.

Considera la recurrente que el error de la señora juez de familia surge de la argumentación de la señora Asesora de Menores,cuando a fs. 146 in fine/146 vta. dijo que es ilógico pretender la fijación de la cuota en euros, porque en todo caso tal pretensióndebería formularse ante los tribunales germanos. Cita doctrina sobre el sistema alemán de fijación de pensiones alimenticias.

* En cuarto término dice que le causa agravio lo expresado por la jueza de grado en el sentido que tendrá en cuenta las necesidadesordinarias que tiene todo niño de la edad de los acreedores, valuables en el país donde deben ser satisfechos.

En contra de tal argumento, afirma la recurrente que, en principio, no todo niño tiene las mismas necesidades ordinarias. Afirmaque está probado -a través de las constancias de los expedientes N° 1017/12/1F y 1885/13/1F- que los niños concurren a colegio pri-vado, cuyo costo fue acreditado en tales expedientes, pero que, además la jueza a quo manda a sus hijos a otro colegio privado desimilar costo. Afirma que sólo quienes concurren a uno de esos dos colegios están en iguales condiciones, que no son las mismas delos que concurren a una escuela pública. Agrega que también se acreditó que los niños concurren al Tenis Club a practicar deportes,que existe un costo de obra social para atender su salud, a lo que no todos los niños acceden, que existe un costo extra de telefoníafija e internet para que los niños se comuniquen con su padre, a lo cual no todos los niños acceden. Continúa expresando no poderimaginarse que la señora juez de familia, por ser madre, desconozca los valores de ropa, medicamentos, alimentos, transporte, segurode automotor, mantenimiento, aceites, combustibles, más actividades extraescolares y de recreación. Tampoco -sostiene- se tuvo encuenta en la resolución apelada que la actora debe contratar una empleada doméstica medio día para que cuide a los niños para poderdesarrollar su profesión.

Afirma que los alimentos provisorios deben fijarse teniendo en cuenta las necesidades de los niños, que no son las ordinarias detodo niño de su edad y que la cuota fijada alcanza para dos módicos carritos de supermercado o sólo para pagar las cuotas del C.C. yla educación bilingüe. Concluye, así, que el monto fijado es irrazonable y responde al voluntarismo de la señora Juez.

* En el punto 2.6 expresa la apelante que le causa agravio la manifestación de la jueza a quo de compartir el dictamen de laAsesora de Menores, sin perjuicio de considerar insuficiente el monto por ella sugerido.

En este apartado la quejosa afirma, en primer lugar, que el demandado mal puede desconocer la jurisdicción argentina, ya queradicó ante los tribunales argentinos su petición de reintegro urgente, demanda que a la fecha se encuentra rechazada, y porque in-terpuso una demanda de divorcio en Alemania, proceso en el cual se estimó que el último lugar de residencia sería Argentina y que eraaplicable el derecho argentino. Expresa que, después de conocer la sentencia dictada en el proceso de restitución, el señor K. desistióde la demanda de divorcio que interpuso en el país teutón.

En segundo término, sobre las tabla de Düsseldorf remite a lo ya expresado en agravios anteriores.



Luego afirma que la jueza no puede compartir que sea ilógico que la cuota se fije en euros, ya que se trata de la moneda en la quepercibe sus ingresos el demandado y, no obstante, el cobro de la cuota siempre será en pesos.

Finalmente, refiere a que la jueza a quo menciona, entre las cosas que tiene en cuenta, el monto ofrecido por el demandado yexpresa que ello importa meritar una burla y desprecio no sólo por la justicia argentina sino del alimentante respecto de sus hijos. Nosdice que el demandado viene cubriendo la cuota con € 90, lo que es sólo el 11% de lo que fijan las tablas de Düsseldorf, sin haber si-quiera invocado que las mismas son inaplicables o inaceptables para los jueces alemanes. Señala también que la suma ofrecida esinferior a la que se recibe como ayuda universal por hijo en nuestro país.

Concluye este agravio afirmando que su parte sólo se ha limitado a pedir un porcentaje del importe que le corresponde abonar alpadre conforme al derecho aplicable según el lugar de su domicilio, sin poner en juego la fortuna del alimentante, ni afecciones querequieran gastos extraordinarios, ni acreditación de otros gastos.

* En último lugar se dice agraviada la recurrente por el rechazo de su queja y pedido de pronto despacho de fs. 164. Sostiene quees un error afirmar que son necesarios cinco días hábiles para que un decreto quede firme y que el plazo para el dictado de autos ysentencias comienza cuando ha precluído la facultad de impugnar el decreto mediante el recurso ordinario de reposición, es decir, des-pués de tres días. Afirma que el argumento de la jueza a quo no importa otra cosa que buscar un argumento para rechazar la peticiónde fs. 164.

Pide que este Tribunal declare que el plazo de ejecutoria de un decreto es de tres días y que mande a asentar el antecedente en lafoja de servicio de la inferior.

3.2.- El demandado contestó la fundamentación del recurso mediante la presentación de fs. 226/227 vta.

En primer lugar, reitera que su parte no consiente la jurisdicción de los tribunales argentinos por no ser éstos competentes para re-solver sobre las cuestiones de fondo relativas a los hijos de los señores F. y K., destacando que la sentencia que rechazó el pedido derestitución urgente en el ámbito de la Convención de la Haya de 1980 no se encuentra firme y de conformidad con lo dispuesto por elart. 16 del citado convenio. Señala que, no obstante, en este caso su parte contestó la demanda y ofreció alimentos provisorios porconstituir éstos una medida urgente y no de carácter definitivo, necesaria para la subsistencia de los niños, razón por la que puedenintervenir y resolver los jueces del lugar donde los menores se encuentren.

Expresa luego que el art. 162 del Cód. Civil [se advierte el error de tipeo al consignarse el número de la norma como “612”] serefiere a los alimentos entre cónyuges y a sus relaciones personales.

Señala que los alimentos provisionales tienen por objeto subvenir sin demora a las necesidades del actor a fin de no verse privadode los rubros esenciales de la vida hasta el dictado de la sentencia definitiva; que los mismos se fundan en lo que prima facie surja delo aportado en autos, pero con el propósito de atender a las necesidades imprescindibles del reclamante, hasta que quede definitivamentedilucidado su derecho y el monto que debe alcanzar la cuota; y que corresponde tener en cuenta el ofrecimiento de pago que el de-mandado haya hecho, ya que al no contar con todos los elementos de prueba para fijar la cuota, tal ofrecimiento indica una base delo que el propio demandado consideró que podía abonar.

Sobre su ofrecimiento al contestar la demanda, señala que no es arbitrario ni caprichoso, sino adecuado a sus ingresos y gastosnecesarios indispensables para su subsistencia, los que debe afrontar por el proceso de restitución, las causas penales iniciadas en sucontra por la madre de sus hijos, como así también otros procesos conexos, además del pago de alojamiento en esta Ciudad.

Califica de argucia de la actora el comparar el importe de € 2.800 convirtiéndolos a moneda argentina para hacer pensar al juzgadoque el demandado percibe un salario importante, cuando en Alemania es un salario promedio de clase media, más baja que alta.

Agrega que en algunos de los juicios que ofreció como prueba, la actora acreditó algunos gastos, pero que no ha acreditado quegane $4.000, que pague un alquiler a su hermana por la vivienda que ocupan, que tenga gastos de combustible y movilidad (al respectorefiere a la ubicación céntrica de la vivienda que ocupan la señora F. y los niños).

Argumenta que no debe perderse de vista que el demandado aporta el 50% del alquiler del departamento de calle J. XXX; que laobligación alimentaria pesa sobre ambos padres y que en los autos N° 646/12/1F la madre de los niños pidió su tenencia definitivaalegando que cuenta con todos los medios económicos necesarios para que la misma le sea otorgada.



Finalmente expresa que en Alemania la Düsseldorfer Tabelle Kindesunterhalt es referencial u orientadora, no de aplicación obliga-toria, sino que es el Juez quien determina o cuantifica la suma atendiendo a las particularidades de cada caso y si se trata o no de ali-mentos definitivos o provisorios.

Con tales argumentos pide el rechazo tanto de la pretensión de incremento de la cuota como la de su fijación en euros.

3.3.- Por su parte, la señora Asesora de Menores e Incapaces a fs. 229, en primer término, remite a su opinión sobre la procedenciade los alimentos provisorios dada en primera instancia a fs. 146 y vta.

Respecto del primer agravio de la actora, entiende que ésta cita como aplicable la ley del domicilio o residencia habitual del deudory menciona a la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias (Montevideo 1989), cuando la misma no es aplicable alcaso por no haber sido suscripta por Alemania.

Concluye el dictamen que el monto de la cuota alimentaria fijada aparece como razonable, dado que se trata de alimentos provi-sorios, es decir, los más urgentes, los de satisfacción de primera necesidad, y que su monto en pesos ronda un equivalente a € 300,los que en la mayoría de las causas se establecen para alimentos definitivos.

4.-El recurso del demandado y su contestación.-

4.1.- El demandado fundó su recurso de apelación mediante la presentación de fs. 235/238.

* En primer término expresa que causa agravio a su parte que se haya fijado una cuota alimentaria provisoria a su cargo de $3.000partiendo de la base de que no venía aportando nada y creyendo a raja tabla todos los argumentos de la progenitora.

Afirma que el señor K. venía y sigue aportando para sus hijos el 50% del alquiler del departamento tipo cabaña construido sobrecalle J. con el objeto de ser alquilado. Además, que la señora F. no ha acreditado que pague alquiler por el departamento que habitajunto con los niños. Sostiene que la madre de los niños ha ocultado deliberadamente ambos con-tratos de locación y recibos de pago,como así también las encomiendas remitidas por el demandado a sus hijos, incluso con elementos solicitados por la madre, y undepósito de € 700.

Refiere que el señor K. fue sobreseído en la causa penal iniciada por la señora F. por incumplimiento de la Ley 13.944, afirmandoque la jueza de familia no fue capaz de advertir, lo que sí tuvo en cuenta el juez de instrucción. Transcribe a continuación los fundamentosde la resolución de sobreseimiento referida.

Alega que existe similitud con el caso de autos y la causa penal referida. Pide que este Tribunal advierta que si bien su pedido derestitución internacional fue rechazado, tal sentencia se encuentra apelada y que siempre ha sostenido que no consintió el cambio deresidencia habitual a este país; que se ve obligado a viajar a la Argentina para ver a sus hijos, lo que le demanda muchos gastos depasajes, estadías y transporte, como así también de honorarios de abogados y escribanos, para todas las causas y denuncias penales.

Sostiene que la señora F. le exigió una cuota alimentaria de $9.000 (conforme requerimiento notarial de fs. 3/6) y no aceptó desdeentonces una suma menor y acorde con las reales posibilidades del demandado. Afirma que le es imposible abonar la suma pretendidaen la demanda y mantenida en la expresión de agravios.

Agrega que la actora entra en contradicción cuando en el expediente de restitución sostiene que la cabaña de calle J. fue construidapara asentar allí el hogar familiar, cuando la misma nunca fue habitada por ella y los niños; y que, por otro lado, el departamento queocupan en calle E. y dice alquilar, sin probarlo, excede las necesidades de la señora F. y los niños, según surge de la encuesta ambientalagregada en autos N° 646/13/1F.

Concluye que, en vista de tratarse de alimentos provisorios, que el demandado aporta el 50% del alquiler de calle J., que la actorano ha probado abonar un alquiler por la casa que habita, solicita que la cuota alimentaria fijada se reduzca al monto ofrecido abonarpor su parte, es decir, $1.000,00.

* En segundo término expresa que le causa agravio la imposición de costas.

Al respecto expresa que la jueza de familia siguió el criterio de que éstas deben serle impuestas al alimentante, sin dar al respectofundamento alguno. Señala que alimentantes son ambos progenitores, por lo que no se aprecia la lógica de que en el caso sea consi-derado como tal sólo el demandado ni la exorbitancia del monto pretendido que no fuera acogido.



Afirma que el señor K., teniendo en cuenta los expedientes admitidos como prueba y los conexos, ha demostrado causas especialesy que no incumplió sus deberes de asistencia familiar, por lo que las costas deben ser impuestas en el orden causado. Sostiene que detal forma no se perjudicaría al alimentado, sino que se equipararían las cargas. Argumenta que también se perjudica al alimentado sise imponen las cargas al demandado, ya que se le quita poder adquisitivo.

4.2.- La contraria contestó la fundamentación a fs. 249/256 vta. Respecto del primer agravio señala que desde el dictado del pro-nunciamiento atacado (23/10/14) los precios en nuestro país han aumentado al menos un 35%.

Sobre la afirmación del padre de que aporta el 50% del alquiler del departamento construido en calle J., señala que ello es falso,porque la señora F. abona los impuestos, tasas, derechos de riego de la propiedad del Usillal, gastos de mantenimiento e impuestos dela propiedad de calle J., por lo que lo obtenido por el alquiler, se ve disminuido sustancialmente.

En cuanto a la afirmación de que no abona alquiler por el departamento de calle E. y de que éste en realidad pertenece a suspadres y no a su hermana, señala que la titularidad surge de las constancias del Registro de la Propiedad y que constituye un excesode rigor ritual exigir que entre hermanos se firme un contrato de alquiler.

Agrega también que las encomiendas recibidas han sido reconocidas al prestar declaración testimonial en sede penal y que los €700 que afirma haberle transferido el señor K. fueron, en realidad, € 760 pero la transferencia la hizo el padre del demandado, comoregalo para su nieta, a fin de que se le compraran equipos electrónicos.

Sobre el sobreseimiento del señor K. en la denuncia por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, sostiene que fuerecién ante el inicio de dicha causa que las Co-Defensoras que asistían al demandado trataron de convenir en el proceso de restituciónel pago de una cuota alimentaria, en una audiencia llevada a cabo en los autos N° 479/14/1F, de lo cual -afirma- no se quiso haceracta, lo que motivó que se denunciara la irregularidad mediante el escrito que íntegramente reproduce. Alega que el sobreseimientodictado en dicha causa, nada empece en este proceso.

Niega que su parte haya pretendido acosar a su marido con denuncias penales, sino que tuvo siempre como único propósito queel demandado cumpliera con sus obligaciones, pero logró sólo que éste empezara a pagar la suma de $1.000, lo que califica comoofensiva dádiva.

Rechaza también el argumento del demandado sobre la necesidad de realizar gastos extraordinarios, sobre lo que expresa quedebió preverlos como lógica consecuencia de sus incumplimientos y del abandono del hogar conyugal. En particular refiere a los ho-norarios profesionales que el señor K. ha declarado que les pagó a sus abogadas y que éste no puede alegar estar mal económicamente,cuando ha viajado a nuestro país acompañado con su nueva pareja y sus padres.

Dice que es falso que el señor K. no consintiera el cambio de residencia a la Argentina y que no es aceptable su afirmación de nopoder comprender textos específicos o técnicos en idioma castellano.

Reconoce haber reclamado mediante acta notarial el pago de $9.000 en concepto de cuota alimentaria, diciendo que ello lo fuesobre la base de las tablas de Düsseldorf, pero dice que no es cierto que no aceptara una suma menor. Señala que en autos ha deman-dado la suma de € 500 y los $3.000 fijados en la sentencia están lejos de dicha suma.

Realiza consideraciones relativas a la afirmación del demandado sobre que los € 2.800 que gana lo colocan en una situación declase media baja, a la convivencia de aquél con su nueva pareja y a la posibilidad de alquilar las habitaciones de sobra en el departa-mento que arrienda.

Contestando la queja sobre la imposición de costas, reconoce que la juez de familia no fundó el pronunciamiento respecto al tema,pero -afirmaque ello no era necesario, dado que la sentenciante no se apartó de los principios sentados por los arts. 35 y 36 delC.P.C., en razón de que el demandado fue vencido, dio motivo a la demanda y no se allanó de inmediato, ni ofreció hacerlo por unmonto determinado. Afirma que no hay causas especiales que afectaran al demandado.

Sobre el argumento referido a que se equiparen las cargas entre ambos alimentantes, señala que es la madre quien ha debidoafrontar sola la obligación alimentaria, habiéndose evadido el padre de hacerlo durante dos años, para luego pagar la mísera suma de$1.000.

Finalmente, en el punto 2.10. hace consideraciones sobre la actuación de la señora Asesora de Menores e Incapaces y expresa que



la cuota alimentaria sugerida por ella es irrisoria y demostrativa de un intento de favorecer al padre y someter a la madre e hijos.

4.3.- La señora Asesora de Menores e Incapaces dictaminó sobre este recurso a fs. 264/265.

Sobre el monto de la cuota alimentaria dijo no compartir la afirmación que la suma fijada en primera instancia resulte abultada yexcesiva y que, mucho menos, consiente la pretensión de su reducción a $1.000. Califica a dicho monto como irrisorio, dado que enun país con altos índices inflacionarios y una constante depreciación de la moneda y su poder adquisitivo, no alcanza para cubrir losalimentos de una semana. Señala que los niños están en plena etapa de crecimiento y el progenitor no ha demostrado su imposibilidadde pagar la cuota fijada en origen.

En lo que hace a la condena en costas, expresa que el apelante ha olvidado que los únicos actores en autos son sus hijos, no laseñora F., por lo que mal podría condenarse en costas a los niños sin vulnerar sus derechos.

Concluye propiciando la confirmación de la resolución apelada.

II. El tratamiento del recurso

1.- El tratamiento de los recursos se hará, por cuestiones metodológicas, en forma conjunta, analizando los agravios formuladospor cada una de las partes en el orden necesario para lograr una adecuada fundamentación de esta decisión.

2.- En primer lugar, cabe hacer referencia al planteo efectuado por el demandado respecto a la jurisdicción de los tribunales ar-gentinos para dirimir la cuestión, la cual dice no consentir, en razón de haber solicitado la restitución urgente de los menores en lostérminos de la Convención de la Haya de 1980 y no encontrarse firme la resolución denegatoria de tal petición.

Sobre el punto, cabe señalar, en primer lugar, que el demandado dice no consentir la jurisdicción de los tribunales argentinos, peroluego limita ello a lo referido a las cuestiones de fondo vinculadas con los hijos del matrimonio, consintiendo, en cambio, la actuaciónde la justicia nacional para dirimir la cuestión de alimentos provisorios planteada en esta causa, por constituir éstos una medida urgentey no definitiva, necesaria para la subsistencia de los niños.

Por otro lado, tenemos presente que la Convención de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores(La Haya, 1980) impide que las autoridades judiciales o administrativas del Estado adonde el menor haya sido trasladado o donde estéretenido, después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor, decidan sobre la cuestión de fondo de losderechos de custodia. Limitación que no alcanza a las cuestiones relativas a las prestaciones alimentarias a favor de los menores su-puestamente trasladados o retenidos ilícitamente.

No existe, pues, ningún impedimento para que los tribunales de este país resolvamos sobre la cuestión debatida en estos autos.

3.- Sentado lo precedente, resulta conveniente a los fines de la resolución de la causa, tener presentes algunas consideracionessobre los alimentos provisorios en general y, en particular, aquellos que son debidos en razón del vínculo paterno-filial.

Sobre el tema, este Tribunal -compuesto por sus titulares- ha dicho:

“En primer lugar es necesario destacar que los alimentos provisorios se fijan a fin de satisfacer necesidades de carácter urgente,ineludibles, esenciales e imprescindibles hasta tanto recaiga sentencia definitiva respecto de los mismos. Los alimentos provisorios, talcomo se expresara tienden a cubrir necesidades insoslayables. En segundo lugar, a fin de establecer el quantum es indispensable con-siderar el carácter de los requerimientos que tienden a satisfacer y los medios económicos de que gozan los progenitores. Si bien la ne-cesidad genérica se presume, sobre todo en los hijos menores de edad, ello no significa que, en concreto, no deban probar cuáles sondichas necesidades, tanto en sus aspectos cualitativos como cuantitativos. Si de las constancias de la causa, surge que los reclamantestienen satisfechas sus necesidades actuales, resulta improcedente fijar una cuota provisoria en cabeza de la madre que tiende a satisfacerlas necesidades urgentes. Para arribar a dicha conclusión tenemos especialmente en cuenta la situación económica de los padres delos alimentados (conf. 1° Cám. de Apel. de Familia, 18/10/2012, expte. N° 233/12, ‘A. L. F. EN AUTOS N° 2065/9 ‘B.M.D. POR ELMENOR A.F. CONTRA A.L.F. P/DIVORCIO’ CONTRA B.I M. D. C. POR INCIDENTE’). El Tribunal referido ha sostenido que ‘El fin inmediatodel proceso de alimentos provisorios, consiste en decidir sobre la procedencia o no de establecer durante la tramitación del procesoprincipal o antes, en caso de extrema urgencia, la fijación de una cuota de alimentos destinada a satisfacer necesidades básicas e im-postergables para la subsistencia e integridad psicofísica del alimentado’ (1° Cám. de Apel. de Familia, 26/03/2010, expte. N° 120, ‘B.,S. L. CONTRA S., R. O. por alimentos provisorios’).



En el mismo sentido, esta Cámara ha considerado que ‘En cuanto a la cuantía de la cuota, el art. 267 del C.C. recoge lo que ya eradoctrina imperante en el país, en el sentido que la cuota alimentaria, debe cubrir no sólo las necesidades básicas, sino también losgastos de educación y esparcimiento del menor. Este esfuerzo que se pide al progenitor tiene sustento no sólo en el interés individualdel hijo que se halla comprometido en ello, sino que a través de él, aparece comprometido el interés de la sociedad’. (autos L. D., B. G.c. A. H. L. P/ alimentos definitivos)’ (LSC N° 44, 07-02-2008, fs. 153/155); y que ‘Para determinar el monto de la pensión alimentaria,no debe tenerse en cuenta -pese a su primordialidad- exclusivamente las necesidades del alimentado, ya que ello no constituye el únicoelemento a considerar, toda vez que también corresponde ameritar las posibilidades económicas del alimentante, de manera de lograrun ecuánime equilibrio entre ambos extremos’ (LSC N° 44, 03/12/2008, fs. 385/388).

Ahora bien, también ha sostenido este Tribunal que ‘La obligación alimentaria, como principio, pesa por igual sobre ambos proge-nitores (esto sin dejar de considerar que el deber alimentario hacia los hijos pesa predominantemente sobre el padre dado que lamadre lo compensa con la atención personal que presta, como también con los gastos menores que cotidianamente debe efectuarquien convive con los hijos), y la posibilidad de adaptación del quantum ante un cambio del estado de hecho producido a posteriori’(LSC N° 44, 03/12/2008, fs. 385/388)” (Expte. N° 26.259/15.565, caratulados: “N., D. R. c. S., M. G. P/ ALIMENTOS PROVISORIOS”,13/11/2013, LAC N° 58, fs. 224/227)

En la normativa de fondo vigente a la fecha del dictado de la resolución recurrida, la fijación de alimentos provisorios tenía baseen el art. 375 del Cód. Civil.

Dicha norma se replica en el art. 544 del Cód. Civil y Comercial, cuyo texto dispone que “Desde el principio de la causa o en eltranscurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales...”.

Comentando esta norma, sobre la base de lo dicho por la doctrina y jurisprudencia referidas al art. 375 del Cód. Civil, Mariel Molinade Juan expresa:

“Se trata de prestación que tienen por finalidad afrontar las necesidades esenciales y urgentes de la persona, que en razón de sunaturaleza no pueden ser dilatados ni postergados.”

“La fijación de esta cuota obedece a una necesidad inmediata para la supervivencia que no tolera la espera del trámite de todo elproceso por los cánones corrientes. Por ello esta norma, de igual modo que el Código derogado en su artículo 375, se propone que lapersona con derecho a los alimentos no sufra necesidades por la tardanza o mala voluntad del obligado.”

“Para su fijación se tendrá en cuenta lo que surja de los elementos aportados pero en esta instancia no deberá hacerse un análisispormenorizado de cada elemento probatorio, que queda reservado a la oportunidad en que fijen los alimentos ‘definitivos’. Este análisises meramente circunstancial y no implica prejuzgamiento...” (en “Tratado de Derecho de Familia, según el Cód. Civil y Comercial de2.014”, dirigido por las Dras. Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras; Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014,Tomo II, pág. 335).

Por su parte, Claudio Belluscio marca las particularidades de la fijación de la cuota alimentaria provisoria a favor de los hijos:

“Tratándose de hijos menores, los alimentos provisionales no cabe fijarlos tomando como pauta la fortuna de los padres, sino quelo importante será que los mismos respondan a las necesidades urgentes e imprescindibles de los menores.”

“Sin embargo,...tratándose del hijo menor, el importe de los alimentos provisorios será en este caso más amplio que si se trataradel pariente.”

“Es que los alimentos debidos por los progenitores al hijo menor incluyen educación y actividades de esparcimiento, mientras queestos rubros no serán considerados para fijar la cuota provisoria a favor del pariente.”

Expresa este autor su adhesión a la postura según la cual, para que proceda la fijación de la cuota alimentaria provisoria a favorde los hijos, no es necesario que se acredite la necesidad de ellos, “...porque cabe presumir la falta de medios de los menores paraafrontar su propia manutención”. Agrega que “...si no se exige acreditar la necesidad para los alimentos ‘definitivos’, menos lo serápara los provisionales, en general de menor entidad económica que los primeros, a pesar de que estos últimos sean considerados unamedida cautelar” (Belluscio, Claudio; “Prestación Alimentaria”; Editorial Universidad, Buenos Aires, 2006, pág. 143/144).

4.- Sentados los lineamientos generales precedentes respecto a la fijación de la cuota alimentaria provisoria, y sin perjuicio de su



ampliación de ser necesario al tratar en concreto los agravios de las partes, ingresaremos al estudio de cuál resulta ser la legislaciónaplicable para fijar la cuota alimentaria a favor de los hijos de los señores K. y F.

Sobre este tema la actora ataca la resolución de primera instancia afirmando que la cuestión debió resolverse por aplicación delderecho interno alemán en virtud de lo dispuesto por el art. 162 del Cód. Civil, en tanto establece que el monto alimentario se regularápor el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. Afirma que resulta más fa-vorable a la pretensión alimentaria de los niños el derecho alemán, que prevé una tarifación de la cuota alimentaria a favor de los hijosmenores a través de las denominadas tablas de Düsseldorf, conforme a los cuales el señor K. debería pagar en conjunto a ambos hijosuna suma cercana a € 1.000, resultando entonces procedente la petición del cincuenta por ciento de dicha suma, en razón del carácterprovisorio de los alimentos.

En primer lugar, cabe señalar que el art. 162 del Cód. Civil (norma vigente al momento del dictado de la resolución apelada) noresultaba aplicable al caso de autos, dado que es una norma específica que rige las relaciones personales entre los esposos y no laobligación alimentaria derivada de la patria potestad, regulada en los arts. 265, 271 y conc. del Cód. Civil. No existe respecto a estaobligación alimentaria en particular, ni a la debida entre parientes, en general, norma similar al art. 162.

Por otro lado, como también señala la representante del Ministerio Pupilar, tampoco resultan aplicables al caso las normas con-vencionales internacionales contenidas en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 (sin perjuicio de tratarse de instrumentos queno contienen normas específicas o directas sobre el tema alimentario), por no encontrarse el domicilio del demandado en ninguno delos estados firmantes. Lo mismo ocurre con la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimenticias, firmada también en Mon-tevideo en 1989 y ratificada por nuestro país mediante Ley 25.593.

Sí, en cambio, vincula a nuestro país con Alemania la Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero, adoptada porlas Naciones Unidas y en vigor desde el 01/01/1962; la que ha sido ratificada por nuestro país mediante Ley 17.156, modificada porLey 19.739. Dicha convención tiene por finalidad “...facilitar a una persona llamada en lo sucesivo demandante, que se encuentra enel territorio de una de las partes contratantes, la obtención de los alimentos que pretende tener derecho a recibir de otra persona,llamada en lo sucesivo demandado, que está sujeta a la jurisdicción de otra parte contratante” (art. 1).

La Convención referida no contiene una norma que aplique el criterio favor alimentario para determinar la legislación aplicable. Encambio establece que “...la ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de lasmismas será la ley del Estado del demandado, inclusive el derecho internacional privado de ese Estado” (art. 6.3).

De acuerdo con el texto de la Convención, entonces, a los fines de resolver sobre el derecho alimentario de los niños causantes deautos respecto de su progenitor extranjero, resulta aplicable el ordenamiento jurídico alemán, no por ser éste más favorable a la pre-tensión alimentaria, sino por ser la ley del Estado del demandado.

Por otro lado, no debemos dejar de lado que a la fecha de esta resolución se encuentra vigente el Cód. Civil y Comercial quecontiene un título completo (el IV) sobre disposiciones de derecho internacional privado. En el capítulo 3 “Parte Especial” regula losalimentos en la Sección 4ª, sin distinguir según cuál sea el vínculo que da origen a la obligación asistencial. La nueva normativa aplicael criterio de favor alimentario tanto para determinar la jurisdicción (art. 2629) como el derecho aplicable (art. 2630). El último artículocitado dispone que el derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio dela autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.

De acuerdo con lo dicho hasta este punto, corresponde analizar entonces lo que establece la legislación germana sobre el derechoalimentario de los hijos.

Tenemos presente que el inc. a)- del art. 2595 obliga a los magistrados nacionales, cuando el derecho extranjero sea aplicable,a establecer su contenido y a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de quelas partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. La excepción estará dada cuando no se pueda establecer cuál esel contenido de la ley extranjera, en cuyo caso se aplicará el derecho argentino. Recordamos que esta norma no estaba vigentecuando resolvió la señora jueza de familia, fecha para la cual la aplicación del derecho extranjero se regía por el art. 13 del Cód.Civil.

En el caso, dadas las limitaciones que nos impone la clara barrera idiomática para cumplir con la obligación que nos impone la



última norma analizada, recurrimos a la información brindada al respecto por organismos internacionales y trabajos de doctrina quetratan el tema en nuestra lengua.

La Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, de la Comisión Europea, respecto de la obligación alimentaria en Alemania,informa a través de su sitio web oficial (http://ec.europa.eu/civiljustice/maintenance_claim/maintenance_claim_ger_es.htm#7) que,por regla general, los alimentos se pagan en forma de pensión. Su cuantía se establece según las necesidades y el nivel económico delalimentista y la fortuna del alimentante. Para ello, las audiencias territoriales (Oberlandesgerichte) han establecido tablas y directricesque sirven para determinar de forma global las cuantías más significativas de los alimentos. La más conocida es la tabla de Düsseldorf,utilizada para calcular el monto de los alimentos a los hijos.

Por su parte, la autora española María Pilar Bover Castaño, en su trabajo titulado “La obligación de alimentos en el derecho de fa-milia alemán” (Rev. boliv. de derecho n° 17, enero 2014, ISSN: 2070-8157, pp.170-189; dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4786040.pdf), sobre la obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos menores no casados, señala que subsiste el principiode responsabilidad paternal del cual dimana la obligación de proporcionar sustento, no solo psíquico y emocional, sino también eco-nómico, para que el desarrollo del niño se produzca dentro de los parámetros adecuados. Agrega: “La única excepción a este últimoinciso la encontramos en el § 1606 apartado 3 [del BGB, es decir, del Cód. Civil alemán], el cual especifica que el progenitor que se en-cargue del cuidado y crianza de los niños verá cumplida su obligación de prestar alimentos, sin ser necesaria una prestación de caráctermonetario o material”.

Sobre la importancia de la capacidad económica del progenitor deudor para la fijación de la cuota alimentaria, señala esta autoraque si bien en otros supuestos de obligación alimentaria, la legislación dispone que la obligación puede ser minorada o no subsistiráen el caso de que el deudor vea peligrar su propio sustento por cumplir con su obligación de prestar alimentos, ello no se aplica a loscasos de la prestación de alimentos respecto a los hijos. Ello por cuanto “Según el apartado segundo del citado § 1603 BGB, los padresque se encuentren en la situación de ver peligrar su propio sustento por la necesidad de prestar alimentos a los hijos que convivan conellos o con alguno de ellos, y que sean menores de edad no casados o mayores de edad hasta los 21 años que aún se encuentren es-colarizados tendrán el deber de utilizar todos los medios a su alcance para asegurar su propio sustento y el de sus descendientes. Enel propio apartado segundo del § 1603 BGB se establece que lo anteriormente mencionado no actúa en los casos en los que haya otropariente que fuere asimismo acreedor de alimentos respecto a los hijos, o, tal y como hemos analizado anteriormente, respecto aaquellos hijos cuyo patrimonio propio pueda proveerles sustento suficiente sin ser necesaria la prestación de alimentos por parte delos padres”.

Al analizar la extensión cualitativa y cuantitativa de la obligación, nos enseña esta autora que “El alcance de la prestación de ali-mentos de los padres respecto a sus hijos se regula a través de las disposiciones generales del § 1610 BGB, con especificacionesrelativas a la necesidad de desarrollo del niño, que harán primordiales la financiación de su educación. En los casos en los cuales loscónyuges no se hayan divorciado, por norma general, no se realiza una cuantificación de la prestación alimenticia.”

“Dicha cuantificación se dará en los casos en los cuales los progenitores se hayan divorciado. Al contrario de lo que sucede en otrotipo de prestaciones alimenticias cuyo importe se mide según los estándares vitales del acreedor y otros parámetros, en los casos dela prestación de alimentos respecto a los hijos se aplican las llamadas ‘Düsseldorfer Tabelle’ o ‘Tablas de Düsseldorf’, que sirven comoorientación para los órganos jurisprudenciales a la hora de adoptar decisiones que determinen el importe de la prestación alimenticia,sin tener estas tablas fuerza de ley. No se basan en la costumbre, sino en parámetros objetivos, como la edad del niño o en horquillasde ingresos netos mensuales del acreedor”.

Sobre las Tablas de Düsseldorf, Carlos Alberto Arianna -siguiendo en el punto- al autor español Covadonga Ruisánchez Capelastegui),expresa:

“En Alemania, los tribunales territoriales fijan periódicamente unas ‘Tablas de Alimentos’, cuyo origen se remonta a 1961, cuandoel Tribunal Provincial de Düsseldorf redactó las primeras tablas para calcular cuotas alimentarias.”

“Las ‘Tablas de Düsseldorf’ relativas al mantenimiento de los hijos están integradas por una tabla y nueve directrices para su apli-cación a cada caso. La tabla establece las cantidades de mantenimiento adecuado a que se refiere el artículo 1610-1 del BGB, enfunción de dos variables: la edad de los hijos y los ingresos netos del obligado.”

“La tabla está formada por trece filas y siete columnas”



“Las filas se ordenan en función del nivel de ingresos del deudor; la primera fila fija la suma mínima para el mantenimiento de unmenor que no convive con el obligado, y las sucesivas se corresponden con ingresos superiores del obligado.”

“Las columnas, a su vez, se corresponden con el nivel de ingresos del obligado (primera), la edad de los hijos con derecho alimentario(segunda a quinta), el porcentaje que se ha tomado, respecto de la primera fila, para determinar las cantidades de las sucesivas filasde la tabla (sexta), y la séptima columna fija el importe que requiere el obligado para su mantenimiento...”

“La tabla contiene también, como ya se dijo, nueve directrices para valorar los montos establecidos en ella”

“A diferencia del sistema canadiense y californiano, el alemán no es vinculante para los jueces.”

“En su origen las tablas eran de uso interno para los jueces y luego se hicieron públicas.”

“Pero el hecho de que los jueces las apliquen regularmente, y de que incluso el Tribunal Supremo admita su validez, le ha otorgadoa las tablas una eficacia significativa. A tal punto que si el acreedor de alimentos fundamenta su pretensión en ellas no tiene que aportarotras pruebas. Paralelamente, al juez le basta fundar su resolución en las tablas, aunque deba comprobar su adecuación al caso concreto,cuyas constancias puede determinar que no las aplique...” (Arianna, Carlos Alberto; “El cumplimiento de la prestación alimentaria y susmodalidades posibles”, en Rev. Del Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores, N° 2001-1, pág. 7 y ss.).

De lo analizado podemos extraer las siguientes conclusiones sobre la regulación de la obligación alimentaria a favor de los hijosen el derecho alemán y los criterios de aplicación seguidos por los tribunales de familia germanos:

* Producida la separación de los padres, la obligación alimentaria de éstos hacia sus hijos menores de edad, pesa sobre amboscomo una consecuencia de la subsistencia de la responsabilidad parental.

En este punto no existe diferencia con nuestro ordenamiento.

Actualmente, el art. 658 del Cód. Civ. y Com. establece como regla general que ambos progenitores tienen la obligación y el derechode criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno deellos.

Comparando esta norma con el anterior art. 271 del Cód. Civil, se advierte la consagración del criterio de que los alimentos sondebidos por ambos progenitores “conforme a su condición y fortuna”.

* No obstante lo anterior, el progenitor que se encargue del cuidado y crianza de los niños verá cumplida su obligación de prestaralimentos, sin ser necesaria una prestación de carácter monetario o material.

La solución es similar también a la que rige en nuestro país. Ya, bajo la vigencia del Cód. Civil, y a pesar de que dicho ordenamientono contenía una norma expresa al respecto, podía considerarse consolidada la postura jurisprudencial según la cual, si bien la obligaciónalimentaria, como principio, está a cargo de ambos progenitores, el deber alimentario hacia los hijos pesa predominantemente sobreel progenitor con el que el niño no convive, ya que el que tiene a su cargo la guarda o la tenencia de los hijos lo compensa con laatención personal que presta, como también con los gastos menores que cotidianamente debe efectuar. Así lo ha resuelto reiteradamenteeste Tribunal, a través de distintas integraciones (v. gr., expte. 23.495; 03/12/2008; LSC N° 44 - fs. 385/388). Otros tribunales handicho que la obligación alimentaria que pesa sobre el progenitor que tiene a su cargo el cuidado de los hijos, se presume satisfechacon su esfuerzo personal en la crianza de los mismos (Cám. Apel. Familia, 1ª circ. Jud. Mendoza; Expte.: 291/11 - 07/05/2013).

Este criterio se encuentra expresamente consagrado en el nuevo Cód. Civ. y Com., cuyo art. 660 dispone que las tareas cotidianasque realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manu-tención.

* La prestación alimentaria debe cubrir las necesidades de desarrollo del niño, primordialmente la financiación de su educación.

No se advierten diferencias con nuestra regulación interna tampoco en este punto. Así, el Cód. Civ. y Com. dispone que la obligaciónde alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habi-tación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (art. 659, 1ª parte). La norma esmás amplia que el anterior art. 267 del Cód. Civ. ya que éste no incluía los gastos necesarios para que el hijo adquiera una profesiónu oficio.



* Respecto a la cuantificación de la cuota alimentaria debida por los padres a sus hijos menores, y a diferencia de los criterios querigen el punto en otros casos en los que se deben alimentos, no se tiene primordialmente en cuenta los estándares vitales del acreedoralimentario, sino que se prioriza la utilización de criterios objetivos que conjugan los niveles de ingresos del deudor alimentante y laedad del beneficiario, recurriéndose a la utilización de tablas, siendo las más difundidas las denominadas tablas de Düsseldorf. Si bienla utilización de estas tablas está muy generalizada en los tribunales de familia alemanes, las mismas no tienen fuerza legal, no resultanvinculantes para los jueces, sino que sirven como punto de referencia o guía para los magistrados, debiendo comprobarse su adecuaciónal caso concreto, pudiendo no ser aplicables si así surge de las circunstancias.

En este punto es donde pareciera encontrarse las mayores diferencias con nuestro ordenamiento.

Entre nosotros, el quantum alimentario es fijado prudencialmente por los jueces, para lo cual se tienen en cuenta tanto las nece-sidades del alimentado como los recursos económicos con los que cuente el alimentante.

Sin embargo, este Tribunal, con su integración titular actual, tiene dicho que “El límite de la cuota está señalado por la coberturade todas las necesidades del hijo, y su importe se fija en ese sentido, y no en proporción al gran caudal económico que tenga el pro-genitor. Así, cuando los ingresos del alimentante registran un notorio incremento, superando las necesidades de los alimentados, laprestación alimentaria debe fijarse con base en estas necesidades y no con relación a la mayor fortuna de aquél. Es decir, que cuandola fortuna paterna es cuantiosa no es ésta la que determina el monto; cuando los ingresos paternos son muy superiores a las necesidadesde los alimentados, estas últimas son las que determinan el límite de la obligación alimentaria, ya que la finalidad de la cuota alimentariano es la de hacer participar a los hijos de la fortuna paterna (conf. Tordi, Díaz y Cinollo; op. cit., Tomo I, pág. 120)” (Expte. N°27.015/20.693-12; 30/07/2014; LAF N° 1, fs. 113/122)

En igual sentido, la Excma. Segunda Cámara de Apelaciones de esta circunscripción judicial -integrada por dos de los suscribientesde la presente-, tiene dicho que “...si bien los hijos tienen derecho a alimentos acordes a la condición y fortuna del alimentante, esederecho no los convierte necesariamente en socios de éste. La expectativa de participar de todos sus ingresos, cuando éstos excedenlas necesidades alimentarias, resulta excesiva, del mismo modo que corresponde a los progenitores asegurar un mínimo indispensablepara la subsistencia de los alimentados.” (Expte. N° 12.036/566/9/1F, 19/12/2011, LSC N° 10 fs. 293/296).

Son también las necesidades del acreedor alimentario -siempre en el supuesto de la obligación derivada de la responsabilidad pa-rental- las que determinan en forma primordial la cuantificación de la prestación, cuando el deudor no cuenta con posibilidades eco-nómicas para afrontarla, ya que “...los progenitores deben realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios para cubrir losrequerimientos alimentarios de sus hijos, sin que puedan excusarse de cumplir su obligación invocando falta de trabajo o ingresos in-suficientes, cuando ello no se debe a imposibilidades o dificultades prácticamente insalvables (conf. CNCiv., Sala A, 18/04/1988, “J. M.del P. y otros c. B., A. O.”, AR/JUR/1988)” (de este Tribunal, LAF N° 1, fs. 113/122). Sin embargo, advertimos que las diferencias entreambos ordenamientos no son tan profundas como parecieran. Como se vio, la utilización de tablas en el sistema alemán no es absoluta,no siendo las mismas vinculantes para el juzgador, sino que sirven como pauta orientadora, debiendo prudencialmente ajustarse su re-sultado a las circunstancias propias de cada caso. Ello lleva, necesariamente, a tener también en cuenta la finalidad de la prestaciónalimentaria que no es otra que la satisfacción de las necesidades del beneficiario.

Llegamos entonces en este punto a la conclusión de que le asiste razón a la actora apelante en cuanto sostiene que la prestaciónalimentaria a favor de sus hijos y a cargo del señor K. debe determinarse por aplicación de la legislación alemana -aunque por funda-mentos distintos a los dados por ella- y, consecuentemente, resulta adecuado tomar como pauta orientadora las tablas de Düsseldorf,tomando en consideración las particularidades del caso, en especial, la adecuada satisfacción de las necesidades de los niños causan-tes.

5.- Antes de ingresar a analizar si -de acuerdo a lo concluido precedentemente- corresponde o no fijar una cuota alimentariadistinta a la determinada por la señora jueza de familia, es conveniente responder al planteo de la actora recurrente sobre la monedaen la que debe expresarse la obligación.

Al respecto la jueza a quo consideró que debía fijar la cuota en pesos argentinos, por ser tal la moneda de curso legal en el paísen el que se dictó la resolución y porque, tratándose de medidas urgentes, el caso debía resolverse con el Derecho que mejor conoceel juez de la causa, es decir, el de nuestro país.

Este último argumento, ya fue descartado en el punto anterior. Resta entonces determinar si existe algún valladar para fijar la cuota



alimentaria en moneda extranjera -o por referencia a una moneda extranjera- y, de no existir tal impedimento, si es adecuado hacerloen el caso de autos.

Iniciamos el análisis sentando como premisa que la obligación alimentaria es una típica obligación de valor, es decir, pertenece ala categoría de aquellas obligaciones de dar sumas de dinero que tienen por objeto un valor abstracto o una utilidad, constituido porbienes, que habrá de medirse necesariamente en dinero en el momento del pago (Moisset de Espanés, Pizarro, Vallespinos). Lo adeudadono es una suma de dinero, sino un valor, que necesariamente habrá de medirse en dinero para proceder a su pago. Es decir, que eldinero, en estos casos, sólo está in solutione.

Así, se ha dicho:

“La obligación alimentaria ha sido conceptualizada como una deuda de valor. La materia (el dinero), del objeto de la obligaciónno desvirtúa la índole de los alimentos que configuran una deuda de valor. Lo que importa al caso, no es dinero con abstracción de sudestino, sino el amparo del desvalido por el pariente que puede proveer protección”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercialde Azul • M. de T., C. N. c. T., M. R. • 27/05/1993 • DJ 1994-1, 168 • AR/JUR/2213/1993).

Tal naturaleza es precisamente la razón por la cual las decisiones sobre alimentos (aun las que fijan prestaciones “definitivas”) nocausan estado y son esencialmente provisorias, debiendo reajustarse cuando se produzca una variación en las circunstancias tenidasen cuenta en su modificación. Así, es uniforme nuestra jurisprudencia que manda el incremento de la cuota alimentaria fijada ante elaumento de las necesidades del hijo por su mayor edad.

Pero también otro factor determinante del incremento de la cuota alimentaria es el aumento del costo de vida. Es que, ante unarealidad económica en la que se encuentra presente el fenómeno de la inflación, es innegable que con el transcurso del tiempo elmonto alimentario fijado por sentencia o acordado por las partes deviene insuficiente para cubrir las necesidades del alimentado. Nu-merosos son los fallos que consideran que la inflación es un hecho público y notorio y que, por lo tanto, no necesita ser acreditado. Asílo ha decidido este Tribunal en reiteradas oportunidades (v.gr., en LAF N° 1 - 113/122).

Las deudas de valor -dada su especial naturaleza- quedan al margen de la prohibición de actualización monetaria establecida enel art. 7 de la Ley 23.928 -mantenida con nuevo texto dado por el art. 4 de la Ley 25.561- y que continúa a la fecha. Así lo ha dichoexpresamente este Tribunal en autos N° 27.247/53.846, “ABBONA DE BARCUDI, ELSA MARÍA c. HOSP. TEODORO SCHESTAKOW YAURORA DE LAS M. VALLEJO P/ ORDINARIO (DS. PS.)”, 19/05/2015, LSC N° 50, fs. 1/17.

No resulta ello una solución novedosa. Prestigiosos Tribunales de nuestro país lo han dicho desde los albores mismos de la con-vertibilidad. Por ejemplo:

“Los alimentos dada su naturaleza quedan excluidos del alcance de la ley 23.928 (Adla, LI-B, 1752), en base justamente a tratarsede una deuda de valor. El derecho a percibir alimentos y la obligación de prestarlos deriva de una relación legal de contenido patrimonial,pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial; la satisfacción de necesidades personales por la conservación de la vida, para la sub-sistencia de quien los requiere. Por ello la prestación alimentaria no puede encuadrarse en los supuestos previstos por el art. 7° de laley 23.928, toda vez que por mínima que de aquí en más resulte la inflación mensual (según el costo de vida publicado por el INDEC),ello luego de un tiempo prolongado, podría afectar en el futuro al alimentado, vulnerando los principios de solidaridad y conservacióndel individuo, perseguidos por la obligación alimentaria”. (Del voto de la doctora Onetti de Dours). (Cámara de Apelaciones en lo Civily Comercial de Azul • M. de T., C. N. c. T., M. R. • 27/05/1993 • DJ 1994-1, 168 • AR/JUR/2213/1993).

Siendo, entonces, especialmente vulnerables estas obligaciones ante los efectos de la inflación es altamente conveniente y reco-mendable fijar la cuota alimentaria de forma tal que sea protegida de los efectos inflacionarios, dado que ello no sólo daría una mejorrespuesta al derecho esencial alimentario de los menores beneficiarios sino que, a la par, evitaría la sucesión interminable de incidentesde aumentos de cuota alimentaria con una periodicidad relativamente breve (conf. lo resuelto por este Tribunal en LAF N° 1 - 113/122,30/07/2014).

Así, por ejemplo, es ampliamente difundida la metodología de fijar la cuota en un determinado porcentaje de los haberes del ali-mentante, cuando éste desarrolla una actividad bajo relación de dependencia, dado que los haberes son actualizados en nuestro país,al menos anualmente, a través de paritarias, teniendo en cuenta los efectos de la inflación; de tal forma, se logra el incremento periódicode la prestación alimentaria. Sin embargo, tal herramienta no es la única posible. Así, en el precedente de LAF N° 1 - 113/122, esta



Cámara entendió que una posibilidad perfectamente válida en nuestro ordenamiento era pactar la cuota en moneda extranjera.

Corresponde, claro, tener presente que dicho mecanismo debe ser utilizado con extrema prudencia y en casos excepcionales, dadoel alto riesgo que se corre en nuestra economía de que el valor de la moneda extranjera elegida se incremente en forma superior al au-mento real del costo de vida, con lo cual se produciría un incremento más allá de la estabilización perseguida, con el consiguiente per-juicio patrimonial indebido al deudor alimentario. En el precedente citado, se eligió tal modalidad por haber sido así acordado por losprogenitores al pactar la cuota alimentaria primigenia, y porque dicho convenio había sido celebrado cuando ya en nuestro país sehabía decidido salir del régimen de la convertibilidad y la inflación ya se encontraba marcadamente presente en nuestra economía.

La categoría de las deudas de valor, hasta hace poco sólo afirmada por la doctrina y reconocida por la jurisprudencia, ha obtenidorecientemente consagración legislativa.

Ello por cuanto el Cód. Civil y Comercial establece expresamente la distinción entre las obligaciones dinerarias y las de valor alprever a éstas (aunque bajo la denominación de “Cuantificación de un valor”) en el art. 772. Las primeras están legisladas en el art.765, primera parte, y siguientes del Código, siendo definidas como aquéllas en las que “...el deudor debe cierta cantidad de moneda,determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación” (lo que excluye a las obligaciones de valor, ya que en ellasal momento de la constitución de la obligación lo que se debe es un valor) consagrándose respecto de las mismas, claramente, elprincipio nominalista en el art. 766 (“El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”).

Por su parte, el art. 772 dispone que “Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momentoque corresponda para tomar la evaluación de la deuda...”.

Este artículo prevé expresamente que este tipo de obligaciones “Puede ser expresada en moneda sin curso legal que sea usadahabitualmente en el tráfico”.

Así, llegamos a la conclusión de que no existe obstáculo legal -ni actualmente, ni en el régimen bajo el cual se dictó la resoluciónapelada- para que la cuota alimentaria sea expresada en moneda extranjera.

En el caso concreto resulta ello conveniente para mantener indemne en la mayor medida posible la obligación alimentaria frentea los efectos de la inflación y porque por las particularidades del caso (deudor alimentario residente en el extranjero que percibe susingresos en una moneda de marcada fortaleza y estabilidad) no se corre el riesgo apuntado de que, por las contingencias económicasvernáculas, la obligación se torne excesivamente onerosa.

Claro está que ello no significará que la cuota alimentaria deba ser pagada necesariamente en moneda extranjera. El demandadopodrá cumplir la cuota pagando la cantidad de pesos (argentinos) equivalentes al monto que se fije en euros, tomando como basepara el cálculo el valor oficial de la moneda europea, tipo vendedor, que informe el Banco de la Nación Argentina para el cierre de ope-raciones del día anterior al de la fecha del pago.

Tal es la solución que corresponde según el texto del art. 722 del Código Civil y Comercial, el que, en su parte final dispone que“Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta sección”, es decir, se regirá por los arts. 765 y si-guientes para las obligaciones de dar dinero o dinerarias y, en particular, que si se trata de obligaciones expresadas en moneda que nosea de curso legal en la República, el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

De tal forma en este punto también arribamos a la conclusión de que le asiste razón a la actora apelante, debiendo expresarse lacuota alimentaria -cuya cuantificación se analizará en el apartado siguiente- en moneda extranjera (Euros), sin perjuicio de la opcióna favor del deudor de abonarla en su equivalente de moneda de curso legal en nuestro país.

6.- Ambas partes se quejan del monto alimentario fijado en primera instancia, pretendiendo la actora su elevación a la suma de €500 y el demandado su reducción a $1.000.

Recordamos los respectivos argumentos recursivos:

a)- La actora justifica su pretensión en que:

* siendo aplicable la legislación alemana y, consiguientemente, las tablas de Düsseldorf, es razonable fijar la cuota de alimentosprovisorios en el 50% del importe que le correspondería pagar al padre en concepto de alimentos definitivos; y que



* las necesidades de los hijos del matrimonio no son iguales a las de todos los niños, sino sólo a las de aquellos que concurren acolegios privados y desarrollan actividades similares a sus hijos.

b)- Por su parte, el demandado pretende la reducción argumentando que:

* su parte aporta en concepto de alimentos a favor de sus hijos el 50% de lo obtenido en concepto de alquiler de la cabaña depropiedad del matrimonio ubicada en calle J., importe que percibe en forma exclusiva la señora F.;

* que la señora F. no ha acreditado su afirmación de tener que pagar un alquiler por la casa que ocupa junto con los hijos del ma-trimonio en calle E. de esta Ciudad;

* que la jueza de familia no tuvo en cuenta que el señor K. fue sobreseído en la causa penal iniciada por la señora F. por incum-plimiento de la Ley 13.944;

* que los ingresos del señor K. en Alemania corresponden a una persona de clase media o media baja.

Trataremos en forma conjunta los argumentos de una y otra parte.

En primer lugar descartamos la razón del planteo del demandado respecto a que se debe considerar que él aporta como alimentosa favor de sus hijos el 50% de los importes que cobra mensualmente la señora F., en concepto de alquiler por la cabaña de propiedadde los esposos ubicada en calle J. No obstante de ser ello un hecho debidamente probado en la causa (más allá de no haberse obtenidoel contrato de locación correspondiente, lo que impide conocer con precisión cuál es el importe actual de los cánones), tal pretensiónchoca con el hecho incontrastable de que se trata de obligaciones no compensables no sólo por su naturaleza, sino porque sus sujetosson distintos. En efecto, los referidos alquileres son percibidos en forma directa y personal por la señora F., no por ella en representaciónde sus hijos, quienes son los acreedores alimentarios del demandado. La percepción en forma exclusiva por la cónyuge de los frutosciviles producidos por un inmueble de propiedad común de los esposos es una cuestión que hace a las relaciones patrimoniales entremarido y mujer; tendrá derecho el marido, de considerarse afectado, a pedir la rendición de cuentas y ejercer las acciones que entiendale correspondan en contra de su cónyuge por la vía que sea pertinente. Pero ello resulta una cuestión claramente improponible enautos. No debilita tal conclusión el hecho de que en sede penal se haya sobreseído al señor K. del delito de incumplimiento de losdeberes de asistencia familiar teniendo en cuenta tales circunstancias, dada la carencia de fuerza obligatoria de la resolución penal eneste tema.

Respecto de la pretensión de la actora de que el quantum alimentario sea elevado por referencia directa a lo que surge de lastablas de Düsseldorf, diremos, en primer lugar, que hemos corroborado que de acuerdo con los valores fijados en la tabla vigente a lafecha de la resolución apelada (http://www.unterhalt.net/duesseldorfer-tabelle/duesseldorfer-tabelle-2013.html) un progenitor quepercibiera un ingreso mensual neto de entre € 2.701 y € 3.100, debería pagar una cuota alimentaria de € 381 a favor de un hijo de0-5 años y de € 437 a favor de un menor en el rango etario 6-11. Dichos valores han sido incrementados para el año 2.015, siendolos actualmente vigentes (a partir del 01/08/2015) de € 394 y € 452 (http://www.unterhalt.net/duesseldorfer-tabelle.html). De aplicarse,entonces, en forma lisa y llana dicha tabla, la cuota alimentaria a favor de ambos menores debería haberse fijado en la suma de €818. Señalamos que el aporte mínimo previsto en las tablas aludidas para niños de las edades de los causantes, tratándose de un pro-genitor que tenga ingresos inferiores a € 1.500, es actualmente de € 328 y € 376, y a la fecha de la resolución apelada eran de €317 y € 364.

Sin embargo, como se ha visto, dichas tablas constituyen una guía o punto de referencia, debiendo los magistrados adecuar lacuota alimentaria sugerida en las mismas a las circunstancias particulares del caso. Para ello, consideramos relevantes las siguientes:

* que el objeto de estos autos es la fijación de una cuota alimentaria provisoria, la que, como se dijo, tiene por finalidad satisfacernecesidades de carácter urgente, ineludibles, esenciales e imprescindibles hasta tanto recaiga sentencia definitiva respecto de losmismos. Ello provoca que, en general, el monto de la cuota alimentaria fijada en forma provisoria sea inferior al que luego es fijadocon carácter definitivo;

* que actualmente los menores residen en nuestro país (hecho incontrovertible, sea cual fuere la razón y/o calificación jurídica quecorresponda a tal residencia, lo que es objeto de debate y decisión en otro proceso). Ello implica -como resulta de toda obviedad- quelas necesidades de los niños serán satisfechas en nuestro país, por lo que habrá de tenerse en cuenta los valores vigentes en estemercado de los bienes y servicios necesarios para la satisfacción de tales necesidades.



En este análisis, no puede dejarse sin consideración la relación entre la moneda extranjera en la que se fijará la cuota alimentariay nuestra moneda local. Ya que serán los pesos obtenidos de la conversión los que se destinarán para la satisfacción de las necesidadesde los niños.

La cotización oficial del Euro, tipo vendedor, vigente en el Banco de la Nación Argentina, al 23/10/2014 era $11,38 (según infor-mación dada por el Banco de la Nación Argentina en su página web www.bna.com.ar).

* resulta necesario, entonces, tener especialmente presente cuáles son las necesidades concretas de los niños cuyos derechos mo-tivan estas actuaciones, para determinar el monto que responda lo más adecuadamente posible a su atención, sin olvidar el carácterprovisorio de la cuota y las consecuencias que de ello derivan, expuestas en el primer apartado.

Al respecto la a quo expresó que si bien la actora menciona que abona mensualmente distintos gastos, no ha acompañado pruebainstrumental alguna que permita una aproximación de los mismos y que para la fijación de la cuota alimentaria provisoria tendría encuenta las necesidades ordinarias que tiene todo niño de la edad de los causantes, valuables en nuestro país.

Concretamente la actora apelante ataca el razonamiento de la señora jueza de familia sosteniendo que las necesidades de sushijos no son las ordinarias que tiene todo niño de la edad de los causantes.

No encontramos que el razonamiento de la jueza a quo cause un verdadero agravio a la apelante. Se trata más que nada de unacuestión relativa a los términos utilizados, pero no se advierte que la a quo se haya desentendido al resolver de las circunstancias per-sonales de los niños L.S.K.F. y M.K.F., lo que se evidencia con el monto de la cuota alimentaria fijada que -aun cuando arribemos a laconclusión de que no resulta suficiente- es marcadamente superior a las cuotas alimentarias que habitualmente se fijan a favor deniños cuyas familias pertenecen a estratos más humildes.

Como tiene dicho este Tribunal en el precedente ya citado (LAF N° 1, fs. 113/122), “Las necesidades del alimentado que se debentener en cuenta son las ordinarias de la vida, es decir, las que se suceden regularmente de acuerdo a las circunstancias que rodean alalimentado al momento de establecerse, difiriendo el tema de la prueba de las necesidades y la extensión de la cuota según cuál seala fuente de la prestación alimentaria (conf. Verónica Gutiérrez Goyochea y M. Mercedes Jiménez Herrero, “Monto de la cuota alimen-taria”, incluido en “Alimentos”, op. cit., Tomo II, pág. 15/16)”.

“Tratándose de la obligación alimentaria a favor de los hijos derivada de la responsabilidad parental, la obligación comprende lasatisfacción de las necesidades de manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad(conf. art. 267, Cód. Civil)...” (actualmente art. 659 del Cód. Civ. y Com.).

También en dicho precedente se analizaron las diferencias que había que tomar en cuenta según el nivel de vida del grupo familiar.Se dijo:

“Claro está que el contenido de las necesidades del alimentado -o, mejor dicho, su cuantificación económica- está en relacióndirecta con el nivel socioeconómico y cultural, con la clase social, a la que pertenece. Es decir, las necesidades (manutención, vestido,habitación, salud, educación, desarrollo cultural y espiritual, esparcimiento y relaciones sociales) son las mismas para todos los alimen-tados, pero los bienes necesarios para satisfacerlas varían cualitativa y cuantitativamente según sea el estrato social en el que se insertael grupo familiar. Por eso, una de las pautas a considerar para fijar la cuota alimentaria es el nivel socioeconómico y cultural del quegozaba el alimentado hasta el momento del cese de la convivencia, a fin de evitar que el hijo se vea privado de satisfacciones materialeso espirituales de las que gozaba con anterioridad a la separación”.

Queda claro así que el agravio en este punto es sólo aparente. Asiste razón a la jueza a quo al tener en cuenta las necesidades or-dinarias de todo niño de la edad de los causantes, lo que no implica no tener en cuenta el costo de la satisfacción de esas necesidadesgenerales en el caso particular de los niños según el nivel socio-económico del grupo familiar al momento del quiebre de la convivencia.Por ejemplo, si antes de la separación los progenitores cubrían las necesidades de educación de los hijos a través de instituciones edu-cativas privadas, ha de procurarse, en principio, el mantenimiento de ello.

Y así debe hacerse aún ante la fijación de una cuota alimentaria provisoria. En tal sentido, se ha dicho:

“La cuota a fijar debe ser adecuada al modo usual y corriente de cómo se desenvolvía la convivencia durante la vida en común. Lapensión alimentaria, en su aspecto cuantitativo, debe atender aquellos aspectos básicos e indispensables para un desenvolvimiento



digno y decoroso del grupo conforme a lo que se haya acreditado como modo usual y corriente en su convivencia diaria, tratando demantener, en lo posible, el status anterior”. (Expte.: 25518 - R., V. G. EN J: 106444 R. sin divorcio contencioso - medida precautoria”;31/10/2000 - 3° Cámara en lo Civil - Primera Circunscripción; LA097-040).

Sobre la prueba de las necesidades de los acreedores alimentarios, también se ha expedido este Tribunal en el precedente ya citado(LAF N° , fs. 113/122)

“En cuanto a la prueba de la necesidad alimentaria, cabe tener presente que tratándose de alimentos derivados de la responsabilidadparental, la necesidad se presume; por lo tanto el hijo no tiene la carga de probarlo, sin perjuicio de que la cuota se establece enrelación con las posibilidades del demandado y con la necesaria contribución del otro progenitor. Es decir que, a diferencia de los otroscasos de obligaciones alimentarias, el alimentado no tiene la carga de probar sus necesidades ni la imposibilidad de procurarse por símismo la satisfacción de las mismas. (conf. Nadia A. Tordi, Rodolfo G. Díaz y Oscar A. Cinollo, “Alimentos derivados de la responsabilidadparental”, en “Alimentos”, Tomo I, pág. 102)”.

“...se debe tener en cuenta que la no exigencia de prueba respecto a la necesidad alimentaria del hijo, se refiere a la existenciamisma de la necesidad, pero una cuestión distinta es fijar el monto, para lo cual sí se requiere tener en cuenta las necesidades que sepretenden cubrir con la cuota”.

Es decir, que sí resulta carga del pretensor rendir la prueba necesaria para acreditar cuál es el importe monetario necesario paracubrir sus necesidades. No tiene que probar su necesidad, pero sí “cuánto” se requiere para cubrirla.

Pero en el punto no se debe olvidar el carácter provisorio de la cuota alimentaria solicitada en autos y, nuevamente, la índoleurgente de las necesidades que se buscan cubrir con ella, lo que lleva lógicamente a no extremar la exigencia probatoria.

Dicho ello, no compartimos la afirmación de la señora jueza de familia de que la actora no ha acompañado prueba instrumentalalguna que permita una aproximación de los gastos que dice realizar. Es cierto que no existe prueba instrumental al respecto agregadaen forma directa en este expediente. Sin embargo, hay hechos que no se encuentran controvertidos -y que, consecuentemente, no re-quieren prueba- y, por otro lado, se han probado algunos de esos gastos concretos en otros expedientes conexos que se encuentranadmitidos como prueba en este proceso.

Así, del expediente N° 1017/12 (por reintegro internacional) surge que no existe discusión en el punto de que al arribar a nuestropaís, la niña L.S. comenzó a concurrir al nivel inicial de un colegio privado local (C.C.) y que su hermano menor fue inscripto en unjardín maternal también privado. También son contestes las partes en el hecho de que previo a viajar a nuestro país, la niña concurríaa un jardín infantil pago. Tampoco se ha discutido que la niña recibía clases particulares de natación tanto en su país de origen comoen el nuestro.

Tales hechos son demostrativos del nivel de vida o socioeconómico del grupo familiar antes de la ruptura de la convivencia tantoen el país de origen como en el nuestro, lo que es suficiente prueba (para el objeto de este proceso) de cuáles son los bienes y serviciosque se requieren para satisfacer las necesidades de los niños.

No obsta a ello el hecho de que sólo se haya probado en forma directa el costo del colegio privado al que asistía L.S. y del jardínmaternal contratado para M. para agosto/septiembre/octubre de 2013 (fs. 69/71 del expediente N° 1885/13 por alimentos definitivos).Como dijimos, probado suficientemente el nivel socioeconómico del grupo familiar, pueden inferirse prudencialmente los bienes y ser-vicios necesarios para la satisfacción de las necesidades de los niños, debiendo los magistrados cuantificar la cuota prudencialmentede conformidad con lo que dispone el art. 90 inc. 7° del C.P.C.

Del otro lado, consideramos que sí corresponde dar razón al demandado apelante cuando afirma que no se encuentra probado elpago de alquiler de la vivienda que habita la señora F. junto con los niños. Es cierto que siendo la propietaria del inmueble un familiardirecto de la señora F. no es razonable exigir que se haya firmado un contrato; pero, precisamente, esa relación familiar no descarta unpréstamo gratuito y no es razonable suponer que, pese a la inexistencia de contrato, no posee la señora F. una constancia de los pagosque dice hacerle a su hermana mensualmente. Por ello es que el componente “alquiler de vivienda” no debe ser computado en la de-terminación del monto alimentario, aunque sí la necesidad de pagar servicios domiciliarios.

* Continuando con el análisis de las particularidades que resultan relevantes para adecuar los valores que surgen de las tablas deDüsseldorf al caso concreto, hacemos una especial valoración de la necesidad de los niños de que se procure una satisfacción lo más



adecuada posible de su derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de un modo regular (art. 9 inc.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 11 de la Ley 26.061). Para ello no puede soslayarse el hecho de que el padre delos niños reside en Alemania. Sea cual fuere la causa de ello y a cuál de los progenitores resulte imputable tal circunstancia (cuestiónque no es objeto de esta litis), atento, además, al carácter provisorio de la cuota alimentaria que ha de fijarse, es indispensable que -reiteramos- en el interés de los niños, la cuantía de la prestación asistencial no sea de tal monto que coloque al progenitor alimentanteen la imposibilidad o dificultad extrema de viajar regularmente a nuestro país para mantener el debido contacto con sus hijos.

Así, con base en todas las consideraciones precedentes, entendemos que el monto mensual de $3.000 fijado como cuota ali-mentaria provisoria por la jueza a quo es insuficiente, dado que se deben pagar mensualmente la matrícula de ambos niños en elcolegio privado que asisten, lo que conlleva también al costo de indumentaria especial para el colegio, además de la cotidiana dedos niños, la alimentación necesaria para lograr una adecuada nutrición de dos niños de corta edad, los gastos necesarios para lavida social y esparcimiento de dos niños de la edad de L.S. y M., como así también los gastos mínimos necesarios para que ellosmantengan contacto con su progenitor mientras se encuentra en su país (servicio de internet). Para la fecha de la resolución de pri-mera instancia hubiera resultado razonable fijar la cuota alimentaria provisoria en una suma que rondara los $4.500 a favor deambos niños en forma conjunta.

Por todo lo expuesto concluimos que el monto de € 818 que surge de las tablas de Düsseldorf vigentes para la fecha de laresolución de primer instancia, constituye una pauta orientadora que debe ser adaptada, pero adaptándolo a las circunstancias parti-culares del caso y, por lo tanto, reducirlo prudencialmente a la suma de € 400.

Dicha suma -y con ello respondemos a los argumentos del demandado apelante respecto a que sus ingresos no son cuantiosospara su país y que debe realizar numerosos gastos no sólo para su subsistencia, sino también los costos legales asociados con la con-flictiva que mantiene con la señora F.- representa menos del 15% de los ingresos que declaró percibir el señor K. ante la justicia alemana(fs. 55 de autos), por lo que no es susceptible de comprometer el bienestar personal del alimentante.

7.- De tal modo llegamos a la decisión de que corresponde rechazar el recurso del demandado en cuanto pretende la reducciónde la cuota alimentaria fijada en primera instancia y acoger parcialmente la queja de la actora en cuanto pretende su incremento. Enconsecuencia, se modificará el punto I.- de la parte dispositiva de la resolución de fs. 165/167 del principal al que pertenece esta com-pulsa, quedando fijada la cuota alimentaria en la suma de euros cuatrocientos (€ 400), pagaderos por mes adelantado y del uno aldiez de cada mes, siendo a opción del deudor su pago en moneda de curso legal en nuestro país a la cotización, tipo vendedor, que in-forme el Banco de la Nación Argentina para el cierre del día hábil bancario anterior al del pago.

Como consecuencia de ello, corresponderá adecuar las regulaciones de honorarios contenidas en el punto VI- de la parte dispositivade la resolución referida.

8.- A continuación analizamos el agravio formulado por el demandado en contra de la imposición de costas a su cargo. Al respectoexpresa que la jueza de familia siguió el criterio de que éstas deben serle impuestas al alimentante, sin dar al respecto fundamento al-guno; que alimentantes son ambos progenitores, por lo que no se aprecia la lógica de que en el caso sea considerado como tal sólo eldemandado ni la exorbitancia del monto pretendido que no fuera acogido.

Es cierto que en los considerandos de su fallo, la jueza a quo no dio fundamento alguno a la forma en la que decidió imponer lascostas.

No obstante tal decisión se corresponde con el criterio jurisprudencial según el cual en los juicios de alimentos, las costas, salvoacuerdo de partes, deben imponerse al alimentante, pues lo contrario significaría gravar la pensión fijada al tener que soportar el ali-mentado los gastos causídicos.

Este Tribunal, sobre este tema, ha resuelto:

“Respecto a la imposición de costas en las demandas por alimentos este Tribunal viene sosteniendo siguiendo la postura de otrasCámaras provinciales (ver L.S.C. 41 fs. 264/267 vta.): ‘Si la demanda prospera cualitativamente, no hubo rechazo de la pretensión y eldemandado resultó vencido, la circunstancia de que se haya fijado una cuota inferior a la reclamada no puede cambiar lo resuelto,pues se trata de una cuestión que depende del arbitrio judicial, atendiendo a las circunstancias de la causa. El sentenciante debe valoraruna serie de elementos y circunstancias para llegar a una conclusión usando tino y prudencia, sopesando los importantes intereses en



juego. Por ello, no puede afirmarse válidamente que la fijación depende de lo que se reclame sino de lo que se acredite y estime el juz-gador procedente’.” (LAC N° 51, 21-03-06, fs. 184/186; LAC N° 52, 25-06-07, fs. 243/246).

Este también es el criterio de la única Cámara de Apelaciones con competencia exclusiva en materia de Familia de nuestra Provin-cia:

“Dado el carácter asistencial de la prestación alimentaria, las costas, aun cuando el monto de la cuota fijada en la sentencia seainferior a la demandada, deben ser impuestas al alimentante, pues en caso contrario se vería disminuida la posibilidad del alimentistade atender a sus necesidades con la prestación alimentaria”. (Expte.: 304/12 - P., E. EN J° N° 152.468 P., E. c. R., C. p/ alimentos p/ in-cidentes; 07/11/2013; 1° Cámara de Apelaciones de Familia -Primera Circunscripción; www.jus.mendoza.gov.ar/jurisprudencia).

No obstante el hecho que -es cierto y como ya se ha desarrollado en el presente- pesa sobre ambos progenitores la obligación ali-mentaria frente a los hijos, en la jurisprudencia citada, la calificación de “alimentante” sólo puede referirse a aquél que es parte en elproceso por haber sido demandado, ya que las costas causídicas exclusivamente pueden ser impuestas a las partes. Como señala contoda contundencia la señora de Menores e Incapaces, los actores de autos son los niños -al margen de ser representados por la señoraF.- por lo que, necesariamente, de imponerse las costas por su orden o imponerlas a la parte actora en la media en la que su pretensiónes rechazada cuantitativamente, sería imponerle el pago a los alimentados, lo que no resulta admisible. Reiteramos, no sería legalmenteposible imponerle en ninguna proporción las costas en forma personal a la señora F.

Concluimos así que este agravio debe ser también rechazado, siendo correcta la imposición de costas decidida por la señora juezde primera instancia.

9.- Resta por analizar el agravio que dice haber sufrido la actora derivado del rechazo de su queja y pedido de pronto despachoformulado por la presentación de fs. 164.

Los fundamentos que dio para ello la a quo fueron:

* que el expediente quedó en estado de resolver el 16/10/2014 y no el 08/10/2014, como afirma la actora;

* que en el caso no era aplicable lo dispuesto por el art. 129 inc. IV- del C.P.C. en cuanto dispone que la resolución ha de dictarseen la misma audiencia de sustanciación, porque en el caso no se realizó tal audiencia;

* que el plazo para fallar comenzaba a correr al quedar firme el decreto de fs. 163, para lo cual era necesario esperar cinco díashábiles desde su notificación ficta, dado que durante ese lapso las partes pueden plantear recursos o incidencias en contra del llama-miento.

* que, entonces, mal podía dictarse la resolución antes del 23/10/2014, misma fecha en la que fue suscripta.

Por su parte, la recurrente ataca lo decidido con el solo argumento de que es errada la afirmación de que son necesarios cinco díashábiles desde su notificación ficta para que un decreto quede firme. Dejó sin cuestionamientos los argumentos relativos a que el expe-diente quedó en estado de resolver recién el 16/10/2014 con la publicación del decreto de fs. 163 y que, en el caso, no podía dictarsela resolución en forma inmediata conforme lo previsto por el art. 129 inc. IV-, lo que importa considerar aplicable los plazos regularesprevistos en el ordenamiento para el dictado de una resolución.

Siendo tal el límite que la propia apelante nos ha impuesto para analizar la cuestión, carece de todo interés que nos expidamossobre cuál es el plazo necesario para que un decreto quede firme después de su notificación ficta. Ello por cuanto, aun cuando se con-siderase que resulta aplicable el plazo de tres días hábiles, la conclusión de que la resolución fue dictada dentro del plazo de ley (quesería, según la conclusión de la jueza de familia no atacada, el previsto en el art. 86 apartado III-) no variaría, dado que, en ese caso,correspondería concluir que la resolución fue dictada al segundo día de haber quedado firme el decreto de fs. 163.

Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento, cabe señalar que aun cuando al formularse la presentación de fs. 164 hubiera estadoefectivamente vencido el plazo para dictar la resolución, no correspondería acoger el recurso en este punto, porque en los hechos -sibien la juez a quo rechazó formalmente lo peticionado- en definitiva dictó la resolución dentro del plazo legal que le otorga el orde-namiento a un magistrado frente al pedido de pronto despacho.

Al respecto cabe recordar que, frente a la morosidad judicial, los justiciables disponen de dos herramientas, según la interpretación



dada por nuestra Suprema Corte de Justicia (Expte. N° 59805 - M., R. EN J: A., D. M. S. L. Y C. S.A. ordinario - Inconstitucionalidad;18/03/1997; SALA N° 1; LS270-236):

a)- pedir pronunciamiento con posibilidad de que el juez que ha llamado autos para resolver, aunque los términos estén vencidos,sea quien dicte sentencia. Esta es la vía prevista en el art. 144 del C.P.C.; o

b)- denunciar el vencimiento para que se ponga en juego un mecanismo de pase al subrogante a efectuar por el Secretario, sin es-peras ni concesión de plazos al juez a quien se le venció el término para resolver (art. 91 del C.P.C.).

Claramente, en su presentación de fs. 164 la actora eligió la vía de queja y pronto despacho regulada por el art. 144 del C.P.C. quedispone que los litigantes, ante el vencimiento del plazo, deberán solicitar al juez por escrito que dicte el pronunciamiento y hacerconocer al tribunal que ejerza la superintendencia su presentación (esto último no fue cumplido por la hoy recurrente). Según la normaanalizada, si presentado el urgimiento el juez no dicta el pronunciamiento, los litigantes deberán presentarse en queja ante el tribunalde superintendencia, pidiendo la aplicación de los remedios que prevé el art. 91 del C.P.C. (pérdida de competencia y pase de la causaal subrogante para que dicte la resolución y aplicación de multa al juzgador omiso).

El art. 144 no dice dentro de qué plazo debe el juzgador urgido dictar la resolución desde que le fue presentado el pedido depronto despacho. Debemos buscar la respuesta en el art. 86 del C.P.C. y aplicar el plazo más breve para el proveído de una presentación:el correspondiente a los decretos: dos días desde la fecha del cargo.

Así, habiendo la actora pedido pronto despacho -para el caso de que efectivamente hubiera estado vencido el plazo para dictar laresolución- la jueza de familia urgida debía dictar el pronunciamiento dentro de los dos días hábiles de realizada la queja (22/10/2014).Habiéndose suscripto la resolución apelada el día 23/10/2014 se concluye que aunque se haya rechazado la presentación de fs. 164ningún perjuicio se ha producido a la actora apelante, por lo que no existe el agravio denunciado.

En definitiva, el recurso de apelación de la actora debe ser rechazado en este punto.

10.- En conclusión corresponde rechazar en todas sus partes el recurso interpuesto por el demandado y acoger parcialmente laapelación de la actora, modificando el punto I.- de la parte dispositiva de la resolución de fs. 165/167 del principal al que perteneceesta compulsa. La cuota de alimentos provisorios quedará fijada en la suma de euros cuatrocientos (€ 400), pagaderos por mes ade-lantado y del uno al diez de cada mes. Será a opción del deudor su pago en moneda de curso legal en nuestro país a la cotización, tipovendedor, que informe el Banco de la Nación Argentina para el cierre del día hábil bancario anterior al del pago.

IV. Costas y Honorarios

Las costas por el trámite de ambos recursos son impuestas al demandado, por resultar vencido en lo principal (art. 36, ap. I, C.P.C.).Al respecto, se destaca que el recurso de la actora se rechaza parcialmente en cuanto al incremento de la cuota alimentaria, siendoaplicable el criterio ya señalado de que no corresponde aplicar costas a los alimentados, salvo casos excepcionales.

Los honorarios se regulan a tenor de lo normado por los arts. 1, 2, 3, 4, 9 incs. a y f, 15 y 31 de la Ley de Aranceles (3.641), tomandocomo base regulatoria el interés económico debatido en cada recurso.

Por todo ello, el Tribunal resuelve: I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fojas ciento setenta y cinco (fs. 175) por el de-mandado. II. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora a fojas ciento setenta y dos (fs. 172) y, en sumérito, modificar el dispositivo I.- de la resolución de fojas ciento sesenta y cinco barra ciento sesenta y siete (fs. 165/167), el quequedará redactado de la siguiente manera: “I.- Fijar cuota en concepto de alimentos provisorios a favor de los niños L.S.K.F. y M.K.F. ya cargo de su padre, señor M.H.K.K., en la suma de euros cuatrocientos (€ 400), pagaderos por mes adelantado y del uno al diez decada mes, siendo a opción del deudor su pago en moneda de curso legal en nuestro país a la cotización, tipo vendedor, que informeel Banco de la Nación Argentina para el cierre del día hábil bancario anterior al del pago”. III. Modificar el dispositivo VI.- de la resoluciónde fojas ciento sesenta y cinco barra ciento sesenta y siete (fs. 165/167), el que queda redactado de la siguiente forma: “VI.- Regularlos honorarios de los abogados A. y J. A. en la suma de pesos ... ($ ...), en forma conjunta; y a la abogada A. G. en la suma de pesos ...($ ...)”. IV. Imponer las costas devengadas por la tramitación de los recursos de fojas ciento setenta y dos (fs. 172) y de fojas ciento se-tenta y cinco (fs. 175), al demandado. V. Regular los honorarios por la tramitación del recurso de apelación interpuesto a fojas cientosetenta y dos (fs. 172) al abogado A. A., la suma de pesos ... ($ ...); al abogado J. A., la suma de pesos ... ($ ...); al abogado L. L. G., lasuma de pesos ... ($ ...); y a la abogada A. G., la suma de pesos ... ($ ...). VI. Regular los honorarios por la tramitación del recurso de



apelación interpuesto a fojas ciento setenta y cinco (fs. 175) al abogado A. A., la suma de pesos ... ($ ...); al abogado J. A., la suma depesos ... ($ ...); al abogado L. L. G., la suma de pesos ... ($ ...); y a la abogada A. G., la suma de pesos ... ($ ...). Notifíquese por cédulade oficio y oportunamente bajen. — Esteban Vázquez. — Dante Giménez. —Sebastián A. Marín.

Voces: ACCIDENTE DE TRÁNSITO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino (C Civ y Com Pergamino)Fecha: 11/08/2015Partes: Cirulli, Lucía de las Mercedes c. Zatti, Héctor Marcelo y otros s/ Daños y perj. autom. c/les. o muerte(exc. estado)Publicado en: RCC y C 2015 (septiembre), 17/09/2015, 119 - RC y S 2015-X, 184Cita Online: AR/JUR/26421/2015

Hechos:

Se interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juez de Primera Instancia que hizo lugar a la demanda por los daños de-rivados de un accidente de tránsito y condenó a los demandados a abonarle a la actora una suma dinero con más los intereses quepaga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días (Tasa pasiva), aplicando las costas a la parte demandadavencida y difiriendo la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta que medie liquidación firme (art. 51 ley 8904). La Cámaraelevó los importes otorgados por los rubros incapacidad y daño psicológico.

Sumarios:

1. Tratándose de los daños derivados de un accidente de tránsito resulta de aplicación el encuadre normativo previsto en el NuevoCódigo Civil y Comercial a partir del Capítulo 1 cuando trata otras fuentes de las obligaciones y prevé la responsabilidad civil, concre-tamente en la Sección 3 partir del art. 1716 donde se consagra la función resarcitoria y el deber de reparar todo daño que se cause.

2. El conductor demandado resulta responsable en los términos de los arts. 1721 y 1722 de Nuevo Código Civil y Comercial, yaque no puede aplicarse la exclusión o limitación de responsabilidad por el hecho del propio damnificado, en cuanto no se advierte unacontribución causal relevante dado que circulaba a una velocidad que le permitía el control y dominio del ciclomotor que conducía.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Pergamino, agosto 11 de 2015.

1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión. — La doctora Scaraffia dijo:

El Juez de Primera Instancia hizo lugar a la demanda instaurada por la actora y condenó a los Sres. Zatti, Pereyra y a la citada engarantía Seguro Metal Cooperativa de Seguros Limitada a abonarle la suma de pesos ciento ochenta y cuatro mil quinientos ($184.500)con más los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días (Tasa pasiva), aplicando lascostas a la parte demandada vencida y difiriendo la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta que medie liquidación firme(art. 51 ley 8904).

Apeló el apoderado del actor y de la demandada a fs. 216, 217, habiéndose concedido los recursos a fs. 218, luciendo expresiónde agravios de la parte actora a fs. 246/248 y de la demandada a fs. 249/253, con sus respectivos escritos de responde a fs. 255/256y fs. 257; a fs. 258 se llama autos para sentencia providencia que firme a la fecha deja a la causa en condiciones de ser fallada.

La queja de la parte actora discurre sobre los importes fijados para el rubro lesiones, daño sicológico y daño moral, estimándolosbajos.

La demandada centra sus agravios en el capítulo de la responsabilidad, sosteniendo que hubo un aporte causal de la víctima en elsiniestro que debe cargar con el resultado perjudicial, al menos en forma parcial. Se queja de la cuantificación que tacha excesiva delos rubros lesiones y daño moral.





Liminarmente he de dar tratamiento al capítulo propuesto por la demandada en cuanto pretende una distribución de los aportescausales, achacando una conducta relevante a la víctima en la causación del siniestro.

Resulta de aplicación en la especie el encuadre normativo previsto en el Nuevo Cód. Civil y Comercial a partir del Capítulo 1 cuandotrata otras fuentes de las obligaciones y prevé la responsabilidad civil, concretamente en la Sección 3 partir del art. 1716 donde se con-sagra la función resarcitoria y el deber de reparar todo daño que se cause.

A partir de allí y conforme se establece por el operador de primera instancia y es desde aquí ratificado, el factor de atribución apli-cable es objetivo, conforme se desprende del art. 1721 y 1722 y ccs. del CCyC, en cuanto conducía una cosa riesgosa que provocó eldaño, y que permite también en la nueva legislación liberar al responsable cuando se demuestre la causa ajena. Hipótesis que ha sidosostenido por la parte demandada en sus agravios pretendiendo la distribución del achaque de responsabilidad entre ambos protago-nistas.

El doliente apontoca la supuesta ruptura del nexo causal en la contradicción que menciona entre la declaración de la víctima y losinformes técnicos, en punto a la dirección de circulación de los vehículos colisionantes en el siniestro. Contradicción que se supera apoco de evaluar todos los informes técnicos agregados en la causa penal y civil de donde surge que el sentido de circulación de los co-lisionantes y que fuera recogido por la pericia mecánica del Perito Ingeniero Oficial, en cuanto señala como lugar del hecho la intersecciónde las calles Tucumán y Chacabuco de esta ciudad, describiendo a la calle Tucumán con doble sentido de circulación dirección oeste-este y la calle Chacabuco con sentido de dirección norte-sur. Reseña en el punto mecánica del accidente que el ciclomotor Guerrerocirculaba por calle Tucumán en dirección este-oeste lo que resulta colegido con todas las probanzas arrimadas (planimétrica de fs. 2,fotografías de fs. 3/5, acta de procedimiento de fs. 8, parte preventivo de fs. 15, constatación de daños de fs. 16, 21).

En otro punto sostiene que la prioridad de paso de la que gozaba la víctima no es un bill de indemnidad para arrastrar todo lo queencuentra a su paso, citando fallos de este Tribunal. Ello debe ser aplicado en su correcto sentido.

La prioridad de paso es una regla a la que deben someterse los conductores, y si bien no se erige como un bill de indemnidad,también es cierto que la falta de acreditación de circunstancias extraordinarias que permitan excepcionarla, hace aplicable sin más lamisma. O sea derecha antes que izquierda.

No hay en esta causa, más allá de la digresión o disgusto del recurrente, otras alternativas acreditadas que permitan excepcionarsu aplicación, porque es más, analizando la velocidad que desarrollaba el conductor del ciclomotor, informada por la experticia, se ad-vierte que era alrededor de los 13 km por hora, lo que sin duda permitía el control y dominio que se le reprocha por el apelante.

Por ello no puede aplicarse la exclusión o limitación de la responsabilidad por el hecho del propio damnificado que pretende el re-currente, en cuanto no se advierte una contribución causal relevante del mismo.

Las restantes formulaciones dadas en su escrito de agravios aparecen más destinadas a sostener una versión propia del modo enque el accidente aconteció para favorecer su postura, que una crítica razonada de las motivaciones dadas por el sentenciante primero.

Por lo dicho propicio el rechazo del recurso siendo de aplicación lo normado por los arts. 1723, 1725, 1726, 1734, 1735, 1736 yccs. del CCyC.

Los rubros vienen apelados por ambos litigantes, uno motivándose en que son exiguos y otros excesivos.

El nuevo Cód. Civil y Comercial ha previsto el daño resarcible, a partir del art. 1737 en cuanto lo define como una lesión a underecho o interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, ya sea en la persona o en el patrimonio. En la especie se han reunido losrequisitos para la procedencia de la indemnización, esto es se ha acreditado la lesión a la salud física, que se trata de un perjuiciodirecto y que ha sido acreditado por quien lo invoca, aplicándose por ende los arts. 1739, 1740, 1744 y ccs. del CCyC.

Ciertamente de la pericia médica agregada a fs. 155/157 y explicaciones de fs. 162 practicada por el Perito Médico Oficial, quiendescribe las constancias de interés médico legal tenidas en cuenta para efectuar la misma, tanto de la causa penal como del expedientecivil con más el examen médico realizado en la Asesoría Pericial en fecha 28 de mayo de 2013 surge en forma expresa que a conse-cuencia del accidente de tránsito protagonizado el 15 de abril de 2010 que provocara fractura expuesta y desplazada de tibia y peroné,la paciente presenta las actuales secuelas; seudoartrosis de tibia, renquera derecha con dos muletas y edema de toda la pierna y piederechos, informando una incapacidad equivalente al 52% parcial y permanente (fs. 157 vta.).

Evaluando este dictamen y apreciando su fuerza probatoria conforme lo normado por el art. 474 del CPCC y su doctrina, la edadde la víctima, (47 años a la fecha del hecho) (fs. 82/83, 8 y 10 de la causa penal), las circunstancias del caso, teniendo en cuenta

además que el proceso de cuantificación no está atado a ningún baremo sino a una actividad intelectual razonable conforme facultadesconferidas por el art. 165 del CPCC, estimo que ha de elevarse el importe fijándolo desde aquí en la suma de pesos noventa mil($90.000).

Confirmar el monto dado en concepto de daño moral y modificar el importe dato como daño síquico, en cuanto se reconoce la ne-cesidad de tratamiento por el lapso no menor a seis meses, incrementando el mismo en la suma de pesos ocho mil ($8.000). (arts.1737, 1738, 1739, 1740, 1744, 1748 y ccs. del CCyC).

Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

El doctor Degleue por análogos fundamentos votó en el mismo sentido.

2ª cuestión. — La doctora Scaraffia dijo:

De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es:

Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte actora modificando los rubros incapacidad y daño sicológico,fijándolos desde aquí en la suma de pesos noventa mil ($90.000) y ocho mil ($8.000) respectivamente, confirmando en todo lo demásla sentencia apelada.

Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCC).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre en autos liquidación firme (art. 51 ley 8904).

Así lo voto.

El doctor Degleue por análogos fundamentos votó en el mismo sentido.

Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelacióndeducido por la parte actora modificando los rubros incapacidad y daño psicológico, fijándolos desde aquí en la suma de pesos noventamil ($90.000) y ocho mil ($8.000) respectivamente, confirmando en todo lo demás la sentencia apelada. Rechazar el recurso deapelación interpuesto por la parte demandada. Costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCC). Diferir la regulación de honorariosde letrados y peritos hasta tanto obre en autos liquidación firme (art. 51 ley 8904). Regístrese. Notífiquese. Devuélvase. — GracielaScaraffia. — Roberto Degleue.

Revista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016 OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL


Voces: AGUA POTABLE ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COSARIESGOSA ~ DAÑO CAUSADO POR LA COSA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ EMPRESADE SERVICIO PÚBLICO ~ GASTOS DE FARMACIA ~ GASTOS DE MOVILIDAD ~GASTOS MÉDICOS ~ INDEMNIZACIÓN ~ PRESUNCIÓN ~ RESPONSABILIDAD OB-JETIVA ~ VÍA PUBLICA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I (C N Fed Civ y Com)(Sala I)Fecha: 11/08/2015Partes: Moras, Sandra Marcela c. Aysa s/ daños y perjuiciosPublicado en: LA LEY 14/09/2015, 14/09/2015, 10 - LA LEY2015-E, 180 - RCC y C 2015 (septiembre),17/09/2015, 121Cita Online: AR/JUR/28123/2015

Hechos:

Una mujer que se lesionó el tobillo al insertar su pie en una caja de llave de agua sin tapa ubicada en la vía pública, inició acción dedaños contra la empresa prestadora del servicio. La sentencia hizo lugar a la pretensión y -apelado el decisorio-, la Cámara aumentó elmonto de condena al admitir una indemnización por gastos médicos, de farmacia y movilidad por aplicación del Código Civil y Comercial.

Sumarios:

1. La empresa prestadora del servicio de agua potable es responsable de los daños padecidos por una mujer que insertó su pie enuna caja de llave de agua sin tapa ubicada en la vereda de propiedad de aquélla, por aplicación del art. 1757 del Cód. Civil y Comercial,máxime cuando la demandada no acreditó la supuesta falta de culpa de la víctima.

2. En una acción de daños iniciada por quien insertó un pie en una caja de llave de agua sin tapa ubicada en la vía pública corres-ponde admitir una indemnización por gastos médicos de farmacia y movilidad no cubiertos por los servicios sociales, en virtud de loprevisto por el art. 1746 del Cód. Civil y Comercial, el que presume los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte que resultan ra-zonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

Texto Completo: 2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 11 de 2015.

El doctor de las Carreras dijo:

1. La sentencia de fs. 332/335 hizo lugar a la demanda promovida por la señora Sandra Marcela Moras, con más intereses fijadosen el considerando IV y las costas del proceso. En consecuencia, condenó a Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. a pagarle la sumade $28.400 por los daños y perjuicios derivados de las secuelas dañosas del accidente sufrido el 10/05/2007.

El juez a quo tuvo por demostrado que la actora cayó al insertar el pie izquierdo en una caja de llave de agua existente en la veredade la calle Paraguay al 4339, lo cual le produjo un traumatismo de tobillo. Fundó la responsabilidad de la demandada en el artículo1113 del Cód. Civil y estableció la indemnización de $6.000 en concepto de daño por incapacidad sobreviniente, de $4.800 en conceptode tratamientos futuros, adicionando la suma de $3.000 por daño moral, $5.000 por daño psicológico y finalmente, la suma de $9.600de gastos por honorarios de psicólogo.

2. Este decisorio fue apelado por las partes. La actora presentó su recurso a fs. 350, el cual fue concedido a fs. 351, fundado a fs.407/408 y contestado a fs. 411/416. La demandada apeló a fs. 345; dicho recurso fue concedido a fs. 346, fundado a fs. 398/406 ymereció respuesta de la actora a fs. 417/418.

3. Los agravios de la accionante pueden ser presentados del siguiente modo: a) resulta exiguo el importe fijado en concepto de in-

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demnización por incapacidad sobreviniente, pues se ha dejado de lado ciertos valores inflacionarios a efectos de resarcir económicamentea la actora; b) el rechazo de los gastos médicos como consecuencia del accidente sufrido, sostiene que ha tenido que solventar innu-merables gastos de remedios y productos que se expenden sin receta a lo que agrega las veces que debió recurrir a especialistas a finde poder llevar a cabo su tratamiento y rehabilitación; c) es escaso el monto asignado para satisfacer el daño moral, toda vez queobedece a causales distintas y separables de la indemnización por tratamiento psicológico en tanto que tiende a compensar de algunamanera las angustias e inseguridades sufridas por la víctima a consecuencia del accidente. Menciona que se trata de un rubro quedebe ser evaluado tomando en cuenta las mortificaciones espirituales y la alteración de vida que ha sufrido la demandante; y finalmente,d) no tuvo en cuenta los valores que hoy en día los jueces establecen por incapacidad psicológica como así tampoco los valores actualesde tratamiento psicológico.

4. Los agravios de Aysa, por otro lado, se resumen en que: a) no existe prueba suficiente que demuestre el hecho de autos, y menosaún la responsabilidad en el evento, toda vez que la prueba colectada no resulta suficiente a los efectos de acreditar una relación decausalidad entre la cosa dañosa y su parte; b) el a quo ha tenido por probado, a través de una errónea valoración de la prueba testimonialrendida, que el “pozo o agujero” le pertenecía; c) las fotografías acompañadas no se encuentran certificadas por un escribano públicorespecto de la veracidad de las mismas; d) los hechos descriptos por la actora pudieron haber sido una estricta consecuencia de su im-prudencia y negligencia; e) la demandante no ha logrado probar el indispensable nexo de causalidad existente entre el daño y elaccionar de su parte; y f) cuestiona la procedencia del daño físico, moral, tratamiento futuro, daño psicológico y gastos por honorariosdel psicólogo.

5. Corresponde recordar que es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el Juez no está obligado aseguir todas las argumentaciones que se le presenten, bastando las conducentes para resolver el conflicto (cfr. Fallos: 258:304; 262:222;272:225; 278:271 y 291:390, entre muchos otros).

6. Habida cuenta que los agravios de la demandada ponen en tela de juicio las circunstancias en las que sucedió el hecho y la exis-tencia misma del accidente, comenzaré por examinar este punto con sustento en la totalidad de las constancias de la causa.

Los relatos de la actora y del testigo Stellardo en las actuaciones penales -que tengo a la vista- tramitadas ante el Juzgado Nacionalen lo Correccional n° 4, Secretaría n° 67, “s/ Lesiones. Art. 94 C.P. -Moras Sandra Marcela-” refieren que la actora el 10 de mayo de2007 tropezó al introducir su pie izquierdo dentro de una tapa sin llave. Testimonio coincidente con el dado en estos autos, a fs. 121.

A fs. 14 y vta. de la causa penal citada obra el informe pericial que da cuenta que “(...) en el día de la fecha me constituyo en lavereda frente a la altura catastral 4339 de la calle Paraguay de esta ciudad y procedo a examinar (1) una caja metálica empotrada alpiso, de forma rectangular de aprox. 12 cm x 10 cm su medida, con la faltante de la tapa que cubre la caja, observando (1) un orificiode aproximadamente 10 cm de profundidad, y el perímetro de la medida de la caja descripta (...)”.

Del expediente mencionado surge la declaración testimonial del Cabo 1° L.P ..., M. H. F., quien sostuvo que “(...) fui comisionadopor orden superior a constituirme en el lugar de los hechos a fin de cumplimentar las diligencias que fueran ordenadas oportunamentepor el Ministerio Fiscal. Que arribando a la calle Paraguay altura catastral n° 4339 acera este, se estableció la existencia de dos (2) cá-maras que se encuentran distantes a unos 2 metros entre las mismas, siendo metálicas, leyéndose sobre la tapa de la cámara ubicadaen el lateral izquierdo vista de frente la inscripción AGUA y el logotipo de la empresa, mientras que la restante carece de tapa, por locual a simple vista no se pudo establecer a que servicio corresponde (...)”

Finalmente, a fs. 29 de la causa penal, el señor Gustavo Páez, empleado de Aysa, sostuvo que la caja con la faltante de su tapa,situada en Paraguay 4339 de esta ciudad pertenece a la misma y que en cuanto al mantenimiento se encontraba a cargo del DistritoCaballito.

Asimismo, consta a fs. 129 la contestación del oficio de Medicus donde se indica “(...) habiendo corroborado nuestros registros,informamos que el 10 de mayo de 2007 la Sra. Sandra Marcela Moras (DNI ...) arribó al nosocomio con un diagnóstico de traumatismode tobillo (...)”.

Siendo ello así, tengo para mí que se encuentra suficientemente acreditado el hecho accidental y sus circunstancias por los indiciosserios y concordantes agregados a la causa.

Así lo pienso por cuanto, además, los testigos han sostenido categóricamente que la actora tropezó al insertar su pie izquierdo enuna tapa que se encontraba en mal estado de conservación (tanto en el juicio penal como en esta causa -ver fs. 120/121-).

Ninguno de los testimonios es de oídas, ni repiten versiones de terceros. Todos se han manifestado como presenciales en forma



directa e inmediata y sus relatos son coincidentes con los de la damnificada respecto de las circunstancias de tiempo y lugar. Asimismo,corresponde agregar que las declaraciones no fueron cuestionadas en los términos del artículo 456 del Código Procesal.

Ninguna prueba ha aportado la demandada respecto de la supuesta culpa de la víctima. En suma, coincido con el juez a quo quiensostuvo la responsabilidad de la demandada en virtud del art. 1113, segundo párrafo, primera frase, Cód. Civil (anterior redacción).

El artículo 1757 del Cód. Civil y Comercial de la Nación establece que “Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda personaresponde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza por losmedios empleados o por circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes de autorización administrativapara el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.

Por lo tanto, propiciaré confirmar la sentencia de primera instancia en lo que a la atribución de responsabilidad se refiere.

7. Procederé a tratar los agravios que ambas partes deducen contra la cuantificación del resarcimiento, que es criticada por exiguapor la actora y por excesiva por la demandada.

a) En cuanto a la indemnización por incapacidad sobreviniente, el magistrado estableció la suma de $6.000.

La pericia médica de fs. 156/159 ha arrojado una incapacidad parcial y permanente, equivalente en el 5% del valor obrero total yvalor vida. El doctor Z. informó que la actora sufrió esguince de tobillo izquierdo y que dicha lesión guarda relación causal con el eventode autos.

Si bien el informe pericial fue impugnado por la accionada (cfr. fs. 162/163) y contestado por el experto (fs. 165), correspondeseñalar que la labor judicial indica que debe ceñirse a la apreciación pericial, pero valorar su contenido de acuerdo a la competenciadel experto, los principios científicos en que se funda el informe, la aplicación de las reglas de la sana crítica a sus conclusiones y fun-damentos, las observaciones o impugnaciones que se hagan al dictamen y el contenido de los demás elementos de convicción que sedesprendan de la causa que corroboren o controviertan aquél (cfr. argumento del art. 477 del mismo cuerpo legal y esta Sala, causa1992/99 del 08/05/2003). De manera tal que, en tanto la materia sometida a peritación -por su naturaleza eminentemente técnica-excede los conocimientos propios de un juez, el apartamiento de sus conclusiones requiere razones serias, elementos objetivos queacrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos (cfr. Palacio, L. “Derecho Procesal Civil”, 4ta. reim-presión, T. IV, pág. 720). Por lo expuesto, no encuentro motivos para apartarme de las conclusiones del perito.

Teniendo en cuenta las consideraciones médicas, la edad de la actora, el impacto de la incapacidad hacia el futuro, estimo equitativala suma otorgada en la sentencia de grado por lo que propiciaré su confirmación.

b) En cuanto al rubro “gastos médicos de farmacia y movilidad”, la jurisprudencia de la Sala es favorable al acogimiento de ciertomonto por el concepto de gastos de traslados y farmacia, sobre la base de la situación de necesidad del damnificado y las reglas delsentido común, que permiten concluir que nunca las obras sociales o los agentes de salud cubren la totalidad de las erogaciones queson consecuencia inevitable de la incapacidad física y la imposibilidad de ambulación (cfr. esta Sala, causa 10694/04 del 17/09/2013).

El artículo 1746 del Cód. Civil y Comercial de la Nación establece que, en relación a los gastos médicos, “Indemnización por lesioneso incapacidad física o psíquica (...). Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en funciónde la índole de las lesiones o la incapacidad (...)”.

En suma: propiciaré admitir en el monto de $1.500 los gastos de traslados y médicos farmacéuticos no cubiertos por los serviciossociales.

c) Respecto al tratamiento futuro, cuando la actora reclamó el rubro a fs. 15 vta., sostuvo que a raíz de la lesión física debíaenfrentar durante un largo periodo controles y diversos tratamientos médicos. La pericia médica recomendó “el inicio de un tratamientokinésico de 6 meses de duración, a una frecuencia de dos veces por semana a un costo de $100 por sesión” (cfr. fs. 157). Es por elloque, corresponde confirmar su admisión en la sentencia recurrida.

d) En cuanto al daño moral y psicológico, tengo para mí que conforme a la línea jurisprudencial de esta Sala, las alteraciones deíndole psíquica no han sido admitidas en principio como una categoría autónoma con relación al daño material o al moral, pues la in-capacidad afecta al ser humano como unidad personal, y puede proyectar su influencia a través de consecuencias que repercuten tantoen una u otra esfera, ya sea por la pérdida de ventajas de índole económica (esta Sala, causa 2765/98 del 31/10/2000 “Cooke” ycausa 7134/98 del 16/11/2000 “Gauto”).

Del informe de la perito psicóloga que obra a fs. 131/135, impugnado por la accionada a fs. 140/141 -contestado a fs. 168 (ver fs.169)-, surge que “el hecho de autos ha tenido suficiente entidad como para provocar en la Sra. Moras un estado de perturbación emo-



cional encuadrable a la figura del daño psicológico, por acarrear modificaciones en diversas áreas del despliegue vital”. Asimismo, laperito sostuvo que “el estado psíquico actual de la Sra. Moras se puede categorizar -de acuerdo al “Baremo para valorar incapacidadesneuropsiquiatrías” de los Dres. Mariano Castex & Daniel Silva como un Desarrollo Reactivo Moderado y le corresponde un porcentajede incapacidad del 10%”. En el contexto de la presente causa y en atención a que quedó demostrada la existencia de una lesiónpsíquica con entidad autónoma corresponde confirmar los montos fijados por el juez a quo en concepto de daño moral, que incluye elpsicológico.

e) Finalmente, en relación a los gastos por tratamiento psicológico, corresponde admitir la suma fijada por el magistrado en atencióna que para llegar a ese monto tuvo en cuenta lo indicado por la experta designada en autos (cfr. fs. 133vta. /134). Si bien la actora seagravia de la suma establecida al sostener que no se ha considerado los valores actuales, no puede admitirse este agravio por cuantoel art. 278 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, texto según ley 26.939 Digesto Jurídico Argentino establece que el Tribunal nopodrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, regla general que es coherente con la naturalezajurídica del recurso de apelación, en el sentido de que no importa un nuevo juicio en el cual sea admisible de deducción de pretensionesu oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente (conf. Santiago C. Fassi - Cesar D. Yáñez, Cód.Procesal Civil y Comercial, tomo 2, pág. 500).

8. Los importes en concepto de capital -con excepción de la suma destinada a tratamiento psicológico y kinésico futuro- llevaránintereses en la forma dispuesta en la sentencia de primera instancia.

Por lo expuesto, voto por hacer lugar parcialmente al recurso de la parte actora y modificar la sentencia sólo respecto del alcancede “gastos médicos de farmacia y movilidad”, el que se reconoce hasta alcanzar la suma de $1.500. El capital de la condena seestablece en la suma total de $29.900, que llevará intereses liquidados de la forma dispuesta en primera instancia. Las costas deAlzada correrán a cargo de la demandada (art. 70, primera parte, DJA).

El doctor Guarinoni adhiere al voto que antecede.

En mérito de lo deliberado, y de las conclusiones del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: hacer lugar parcialmente al recursode la parte actora y modificar la sentencia sólo respecto del alcance de “gastos médicos de farmacia y movilidad”, el que debe alcanzarla suma de $1.500. El capital de la condena se establece en la suma total de $29.900, que llevará intereses liquidados de la forma dis-puesta en primera instancia. Las costas de Alzada correrán a cargo de la demandada (art. 70, primera parte, DJA). Pasen los autos aresolver la materia de honorarios. La doctora Najurieta no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.). Re-gístrese y notifíquese. — Ricardo V. Guarinoni. — Francisco de las Carreras.



Voces: ACCIDENTE DE TRÁNSITO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ LEY APLICABLE ~ TRANSPORTE BENÉVOLO

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A (C Apel Trelew) (Sala A)Fecha: 11/08/2015Partes: S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios.Publicado en: LA LEY 28/08/2015, 3, con nota de Ariel A. Germán Macagno; LA LEY 2015-D, 577, connota de Ariel A. Germán Macagno; RCC y C 2015 (septiembre), 17/09/2015, 83 - RCC y C 2015 (octubre),101, con nota de Sabrina M. Berger; RC y S 2015-XI, 68Cita Online: AR/JUR/26854/2015

Hechos:

Se interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo que hizo lugar a la demanda de daños derivados de un accidentede tránsito y a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora codemandada. La Cámara confirmó la sentenciaapelada.

Sumarios:

1. El texto del Código Civil y Comercial no es aplicable al accidente de tránsito por el cual la actora reclama daños y perjuicios, yaque la recta interpretación de su art. 7º lleva a pensar que la traba de la litis por las partes con la ley vigente al momento del hecho yel dictado de una sentencia a su amparo, cobijan a esta causa de la aplicación de la ley nueva (del voto del Dr. López Mesa).

2. El art. 7º del Código Civil y Comercial no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata, aun alas consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes; o sea, que la nueva ley rige para los hechos que están in fieri oen su curso de desarrollo al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la leyanterior, pues juega allí la noción de consumo jurídico (del voto del Dr. López Mesa).

3. Dado que el accidente por el cual se reclaman daños se trata de una cuestión donde no está comprometido el orden público,donde rige el principio de congruencia, donde la traba de la litis se materializó bajo el régimen legal anterior y lo fue bajo su amparotambién el dictado de la sentencia de grado, existió una consolidación jurídica o un “consumo jurídico”, que lleva aparejada la conse-cuencia de que la sentencia de grado habrá de revisarse a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó, lo que se es-clarece antes de abordar los diversos recursos promovidos (del voto del Dr. López Mesa).

4. En el caso de transporte benévolo, la asunción de riesgos no puede afirmarse a priori y de manera dogmática, sino que resultaráde una imprudencia o negligencia constatables e imputables al sujeto transportado, a tenor de los arts. 512 y 1111 del Cód. Civil, ytendrá influencia en la determinación de la indemnización siempre que haya incidido concretamente en la producción del daño, conformea un adecuado nexo de causalidad (del voto del Dr. López Mesa).

5. La relación procesal quedó trabada con la ley vigente al tiempo en que se produjeron los hechos de la causa y la sentencia deprimera instancia hizo aplicación de aquellos preceptos, el tribunal “ad quem” no puede alterar ese marco, pues ello configuraría unatentado contra derechos individuales amparados por garantías constitucionales (del voto del Dr. Velázquez).

6. La falta de uso del cinturón de seguridad por parte de la víctima, que era transportada benévolamente no parece que haya im-portado un aporte causal determinante o coadyuvante en la producción del resultado dañoso, pues, la extraordinaria potencia del im-pacto, que revelada por las fotografías incorporadas al proceso penal, es demostrativa de que tras la colisión no es probable quepersona alguna, usara o no cinturón de seguridad, quedara ilesa (del voto del Dr. Velázquez).

Texto Completo: 2ª Instancia. — Trelew, agosto 11 de 2015.

1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª ¿Son efectivamente reducidos los honorarios regulados en el grado a los Dres. B.y B.? 3ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El doctor López Mesa dijo:

Que a fs. 802/814 la Sra. Juez de grado hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora citadaen garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada. Asimismo hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios entablada por N. O. S.y D. P., contra D. A. D., y en consecuencia, condenó a este último al pago a los actores de la suma de pesos cuatrocientos mil, doscientosmil para el actor S. y doscientos mil para los herederos de la coactora D. P., todo con más la tasa activa del Banco del Chubut desde elhecho dañoso y hasta el efectivo pago. Impuso las costas al demandado vencido y reguló los honorarios de los profesionales intervi-nientes.

Que a fs. 816 apela dicha sentencia la aseguradora citada, recurso concedido a fs. 822 y fundado a fs. 855. Se agravia de la omisiónpor la sentencia de grado de toda mención a la parte actora respecto de la citación en garantía, solicitando se la condene a abonar lascostas de tal citación.

Que a fs. 817 la Dra. M. B. por derecho propio apela por bajos los honorarios que se le regularon, solicitando su elevación.

Que a fs. 818 apela por bajos sus honorarios el Dr. M. A. B. efectuando el mismo pedido que la profesional citada anteriormente.

Que a fs. 819 apela la demandada recurso concedido a fs. 822 y fundado a fs. 859/863 vta. Se agravia de la sentencia recurrida ala que reputa de arbitraria, por falta de fundamento fáctico y jurídico y por apartarse del derecho vigente en cuanto a las circunstanciascomprobadas de la causa. Se queja de que no se haya tenido en cuenta la culpa de la víctima como causa adecuada del daño y diceque la a quo ha extralimitado la aplicación del art. 1102 del Cód. Civil. Dice que su parte ha sido causa del accidente pero no la únicay que la culpa de la víctima contribuyó a la producción del lamentable desenlace pues sin la conducta negligente del transportado lamuerte no se hubiera producido. Dice que corresponde la aplicación de la teoría de la aceptación de los riesgos a la víctima.

En segundo lugar se agravia de la exclusión de cobertura dispuesta en el grado respecto de la aseguradora citada y dice que la ad-misión de responsabilidad que se le imputa en la causa penal vulneraría garantías constitucionales y que la cláusula 23 de la póliza esabusiva. Con pie en ello solicita la revocación de la sentencia en cuanto fue materia de agravios.

Que a fs. 825 apela la sentencia el Dr. M. S., por sus propios derechos, recurso concedido a fs. 826 y fundado a fs. 864/ 868 vta.Se agravia del progreso en primera instancia de la excepción de falta de legitimación pasiva, mediante la cual se desligó de responsa-bilidad a la aseguradora citada. Cuestiona que se haya tomado en cuenta el acta de choque, dice que las actas policiales deben ser ra-tificadas en sede judicial para ser válidas, debiendo desestimarse lo expuesto en el acta de choque. Dice que la ebriedad del conductorno ha sido la causa del accidente sino la pérdida de control del vehículo por su parte. Hace una serie de manifestaciones sobre laebriedad y luego ataca la validez de la cláusula 23 del contrato de seguro a la que tacha de nula.

Luego cuestiona la cuantificación del daño moral, solicitando su elevación. También cuestiona la cuantificación de la pérdida dechance diciendo que seguramente el occiso a lo largo de su vida hubiera ganado varios millones de pesos en beneficio de sus familiaresy allegados. Con pie en ello solicita la revocación de la sentencia en lo atinente al rechazo de la pérdida de chance.

A fs. 823 apela el coactor N. O. S., recurso concedido a fs. 824 y fundado a fs. 870/878 vta. Se agravia del rechazo de la citaciónde la aseguradora, y de la procedencia de la eximente de ebriedad como exclusión de cobertura. Cuestiona que no se haya consideradoa la ebriedad como concausa del daño y afirma que no existe culpa grave. Luego analiza los arts. 70 y 140 de la Ley de Seguros, abundaen consideraciones sobre los niveles de alcohol en sangre, luego considera que hay que declarar de oficio la nulidad de la cláusula queexcluye la cobertura de seguro del automotor. Indica que la ebriedad no tuvo incidencia causal sino que se debió a la rotura de la di-rección del automóvil, afirma la existencia de prejudicialidad de la sentencia recaída en sede penal y luego cuestiona el quantum delresarcimiento entendiendo erróneo que se haya tomado en cuenta la falta de cinturón de seguridad y la eventual ebriedad del occisocomo factores para disminuir el resarcimiento por daño moral.

En cuanto a la pérdida de chance considera endeble el argumento utilizado para rechazarla y solicita que se eleve el monto otorgadopor daño moral y se conceda la pérdida de chance requerida.

Corrido traslado de los diversos memoriales de sostenimiento de los recursos a sus contrarias a fs. 883 el coactor N. S. contesta elmemorial de la aseguradora solicitando su rechazo, a fs. 885/887 vta. la aseguradora contesta el traslado de los agravios de la parteactora, solicitando el rechazo de los mismos.

A fs. 889/893 la aseguradora contesta el traslado del otro coactor solicitando también su rechazo y precisando que su parte sostienela apelación implícita dado que como no ha podido apelar, por lo que sus defensas u argumentos oportunamente planteados también de-berán ser considerados al resolver.A fs. 896/vta. el coactor N. S. contesta el traslado de los agravios del demandado solicitando su rechazo.





A fs. 898/899 vta. la aseguradora contesta el traslado de los agravios de la demandada solicitando su rechazo con costas.

A fs. 901 se dicta la providencia de autos para dictar sentencia.

Previamente a analizar los diversos recursos, dictándose esta sentencia luego de la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Co-mercial, sancionado por Ley 26994, y modificado parcialmente en cuanto a su sistema de derecho transitorio por Ley 27.077 modifi-catoria del artículo 7º de la Ley 26.994, publicada en el Boletín Oficial el 19/12/2014 cabe aclarar liminarmente que el texto del mismono es aplicable a este caso; en primer lugar, por la recta interpretación de su art. 7, ya citado, que lleva a pensar que la traba de la Litispor las partes con la ley vigente al momento del hecho y el dictado de una sentencia a su amparo, cobijan a esta causa de la aplicaciónde la ley nueva (cfr. los lúcidos argumentos vertidos por el maestro Julio César Rivera, en dos finísimos artículos doctrinarios de suautoría, que por mérito propio, orientarán en buena medida el primer tiempo de aplicación del nuevo derecho (Vid, a mayor abunda-miento, RIVERA, Julio César, "Aplicación del Cód. Civil a los procesos judiciales en trámite y otras cuestiones que debería abordar elCongreso", en La Ley, ejemplar del 4/5/2015, pp. 1 y ss. e ídem, "Aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones preexistentes ya los procesos judiciales en trámite. Algunas propuestas", en LA LEY 17/06/2015, pp. 1 y ss.)

Que el citado art. 7 CCC no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata, aún a las consecuenciasde las relaciones o situaciones jurídicas existentes; o sea, que la nueva ley rige para los hechos que están in fieri o en su curso de des-arrollo al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la ley anterior, pues juegaallí la noción de consumo jurídico (en similar sentido, SCBA Ac. 27.221 del 7/8/79; Ac. L. 45.548 del 18/12/90, Ac. 51.810 del 5/4/94,Ac. 51.335 del 3/5/95, Ac. 63.638 del 27/4/99, Ac. 67.772 del 23/2/00, e. o.).

Es decir, que la nueva ley toma a la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada,pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que los cumplidos se los considera regidos por la ley vigenteal tiempo en que se desarrollaron.

No cabe soslayar que, como dijo en un sensato voto el Dr. Toribio Sosa, "recientemente entró en vigencia el nuevo Cód. Civil y Co-mercial (en adelante CCyC), aunque, como ha quedado a la vista durante este voto, creo que no corresponde aplicarlo al caso porque:a- el hecho ilícito sucedió durante la vigencia del Cód. Civil (en lo que sigue, CC), es evidente que las relaciones jurídicas obligacionalesnacidas de él presentan vínculos más estrechos con ese cuerpo normativo, cuya aplicación fue la única previsible para las partes en pri-mera instancia al punto que plantearon todas sus cuestiones y argumentos sobre la base del CC (cfr... art. 34.4 Cód. Proc.) (Cámarade Apelaciones de Trenque Lauquen, 7/8/2015, in re "Portela Marcelo y otro c. Ustarroz Abel María y otro s/ daños y perj. por uso au-tomot. (c. les. o muerte) (sin resp. est.)" (expte. nro. -89407-).

Se agregó allí además que: "la presentación de la pretensión principal hizo nacer la relación jurídica procesal entre el juez y el de-mandante (porque desde allí nacieron deberes y facultades para el juez y facultades, deberes, obligaciones y cargas procesales para eldemandante); al notificarse el traslado de esa pretensión, se incorporaron los demandados a la relación jurídica procesal (también confacultades, cargas, deberes y obligaciones procesales); a esa pretensión principal se sumaron luego las pretensiones recursivas queabrieron sendas relaciones jurídicas procesales propias de esta segunda instancia (carga de fundar cada apelación, deber de proveera su respecto, facultad de contestar sus fundamentos, etc.); si cada pretensión marca los confines de cada relación jurídica procesal ysi la causa y el objeto de las pretensiones deducidas en el caso -tanto de la principal, como de las recursivas- fueron íntegramente pos-tulados sobre la base de la aplicación del CC, al dictarse sentencia -ahora en Cámara- "estando en curso de ejecución" relaciones ju-rídicas procesales así entabladas, no podría aplicarse sorpresivamente el CCyC, no a menos que se tratara de derechos exclusivamenteamparados por normas imperativas que pudieran alterar el resultado de la contienda, lo que no ha sido puesto de manifiesto ... ni seadvierte de oficio en el caso (arg. a simili art. 7 párrafo 3° CCyC, según arts. 2 y 1709.a CCyC). (Cámara de Apelaciones de TrenqueLauquen, 7/8/2015, in re "Portela Marcelo y otro c. Ustarroz Abel María y otro s/ daños y perj. por uso automot. (c/ les. o muerte) (sinresp. est.)" (expte. nro. -89407-).

En segundo lugar, la nueva Ley no se aplicará a las causas que lleguen a esta Alzada en grado de apelación, que tramitaron bajolas normas de los Códs. Civil y de Comercio y en las que se dictó sentencia a la luz de esos Cuerpos, debiendo tenerse en cuenta a talfin lo recientemente resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los Considerandos 4 y 5 de su sentencia dictada el7/7/2015 in re recurso de hecho en "Becerra, Juan José c. Calvi, Juan María y otros s/ cumplimiento de contrato" (CSJ 367/2014 (50-B) ICS1).

En el Considerando 4 de dicho decisorio el más Alto Tribunal de la Nación, declaró que "esta Corte ha resuelto en reiteradas opor-tunidades que la jurisdicción de las cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de



los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su facultad decisoria, y que la prescindencia de tal limitación infringe el principiode congruencia que se sustenta en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 301:925; 304:355, entre muchos otros)".

Y en el Considerando 5) del mismo fallo indicó todavía más enfáticamente "Que el carácter constitucional de dicho principio, comoexpresión de los derechos de defensa en juicio y de propiedad, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso estáorientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos: de ahí que lo esencial sea "que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad,lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecertampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias" (Fallos: 315:106 y 329:5903)".

Es así que el más Alto Tribunal de la Nación, en el considerando 5, del caso "Becerra", reafirmó el carácter constitucional delprincipio de congruencia, lo que implica que la traba de la litis en esta causa produjo una situación de "consumo jurídico", que impideaplicar en este estadio el nuevo ordenamiento, debiendo revisarse la sentencia dictada a la luz del Cód. Civil de Vélez Sarsfield, monu-mento legislativo que ha prestado un servicio indiscutible por más de ciento cuarenta años a nuestra Patria y, que, por un tiempo másen las causas en trámite, que fueran alcanzadas por él, todavía lo seguirá prestando.

Que no siendo admisible la interpretación y aplicación parcial o no criteriosa del mencionado art. 7 CCC, no cabe llegar al incon-veniente de que sentencias dictadas en la instancia de grado con los Códs. de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del 1º de agosto del añoen curso como la presente, sean revisadas en la Alzada luego de ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, lo que claramenteconstituiría lógicamente un despropósito y constitucionalmente un atentado contra derechos individuales amparados por garantíasconstitucionales como el derecho de defensa en juicio y resguardo del debido proceso legal (cfr. CSJN, 7/7/2015 recurso de hecho en"Becerra, Juan José c. Calvi, Juan María y otros s/ cumplimiento de contrato" (CSJ 367/2014 (50-B) ICS1), considerando 5).

Dado que en autos se trata de una cuestión donde no está comprometido el orden público, donde rige el principio de congruencia,donde la traba de la litis se materializó bajo el régimen legal anterior y lo fue bajo su amparo también el dictado de la sentencia degrado, ha existido en esta causa una consolidación jurídica o un "consumo jurídico", que lleva aparejada la consecuencia de que enesta instancia judicial habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó, lo quese esclarece antes de abordar los diversos recursos promovidos.

No obsta a lo expuesto, el reciente fallo de la CSJN, de fecha 6/8/15, in re "Recurso de hecho deducido por el Gobierno de laCiudad de Buenos Aires en la causa D. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo"; ello porvarios motivos.

En primer lugar, dado que allí se trataba de una cuestión de orden público, relativa al nombre de una persona, materia en la cualno rige el principio de congruencia y por tanto no es aplicable el criterio de la misma Corte en el caso "Becerra c. Calvi" ya citado; porotra parte, si bien se mira el último fallo la Corte allí, en el Considerando 6 resuelve: Que en tales condiciones, deviene inoficioso en elsub lite que esta Corte se pronuncie sobre los agravios vinculados con la constitucionalidad de la mencionada ley 18.248, cuya vigenciaha fenecido por imperativo legal, pues no se advierte interés económico o jurídico actual que justifique un pronunciamiento sobre elpunto al haber desaparecido uno de los requisitos que condicionan la jurisdicción del Tribunal (conf. Fallos: 318:2438; 327:4905 y329:4717).

Es decir que lejos está el Más Alto Tribunal de la Nación de prohijar un instantaneísmo tan ilegal -por contraponerse al art. 7 CCC-como inconveniente; por el contrario, los dos fallos de la Corte Suprema ya citados deben armonizarse, dando a cada uno su ámbitode aplicación, ya que ambos enfocan dos materias distintas y, por ende, son aplicables a supuestos diferentes, "Becerra c. Calvi" cuandorige el principio de congruencia y el criterio de "Recurso de hecho deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causaD. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo", cuando la cuestión involucra temáticas de ordenpúblico, donde no rige el principio de congruencia, caso que no se configura en el sub lite.

Por otra parte bien se ha puntualizado que "el Derecho puede significar la facultad que una persona tiene de exigir de las otras elrespeto y la inviolabilidad de sí propio y de todo aquello que le pertenece. Entendido así, el derecho es personal y denota la facultasagendi, que algunos denominan Derecho en sentido subjetivo. La relación jurídica dimana de la concurrencia y complicación de derechosparticulares. Cada uno de los derechos que forman la relación jurídica debe considerarse como un elemento de esta, de tal modo, queno se puede separar, ni apreciar aparte, sino en correlación con los diversos elementos que constituyen la relación jurídica, la que, dadoeste punto de vista, hay que estimar como un organismo" (FIORE, Pasquale, "De la irretroactividad e interpretación de las leyes -Estudiocrítico y de legislación comparada", Editorial Reus, 4º ed., 1º impresión, Madrid, 2009, p. 13).

Ingresando al tratamiento de los diferentes recursos planteados contra el decisorio de grado, razones metodológicas aconsejan



tratar en primer lugar el recurso de la demandada, obrante a fs. 859/863vta. pues su andamiento podría dejar en falsete algunos delos agravios de sus contrapartes.

Analizando el mismo, anticipo que carece de razón sustancial el apelante, amén de que varias de sus alegaciones son inaudiblesen esta sede, por infringir la prohibición que establece el art. 280 CPCC, ya que el apelante pretende introducir en alzada capítulos nopropuestos a resolución del juez de grado.

Comenzaré por los agravios improcedentes y luego pasaré a los inadmisibles. El apelante cuestiona que no se haya declarado laculpa de la víctima en autos, entendiendo que no son relevantes las sentencias dictadas en la causa penal y en la causa tramitada enPuerto Madryn, que se encuentran apioladas a autos. Sea ello cierto o no, es irrelevante en autos, como que la falta de cinturón de se-guridad del acompañante no tuvo una incidencia causal adecuada en la causación de su fallecimiento, contrariamente a lo que aduceel apelante.

Las afirmaciones del recurrente sobre la causalidad aportada por la falta de cinturón de seguridad, contravienen la doctrina legalvigente, amén de basarse en una conjetura u opinión personal del apelante sobre la inteligencia correcta del sistema de prejudicialidadestablecido por el art. 1102 CC.

Soy de la opinión de que el fallo penal que incide en sede civil importa la limitación de la revisión de la culpa del demandado perono impide valorar el aporte causal de la víctima (C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 28/8/2001, "Castillos de Villamarín", AP Online 1/5513812).Pero para ello deben aportarse argumentos causales y no meras conjeturas u opiniones.

En sentencia de esta Sala del 16/10/2013, "Guillen, Sergio Gabriel y Otro c. Camy, Raúl Oscar y Otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte.202 - Año 2013 CAT), a través de mi voto, se dejó sentada la doctrina legal de que la colocación o no de un cinturón de seguridad,como causa adecuada -total o parcial- de un daño debe ser analizada caso por caso, no siendo válidas en este, como en ningún otroexamen causal, las generalizaciones y las muletillas. En el caso concreto que nos ocupa la falta de uso del cinturón de seguridad carecióde toda incidencia, para evitar o amenguar el daño, lo que se prueba de un modo doloroso: las fotografías de fs. 285/289, acreditanque el impacto del choque fue de tal magnitud que el habitáculo del vehículo de los actores quedó destrozado; no pudiendo sus ocu-pantes salir ilesos de ese cúmulo de hierros retorcidos, hubieran tenido o no el cinturón de seguridad puesto, lo que resulta claro delhecho lamentable de que él único miembro de la familia que utilizaba el cinturón de seguridad resultó igualmente fallecido en el hecho.Estos desarrollos llevaron no solo a descartar de plano esta defensa sino a considerar al argumento de la falta de uso del cinturón deseguridad como causal exculpatoria del demandado como directamente de mal gusto.

Es más, en el voto del Dr. Velázquez en dicha causa se agregó que "a propósito de la falta de utilización de los cinturones de se-guridad por parte de la mayoría de las víctimas diré que no parece que en esta concreta especie ello ha importado un aporte causaldeterminante o coadyuvante en la producción del resultado dañoso. No cabe pasar por alto aquí la extraordinaria potencia del impacto,revelada por las fotografías incorporadas a fs. 285/289, demostrativas de que el habitáculo del Mercedes Benz Sprinter quedó literal-mente destrozado; en ese cúmulo de piezas rotas y retorcidas, no es probable que persona alguna, usara o no cinturón de seguridad,quedara ilesa".

Idénticos argumentos cabe emplear aquí. Si se aprecian las fotografías de fs. 40 y ss. de la causa penal, las piezas dentales esparcidaspor el automóvil, la situación en que quedó el mismo, con su tren delantero desprendido del chasis, que el golpe más violento lo recibióel acompañante, dado que sobre su lado fue el choque contra un objeto duro, que no cedió un ápice al golpear, que los airbags no fun-cionaron, al parecer por faltas de mantenimiento, todo ello lleva a realizar un examen causal simple: el cinturón de seguridad nada re-levante aportó causalmente en este caso al daño, como que con él colocado, igualmente el fallecimiento se hubiera producido, ya queel golpe fue de una violencia pocas veces vista, dado que se chocó contra un caño duro, fijo, afirmado en una base sólida de hormi-gón.

Y no puede dejar de tenerse en cuenta que en la causa penal llevada adelante contra el aquí demandado a consecuencia de lamuerte del Sr. S., se tuvo por debidamente acreditado que el cinturón de seguridad no hubiera influido en la evitación del daño (cfr.186 de la sentencia dictada en sede penal y pericia accidentológica de fs. 67/70.

La apreciación causal a realizar en autos, lleva a afirmar que, como esta Sala sostuviera en su fallo de la causa, "Centeno, AnaMaría c. Schmidt, Jorge Daniel y Otras s/ Daños y Perjuicios" (Expte. 48 - Año 2013 CAT) y "Centeno, Ana María c. Municipalidad deTrelew s/ Daños y Perjuicios" (Expte. 47 - Año 2013 CAT), sentencia del 12/8/2013, el juicio de probabilidad o de adecuación causal"es neutro, en el sentido de que resulta ajeno a toda valoración acerca de la justicia o injusticia de la situación generada y específica-mente a la mayor o menor reprochabilidad subjetiva que de ella pueda emerger" (Rinessi, Antonio Juan, "La causalidad en el derecho



positivo argentino, Comparaciones con otros ordenamientos", en "Revista de Derecho de daños", Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe,2003, T. 2003-2, p. 124) (Cám. Apels. Trelew, Sala A, 26/3/2009, "Campton de Willock, Dora Elsa c. Centro de Ojos y MicrocirugíaTrelew o Centro de Ojos Trelew S.R.L. y otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 30 - año: 2008), en eldial.com y La Ley online).

En similar sentido se dijo en otro fallo de esta Sala que ese juicio de probabilidad que deberá hacerlo el juez, lo será en función delo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto" (BUSTAMANTEALSINA, Jorge, La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual, LA LEY, 1996-D, 23; esta Sala,13/5/2013, "Nahuelcoy, Ariel Alejandro c. José, Miguel Roberto s/ Daños y perjuicios" (Expte. Nº 35 - Año 2013), en eldial.com). Elloasí, también esta doctrina es soslayada por el fallo de grado.

El apelante pretende establecer un juicio de reproche de base subjetiva contra el acompañante, por no llevar puesto cinturón; esun desatino. Está claro que no llevar puesto el cinturón implica una grave negligencia, pero no estamos juzgando aquí la negligenciasino el aporte causal de la víctima. Y el juicio de causalidad es objetivo, material, físico, lo que bajado al plano de los hechos del caso,no puede llevar a responsabilizar al acompañante occiso por un daño que se hubiera producido de todos modos, conforme ha quedadosobradamente acreditado en la causa penal agregada a autos, en la sentencia dictada en Puerto Madryn en el caso "Gentile c. D.",también apiolada a esta causa y en la pericia obrante en sede penal, amén de las fotografías de una crudeza inusual, obrantes en lacausa penal, a fs. 40 y ss.

Todo ello basta para hacer a un lado el agravio relativo a la responsabilidad del acompañante por falta de colocación del cinturónde seguridad, lo que propongo al acuerdo se disponga.

Seguidamente cabe decir que el argumento de la aceptación del riesgo por parte del pasajero, amén de no haber sido planteadoen el grado (cfr. Fs. 39 a 45), por lo que resulta alcanzado por la veda del art. 280 CPCC, lo que ya es razón para su marginación,resulta inadmisible. Es que el hecho de aceptar ser transportado benévolamente no puede signficar un bill de indemnidad para el trans-portador de complacencia.

No cabe, a nuestro juicio, para atenuar la responsabilidad del transportador de cortesía, echar mano a la "aceptación del riesgo",por parte de quien aprovecha del transporte. No al menos, la aceptación del riesgo que implica aceptar ser llevado gratuitamente, queno implica viajar a riesgo y ventura (cfr. TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", 2ª edic., Edit. La Ley,Buenos Aires, 2011, T. IV, p. 585).

Bien se ha dicho que "más allá, que la situación del transportista benévolo despierta simpatía por la generosidad de trasladar aalguien gratuitamente, ello no es motivo para colocarlo en un grado de preferencia, a punto tal de eximirlo de responsabilidad frente alos reclamos basados en daños a la integridad de la vida humana, y menos aún que algunas argumentaciones se basen en la aceptaciónde los riesgos por parte de los terceros transportados, pues ello importaría transar sobre el derecho a la integridad personal o derecho ala vida" (López Bravo, Marisa Gabriela, "Transporte benévolo: ¿Castigo o reparación al tercero transportado?, DJ 2007-III, 809).

En esta línea se ha puntualizado que en el caso de transporte benévolo, la asunción de riesgos no puede afirmarse a priori y demanera dogmática, sino que resultará -según las circunstancias de hecho- de una imprudencia o negligencia constatables e imputablesal sujeto transportado, a tenor de los arts. 512 y 1111 Cód. Civil, y tendrá influencia en la determinación de la indemnización siempreque haya incidido concretamente en la producción del daño, conforme a un adecuado nexo de causalidad (C. Nac. Civ., sala M,23/04/2013, "Ingrassia, Marcelo y otro c. Pucheta, Cristian Ariel y otros s/ daños y perjuicios", RCyS 2013-X, 132).

Por otra parte y aun cuando no es aplicable a este caso el nuevo ordenamiento, conforme se esclareció supra, utilizando el mismoa modo de tester del pensamiento actualizado del legislador en la materia surge que el art. 1719 primer párrafo del nuevo Cód. Civily Comercial, edicta: "Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica elhecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del dam-nificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal".

Esta última norma es clarísima: en ciertas ocasiones, las circunstancias del caso hacen que la asunción de riesgos deba ser calificadacomo un hecho del damnificado, de tal gravedad y de tal significación, que ella interrumpa total -o generalmente en forma parcial- elnexo causal. Desde ya que por el mero hecho de aceptar ser transportado benévolamente no se produce una aceptación genérica y apriori de riesgos desconocidos e incongnoscibles. Lo contrario implicaría ir, más allá todavía, que de los efectos del caso fortuito.

La cuestión es más compleja: pese a que subir a un auto y aceptar ser trasladado benévolamente no constituye per se y ex anteuna aceptación general de riesgos, en el caso concreto que se juzgue, dadas las particularidades de ese caso, ¿existió una asunción porel pasajero de complacencia de riesgos específicos y cognoscibles?



Sostengo que ello no ocurrió aquí, por cuanto produciéndose los mayores daños por el violento golpe contra un caño fijo y en elque no operaron los airbags, cómo podía saber el acompañante que un elemento de seguridad tal, en una camioneta en apariencia enexcelente estado, no funcionarían. Siendo ello así y no habiendo efectuado un aporte causal adecuado a la causación del daño la"aceptación" del pasajero de ser transportado y no pudiendo el mismo saber de antemano que los airbags no funcionarían, no cabeaceptar que en autos ha existido una exposición deliberada, reflexiva y relevante, al menos no al riesgo cuya materialización constituyóel aporte causal relevante a el daño debatido en autos (cfr. art. 906 CC y 1726 CCC), lo que impide acoger la pretensión del apelante.

En lo concerniente al cuestionamiento de que se considere que el conductor del rodado manejaba ebrio, es dable anticipar quetodos los argumentos utilizados en abono de esta postura resultan descartables, por diversas razones. Primero porque el demandadoapelante pretende desviar la atención de hechos probados, incluso por decisiones suyas a través de hechos concluyentes, con excusasque no resultan admisibles.

El argumento de que no puede tomarse en cuenta la admisión de responsabilidad del aquí demandado en sede penal, porquenadie está obligado a declarar contra sí mismo, comporta una petición de principio inadmisible, que no soporta un examen lógico. Elhecho de que nadie esté constitucionalmente obligado a declarar contra sí mismo, no significa que si voluntariamente declina ese de-recho, como el accionado lo hizo en sede penal, ello no pueda tomarse en cuenta en su contra. Con un criterio tan peregrino, no regiríani el principio general de la buena fe ni la doctrina de los actos propios, porque siempre podría frente a declaraciones anteriores esgri-mirse este argumento.

En cuanto al argumento de la nulidad de la cláusula del seguro que tiene por presumida la ebriedad, ante la negativa a sometersea un examen sanguíneo por parte del imputado, no veo allí violación alguna de derechos constitucionales en este caso. Está documen-tado en la causa penal, en el acta de fs. 1/3 que requerido el conductor para el dosaje de alcohol en sangre el mismo se negó. Anteello el oficial hizo una inspección corporal externa del conductor y llegó a la conclusión de que estaba ebrio, dada la indudable presenciade alcohol en su organismo. Las alegaciones posteriores sobre cuánto era ese alcohol, si daba o no pábulo a ser considerado en estadode ebriedad el conductor, en algunos momentos, rozan la demasía. Por caso es inadmisible que del dosaje alcohólico hecho al cadáverdel acompañante pretenda extraerse que el conductor tenía similar cantidad de ese elemento en sangre que él. Primero que los cuerposno asimilan por igual la misma cantidad de alcohol y segundo que no se sabe si ambas personas tomaron lo mismo y en igual canti-dad.

Además de ello, la presunción de ebriedad funcionó dada la negativa a someterse a la prueba sanguínea que hubiera descartadoo confirmado esa presunción. Es decir que fue una conducta discrecional del accionado la que disparó la presunción, no pudiendo que-jarse luego de la incidencia de ella, como que estaba a su alcance dejarla fuera de aplicación y no lo hizo.

Con el mismo criterio que esgrime el accionado no se podría oponer a un padre demandado por filiación la presunción que ha edi-ficado la ley a partir de la conducta de negarse a someterse a la prueba. Cuando es la conducta discrecional del luego impugnante laque frustra la prueba que podía fácilmente apartar la aplicación de la presunción, no cabe aceptar argumentos como los que ésteutiliza en autos.

Como se resolviera en un fallo de esta Sala, presunción y prueba de los hechos tienen entre sí una relación necesaria y excluyente.La última desplaza a la primera. Sólo cuando no existe prueba directa entran a jugar las presunciones, dado que se trata de evidenciasindirectas -en alguna medida, conjeturales- que no pueden entronizarse en el lugar de la verdad probada, más que a falta absoluta deésta (Cám. Apels. Trelew, Sala A, 19/08/2009, "Lican Marcela Del Carmen c. Remis Centro SRL y/o quien resulte Responsable laborals/ Diferencia de haberes e indemnización de ley" (Expediente: 417/2009), según mi voto, en sist. Eureka).

Ahora, cuando no se dispone de la prueba por una conducta discrecional y voluntaria del accionado, la cuestión cambia y no puedesimple y alegremente tildarse de abusiva a una cláusula que es la única defensa de la aseguradora contra la negativa a someterse aexámenes de sangre de un conductor que ella asegura y que, con esta conducta, puede querer ponerse a cubierto de consecuenciasnegativas para él, como las que se derivan de la conducción en estado de ebriedad. Evidentemente quien dispone estas negativas sehace cargo de las consecuencias de ellas, a mérito de la doctrina de los actos propios, solo que tanto a través de declaraciones comode hechos concluyentes (facta concludentia).

Comparto de tal modo el criterio de diversos tribunales sobre que en una acción de daños, procede la exclusión de coberturaopuesta por la aseguradora citada en garantía en virtud de la negativa del asegurado a realizarse el test de alcoholemia al momentodel siniestro, pues ello fue previsto en una de las cláusulas de la póliza contratada, la cual no resultó confusa, fue notificada correcta-mente por el asegurador y no se contrapone con la Ley de Defensa del Consumidor (Sup. Corte de Mendoza, sala I, 01/07/2013, "Flores,



Natalia c. J. P. C. G. y A. M. de los A. C. s/ daños y perjuicios (acc. de trans.) s/ inc. cas.", LLGran Cuyo 2013 (octubre), 971 y RCyS 2014-III, 197; C. Nac. Civ., sala E, 07/07/2010, "Acosta, M. Antonio c. Gabri, Mariano Rolando y otros", RCyS 2010-XI, 150).

Coincido también con que no reviste el carácter de abusiva aquélla cláusula, inserta en una póliza de seguro de responsabilidadcivil, que dispone la exclusión de la cobertura cuando el conductor del vehículo asegurado se encuentra en estado de ebriedad o seniegue a practicarse el dosaje de alcohol desde que, dicha disposición resulta razonable a efectos de que el seguro no se transformeen un generador de irresponsabilidad (Cám. Fed. Mendoza, 25/04/2007, "Maza, Elio Germán c. Costa, Juan José y otro", LLGran Cuyo2008 (diciembre), 1041). De otro modo, la impunidad de los conductores ebrios se favorecería, en vez de desalentarse, a través depunir tales conductas severamente, que es lo que corresponde hacer.

Ello basta para apartar al segundo agravio del demandado, proponiendo al acuerdo su rechazo.

Entrando a analizar el recurso del Dr. M. S., abogado en causa propia, el mismo también cuestiona la cláusula de exclusión de co-bertura por ebriedad, solo que en este caso el ataque es inaudible, dado que el tópico no fue propuesto temporáneamente a la decisióndel juez de grado, como que el letrado lo introdujo recién en el alegato (cfr. Fs. 775/776) y que la parte que luego sucedió el mencionadoletrado, presentándose como abogado en causa propia como sucesor de una de las actoras, no planteó los diversos argumentos y ca-pítulos que ahora pretende introducir en la faz postulatoria del proceso (cfr. Fs. 139/141 de autos).

Todos los argumentos relativos a la exclusión de cobertura esgrimidos a fs. 864/866vta. no fueron introducidos en la etapa procesaloportuna (vid. Fs. 139/141) y pretendieron serlo luego en los alegatos, estadio donde no se pueden ya incorporar tópicos al debate,por lo que es de aplicación al primer agravio del Dr. S., lo dispuesto en el art. 280 CPCC.

Sea o no cierto lo alegado por el apelante a fs. 864/866vta. es indudable que ello resulta inaudible en esta instancia, dado que taltópico no fue planteado en los escritos constitutivos de la litis, en la faz postulatoria del proceso, por lo que dicho artículo no ha sidointroducido a la litis en tiempo propio, motivo por el cual no puede ser tomado en cuenta en esta etapa, a mérito de lo dispuesto porel art. 280 CPCyC.

Esta norma edicta: "El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante,deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primerainstancia".

La apelante parece haber obviado dicha norma, dado que pone a consideración de este Tribunal de alzada extremos de hecho queno fueron planteados a la consideración de la Sra. Juez de grado, como surge de la rápida lectura de los escritos constitutivos del pro-ceso.

Esta Sala, con fecha 26/3/09, in re "Campton de Willock, D. E. c. Centro de Ojos y M. Trelew y otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte.Nº 30 año: 2008) e in re "Sagasta, Guillermo c. Instituto de Ortopedia y Traumatología S.A. s/ Cobro de Pesos" (Expte. Nº 23- 2009(C.A.N.E) y a través de sendos votos de mi autoría, dejó sentado que por aplicación de lo dispuesto en el art. 277 CPCyC -hoy art. 280CPCC, según Digesto- resulta inaudible el agravio, cuando el apelante pretende hacer ingresar al ámbito de revisión de este tribunalhechos no alegados idóneamente en la etapa postulatoria del proceso.

Se agregó en ellos y en fallos anteriores de la Sala que no es lícito a este cuerpo ocuparse de cuestiones no sometidas temporá-neamente a la decisión del juez de grado, por impedírselo la expresa norma del art. 277 CPCyC. En nuestro sistema procesal, caracte-rizado por el escalonamiento de etapas preclusivas, la primera limitación impuesta a las potestades del tribunal de alzada viene dadapor la relación procesal trabada con la demanda y su contestación. Juegan en ello principios liminares que hacen, de un lado, al derechode defensa en juicio y la igualdad de las partes, evitando sorpresas causídicas y efectivizando el orden en la tramitación de los procesos;del otro, a la esencia misma del régimen de la doble instancia, porque en el sistema escriturario la apelación no configura un nuevojuicio que posibilite a las partes la incorporen de nuevas pretensiones y oposiciones. También en este grado rige el principio de con-gruencia, pauta general consagrada para todo el proceso, y, por lo tanto, las cuestiones que no han sido materia del litigio, porque enla demanda y su contestación no fueron introducidas, no pueden ya ser incorporadas en la alzada, ante la que resulta inadmisible laampliación de un debate cuya continencia quedó fijada al trabarse la litis (arts. 271 últ. párr., 277 CPCyC).

De tal modo, ni el alegato ni la expresión de agravios son piezas procesales que otorguen a una parte la ocasión de modificar lademanda o su responde con la proposición de nuevos capítulos no introducidos en la faz postulatoria del proceso.

Ello así, en caso de entrar a tratar el primer agravio de este apelante, esta alzada estaría violando abiertamente el art. 280 CPCyCy el sistema de asignación de jurisdicción y competencia en que reposa. Ello resulta inadmisible.



El juez debe, a mérito del principio de economía procesal, indagar acerca de los presupuestos procesales de admisibilidad de la ac-ción, antes de pronunciarse sobre el mérito de la causa. El antedicho análisis involucra el análisis previo de su propia competencia yjurisdicción. En función de lo expuesto supra, este tribunal no puede conocer en la cuestión planteada en los agravios dirimentes, al nohaber sido los argumentos y defensas traídos a la alzada, objeto de oportuno planteo al juez de grado (cfr. sentencia de esta Sala, defecha 26/3/09, in re "Campton de Willock, D. E. c. Centro de Ojos y M. Trelew y otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 30 año: 2008)e in re "Sagasta, Guillermo c. Instituto de Ortopedia y Traumatología S.A. s/ Cobro de Pesos" (Expte. Nº 23- 2009 (C.A.N.E), ambas através de mi voto.

Ello veda el entendimiento de este agravio por la alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 277 párr. 1º CPCyC Nación -280 CPCCChubut-; y la jurisprudencia invariable: C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 16/3/00, "Palacios, Raúl Carlos v. Ministerio de Economía yObras y Servicios Públicos s/ Incidente de tasa de justicia. Causa N. 7454/99", en AbeledoPerrot online).

En tal situación, efectuar la valoración de argumentos no esgrimidos en la faz constitutiva del proceso -como el que la recurrentepretende hacer ingresar postreramente a la litis en su primer agravio-, llevaría a exceder los límites que determina concretamente elart. 280 CPCyC, dado que no es admisible que en la alzada se decida dejando de lado el contenido de la relación procesal como hasido trabada en los escritos constitutivos del proceso (C. Nac. Com., sala C, 11/9/91, "Barujel, Leonardo v. Galerías Broadway SRL s/ord.", en AbeledoPerrot online).

Ello lleva a declarar inaudible el agravio sustancial de la apelante.

En lo concerniente al segundo agravio, su primer parte cuestiona la cuantificación del daño moral, por parte de la jueza de grado,atacando el apelante que la misma haya considerado que su hermano hubiera actuado con culpa, imprudentemente, al no llevar puestoel cinturón de seguridad y, con pie en eso, haberle reducido la indemnización de este rubro.

Anticipo que este ataque del apelante posee razón en cuanto a lo erróneo del argumento buscado por la a quo para moderar laindemnización: constituye una contradicción que se considere que el occiso no fue parcialmente culpable en cuanto a la asignación deresponsabilidad y luego que se lo considere negligente en el evento dañoso, para moderar la indemnización del rubro daño moral. Esasí que es cierto que ese argumento de la a quo es erróneo e inaplicable.

Pero ello no significa que el agravio pueda prosperar, solo por ello. Es que la cuantificación del daño, prescindiendo de esta frasedesafortunada de la a quo, no es cuestionable en sí, sino que aparece ante un examen detenido como prudente, razonable, atinado.

El recurrente cuestiona que es bajo el resarcimiento concedido a su parte en la suma de pesos doscientos mil para cada uno de losprogenitores. Las razones que da el apelante para fundar ese aserto no salen del ámbito de la opinión, no brindando fundamentosatendibles, ni comparativos, para solidificar su postura.

El caso es que si se considera que ya se ha concedido reparación por daño moral al hijo del occiso en el expediente civil tramitadoen Puerto Madryn, ya reiteradamente identificado, en la suma de pesos cuatrocientos mil, si a ello se suman los doscientos mil pesosotorgados a cada uno de los progenitores, se extrae que la suma de ochocientos mil pesos, asignados en total al rubro daño moral,con intereses desde el hecho dañoso, arrojan una suma importante, que para nada es una bicoca, y que en el caso de los padres delmenor, se les ha otorgado la misma suma que a su hijo, no siendo comparable el daño que experimentará éste que deberá crecer sinel abrigo y el cuidado de un padre toda su vida, mientras que los progenitores de éste, personas de avanzada edad no pueden mostrarun agravio tan dilatado en el tiempo, aunque no se puede negar que un padre sufre dolorosamente la pérdida de un hijo, porque elloimplica un cambio en el destino normal o corriente de las personas, que marca que los padres estadísticamente mueren antes que susvástagos, en su mayoría. Con todo, ese dolor no puede ser tampoco fuente de excesivos beneficios, con lo que creo que el otorgamientoa ambos padres de la misma reparación que al niño marca que no ha sido reducida en este caso la reparación, máxime cuando la re-clamante que sucede el apelante ha fallecido ya, lo que potencia lo que venimos diciendo, no apreciándose en consecuencia en estacausa, la sinrazón cuantificatoria que pretende enarbolar el apelante.

Creo que ello basta para el rechazo del rubro.

Finalmente se impugna el rechazo de la indemnización por pérdida de chance, afirmando que dada su contracción al trabajodurante su vida el occiso hubiera podido juntar varios millones de pesos, para beneficio de sus familiares y allegados.

El caso es que el occiso era un hombre joven, que tuvo un hijo al que se le concedió una importante indemnización en el expedientecaratulado "Gentile c. D.”. Y que la parte a la que ha sucedido el Dr. S. era su madre, que ha fallecido. No deben hacerse muchos des-arrollos para comprender cabalmente que los fundamentos dados en sustento de la pretensión de revocar el rechazo de la indemnización



del rubro son desatinados. Primeramente, dado que el occiso tiene un hijo, sus principales esfuerzos y beneficios debían destinarse aél, con lo que el hecho de que pudiera ayudar a sus padres, no era más que una posibilidad que carece de la nota de alta probabilidad,que es lo que caracteriza a la pérdida de chance resarcible. Por otra parte, que pudiera juntar varios millones de pesos a lo largo de suvida es una circunstancia que, en todo caso, no aprovecharía a su madre, la que desafortunadamente murió al poco tiempo que su hijo,con lo que tampoco se da aquí el vínculo cierto, en una determinada medida, que exige una pérdida de chance resarcible.

Es doctrina legal vigente, sentada por esta Sala, que la pérdida de chance es un daño cierto; cierto, en grado de probabilidad cali-ficada, pues si no llega a tal probabilidad no se trata de un daño resarcible.

Uno de los requisitos del daño resarcible es su certidumbre. Sólo los daños ciertos son indemnizables. Por el contrario, un daño in-cierto es, necesariamente, no reparable. Claro que existen gradaciones de certidumbre. Y así, el daño emergente es el más cierto detodos porque se ha experimentado efectivamente y ese es, precisamente, su límite resarcitorio: el daño efectivamente padecido y enrelación causal adecuada con la actuación del dañador. En el otro extremo de la escala de certidumbre se ubica el daño que trataremosaquí: la pérdida de chance, supuesto en que la certidumbre del daño aparece esfumada o borrosa, aunque se halla presente, pues deotro modo no se trataría de un daño indemnizable (cfr. esta Sala, 29/7/2009, "Passerini, Ricardo Enrique y otra c. Provincia del Chubuty otro s/ Daños y Perjuicios - sumario" (Expte. 28 - Año 2009 CANE).

Claro que lo cierto es la existencia de la probabilidad, oportunidad o chance misma, no así su realización, que al haber sidointerferida en su efectivización, nunca podría ser cierta en ese plano. De tal modo, el daño emergente es el más cierto de todos losdaños patrimoniales; ello, por cuanto se parte de la base de un desembolso efectivo o de un menoscabo tangible, sobre el que secalcula, en el primer caso, un valor de reintegro del gasto efectuado y, en el segundo, un valor de reconstitución del patrimonio menos-cabado. Un grado menos de certidumbre y nos encontramos con el lucro cesante, que se basa en la disminución de ingresos, extremoque debe fundarse en un juicio de verosimilitud. Finalmente, en cuanto a la pérdida de chance existe la necesidad de realizar un juiciode probabilidad, para apreciar si el damnificado pudo verse privado de obtener una ganancia (López Mesa, M., "Responsabilidad civilmédica y pérdida de chance de curación...", en "Revista de Derecho de Daños", Edit. Rubinzal Culzoni, t. 2008-1, p. 9).

Como brillantemente se dijera hace algunos años en palabras que merecen recordarse: "Cuando la posibilidad se vislumbra concretahasta el grado de probabilidad, no es dudosa la procedencia de indemnización por su desbaratamiento. Queda claro que -por la vin-culación de la exigencia de certidumbre a la realidad presente o futura del daño- el extremo básico es la inducción del grado suficientede convencimiento sobre su producción, que deberá formarse en la apreciación de la prueba sobre la base de los elementos acreditadosy al curso de sucesos dictado por la común experiencia. Este matiz decisivo no resulta tan evanescente como sugieren las palabras.Bastará partir del cuadro causal. El agente del daño interrumpió culpablemente el desarrollo de una cadena de hechos susceptible deprovocar ganancias o evitar pérdidas al damnificado. Por esto la apreciación se asentará en la consumación del acontecimiento quesirve de inicio a la concatenación causal" (García Cáffaro, José L., Es indemnizable por pérdida de "chance" el extravío bancario decheque rechazado", en LA LEY, 1981-C, 100).

La chance es resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable,pudiendo valorársela en sí misma aun con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad(CNCiv., Sala F, 4/7/03, "Gómez, Mario c. Ciudad de Buenos Aires", LA LEY, 2004-B, 686 y RCyS 2005-I, 114).

Cuando ello no es posible, la chance perdida no es indemnizable. El reconocimiento de un resarcimiento por chance perdida nopuede implicar hacer tabla rasa con la exigencia de certeza del daño y con la limitación de imputación de las consecuencias remotas,ambos parámetros vigentes en nuestro derecho, a tenor de los arts. 1067 y 906 CC (cfr. esta Sala, 29/7/2009, "Passerini, RicardoEnrique y otra c. Provincia del Chubut y otro s/ Daños y Perjuicios - sumario" (Expte. 28 - Año 2009 CANE).

Como dije en un voto de mi autoría en sentencia de esta Sala, si hay una característica que una pérdida de chance no puede tenersi pretende ser indemnizable es la de ser incierta, esto es, la absoluta falta de certeza, y aun de probabilidad de acaecer el suceso cuyachance se frustrara (cfr. mi voto, en sentencia de esta sala del 18/3/09, in re "González Daniel Armando y otra c. Toledo Gustavo y otros/ Daños y Perjuicios" (Expte. 185 - Año 2008 CANE).

Que no aprecio relación de causalidad adecuada, con el grado de certeza necesaria en cuanto a la existencia de la propia chance,dada la existencia de otros alimentados prevalentes de los que era responsable el occiso, por lo que no se da un presupuesto inexcusablede la reparación (art. 906 CC) entre la pérdida de la vida del occiso y la alegada pérdida de la chance de ayuda futura a sus padres, losque dadas sus condiciones, edad, etc. no era probable que recibieran ayuda de su hijo, con la certidumbre necesaria para consideraciónsu pérdida fuente de un daño resarcible. Por ello, propongo al acuerdo el rechazo de este agravio también.



Analizando el recurso del coactor N. O. S., encuentro que gran parte de lo que en él se dice resulta inaudible en esta instancia, porcontravenir la prohibición del art. 280 CPCC, de someter a la decisión de los jueces de alzada, capítulos no propuestos a los jueces degrado.

Es más, si uno lee completa la expresión de agravios, glosada a fs. 870/878 y la compara con el responde del traslado de laexcepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora, escrito que obra a fs. 139/141, comprueba fácilmente que ambaspiezas tienen un contenido radicalmente diverso, al punto de ser incompatible. Es que, mientras que a fs. 139/141 las consideracionesde esta parte son básicamente de naturaleza procesal y orientadas a rebatir los dichos jurídicos de la aseguradora, en torno a su legi-timación pasiva, en el recurso de apelación se vuelcan defensas, capítulos y argumentos nunca ensayados en el grado, como una cla-sificación de los efectos del alcohol según los diversos dosajes, sobre la ebriedad como causal de exclusión, sobre la sentencia penal ysus efectos sobre la sentencia civil, etc., temas todos que no fueron introducidos en el grado en tiempo propio, al menos en cuanto alprimer agravio concierne.

Como se dijo en diversos fallos de esta Cámara, conforme edicta el art. 280 CPCC, la expresión de agravios no es una pieza procesalque otorgue a una parte la ocasión de modificar la demanda o su responde con la proposición de nuevos capítulos no introducidos enla etapa postulatoria del proceso (cfr. esta Sala, 31/7/2009, "Nizovoy, Karina Marcela c. ECORAD S.R.L. s/ Diferencia de haberes eindemn. de ley" (Expte. 349 - Año 2009 CANE); ídem, 17/10/12, "Vergalito E. c. Vergalito W. s/ Ordinario" (Expte. 199 - Año 2012CAT).

Ello así, en caso de entrar a tratar el primer agravio de la accionada de fs. 970/878, esta alzada estaría violando abiertamente elart. 280 CPCyC y el sistema de asignación de jurisdicción y competencia en que reposa. Ello resulta inadmisible, máxime luego delúltimo fallo de la Corte Suprema sobre el tema de la congruencia, dictado in re "Becerra c. Calvi" y ya citado in extenso.

Amén de ello y para no repetir, tampoco tiene razón sustancial el apelante sobre la nulidad de la cláusula de la exclusión de co-bertura, remitiéndome a cuanto dije para fundar este aserto al tratar el recurso del coactor M. S., muchas de cuyas consideraciones sonaplicables también a este agravio.

Ingresando al tratamiento del último agravio del coactor N. S., relativo al cuestionamiento de la cuantificación del daño moral enel grado, el tema ha sido tratado in extenso al abordar idéntico o similar agravio del coactor M. S., donde demostré argumentalmenteque, pese al yerro motivatorio de la jueza, la cuantificación es correcta, remitiéndome a mi abordaje de ese agravio, para motivar el re-chazo de éste, dado que ambos son sustancialmente equivalentes y no amerita el tratamiento por separado.

Que en lo tocante a la apelación de la aseguradora citada en garantía de fs. 855, en donde se cuestiona la omisión imputada a lamagistrada de grado de no imponer costas por tal citación, reclamando el apelante que las mismas sean impuestas al actor, que diceha resultado vencido, debo decir que no ha hallo razón en el escueto escrito de la aseguradora, para modificar el decisorio de gradoen este punto. En primer lugar, bien mirado el escrito de fs. 855, de apenas una carilla, podría considerarse con fundamento, que elmismo se halla desierto, dado que da una opinión de cómo debió la a quo resolver el tema planteado, pero no pone en crisis sudecisorio, al no brindar una crítica concreta y razonada del mismo, conjeturando que ha habido una omisión en él, pero sin conmoversus bases de sustentación.

Igualmente, más allá de ello, aprecio que el apelante carece de razón, dado que si bien es cierto que la actora citó a la aseguradoraen garantía, no lo es menos que el accionado también la citó (cfr. Fs. 41vta. de autos), con lo que siendo éste condenado en costas (cfr.Fs. 814), no cabe acordar razón a la apelante sobre la existencia de una omisión en la imposición de las costas que la concurrencia aautos de su parte ha generado. En todo caso existe una decisión que al apelante puede no gustarle o favorecerle, pero para modificarladebió mostrar su desacierto, por ejemplo argumentando que debió haberse distribuido las costas o que el actor ha obtenido en autosuna victoria menguada, que no ameritaba a descargarlo de su responsabilidad en cuanto a las costas, nada de lo cual el apelante hizo.

No tratándose de una omisión, sino de una decisión deliberada, discutible en todo caso, pero deliberada, no ha suministrado elapelante argumento de peso alguno que demuestre la inconveniencia de mantener tal decisión en esta sede, lo que así propongo sedeclare, rechazándose el recurso de la aseguradora.

Por tales fundamentos, habré de proponer al acuerdo la confirmación del decisorio impugnado en lo sustancial que ha sido materiade recurso y agravios.

Procede la imposición de las costas de alzada en el orden causado, dado el rechazo de todas las apelaciones que se produce enesta sede (art. 71 CPCC).



Y la regularización de los estipendios profesionales de alzada correspondientes al Dr. ... ; entiendo que estos porcentajes se justificanen atención a la extensión, mérito, calidad y resultado de las respectivas tareas cumplidas en la alzada (arts. 5, 6, 8, 11, 13, 18 y 46,Ley XIII N° 4).

Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, voto por la afirmativa.

El doctor Velázquez dijo:

Reseñadas ya por el colega antes sufragante los antecedentes de la causa, la decisión apelada y las impugnaciones contra ella ver-tidas por los recurrentes, ingresaré sin más al tratamiento de estas últimas.

I. El derecho aplicable.

Concuerdo con el Señor Magistrado ponente en que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones delanterior Cód. Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Cód. Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994.

Es que "la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir lostramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en quese desarrollaron" (S.C.B.A., E. D. 100-316, el destacado me pertenece). Es decir que "las consecuencias ya producidas están consumadasy no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico" (LLAMBÍAS, "Tratado de derecho civil -Parte general", 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com.,implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL ("Traité eléméntaire dedroit civile", Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-n° 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que "si laley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva" ("Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps",Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, n° 88).

En la especie, la relación procesal quedó trabada con la ley vigente al tiempo en que se produjeron los hechos de la causa, la sen-tencia de primera instancia hoy en revisión por la alzada hizo aplicación de aquellos preceptos y no puede el tribunal "ad quem" alterarese marco, pues ello configuraría un atentado contra derechos individuales amparados por garantías constitucionales. En efecto, enreiteradas oportunidades la Corte Suprema Nacional ha resuelto que la Cámara de Apelaciones está limitada por los términos en quequedó trabada la relación procesal y que la prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en losarts. 17 y 18 de la Const. Nac. (Fallos 301:925, 304:355), toda vez que el tal principio es expresión del derecho de propiedad y dedefensa en juicio y tiende a dar certeza y seguridad a los derechos ventilados en un proceso, respetando limitaciones formales pues"también en las formas se realizan las esencia" (Fallos 315:106 y 329:5903). Conceptos todos estos que el Alto Tribunal de la Naciónreiteró recientemente al pronunciarse en la causa "Becerra c. Calvi"el 7/7/15 (v. en No es ya entonces una norma legal la que determinael derecho aplicable, sino preceptos supralegales, constitucionales, los que hacen sentir su peso.

Por lo demás y en lo que atañe directamente al sub examen, incluso autores que no participan de la tesitura expuesta han afirmadoque si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito aplicará la ley vigente al instante del accidente, porque la nor-mativa que corresponde aplicar es la que regía a ese momento en que quedó constituida la relación jurídica (confr.: Kemelmajer deCarlucci, "El artículo 7 del Cód. Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme", en Diario La Leydel 22/4/15, p. 1).

II. La responsabilidad del demandado y las eximentes invocadas.

Baldío es el esfuerzo del demandado por cuestionar la conclusión arribada acerca de su responsabilidad por el daño, pues así lodecidieron dos sentencias previas pasadas en autoridad de cosa juzgada.

De una parte, el pronunciamiento habido en la causa penal agregada por cuerda lo declaró "autor responsable del delito de ho-micidio culposo" (fs. 187 vta. de dicho proceso), con el valor que a tal decisión le otorga el art. 1102 Cód. Civ.

De otro lado, la sentencia pronunciada a fs. 214/218 del Expte. "Gentile c. D. s/ daños y perjuicios", también venido aquí "ad ef-fectum videndi et probandi", lo declaró civilmente responsable de las consecuencias dañosas del mismo suceso, fijando las indemni-zaciones en beneficio de otro damnificado distinto a los aquí actores. Tal decisión hace igualmente cosa juzgada en el caso, allende laausencia de la triple identidad que exigía la doctrina clásica, superada y abandonada hace ya más de cuatro décadas. Cierto es que,como regla, la sentencia se pronuncia "entre las partes" (Carnelutti, "Derecho procesal...", Ejea 1971, I-315) y no aprovecha niperjudica a los terceros ("res inter alios iudicata, tertio neque nocet neque prodest"). Pero el adagio no tiene valor absoluto, siendo co-nocidos, así sea a título de excepción al mismo, los efectos reflejos o mediatos del fallo, que en ciertos casos alcanza con su eficacia a



los terceros. En nuestro país fue Carlos J. Colombo quien reivindicó, en lugar de esa rígida teoría de las tres identidades clásicas, la dela "identidad de controversias", apoyándose en sólidas y claras razones: no pueden los jueces estar atados a fórmulas inflexibles querijan la existencia o no de cosa juzgada, correspondiéndoles en cambio realizar un examen integral de las contiendas para determinarsi existe entre ellas conexidad, continencia, accesoriedad o subsidiaridad y si la jurisdicción corre el riesgo de contradecirse ("Cód. Pro-cesal...", Abeledo-Perrot 1969, II-95), fórmula que hizo camino, pues la receptó fielmente el art. 347 inc. 6° C.P.C.C.N. al añadírseleuna segunda parte, en el orden nacional mediante la ley 22.434 -con beneplácito de la mejor doctrina (confr.: Fenochietto, "Cuestioneslitigiosas amparadas por la cosa juzgada", LA LEY, 1988-E, 334 y sgts.)- y en nuestro ámbito provincial a través de la ley 2203 que in-corporó igual texto al actual art. 350 inc. 6° C.P.C.C.

Tal concepción se halla ya bien asentada en la jurisprudencia de los tribunales argentinos. Lucen así en los repositorios judicialesprecedentes en los que se concluyera que aun cuando una persona no haya tenido intervención en un proceso, puede ella igualmenteresultar alcanzada por los efectos reflejos de la sentencia que en él se dictara, en la medida que sus derechos estén vinculados a la re-lación jurídica objeto de ese decisorio, en virtud de conexidad, dependencia o interferencia jurídica o práctica, ya sea en cuanto a suexistencia, ya en cuanto a la posibilidad de efectiva realización. En suma, la circunstancia de que un sujeto no haya intervenido en eljuicio no significa que sea él un tercero totalmente ajeno a la conducta reglada por la norma individual dictada; si la relación jurídicasustancial juzgada le es común o conexa, la cosa juzgada le beneficia o le perjudica, según el caso, alcanzándole la identidad jurídicade la cuestión definida (confr.: Cám. 2da. Apel. La Plata, Sala I, 8/10/96, JUBA 7, base SCSBLP sums. B-252.436 y B-252.437).

Los límites subjetivos de la cosa juzgada deben ser extendidos para abarcar a aquellas personas que no intervinieron en el juicioanterior -como en la especie acontece con los aquí demandantes- cuando los actos jurídicos sobre los que el mismo versó han sidoanalizados exhaustivamente en el fallo, pues no es posible, sin grave mengua de la seguridad jurídica, que en un nuevo pleito se ree-xaminen, dada la conexión jurídica existente en lo que hace al objeto litigioso. Recuérdese en este aspecto que "la antigua y merafunción negativa de la cosa juzgada: la imposibilidad general de abrir nuevos procesos: non bis in ídem, ha sido sustituida, en losprocesos modernos, por la llamada función positiva de la cosa juzgada, que lo que impide es que en ningún nuevo proceso se decidade modo contrario a como antes fue fallado" (GUASP, "Derecho procesal civil", 3era. ed., I-554).

Además, en este caso promedia reconocimiento expreso del demandado respecto de su responsabilidad en el luctuoso hecho enoportunidad de la audiencia sobre la que ilustra el acta de fs. 183/vta. de la causa penal. El valor de ese reconocimiento no es empañadopor la veda del "contra se pronuntiatio" consagrada en el art. 18 de la Const. Nac., porque el sujeto no fue "obligado a declarar contrasí mismo" cual proscribe el precepto constitucional, sino que lo hizo voluntariamente, con discernimiento, intención y libertad (art. 897Cód. Civ.) y nada impide a los jueces atender a tal manifestación en el proceso civil; lo contrario valdría tanto como derogar el principiogeneral de la buena fe -principio supremo de las relaciones obligacionales, de forma que todas han de medirse por él (mi voto en c.262/11 S.D.C. 26/11)- y desconocer las implicancias de la fructífera doctrina de los actos propios. Súmese a ello que en el ámbito delproceso civil no rige el principio "nemo tenetur edere contra se", criterio desde antiguo acogido por la Corte Suprema Nacional aldecidir que la garantía constitucional de no ser obligado a declarar contra sí mismo sólo impera en materia penal (Fallos 238:416,253:493; confr.: Morello y otros, "Códs. Procesales...", 2da. ed., V-B-3, n° 4).

Por cierto que la existencia de una condena penal no es obstáculo para que en sede civil sea analizada la posible concurrencia decausales en la producción de la consecuencia dañosa, como aquí se alegó la no utilización por la víctima del cinturón de seguridad yel riesgo asumido por el occiso en el transporte benévolo. No veo asidero a ninguna de esas dos argumentaciones con las que seprocura una eximente al menos parcial de responsabilidad.

Comenzaré descartando el que en el transporte benévolo, de amistad o complacencia el transportado asuma el riesgo y, conse-cuentemente, el conductor pueda ser liberado de responsabilidad total o parcialmente. Data de más de veinte años atrás un pronun-ciamiento de nuestra Corte Suprema Federal que defenestró tal tesis de la asunción por la víctima de riesgo del viaje, señalando que"el riesgo que asume el transportado benévolamente no alcanza el de perder la integridad física o la vida" (Fallos 315:1570), criterioque el Alto Tribunal Nacional ratificó años después en precedente ulterior (E. D. 173-46).

Al invocar la falta de utilización por la víctima del cinturón de seguridad nos proponen los recurrentes un supuesto típico de con-causalidad, de aquellos en que se da la interferencia de otro hecho, concomitante o anterior, en el curso causal desencadenado por laacción de aquel a quien se atribuye el daño, perjuicio este que será en parte consecuencia mediata a dicho suceso sumado (art. 901Cód. Civ.; mis votos en c. 20.577 S.D.C. 34/07, c. 30/08 S.D.C. 19/09). Mas para reconocerle a ese hecho añadido la calidad de concausaél debe ser también origen del resultado dañoso, porque nuestro Cód. Civil estructura un sistema que concuerda exactamente con lateoría de la causalidad adecuada, donde causa es únicamente el acto u omisión que según el curso ordinario y natural de la cosas era



idóneo para producir el resultado, debía normal o regularmente producirlo de acuerdo a la experiencia de vida, en tanto que los demásantecedentes o factores de ese resultado configuran simples condiciones que, aun cuando hayan intervenido "sine qua non" en suproducción, no forman la causa (arts. 901, sgts. y concs. cód. cit., su doctrina). En la prognosis póstuma lo que ha de verificarse entonceses si el factor considerado puede ser retenido en la mente como elemento dotado de virtualidad suficiente para producir el efecto so-brevenido (confr.: S.C.B.A., D.J.B.A. 158-100).

Falta en esta especie tal requisito insoslayable, pues el no uso del cinturón de seguridad por parte de la víctima no parece haya im-portado un aporte causal determinante o coadyuvante en la producción del resultado dañoso. No cabe pasar por alto aquí la extraor-dinaria potencia del impacto, revelada por las fotografías incorporadas a fs. 38/41 del proceso penal, demostrativas de que tras lacolisión -focalizada para colmo del lado derecho de la cabina del vehículo, ocupado por el occiso- el habitáculo de la camioneta FordRanger quedó literalmente destrozado; en ese cúmulo de piezas rotas y retorcidas, no es probable que persona alguna, usara o no cin-turón de seguridad, quedara ilesa.

Son las razones por las que considero que en autos ha sido correctamente concluida la responsabilidad exclusiva del demandado.

III. Los daños y su determinación.

1) El daño moral.

Llevan parcial razón los coactores recurrentes en su impugnación relativa a la reparación del daño moral. Quebranta el esencialprincipio de no contradicción al que debe ceñirse toda sentencia un pronunciamiento que, como el sometido a revisión, desecha laconcausalidad de culpa de la víctima y, no obstante, atiende a ella a la hora de determinar el monto de la indemnización, pues, essabido, donde despliega sus efectos ese factor concausal es precisamente a la hora de determinar los montos resarcitorios. No ha sidocoherente entonces atender al influjo de un componente causal inexistente.

Pero sólo hasta allí alcanza el acierto de la crítica de estos apelantes a este capítulo del fallo, en tanto, pese al error señalado, losmontos indemnizatorios fijados han sido a la postre prudentes.

En innúmeros pronunciamientos de este tribunal he señalado que, dada la naturaleza reparadora del rubro "daño moral", especiedel género indemnización, su "quantum" debe estar referido a la dimensión del perjuicio sufrido, correspondiendo pues para fijarloatender al tipo de derecho lesionado, a las consecuencias que el ilícito acarreó a la víctima y al factor de atribución de la responsabilidad,pues hiere más el ánimo del damnificado el ataque cuanto más próximo a la intencionalidad del agente se presenta (este tribunal, c.289/10 S.D.C. 23/10, c. 509/10 S.D.C. 3/11, c. 114/11 S.D.C. 15/11, c. 204/13 S.D.C. 12/13, c. 202/13 S.D.C. 16/13, por citar sólo unpuñado de los últimos).

Entiendo así que en los casos de los dos coactores corresponde atender a los elementos de juicio que de inmediato indicaré.

A) A propósito de los intereses heridos, que se les infirieron trascendentales agravios a sus más íntimos y caros sentimientos conla muerte de su hijo.

B) Respecto de las consecuencias del hecho, el mismo provocó a los demandantes el dolor del alma más intenso que los seres hu-manos podemos experimentar.

C) Tocante a la índole del ilícito, el factor de atribución en el caso fue la culpa del sujeto -aunque en su más alto grado, bajo lagrosera forma de la culpa de derecho criminal-, fuente de responsabilidad intermedia entre la cabal intencionalidad del agente, estoes, el dolo, y la más alejada de éste, es decir, la fuente objetiva del riesgo creado- (confr.: ZANNONI, "El daño en la responsabilidadcivil", 2da. ed., p. 189).

Para cuantificar las indemnizaciones hemos de atender a estos parámetros y tener también en cuenta la finalidad de ellas. Al es-tablecer el monto indemnizatorio no apuntamos los jueces a fijar el "pretium doloris", que importaría la pretensión de sustituir elpadecer del alma por su precio en dinero, intento vano porque la distinta naturaleza de ellos los hace inequivalentes. Procuramos encambio dar al damnificado medios para paliar los efectos del dolor; dotarlo, en fin, de capacidad económica para acceder a algúndeleite que mitigue la tristeza, como una suerte de precio sí, mas de "pretium consolationis", cual he sostenido en numerosos prece-dentes de esta Cámara (por todos, mi voto en c. 11.578 S.D.C. 24/95, Boletín Judicial S.T.J. Ch. nº 12, ps. 35 y sgts.; confr.: Iribarne, "Lacuantificación del daño moral", en Revista de Derecho de Daños n° 6, Rubinzal Culzoni 1999, ps.185 y sgts., en especial p. 197, n°VII). Así lo indico porque ello viene a cuento de la comparación que se ha trazado entre las sumas aquí fijadas y la concedida por esteítem al hijo del fallecido en el proceso que corre por cuerda. En esta especie los destinatarios del resarcimiento son personas de mayoredad, que, por su expectativa de vida, contarán con menor lapso para sufrir sus padeceres y requerir entonces el acceso a alguna de-



lectación, que "es un remedio para mitigar toda tristeza, cualquiera sea su procedencia" (Santo Tomás de Aquino, "Suma teológica",I-II-38-1, ed. B.A.C. 1954, IV- 386).

En consideración a tales parámetros, entiendo que los montos en que la Señora Magistrada de origen tasara los daños morales enejercicio de la facultad judicial consagrada en el art. 167 C.P.C.C. resultan adecuados.

2) La pérdida de chance.

Viene atacado por los coactores el rechazo de su reclamo resarcitorio por la supresión de sus posibilidades de recibir ayuda eco-nómica futura de su hijo fallecido.

Cuando la expectativa de los padres de recibir en el porvenir ayuda económica de un hijo resulta frustrada por el fallecimiento deéste, no estamos ante un daño cierto, sino frente a la pérdida de una chance. Múltiples avatares podrían haber determinado que el re-toño, de haber conservado la vida, no llegara sin embargo a una situación patrimonial que le permitiera socorrer a sus progenitores.Tal tipo de perjuicio se ubica, lo reitero, en la categoría de pérdida de una chance, bien definida por la Sala "C" de la Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Civil como la privación de la oportunidad de participar, con un grado serio de probabilidad, en un evento de re-sultado incierto en el que se habría definido la obtención o no de un beneficio (LA LEY, 1986-C, 39). En este supuesto coexisten un ele-mento de certeza y otro de incerteza. Certeza de que de no haber mediado el evento dañoso, el damnificado habría conservado laesperanza de obtener un provecho económico; incertidumbre acerca de si, de haberse mantenido la situación previa a ese hecho, laventaja se habría en realidad obtenido (confr.: TANZI, "La responsabilidad en la pérdida de la chance", en "La responsabilidad. Homenajeal Profesos Doctor Isidoro H. Goldenberg", Abeledo - Perrot 1995, ps. 331 y sgts.). Desde luego que la certeza del daño constituye unrequisito indispensable para acceder a la reparación (arts. 519, 1067, 1069 Cód. Civ.), mas en el caso de las chances tal certidumbresólo alcanza a que la esperanza de lograr un beneficio o evitar una pérdida quedó definitivamente truncada, permaneciendo en cambioen la incerteza si esa expectativa se habría concretado en los hechos. Bien explicaba el maestro Pedro N. Cazeaux que "para un deter-minado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho co-metido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades" ("Daño actual. Dañofuturo. Daño eventual e hipotético. Pérdida de chance", en "Temas de responsabilidad civil. En honor al Dr. Augusto M. Morello", Ed.Platense 1981, ps. 23 y sgts., n° 10).

En la especie la frustración de la esperanza resulta incontrovertiblemente cierta, pero, por el contrario, la probabilidad de que lospadres llegaran en lo futuro a recibir ayuda de su hijo fallecido aparece vidriosa. En más de un precedente hemos señalado que a lasimple esperanza paterna de recibir en el porvenir ayuda filial no puede contabilizársela como una chance si no se justifica que lavíctima estaba en condiciones objetivas de lograr beneficios económicos suficientes, si no inmediatamente, al menos en un tiempo me-dianamente cercano, pues la posibilidad lejana es solamente posibilidad, es decir eventualidad e hipótesis; en fin, que es exigible algomás en la escala de los valores lógicos que lo meramente posible, debiendo aparecer en cambio la posibilidad lo bastante fundadacomo para que, transformándose ya en probabilidad, configure una chance indemnizable (S.D.C. 4/92, 38/94, 6/95, 44/99), posturaesta con la que comulga prestigiosa doctrina (confr.: ORGAZ, "El daño resarcible", Ed. Córdoba, 1980, ps. 74/75 y en "La vida humanacomo valor económico", E.D. 51-851; SALAS, "Cód. Civil anotado", 2da. ed., Depalma 1978, I-529, nº 2, "B"; Zannoni, opus cit., p.215).

Con todo acierto ha destacado Mosset Iturraspe que "no es realista, no está de acuerdo con el momento que atraviesa la Argentinaen la hora presente, que un padre o una madre abriguen ilusiones excesivas acerca del apoyo espiritual o material que recibirán de sushijos" y tras describir las sucesivas etapas de la vida de los jóvenes en las que, desde niño hasta adulto, sus necesidades irán, por logeneral, a la zaga de sus ingresos tornando dudosas las expectativas paternas de ayuda, concluye "...si esto es así, si debemos con-templar la cuestión con verdad y realismo, ¿cuál es el daño patrimonial que pueden invocar? Todo ello confluye a agudizar el juiciocrítico acerca de la chance, probabilidad o posibilidad de ayuda, eventual o hipotética" ("El valor de la vida humana", 2da. ed., RubinzalCulzoni 1986, ps. 138/139).

Precisamente en ese realismo, en dicha adecuación de la pura teoría jurídica a la realidad económica-social que circunda los casosocurrentes, se inscribe el no considerar la frustración de la esperanza de ayuda filial futura como un daño indemnizable, a menos quese demuestre que el hijo fallecido se encontraba en situación de prestarla o próximo a colocarse en tal posición. Invocar el futuro deberalimentario de los hijos puede importar en innúmeros casos teorizar en abstracto, porque cuenta también apreciar si el eventual ali-mentante dispondría de medios bastantes para cumplirlo. En esta especie, que el titular de una pequeña empresa unipersonal dedicadaa la comercialización de insumos informáticos (fs. 7, párr. 3°) -que al momento del deceso de aquél "tenía aproximadamente un añoo menos desde que se había inaugurado, por lo que era una actividad comercial que se encontraba en sus inicios"-, llegara "generar



varios millones de pesos a lo largo de su vida" (fs. 868, párrs. 3° y 4°), parece mucho más una conjetura que una auténtica probabilidaden el corto o mediano plazo. Máxime que lo que debe tenerse en cuenta no es la riqueza que el occiso pudo llegar a crear a lo largode su vida entera, sino aquella parte de la misma que habría podido destinar a la ayuda de sus progenitores durante el lapso de sobrevida de éstos, computando a la par que la víctima había engendrado ya un hijo con prevaleciente derecho alimentario sobre sus abue-los.

Concluyo por todo ello que este rubro resarcitorio ha sido correctamente desestimado.

IV. La exclusión de la cobertura del seguro.

Tanto los coactores cuanto el demandado cuestionaron en esta instancia la decisión de la Señora Jueza de previo grado de excluirel accidente de la cobertura del seguro por culpa grave del asegurado, argumentando que el estado de ebriedad de éste no fue acre-ditado, sin que en ello tenga incidencia su negativa a someterse al control de alcoholemia, añadiendo uno de los codemandante que,en todo caso, dicho estado de embriaguez no se halló en relación causal con el infortunio.

En mi concepto, no les asiste razón en tales motivaciones.

Diversos elementos de juicio confluyen aquí para acreditar el estado de ebriedad del demandado al instante del hecho.

De una parte, tenemos el aroma etílico y las bebidas alcohólicas halladas por los oficiales de policía en la cabina del automotor ac-cidentado (acta de fs. 2 de la causa penal).

De otro lado, contamos con la comprobación del médico policial a poco de suceder el hecho, quien, tras reconocer profesionalmenteel estado del demandado, pudo establecer que en su conducta "si" hubo influencia del alcohol, que calificó de "ebriedad etílica" (cer-tificado de fs. 4 del proceso correccional).

Por último, hallamos la negativa del conductor a someterse al control de alcoholemia. Que tal negativa fue acreditada no es dudoso,pues ella fue comunicada al oficial público interviniente en la diligencia de la que se labrara el acta de fs. 3 del proceso penal, auténticoinstrumento público entonces (art. 979 inc. 2° Cód. Civ.). Esa manifestación forma una cláusula dispositiva del instrumento público,por hacer al objeto del acto, y constituye en consecuencia prueba completa de lo manifestado (art. 994 cód. cit.), haciendo fe de elloen tanto no sean arrimadas otras probanzas que lo desvirtúe (confr.: LLAMBÍAS, "Tratado de derecho civil - Parte general", 2da. ed.,II-420/421, n° 1675; este tribunal, c. 826/13 S.D.C. 6/13), las que en el caso no fueron aportadas.

Dicha negativa al examen de alcoholemia, en abierta infracción al deber impuesto a los conductores por el art. 73 de la Ley 24.449,da sustento a la presunción de quebrando a la prohibición de conducir en estado de intoxicación alcohólica consagrada por esa normaal remitir al precepto del art. 48, inc. "a" del mismo ordenamiento, correspondiendo destacar que dicha disposición no fue concretamentetachada de inconstitucional en el subexamen. Añado que tal negativa por sí misma es elemento sugerente de una ebriedad que elsujeto intentó ocultar, cual la juzgadora de grado señalara a fs. 807, párr. 3°, pues constituye un fuerte indicio de ello, en tanto aparececlara y cierta la relación causal entre ese hecho indicador y el indicado y aquél apuntan más a este último que a otro distinto de él(confr.: ELLERO, "De la certidumbre en los juicios criminales", Reus 1944, ps. 63/66).

Por lo demás, la cláus. 23 de la póliza del seguro así lo establece en norma convencional oponible al asegurado (art. 1195 Cód.Civ.). Y a esta altura debo indicar que ningún vínculo tienen con esta especie los precedentes de esta sala citados al respecto por el co-actor N. S. a fs. 874 vta., pues en esos votos me referí a la nulidad de la cláusula de exclusión de la cobertura asegurativa por culpa delconductor que no es tomador del seguro (c. 12.561 S.D.C. 17/98, c. 20.318 S.D.C. 32/05), mientras que en este caso hallamos que eldemandado conductor era al propio tiempo el tomador del seguro (fs. 104).

Y esa referida cláusula de exclusión es igualmente oponible a los damnificados, puesto que el asegurador sólo responde ante ellos"en la medida del seguro", según el art. 118 de la Ley 17.418. En reiterados fallos la Corte Suprema Nacional ha señalado que elderecho de la víctima frente al asegurador de quien le ocasionó un daño reconoce tales limitaciones, es decir que si el seguro tienelímites o exclusiones expresados en la póliza, éstos le son oponibles al reclamante (jurisp. cit. por LÓPEZ SAAVEDRA, "Ley de seguroscomentada y anotada", La Ley, 2007, p. 577).

No corresponde que esta alzada tenga la cláusula de marras por abusiva si la Señora Magistrada "a quo" fundó extensamente larazonabilidad de ella (fs. 807/808) y los apelantes se han limitado a tacharla de abusiva sin incluir en sus impugnaciones críticasconcretas y razonadas, esto es precisas y fundadas, contra las motivaciones expuestas por la sentenciante (arts. 268, 269 C.P.C.C.).

El repasado cúmulo de elementos de juicio -aroma etílico y objetos encontrados en la cabina de la camioneta, examen médico delconductor y negativa de éste a someterse al control de alcoholemia- conforman un cuadro indiciario bastante para fundar la presunción



"hominis" de ebriedad del demandado, pues se trata de indicios sólidos, nutridos, coincidentes y gravosos, cimientos idóneos puespara formar la convicción judicial (art. 165 inc. 5° C.P.C.C.).

En verdad, lo siempre deseable es contar con comprobaciones precisas y fehacientes, pero a falta de ellas muchas veces los jueceshemos de valernos para formar convicción de las presunciones, esto es los juicios lógicos elaborados por los magistrados que, deacuerdo a las máximas de la experiencia que indican cuál es el modo normal en que suceden los acontecimientos, deducen a partir dehechos conocidos -los indicios- aquel o aquellos otros no acreditados por prueba directa (confr.: DEVIS ECHANDÍA, "Teoría general dela prueba judicial", 5ta. ed., II-694 y sus citas; ALSINA, "Tratado...", 2da. ed., III-684). Y las presunciones en nuestro derecho son tanargumento de prueba como los aportados por los restantes medios probatorios reglados por la ley procesal (confr.: C.N. Fed., Sala I Civ.y Com., J.A. 1980-I-670; esta Cámara, c. 14.768 S.D.C. 33/99, c. 16.071 S.D.L. 40/00, c. 19.014 S.D.C. 2/04, c. 20.449 S.D.C. 58/05, c.71/11 S.D.C. 24/11, entre muchas otras).

Tal modo de juzgamiento, según la experiencia de vida cimiento de las presunciones "hominis", hunde profundas raíces en lahistoria del pensamiento, pues ha sido el propio Aristóteles quien en formulación sintética señaló que el juez "no debe juzgar únicamentesobre la base de lo necesario, sino también de acuerdo con lo verosímil", es decir "aquello que más frecuentemente ocurre de una de-terminada manera" ("El arte de la retórica", trad. de E. Ignacio Granero, EUDEBA, Lib. 2, Cap. 25, ps. 311/312).

Tocante a la cantidad de indicios sostén de la presunción, hemos de recordar que es al juez a quien le corresponde definir cuándodos o más constituyen plena prueba, sin que pueda fijarse previamente el número necesario, pues ellos, según la clásica expresión deBentham, se pesan y no se cuentan (confr.: DEVIS ECHANDÍA, ob. ind., II-652; DELLEPIANE, "Nueva teoría de la prueba", Temis, Bogotá1961, ps. 106/108); "el número necesario de éstos no puede determinarse invariablemente; resulta tal cual puede requerirse cuandosurge la necesidad moral o física entre el efecto y la causa, entre el indicio y la cosa a la que se refiere"; tal necesidad "no siempre hade ser física, sino más bien moral", impuesta por el orden natural de las cosas (Ellero, opus y loc. cit.).

Como contraindicio invoca hoy uno de los coactores el relativamente bajo contenido de alcohol en sangre hallado en el dosajepracticado al cadáver de la víctima. Concuerdo aquí con lo expresado por el colega antes sufragante: esa circunstancia no es indicativade similar grado de intoxicación en el victimario, pues no consta en autos que ambos ingirieran idéntica cantidad de alcohol y porquelos seres humanos no asimilan la sustancia por igual.

Pues bien, conducir el asegurado su vehículo en estado de intoxicación alcohólica, más allá de la inteligencia que el recurrente N.S. procura dar a los arts. 70 y 118 de la Ley 17.418, constituye la culpa grave del mismo que excluye el siniestro de la cobertura, puesconfigura una conducta violatoria del comportamiento antisiniestral que el asegurador presupone y espera de su cocontratante y queaquél ha tenido en cuenta a los fines del otorgamiento de la cobertura, comportamiento este que implica la falta de adopción de lasmínimas diligencias exigibles en función de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de tiempo, lugar y persona (doc. art.512 Cód. Civ.; confr.: C.N. Com., Sala "B", LA LEY, 1990-A, 629). Y no puede afirmarse con verdad que no medió nexo causal entre laebriedad y el resultado dañoso, porque, sin duda, fue esa intoxicación la que llevó al demandado al exceso de velocidad productor delaccidente, según el perito accidentólogo actuante en sede penal (fs. 83/84 de dicha causa), toda vez que la ebriedad provoca, cualbien señalara la sentenciante de origen, "euforia, sobrestimación de las propias capacidades, subestimación del riesgo" (fs. 806 vta.,últ. párr.). Todo ello encuadra en el concepto de culpa grave, una conducta del sujeto que se somete a un riesgo innecesario, creyendoque no se hará efectivo y se arriesga desafiándolo, riesgo que termina alcanzándolo (confr.: Cám. 1era. Civ. Circ. I Mendoza, cit. porLópez Saavedra, ob. ind., p. 362).

En cuanto a que el decisorio civil, violando con ello el art. 1102 Cód. Civ., modificó la calificación del hecho realizada por el juezpenal por ser la culpa grave equivalente al dolo, basta leer el fallo habido en sede represiva para advertir que allí el magistrado calificóel hecho de "homicidio culposo", lo que equivale en buen romance a "culpa" del homicida, tal y como lo concluyó la juzgadora de laanterior instancia. Y no existe una perfecta equivalencia entre culpa grave y dolo que los asimile al punto que la invocación de aquéllatransforme el hecho en doloso, pues la imprudencia, negligencia o impericia más groseras no importan el ejecutarlo a sabiendas y conintención de dañar (doc. art. 1072 Cód. Civ.).

Entiendo por todo ello que ha sido correcta la exclusión del siniestro de la cobertura.

V. Las costas originadas por la citación en garantía.

No veo que la "a quo" haya omitido pronunciarse acerca de las costas originadas por la citación en garantía de la aseguradora.Al imponer las costas causídicas al demandado perdidoso del pleito sin discriminar las motivadas por la intervención de esa tercera,debe entenderse que cargó la totalidad de los gastos del pleito al derrotado y en ello no promedió tampoco error, en tanto también



éste -y no sólo los actores- pidió la citación en garantía de la aseguradora, sin derecho por su culpa grave en la producción del siniestro,dando con ello lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva finalmente acogida, de modo que fue su actuar lo que provocó lanecesidad de la aseguradora de incurrir en gastos causídicos (art. 69 C.P.C.C.).

VI. La conclusión.

Las expuestas son las motivaciones que me inclinan, también a mí como al colega prevotante, por la confirmación de la sentenciaapelada en todo cuanto fuera materia de agravios.

Desestimados la totalidad de las impugnaciones de los recurrentes, las costas de segunda instancia habrán de ser impuestas en elorden causado (art. 71 C.P.C.C.).

Los honorarios por los trabajos profesionales de alzada cabrá regularlos en las sumas propuestos por el prevotante, adecuadas ala extensión, calidad y resultado de dichas labores (arts. 5, 6, 8, 11, 13, 18, 46 de la Ley XIV n° 4).

Me expido en esta cuestión pues por la afirmativa.


Llegado este punto debe analizarse si las dos apelaciones de honorarios deducidas en la causa por los Dres. B. y B. son procedentes,lo que implica analizar si efectivamente son reducidos los honorarios que se regulara a los mismos en el grado.

En cuanto a las sendas apelaciones deducidas a fs. 817, por la Dra. M. B., y por el Dr. M. A. B., que apelan los honorarios que se leregularan en el grado por bajos, es dable destacar que habiendo analizado la actuación de ellos, la actuación de los demás profesionalesactuantes, el tope porcentual regulatorio establecido por el art. 505 CC y la existencia de varios profesionales actuantes en sucesivasetapas por su parte, sin desconocer la relevante intervención cumplida por los apelantes, así como la incidencia que su trabajo pudierahaber tenido en defensa de los derechos de su cliente, de acuerdo a las pautas que esta Cámara emplea en casos similares, se compruebaque efectivamente el emolumento fijado es algo reducido, motivo por el cual se eleva en este acto para cada uno de los apelantes al3,66% del monto del litigio que se determine en etapa de ejecución de sentencia alzada (arts. 5, 6, 9, 18 y 46, Ley XIII N° 4), debiendomodificarse en este sentido la sentencia apelada.

No corresponde regular honorarios a la letrada patrocinante de los recursistas de fs. 817 y 818, dado que su intervención era pres-cindible, ya que asiste a letrados en cuanto a sus propios intereses y que además, no ha existido trabajo resarcible a su cargo en ambosrecursos, como que el cuestionamiento de la regulación de emolumentos, contó solo con una mínima fundamentación y no se tratabade cuestiones complejas, que ameritaran un asesoramiento especial, máxime cuando los recurrentes son abogados litigantes y noperitos u otros auxiliares de la justicia.

Por las razones expuestas, a la segunda cuestión, voto parcialmente por la afirmativa.


En verdad hallo algo escasos los honorarios que le fueran regulados a los Dres. M. B. y M. A. B. por sus labores de primera instancia.Computadas la amplitud, mérito y eficacia de sus tareas, las etapas del proceso en que participaron, la calidad de patrocinante en quelo hicieron y las pautas de los arts. 5, 6, 9 y 38 de la Ley XIII n° 4, entiendo que dichos emolumentos deben ser elevados, para cadauno de dichos profesionales, a la suma equivalente al 3,66% del monto total del proceso a ser liquidado en la etapa de ejecución.

Voto esta cuestión entonces parcialmente por la afirmativa.


En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente:

1) Confirmar el decisorio impugnado en lo sustancial que fuera materia de recurso y agravios.

2) Modificar los honorarios de grado de los Dres. M. B. y M. A. B., los que se elevan al 3,66% del monto del litigio que se determineen etapa de ejecución para cada uno de ellos.

3) Imponer las costas de alzada en el orden causado, dado el rechazo de todas las apelaciones que se produce en esta sede.

4) Regular los estipendios profesionales de alzada correspondientes al Dr. ...

5) Regístrese y notifíquese.




El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. López Mesa, reflejo fiel de la decisión del cuerpo formada alexpedirnos sobre las precedentes cuestiones.

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por ha-berse logrado la mayoría (art. 8 Ley V - Nº 17).

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente sentencia:Confirmar el decisorio impugnado en lo sustancial que fuera materia de recurso y agravios. Modificar los honorarios de grado de losDres. ... Imponer las costas de alzada en el orden causado, dado el rechazo de todas las apelaciones que se produce en esta sede.Regular los estipendios profesionales de alzada correspondientes al Dr. ... Regístrese, notifíquese y devuélvase.— Marcelo J. LópezMesa.— Carlos A. Velázquez.

Voces: APLICACIÓN DE LA LEY ~ CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR ~ CÓDIGOCIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONCESIÓN ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ LEYDE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD ~ PREVISIBILI-DAD ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA ~RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ ROBO ~ TRANSPORTE SUBTERRÁNEO ~ VIGEN-CIA DE LA NORMA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (C N Civ) (Sala B)Fecha: 11/08/2015Partes: Espinosa, Alejandro Agustín c. Metrovías SA y ots. s/ ds. y psPublicado en: RC y S 2015-X, 206 - RCC y C 2015 (octubre), 19/10/2015, 157Cita Online: AR/JUR/28741/2015

Hechos:

Se condenó a una empresa de subterráneos a responder por los daños sufridos por un pasajero en un intento de robo ocurrido enuna formación. Apelado el decisorio, la Cámara, luego de declarar inaplicable el Código Civil y Comercial, lo confirma en lo principal.

Sumarios:

1. Si el daño que dio origen al proceso se produjo con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial, este no resulta apli-cable, pues fue en el instante en que se produjo en que se constituyó la obligación jurídica de repararlo, con lo cual la relación jurídica,consumada antes del advenimiento de esa normativa, debe ser juzgada, en sus elementos constitutivos y con excepción de sus conse-cuencias no agotadas, de acuerdo al sistema de los anteriores Código Civil y de Comercio y, claro está, por la vigente Ley de Defensadel Consumidor.

2. El esquema de responsabilidad objetiva establecido en el art. 184 del Código de Comercio ha sido consagrado en el art. 1286del Código Civil y Comercial —en el caso se declaró inaplicable la nueva normativa— al remitir a lo dispuesto en los artículos 1757 ysiguientes.

3. Acreditado el contrato de transporte y que el pasajero resultó lesionado en una formación de subterráneos a causa de un ilícitocometido por un tercero, cabe condenar al transportista por los daños en virtud del incumplimiento del deber de seguridad que le esinnato y tiene fuente constitucional —art. 42, Constitución Nacional—, legal —Ley 24.240— y contractual —contrato de conce-sión—.

4. El arrebato de pertenencias a un pasajero en el subterráneo no es un hecho imprevisible ni inevitable que exima de responderal transportista, aun cuando este haya implementado un programa para alertar a los usuarios sobre hechos similares.

Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, agosto 11 de 2015.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Parrilli dijo:

I. Alejandro Agustín Espinosa demandó a "Metrovías S.A" a fin de obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados delaccidente que dijo haber sufrido el día 21 de abril de 2009, pasadas las siete de la tarde cuando, en circunstancias en que viajabajunto a su novia Gabriela Noemí Aranda, en una formación del subterráneo que explota comercialmente la demandada, al llegar a laestación Acoyte de la línea "A" una persona de sexo masculino, a quien no se pudo identificar, trató de arrebatarle una cadenita deoro que llevaba puesta y, en el intento, provocó que cayera desde el tren hacia el andén cuando aquél ya estaba en marcha.





Destacó que su novia debió continuar en el subte hasta la estación siguiente -Primera Junta-, donde pidió ayuda al personal policialapostado en el lugar, que regresó junto con ella a la estación Acoyte, donde había quedado el lesionado. Informó que a causa delhecho intervino la División Subterráneos de la Policía Federal y que fue trasladado por el SAME al Hospital "Carlos G. Durand", donderecibió la primera atención médica.

A su turno, la empresa demandada negó el hecho en cuestión y dijo no poseer registros del mismo. Agregó que la mecánica de-nunciada es poco creíble y que, en su caso, el accidente sucedió por la culpa de un tercero. La sentencia de primera instancia obrantea fs. 700/712 hizo lugar a la demanda por Alejandro Agustín Espinosa, y en consecuencia, condenó a "Metrovías S.A". al pago de unasuma de dinero, con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento expresaron agravios, el actor a fs. 731/735 y la demandada a fs. 740/751. Sólo la primera de laspiezas obtuvo réplica de la contraparte a fs. 752/760.

II. Aclaraciones previas. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 27.077 (B.O n° 33.034 del 19/12/2014), quemodificó el art. 7 de la ley 26.994, el Cód. Civil y Comercial de la Nación aprobado por esta última, que fuera promulgada por decreto1795/2014 (B.O. n° 32.985 del 8/10/2014), ha entrado en vigencia el 1º de agosto pasado por lo que, antes de ingresar en la consi-deración de las cuestiones sujetas a recurso, y ante la vigencia de normas sucesivas en el tiempo, se hace necesario determinar los al-cances del nuevo texto legal en el presente caso.

Al respecto el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación fija en su artículo 7° las reglas a seguir en estos casos estableciendo que:"A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyesno tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley nopuede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorablesal consumidor en las relaciones de consumo" Como se aprecia, en materia de derecho intertemporal, con excepción de las normasmás favorables al consumidor en las relaciones de consumo y salvedad hecha de la evidente omisión incurrida en el primer párrafo deladverbio "aún", el nuevo cuerpo legal ha decidido mantener el mismo texto y sistema que el derogado art. 3° del Cód. Civil, según re-forma de la ley 17.711.

De este modo, con las aclaraciones vertidas en materia contractual, el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación es aplicable a lasrelaciones y situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se en-cuentren -en este caso regirá los tramos de su desarrollo no cumplidos- y también, a las consecuencias no agotadas de relaciones y si-tuaciones jurídicas constituidas bajo el amparo de la antigua ley.

Pues bien, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Cód. Civil y Comercial de laNación y art. 1067 del anterior Cód. Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo,la obligación jurídica de repararlo. En consecuencia, dicha relación jurídica, al haberse consumado antes del advenimiento del actualCód. Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agota-das- de acuerdo al sistema de los anteriores Códs. Civil y de Comercio y, claro está, por la vigente ley de defensa del consumidor (veren este sentido, MOISSET DE ESPANÉS, Luis "Irretroactividad de la ley", Universidad de Córdoba, 1975, en especial p. 22 y 42/43, p.IV, apartado "b").

Esta es la solución que siguió este Tribunal en pleno, in re, Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A." del 21/12/1971, publicadoen La Ley on line, AR/JUR/123/1971, cuando luego de sancionarse la reforma de la ley 17.711 se produjeron resoluciones contradictoriasrespecto de la aplicación temporal de ésta. Allí, la mayoría entendió que el hecho ilícito se produce instantáneamente, no quedandosometido a acción alguna del tiempo, por lo cual corresponde atribuir a la ley antigua la regulación de los presupuestos de existenciade la obligación de reparar el daño causado, así como su contenido, inclusive la extensión del daño y su avaluación (cfr. BELLUSCIO,Augusto C., ZANNONI, Eduardo A., "Cód. Civil y leyes complementarias...", Buenos Aires, 1979, tomo 1, p. 28).

En suma, más allá de considerar que en lo atinente a la aplicación temporal del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación ha deseguirse una hermenéutica que no restrinja su efectiva vigencia, pues como recordaba Vélez en su nota al viejo art. 4044 -luegoderogado por la ley 17.711- "el interés general de la sociedad exige que las leyes puedan ser modificadas y mejoradas, y que las leyesnuevas, que necesariamente se presumen mejores, reemplacen cuanto antes a las antiguas, cuyos defectos van a corregir" , en estecaso puntual, rige la limitación ya señalada por aplicación del principio consagrado en el art. 7 del mismo cuerpo legal.

De todos modos, con Cód. viejo o nuevo, la interpretación que guíe esta decisión, y cualquier otra, no puede desconocer la supremacía



de la Constitución Nacional, ni los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, no ya porque lo recuerde el nuevoCód. Civil y Comercial de la Nación (art. 1º y 2º), sino porque así lo manda la Constitución Nacional (cfr. art 31 y art 75 inciso 22°).

Tampoco, pueden soslayarse los valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico porque estos se sintetizan en el mandato de"afianzar la justicia" contenido en el Preámbulo de nuestra Constitución, que no es letra vana. Sentado lo anterior, también consideroindispensable señalar, antes de examinar los recursos, que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumen-taciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos":258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente lasque estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201; 144:611).

Hechas estas aclaraciones pasaré a examinar los agravios de ambas partes.

III. Los agravios Los agravios del actor apuntan a los rubros indemnizatorios y a la forma en que fueran fijados los intereses por laSra. Jueza de la anterior instancia. Por su parte, la demandada se queja porque entiende que: a) no hay pruebas en autos que demuestrenque Espinosa haya sufrido un robo o tentativa de robo en ocasión de ser transportado por su representada, ni la forma en que seprodujo, ni que las lesiones se hayan producido en esa ocasión. Atribuye a la Sra. Jueza haber llegado a su conclusión a través de con-jeturas, suposiciones y de una interpretación desacertada de la prueba informativa; b) si se hubiese probado que el hecho referido su-cedió, se trataría del obrar de un tercero por quien no debe responder y debería ser eximida de responsabilidad pues se trató de unacontecimiento imprevisible e inevitable, encuadrable en la categoría de caso fortuito; c) en subsidio, cuestiona las sumas que fueranconcedidas en concepto de daño físico, daño moral, gastos de asistencia médica y traslado, como así también, de la tasa de interés es-tablecida por la a quo. Examinaré en primer lugar las críticas de "Metrovías S.A" en punto a la responsabilidad que se le atribuye yluego, en su caso, las atinentes a los daños y cuantía fijada, como así también, lo referido a la tasa de interés fijada.

Si bien el encuadre jurídico no es materia de queja, efectuaré algunas aclaraciones sobre la obligación establecida por el art. 184del Cód. de Comercio. Con respecto a la génesis de esta obligación, afirma Spota que la norma arriba citada integra el conjunto deaquéllas atinentes al contrato de transporte y la acción del damnificado es, en primer término, de esencia jurídica contractual. Esto noimpide, sin embargo, que también se apliquen los preceptos de la responsabilidad aquiliana en todo aquello que sea "separable" dela obligación de resultado asumida por el porteador; es decir, cuando con motivo o en ocasión del transporte adviene un acto ilícito yen tanto no entre en juego la valla del art. 1107 del Cód. Civil (vid. aut. cit., "Esencia jurídica de la responsabilidad del porteador...",JA, 1955 II 121).

El referido art. 184 del anterior Cód. de Comercio contiene una presunción de responsabilidad del transportador, que queda esta-blecida por el incumplimiento material de una obligación determinada y sólo es destruible mediante la prueba fehaciente de la rupturadel nexo causal. A la parte actora, le incumbe probar la existencia del contrato y la ocurrencia del daño producido durante su vigenciamientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o la deun tercero por quien no deba responder (conf.; CNCivil, Sala "L", "Azcona Domingo c. Línea 584 Micro ómnibus Quilmas SA y otro s/daños y perjuicios" del 8/10/02; ídem. Sala "H", "Conditi Susana Haydee c. La Nueva Metropol SA y otro s/ daños y perjuicios" del5/4/00; ídem. id. "Kuperman Oscar Antonio c. ETAPSA" del 3/2/00; ídem. Sala "K" Roig Jorge c. Baño Roberto" del 25/9/96, publicadoen LL Rep. LVII, p. 2785, nº 16; ídem. Sala "F", L. 281.012 "Berlingieri, Estela Aída c. General Tomás Guido SACI y F y otro" del10/5/2000; ídem. Sala "D", "Vainman Eva Edith c. Línea de colectivo 151 s/ sumario -accidente de tránsito"- del 8/9/89; ídem. Sala"B", "S.B.E. c. Almafuerte Empresa de Transporte S.A. Línea 378" del 7/5/2001; ídem. Sala "G", "Leiva José Emilio c. Transportes GuidoSRL s/ daños y perjuicios" del 21/5/96).

Esta responsabilidad ex lege de naturaleza objetiva, ha sido impuesta por el legislador por razones de política en materia de trans-portes, para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento delmaterial, la capacitación y buen desempeño de su personal y estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos y, por otra parte, enamparo de las posibles víctimas para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos si tuvieran que probar laculpa del transportador.

Cabe señalar, que el transportista asume a través del contrato de transporte la obligación de conducir al pasajero sano y salvo allugar de destino brindándole las seguridades necesarias para no sufrir daños en su integridad personal, no solo durante el trayecto delviaje, sino también en el ascenso y descenso del vehículo (CNCiv. Sala F, L. 121.438 del 19/4/93; id. Sala A, del 5/10/90 LA LEY, 1991-C, 112; id. Sala M del 8/8/91, LA LEY, 1992-A, 96).



Debo decir que igual esquema de responsabilidad objetiva -más allá de lo señalado en orden a su aplicación en este caso- ha con-sagrado el art. 1286 del Cód. Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) al remitir a lo dispuesto en los artículos 1757 y siguientes delmismo. Por otra parte, resulta insoslayable que, en el caso, la empresa de transporte tiene el deber de garantizar a los usuarios unservicio seguro por expreso mandato del artículo 42 de la Constitución Nacional y al configurarse una relación de consumo (art. 3, 5 yconcordantes de la ley 24.240, texto según ley 26.361). Sentado lo expuesto, pasaré ahora al centro de las críticas de la demandada.

Como ya lo adelantara, según "Metrovías S.A." no hay pruebas en autos que demuestren que Espinosa haya sufrido un robo otentativa de ese delito en ocasión de ser transportado por su representada, ni sobre la forma en que se produjo, ni que las lesiones sehayan producido en esa ocasión. Concretamente, atribuye a la Sra. Jueza haber llegado a su conclusión de hacerla responsable a travésde conjeturas, suposiciones y de una interpretación desacertada de la prueba. Se equivoca. En casos como el presente, el juez puede,a los efectos de tener por acreditado el nexo causal, recurrir al auxilio de las presunciones, partiendo de indicios que surjan de hechosprobados para luego formular una razonable y lógica inferencia que permita imputar el resultado nocivo al demandado (conf. CNCivil,Sala "H", in re, "Ritter Claudio Darío y otro c. Línea de Micro ómnibus y otros s/ Daños y Perjuicios" del 16/3/2009, r. 506.923, votodel Dr. Kiper) tal como, correctamente, lo hiciera la Sra. Jueza de la anterior instancia. Surge del informe proporcionado por el SAME yobrante a fs. 405 que: "...habiéndose realizado la compulsa manual a la documentación obrante en la Dirección Operativa de ApoyoTécnico de Programas, denominada "Registro de Atención Médica de Urgencias con Ambulancias (Auxilio Médico)", de confeccióndiaria y manuscrita, del día 21 de Abril de 2009 se informa que: surge un pedido de auxilio médico para "Estación Acoyte Anden SurSubte A" solicitado desde teléfono N° 3770 (Metrovías), a las 19.19 horas.

El motivo de la solicitud se lee: "Lesionado por Robo"; Categoría "Cód. Rojo" (Emergencia). El móvil comisionado al lugar se iden-tifica como "Durand N° 3". El auxilio finalizó a las 19.37 horas con el traslado del paciente al Hospital General de Agudos Dr. CarlosDurand (...) En el campo correspondiente a "Apellido y Nombre" -del paciente- se registró: "Espinoza Alejandro", Diagnóstico presuntivo"Cód. 4" (traumatismo leve) en brazo derecho, edad 26 años...".

Como se aprecia, es la propia demandada quien al requerir auxilio médico al Gobierno local informa que el actor se encontrabalesionado en un andén de la estación Acoyte y que ello se debió a un hecho ilícito. Al referido indicio, dirigido a comprobar que el actorresultó lesionado durante la ejecución del contrato de transporte a causa de un ilícito cometido por un tercero, se suma aquél otro quesurge del informe remitido por "QBE Argentina ART S.A".

En efecto, de las constancias acompañadas por dicha aseguradora se desprende que personal de la empresa contratada para in-vestigar el siniestro sufrido por el actor se constituyó en la Estación Acoyte del subte "A". Allí, según dicen, se les habría informadoque el hecho que motiva esta demanda se encontraba "registrado en el correspondiente libro de novedades" y que se había dado"parte al servicio SAME y a la Superintendencia de Policía División Subterráneos con fecha 21/04/2009 (ver fs. 459 punto "D", el su-brayado me pertenece). También, se comprueba que el actor fue retirado lesionado de la estación Acoyte pues el agente policial (LP23932) que figura acompañando a Espinosa a su ingreso en el Hospital Durand (ver fs. 517/8 hoja del libro de traumatología), es elmismo efectivo policial que debía prestar servicios de policía adicional en la referida estación (ver 324).

De allí que sobre la base de tales indicios, aun prescindiendo de la declaración testimonial de quien resulta ser conviviente delactor y dijo haber presenciado el hecho, resulta lógico inferir que, efectivamente, Espinosa resultó lesionado al caer en la estaciónAcoyte del subte "A" luego de haberse querido perpetrar un ilícito en su contra. Entonces, probado como está el contrato de transporte-poco importa que no se haya presentado el respectivo boleto, como refiere la recurrente, porque ello no hace al acuerdo de voluntadesque configura el contrato- y que durante su ejecución, Espinosa resultó lesionado, es irrelevante -como atinadamente lo señala la Sra.Jueza- determinar si la formación arrancó o no con las puertas abiertas y si esto provocó la caída del demandado porque no es necesarioprobar el riesgo o vicio de las cosas, sino la frustración del plan prestacional acordado (LORENZETTI, "Tratado de los Contratos", T. III,ps. 739/40) y esta, como se dijo, se ha probado. Cabe ahora preguntarse, si ante el incumplimiento del deber de seguridad que le cabíaa la demandada ese hecho del tercero puede, como lo afirma al expresar agravios, eximirla de responder por los daños causados.

Para responder a tal interrogante es necesario examinar en qué medida aquél acontecer pudo ser previsto o, en su caso, evitado,es decir, si reviste la condición de caso fortuito y para ello, necesariamente, cabe analizar cuál ha sido la diligencia utilizada por "Me-trovías S.A" para impedirlo (conf. DÍEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", t. II, Ed. Civitas, Madrid, 1996, ps.603 y ss.), sin soslayar el estándar profesional y la experiencia que le es exigible a una empresa como la emplazada, con lo cual su juz-gamiento es estricto (art. 902, Cód. Civil).

Un hecho como el ocurrido -arrebato de pertenencias a un pasajero en el subterráneo- lejos está de ser un hecho imprevisible oimpensado, antes bien es tan posible y probable que suceda que la misma empresa demandada informa haber implementado desde



el año 2007 el programa "Subte Alerta" alertando a los usuarios sobre hechos similares. Tampoco puede sostenerse -como lo hace larecurrente (ver fs. 746)- que el obrar de aquél tercero desconocido, que terminó desencadenando el daño causado al actor, haya sidoinevitable.

Digo que "Metrovías S.A" no puede sostener esa afirmación porque tendría que haber demostrado que realizó las contratacionessuficientes de policía adicional y ejecutó las demás acciones necesarias para "...contribuir eficazmente a la adecuada prevención deactividades delictivas contra los bienes y personas transportados, brindar eficaz información a las autoridades policiales y facilitar el ac-cionar de las mismas" (ver a fs. 99 vta. cláusula 8.3. del contrato de concesión de "Metrovías S.A") y nada de eso se probó en este ex-pediente.

Sólo se hizo hincapié en la colocación de carteles en las ventanillas de las formaciones donde se indica que "ante cualquier emer-gencia policial puede llamarse al *31416 desde los celulares y denunciar el hecho delictivo" (ver fs. 57) -Programa Subte Alerta-.

Es decir, un "Programa" que parece más dirigido a informar a la autoridad policial hechos ya cometidos que a prevenirlos. Tampocoparece válido el intento de la empresa demandada de descargar esa obligación de seguridad en el Estado concedente (ver fs. 56 punto"c") pues si ello ocurriera se estará soslayando un deber que le es innato, es decir, el lograr que el pasajero llegue sano y salvo a sudestino. Se desnaturalizaría el contrato en sí, ya que incumpliría la prestación que el sistema normativo pone a su cargo (cfr. CNCiv.sala "M" del 2/10/1992, "Armoa, Miguel Angel v. Estado Nacional", voto de la Dra. Alvarez).

En suma, situaciones como las sufridas por el actor son cada vez más comunes en el ámbito de los servicios de transportes públicos,y son las empresas prestadoras, sin perjuicio de los deberes propios del Estado, las que tienen que encontrar los medios idóneos paraprevenirlas porque la seguridad de los usuarios pesa sobre ellas en virtud de un deber constitucional (art. 42), legal (ley 24.240, textosegún 26.361) y contractual (art. 8.3. del contrato de concesión) que, en el caso, fue incumplido y derivó en daños al demandante. Enconsecuencia, propongo al Acuerdo se confirme en este aspecto la sentencia recurrida.

IV. Seguidamente examinaré las quejas de ambas partes con relación a los rubros indemnizatorios y la tasa de interés establecida.

IV. a. Incapacidad física. Mientras Espinosa cuestiona la suma de $97.410 con que la Sra. Jueza le indemnizara la incapacidad físicainformada por el perito médico, y la tilda de reducida, básicamente, porque no se contempla que el siniestro produjo un "quebranta-miento de la normalidad que se expande a las actividades que lógica y previsiblemente pueda desarrollar" (ver fs. 732) y porque se veafectado por "constante devaluación de nuestra moneda", la demandada la considera excesiva e insiste en sostener que, al no habersucedido el hecho dañoso y como el demandado continuó trabajando, no corresponde otorgar suma alguna.

Que se quebrantó la normalidad física del actor a raíz de la lesión sufrida no hay dudas al estar al porcentaje de incapacidad in-formado por el perito y, precisamente, por eso la jueza reconoció la indemnización. El problema es otro y reside en determinar si esequebrantamiento ha sido bien indemnizado o no y sobre ese punto -que reposan los agravios- no se dan razones, ni se vierten argu-mentos objetivos para apartarse de la decisión de la Sra. Jueza (cfr. art. 265 del CPCCN), sólo referencias jurisprudenciales y un cues-tionamiento por la incidencia de la desvalorización monetaria en el monto otorgado que se desvanece al haberse fijado una tasa deinterés para mantener incólume el monto establecido por la indemnización señalada.

Si la crítica del actor carece de fundamentos, la ensayada por la demandada -insistiendo en que no sucedió el hecho- queda sinsustento al haberse probado que efectivamente sí se produjo. En cuanto a que el demandado continuó trabajando y por eso no deberíaser indemnizado tampoco puede ser atendido. Es que, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas demanera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, puesla integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbitodoméstico social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de su vida (cfr. CSJN Fallos: 308:1109;312:2412; 315:2834; 321:1124; 322:2002 y 326:1673; LLAMBÍAS, J. J. "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones-, t. IV-A, p. 120 y ju-risprudencia citada en nota n° 217; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, "Derecho de las obligaciones", 2ª edición, t. 4, p. 272 y jurisprudenciacitada en nota nº 93).

En suma, ponderando el porcentaje de incapacidad física que surge de la pericia médica -10%- (ver fs. 641/653) que se ve corro-borado con las constancias del expediente C01-H-09432/09 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, donde se determinó unaincapacidad del orden del 12.55% (ver f. 597) y las demás condiciones personales del actor, entiendo que la magistrada de la anteriorinstancia ha ejercido de manera prudente la facultad que le confiere el art. 165 del Cód. Procesal, por lo que propongo al Acuerdo des-estimar los agravios sobre este punto y confirmar lo decidido en la anterior instancia.

IV.b. Daño moral La parte actora manifiesta que es muy exigua la suma de $50.000 establecida en la sentencia para resarcir este



rubro, si se tiene en cuenta como se vio reflejado -en la vida espiritual del pretensor- el suceso de autos. Por su parte, la emplazada en-tiende improcedente y excesivo dicho monto. Sobre la procedencia diré que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los in-tereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares y sufrimientos que el injusto provocó en el damnificado; másallá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstanciaspersonales (ver CAMMAROTA, Antonio, "Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos", ed. Depalma, Buenos Aires, 1947,p. 102; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Resarcimiento de daños", T. 2b, p. 593 y ss.).

Así, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidaddel sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorioa éste (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros). No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de este rubropues sólo la víctima puede saber cuánto sufrió al estar en juego sus vivencias personales.

De allí que su determinación -como lo recordara la Corte IDH- debe ajustarse a los principios de equidad (cfr. caso Aloeboetoe yotros Vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15, párrafo 86). Es indudable que el su-frimiento del actor a partir del hecho que motivara las presentes actuaciones originó un daño de la naturaleza indicada, destacandoque el quantum indemnizatorio fijado en la anterior instancia ($50.000) se compadece con los establecidos por esta Sala en casos si-milares y parece adecuado para compensar los sufrimientos derivados de la lesión física, incertidumbres sobre la recuperación y tiempoque demoró aquélla habiendo la sentenciante un correcto uso de las facultades contempladas por el artículo 165 del CPCCN. En con-secuencia, propongo al Acuerdo desestimar los agravios sobre este punto y confirmar lo resuelto en la anterior instancia.

IV.c. Gastos de traslado, kinesiología, farmacia y asistencia médica. Sin soslayar que el actor recibió atención médica y prestacionesde esta índole a través de su Aseguradora de Riesgos del Trabajo, en este especial caso, es dable presumir -por la lesión sufrida (frac-tura)- que se realizó otros gastos similares aun cuando no haya acompañado constancias documentales que los justifiquen porque nosiempre estas son conservadas (conf., CNCiv., esta Sala, R.530.186, "González Carlos Alberto c. Cordero Ignacio Cristian s/ daños yperjuicios", del 17/12/09; íd. íd, R.587.596, "Barrios Rodríguez Matías Edilberto c. Silva Martín Adrián s/ daños y perjuicios", 19/03/12.En el mismo sentido, cabe señalarlo, se pronuncia expresamente el art. 1746 actual Cód. Civil y Comercial de la Nación), por lo queconsiderando prudente la suma fijada en la anterior instancia propongo al Acuerdo se confirme.

V. Intereses. En lo atinente a los intereses, ambas partes critican lo decidido en la instancia de grado. Mientras la parte actorasolicita se aplique la tasa activa del Banco Nación, desde la fecha del hecho y hasta su respectivo cobro; la demandada entiende queno corresponde la elevación de la tasa de interés pasiva al 10% anual, como lo dispuso la magistrada de grado, ni la aplicación delplenario "Samudio" conforme la derogación del art. 303 del CPCCN, en virtud del dictado de la ley 26.853.

En cuanto a la tasa aplicable para liquidar los réditos la doctrina que emana del fallo plenario del fuero "Samudio de Martínez, L.c. Transportes Doscientos Setenta S.A." s/ daños y perjuicios" según la cual los intereses en casos como el presente deben aplicarse ala tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momentodel hecho y hasta el efectivo pago, conforme lo dispuesto en el art. 303 del Cód. Procesal, precepto que esta Sala entiende vigente ensu redacción originaria (c. 621.758, del 30/08/2013, "Pérez Horacio Luis c. Banco Sáez S.A s/ ejecución de honorarios", La Ley, citaonline AR/JUR/55224/2013); me llevan a hacer lugar a la pretensión de la parte actora.

Finalmente, debo aclarar que con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Co-mercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a estademanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a laactiva aludida precedentemente, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias econó-micas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado a la parte actora (ver. art. 1740 del mismo có-digo).

En función de lo expuesto, propongo al Acuerdo que en este punto se modifique lo resuelto en la anterior instancia y se calculenlos intereses desde el hecho y hasta el momento del efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida,a treinta días, del Banco de la Nación Argentina.

VI. A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: modificar lasentencia de primera instancia, sólo en lo referido al cómputo de los intereses, los que serán calculados desde el día del hecho y hastael momento del efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días, del Banco de la NaciónArgentina; confirmándola en todo lo demás que fuera material de agravios.

Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado (art. 68, 1era. parte, del CPCCN).

Los doctores Ramos Feijóo y Mizrahi por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votaron en el mismo sentido a la cuestiónpropuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: modificar la sentencia de primera instancia,sólo en lo referido al cómputo de los intereses, los que serán calculados desde el día del hecho y hasta el momento del efectivo pago,a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días, del Banco de la Nación Argentina; confirmándola entodo lo demás que fuera material de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado (art. 68,1era. parte, del CPCCN). Regístrese, notifíquese por cédula por Secretaría. Fecho, publíquese (c. Acordada 24/2013 CSJN). Cumplido,devuélvanse las actuaciones a primera instancia.— Roberto Parrilli.— Mauricio L. Mizrahi.— Claudio Ramos Feijóo.





Voces: ACUERDO TRANSACCIONAL ~ CLAÚSULA ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIALDE LA NACIÓN ~ EFECTO LIBERATORIO DEL PAGO ~ EXCEPCIÓN DE PAGO PAR-CIAL ~ INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL ~ LEY APLICABLE ~ PAGO ~ PAGO PAR-CIAL ~ RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ VIGENCIA DE LA NORMA

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I (C Civ y Com Mar delPlata) (Sala I)Fecha: 27/08/2015Partes: Ksiazek, Marcela Elena c. García, Juan Carlos s/ Ejecución transacciones o acuerdos homologadosPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 131, con nota de Aldo Marcelo Azar; Cita Online: AR/JUR/31241/2015

Hechos:

En la ejecución de un acuerdo transaccional la sentencia admitió la excepción de pago parcial opuesta por el demandado. El eje-cutante se agravió al considerar que, no obstante haber cobrado, conservaba su derecho a ejecutar el monto total por una cláusula delconvenio que lo facultaba al efecto. La Cámara, luego de declarar la inaplicabilidad del Código Civil y Comercial, confirmó el decisorio.

Sumarios:

1. Dado que el acuerdo transaccional y los pagos parciales se realizaron con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial,la revisión que de ellos se propone en alzada se realizará conforme la legislación vigente al momento de su celebración —Código Civilde Vélez Sarsfield—, ello por aplicación del art. 7 de la nueva normativa, que confirma su irretroactividad tal como lo hacía el art. 3del Código derogado.

2. La excepción de pago parcial en la ejecución de un acuerdo transaccional debe admitirse si el ejecutante no desconoció la vir-tualidad de los pagos alegados para cancelar el capital y pretende hacer valer una cláusula por la que estaría facultado ante la moraa ejecutar el total del monto convenido, pues esa conducta es corrosiva de los principios rectores del acuerdo voluntario de partes y delos efectos cancelatorios del pago —arts. 502, 724, 725, 1071, 1198, Cód. Vélez conf. art. 7 Cód.Civ. Com. Ley 26.994—.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Mar del Plata, agosto 27 de 2015.

¿Es admisible la apelación? En su caso, ¿es nula la resolución de fs. 107/108? En su caso, ¿es justa dicha resolución? ¿Qué decisióncorresponde dictar?

1ª cuestión. — El doctor Valle dijo:

Realizado el examen de admisibilidad formal de la expresión de agravios de la parte demandada, considero que han sido expresadoslos agravios en forma idónea, y tal como surge de la síntesis del memorial efectuada en el relato de los antecedentes de este Acuerdo,el apelante ha cubierto la carga de criticar razonadamente todos los aspectos que el a quo puso de manifiesto para sostener la partedispositiva de la sentencia, particularmente en lo que hace a la valoración de la cláusula cuarta del convenio que sustenta el ejecutivo.

Sin ingresar en la fundabilidad del recurso de la actora, pues, concluyo que el mismo resulta admisible.

Así lo voto.

El doctor Méndez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.


I. Es erróneo el encuadre propuesto por el apelante respecto del examen valorativo realizado por el a quo, proponiendo que elloconfiguraría un supuesto de incongruencia. Esta es un vicio de forma que se evalúa en función de las pretensiones que las partes hacenvaler en el juicio y lo que integra el dispositivo sentencial. De allí que un fallo incongruente es aquél que decide fuera de lo pretendido



por los litigantes, sea ello en mayor medida, en menor medida, o en el otorgamiento o rechazo de algo que no fue solicitado (doct. art.34 inc. 5° y 162 inc. 2° del CPC).

Al respecto este Tribunal ha conceptualizado que "la congruencia en el tema de la sentencia se refiere a la necesaria conformidadque debe existir entre las pretensiones, defensas y excepciones deducidas y el decisorio; que el juzgador se pronuncie sobre todas lascuestiones esenciales planteadas por las partes es una cuestión de lógica, debiendo recaer el fallo sobre el objeto reclamado y enfunción de la causa y objeto invocado (FENOCHIETTO, "Cód. Procesal...", 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, 2003, p. 51).Y en tal sentido, se le ha reconocido carácter constitucional al principio de congruencia "como expresión del derecho de propiedad yde la defensa en juicio" (conf. CSJN, 13/10/1994, LA LEY, 1995-C, 797 1283, seg n cita de FENOCHIETTO, ob. referida)" (voto del Dr.Rosales Cuello en Sala 1ra. causa n° 143871 RSD 142-10 S 20-4-2010).

La tarea interpretativa del Juez no es más que el ejercicio propio de su función, con relación al material examinado, y lo que en esatarea el a quo observó respecto del título base del ejecutivo, ha sido en función del marco de conocimiento posible para determinar laprocedencia de la defensa opuesta por el demandado, y así poder considerar los efectos de los pagos parciales que el ejecutado sometióa su consideración.

La cuestión se aprecia con mayor claridad si observamos la doctrina legal de la Suprema Corte, en cuanto a que "La aplicación einterpretación de las normas legales pertinentes queda reservada a los jueces en virtud del principio iuria novit curia, con abstracciónde las alegaciones de las partes. Ello es así, sin infracción al principio de congruencia y de defensa en juicio, puesto que es a los juecesa quienes corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado laspartes, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza de la acción deducida" (SCBA, L 45874 S 2-4-1991,"Gualpa, Miguel Ángel c. Politec S.R.L. s/ Cobro indemnizaciones por daños y perjuicios", en AyS 1991-I, 449 - DJBA 142, 163; y SCBA,L 77615 S 17-7-2003, entre otras.).

No hay incongruencia, pues, en la tarea de encuadramiento legal realizada por el a quo a partir de la determinación del alcancedel convenio transaccional a los efectos de considerar si la excepción opuesta por la ejecutada era procedente, pues dicha evaluaciónse enmarca en función de la causa y objeto invocado por ambas partes al integrar la litis.

Y no obstante que el apelante tipificó el agravio referido al error de juzgamiento en su recurso de apelación, cuando el vicio de in-congruencia corre por vía del recurso de nulidad de sentencia, y teniendo en cuenta que el art. 253 del Cód. Procesal incluye en la ape-lación el examen de nulidad, corresponde tanto en lo formal como en lo sustancial desestimar el agravio en tratamiento (doct. norm.y jurisp. cit.).

Voto por la negativa.


3ª cuestión.— El doctor Valle dijo:

I. Ante todo corresponde dejar claro que en virtud de lo dispuesto en el art. 1° de la ley 26.994, a partir del día 1/8/2015 haentrado en vigencia el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación (CCCN), que derogó entre otras normas, el por entonces Cód. Civil(ley n° 340) y Cód. Comercial (ley n° 15 y 2637).

El nuevo régimen es de aplicación inmediata, y confirma su irretroactividad en el art. 7° como principio general, tal como lo hacíael art. 3 del código derogado.

De manera que la viabilidad sustancial del agravio, que propone la revisión de lo decidido en cuanto a la interpretación del contratoen su cláusula cuarta, y de la operatividad del efecto cancelatorio de los pagos parciales realizados, se hará conforme la legislación vi-gente en la época de celebración del contrato y de los pagos parciales, quedando comprendido ello en el Cód. Civil de Vélez Sarsfield,pues el acuerdo transaccional data del 21/12/2012 y los pagos parciales han tenido lugar en los cuatro meses sucesivos a dicha fecha,no habiendo controversia entre las partes respecto de tales circunstancias fácticas (art. 7 Cód.Civ.Com.; fs. 9/10, 68/70, 98/100).

II. Anticipo mi voto por la afirmativa.

Es preciso el a quo en su análisis al referir que la accionante ha solicitado el rechazo de la defensa opuesta por la ejecutada perono ha desconocido los pagos parciales aludidos, ni su imputación a la deuda reclamada en esta causa, ni su virtualidad para cancelarel capital reclamado ante la eventual mora que pudo haber existido en relación al pago de alguna de las cuotas canceladas (fs. 107vta. 2do. párrafo).

La ejecutante podría haber cuestionado la virtualidad de los pagos para cancelar el capital reclamado, alegando que la mora de



pleno derecho operada en cada vencimiento debiera conducir a observar que los pagos realizados fuera del plazo de vencimiento nopueden ser imputados al capital, con cita de jurisprudencia de cámara: "Los pagos efectuados cuando ya el demandado se encontrabaen mora, no tienen efecto cancelatorio como para estimar que parte de la obligación no fuere exigible por estar extinguida a tiempode promoverse la ejecución. Para que el pago libere al deudor debe traducir el cumplimiento exacto de la obligación que está a sucargo, esto es, que han de concurrir todos los requisitos relativos a personas, objeto, modo y tiempo (arts. 725 y 750 Cód. Civil). La sen-tencia de remate debe condenar al pago total de la suma reclamada, sin perjuicio de la imputación que corresponde efectuar en la per-tinente liquidación en la oportunidad procesal correspondiente (arts. 557 y 589 del CPC). (Esta Cámara, Sala 1ra., causa n° 134263RSD-275-6 S 20-6-2006, voto del Dr. Azpelicueta).

En su perjuicio, y tal como lo refirió el a quo, no ha desconocido la virtualidad de los pagos alegados por el ejecutado para cancelarel capital reclamado, y pretende operar por sobre dicha consideración una cláusula que pretende hacer valer en términos de cláusulapenal, por la cual no obstante haber cobrado conservaría su derecho a ejecutar el total del monto convenido.

Esto redunda en contra de la hipótesis del apelante, pues de seguir con esa línea de pensamiento, podría haberse arribado alabsurdo en el caso de que la deudora hubiera cumplido en término 9 de las 10 cuotas, e incurrido en mora con la cuota final, produciendoun decaimiento de los efectos cancelatorios de todo lo abonado para dar lugar a un reclamo por el total del capital por el cual serealiza el acuerdo, a todas luces corrosivo de los principios rectores del acuerdo voluntario de partes y de los efectos cancelatorios delpago (doct. arts. 502, 724, 725, 1071, 1198 del Cód. Vélez conf. art. 7 Cód. Civ. Com. ley 26.994).

Sentado ello, los argumentos expuestos en el memorial con el objetivo de entender que la cláusula cuarta no se trata de un dispo-sitivo de caducidad de plazos, y que habilita el cobro del total del monto del acuerdo, carecen, pues, de sostén legal alguno, máximesi observamos que en la referida disposición las partes acordaron expresamente que "La falta de pago en término, hará incurrir a laparte deudora en mora de pleno derecho, sin necesidad de interpelación judicial y extrajudicial previa alguna, caducando los plazosconcedidos..." (Resaltado no es de origen, fs. 9).

En consecuencia, resulta apropiada la télesis que el magistrado de primera instancia atribuye al pasaje de la cláusula cuarta quereza "La mora faculta a la Acreedora a reclamar el total del capital por el cual se realiza el acuerdo" en función del dispositivo citadoen el párrafo anterior, precaviendo la interpretación contraria a derecho y otorgando el efecto cancelatorio a los pagos parciales, que–insisto- el actor no ha negado (540 y 548 del CPC).

Voto, pues, por la afirmativa.



En orden al resultado de la votación precedente, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs.109, con costas a su cargo por haber resultado vencida (art. 68 del CPC), y, en consecuencia, confirmar la resolución de fs. 107/108.La regulación de honorarios deberá ser diferida (art. 31 y 51 ley 8904).

Así lo voto.


En consecuencia, se dicta la siguiente sentencia: Por los fundamentos dados en el presente Acuerdo, se desestima el recurso deapelación interpuesto por la actora a fs. 109, con costas a su cargo por haber resultado vencida (art. 68 del CPC), y, en consecuencia,se confirma la resolución de fs. 107/108. La regulación de honorarios se difiere en los términos de los arts. 31 y 51 de la ley 8904. No-tifíquese personalmente o por cédula (arts. 135 inc. 12 y 142 del CPC). Oportunamente, devuélvase.— Pedro D. Valle.— Alfredo E.Méndez.

Revista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016 CONTRATOS


CONTRATOS

Voces:

• CRÉDITO EN MONEDA EXTRANJERA ~ EJECUCIÓN HIPOTECARIA ~ HIPOTECA ~ MONEDA EXTRANJERA ~OBLIGACIÓN EN MONEDA EXTRANJERA ~ PAGO POR CONSIGNACIÓN ~ REQUISITOS DEL PAGO POR CON-SIGNACIÓN.

• AUSENCIA DE PRUEBA ~ BUENA FE ~ CLÁUSULA ~ COBERTURA DEL SEGURO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMER-CIAL DE LA NACIÓN ~ CONDUCTA CONTRACTUAL ~ EXCLUSIÓN DE COBERTURA ~ INTERPRETACIÓN CON-TRACTUAL ~ LUCRO CESANTE ~ PRUEBA ~ SEGURO.

• COMPENSACIÓN ~ EJECUCIÓN DE ALQUILERES ~ EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN ~ LOCACIÓN ~ OBLI-GACIONES DEL LOCADOR ~ REPARACIÓN DE LA COSA ~ USO Y GOCE.

• APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ~ CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LANACIÓN ~ CONTRATO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEBER DE CUSTODIA ~ DEPÓSITO ~ DEPÓSITO IRREGULAR~ DÓLAR ~ ENTIDAD FINANCIERA ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ LEGITIMACIÓN ACTIVA ~ OBLIGACIÓNDE RESULTADO ~ OPERACIÓN CAMBIARIA ~ PROPIETARIO ~ RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD FINAN-CIERA ~ ROBO ~ SERVICIO DE CAJA DE SEGURIDAD ~ SUBLOCACIÓN ~ TOPE INDEMNIZATORIO.

• CLAUSULA ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONDUCTA CONTRACTUAL ~ CONTRATO DECONSULTORÍA ~ CORREO ELECTRÓNICO ~ NOTIFICACIÓN ~ NOTIFICACIÓN FEHACIENTE ~ RESCISIÓN DELCONTRATO ~ VALOR PROBATORIO.



Voces: CRÉDITO EN MONEDA EXTRANJERA ~ EJECUCIÓN HIPOTECARIA ~ HI-POTECA ~ MONEDA EXTRANJERA ~ OBLIGACIÓN EN MONEDA EXTRANJERA ~PAGO POR CONSIGNACIÓN ~ REQUISITOS DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (C N Civ) (Sala F)Fecha: 25/08/2015Partes: F., M. R. c. A., C. A. y otros s/ consignaciónPublicado en: LA LEY 14/09/2015, 14/09/2015, 8 - LA LEY2015-E, 174 - LA LEY 06/10/2015, 5, connota de Mariano Gagliardo; LA LEY 2015-E, 474, con nota de Mariano Gagliardo; RCC y C 2015 (octubre),182, con nota de Eduardo Barreira Delfino; RCC y C 2015 (noviembre), 125, con nota de Eduardo L. Gre-gorini Clusellas; Cita Online: AR/JUR/28259/2015

Hechos:

La actora inició demanda por consignación de una suma de dinero, con el objeto de saldar la deuda del mutuo con garantía hipo-tecaria celebrado con los demandados, mediante el cual recibió en préstamo una cantidad de dólares que se obligó a devolver en 36cuotas iguales y consecutivas. Sostiene que, debido al “cepo cambiario” y a la imposibilidad de adquirir la moneda pactada, intimó alos demandados a acordar la forma en que deberían cancelarse las cuotas pendientes. El a quo rechazó la consignación y la actoraapeló tal resolución. La Cámara confirmó la sentencia apelada.

Sumarios:

1. Conforme a lo establecido en el Código Civil y Comercial las normas legales relativas a los contratos son supletorias de lavoluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o su contexto resulten de carácter indisponible y deacuerdo con lo previsto en el art. 7º del referido cuerpo normativo, cuando la norma es supletoria no se aplica a los contratos en cursode ejecución, se debe aplicar la normativa supletoria vigente al momento de la celebración del contrato.

2. La imposibilidad alegada por la deudora de obtener moneda extranjera en virtud de las disposiciones dictadas por el poderpúblico no resulta suficiente para acreditar los presupuestos que tornen procedente la consignación pretendida, ya que existen otrasoperaciones de tipo cambiario y bursátil que habilitan a los particulares, a adquirir los dólares estadunidenses, necesarios para cancelarla obligación asumida, a través de la adquisición y el posterior canje de determinados bonos.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, agosto 25 de 2015.

El doctor Galmarini dijo:

I. En el expediente N° 79.776/2012 la actora inició demanda por consignación de la cantidad de $134.770,6, con el objeto desaldar la deuda del mutuo con garantía hipotecaria celebrado con los demandados el 15 de febrero de 2012, mediante el cual recibióen préstamo la cantidad de U$S37.900, los cuales se obligó a devolver en 36 cuotas iguales y consecutivas de U$S1.356, con uninterés del 16% anual sobre saldos. Relató que la primera cuota del acuerdo fue descontada de la suma por ella recibida al momentode la celebración del referido contrato.

Que a posteriori canceló las cuotas 2ª a 6ª en la moneda pactada. Que en oportunidad de abonar la cuota 6° manifestó al Sr. JuanJosé Abecián -autorizado a recibir los pagosque en virtud del "cepo cambiario" vigente le era imposible adquirir en el mercado oficialla suma de dólares necesaria para el pago de las futuras cuotas acordadas y su intención de arribar a un acuerdo con los acreedoresa fin de pactar "el valor en moneda de curso legal de los posteriores vencimientos" pero no obtuvo respuesta alguna. Sostiene queante tal situación intimó a los aquí demandados por carta documento a que en el plazo de 10 días acordasen -conforme la teoría del


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esfuerzo compartido- la forma en la que deberían cancelarse las cuotas pendientes no vencidas del mutuo hipotecario, intimándolosen caso contrario a recibir en pago cancelatorio de cada una de las cuotas pendientes no vencidas la cantidad de pesos equivalente ala suma de U$S1.356 convertido al valor de la cotización oficial del día anterior a la fecha del pago.

El 23 de agosto de 2012 recibió una misiva emitida por el Sr. Juan J. Abecian en su carácter de autorizado al cobro de las cuotashipotecarias, quien manifestó desconocer la existencia de disposición legal alguna posterior a la celebración del contrato, que configureun extremo de fuerza mayor o hecho del soberano que impida a la actora cumplir el mutuo en los términos pactados. Asimismo hizosaber a la actora que la única manera en la que podría abonar la deuda en moneda argentina sería con la cotización obtenida a travésdel procedimiento denominado "contado con liquidación". Seguidamente sostiene la accionante que ha arbitrado todos los mediosnecesarios para cumplir con su obligación, pero ello le es imposible debido a un acto del poder público que le impide adquirir la divisapactada en el contrato. Por ello, afirma que la única manera de cancelar la deuda contraída con los demandados es entregando el valorde las cuotas en moneda argentina calculado según el cambio oficial vigente al día anterior al pago.

En el expediente N° 76.280/2012 los actores inician juicio de ejecución hipotecaria contra la Sra. Marta R. Fau a fin de obtener elcobro del crédito originado en el contrato de mutuo antes referido. La Sra. juez de primera instancia rechazó la consignación promovidaen el expediente N° 79.776/2012, con costas a la actora, y en la causa N° 76.280/2012 resolvió desestimar la excepción de pagoopuesta por la demandada y mandó a llevar adelante la ejecución hasta que Marta R. Fau haga íntegro pago a los actores de las sumasadeudadas, más los intereses y las cosas del juicio.

Ambos pronunciamientos fueron apelados por la deudora ejecutada quien en el expediente N° 79.776/2012 expresó agravios afs. 553/571, cuyo traslado fue respondido a fs. 573/578, y en la causa N° 76.280/2012 presentó su memorial a fs. 171/188, cuyotraslado fue respondido a fs. 190/194.

II. La Sra. Marta Renee Fau se agravia de lo decidido en la anterior instancia por considerar que no se tomó en cuenta el contextoeconómico en que se libró el proceso judicial. Señala que a partir del denominado "cepo cambiario" su parte quedó imposibilitada deadquirir dólares estadounidenses y consecuentemente de poder cumplir su obligación en la moneda pactada.

Sostiene que tal situación configura un supuesto de "fuerza mayor" derivado de un acto del poder público. Según consta en el ins-trumento obrante a fs. 2/8 del expediente N° 76.280/2012, el 15 de febrero de 2012 las partes celebraron un contrato de mutuo congarantía hipotecaria, en virtud del cual la aquí ejecutada recibió la cantidad de U$S37.900, que se comprometió a devolver en 36cuotas mensuales y consecutivas de U$S1.356 cada una. Cuotas que incluían el interés pactado a la tasa del 16% anual sobre saldodeudor.

A su vez se estableció en forma expresa que la parte deudora asumió "la obligación y su pago en la misma moneda extranjera, de-clarando haber ponderado con el debido asesoramiento y conocimiento las condiciones del mercado financiero y sus eventuales riesgos,por cuya razón renuncia a invocar o ampararse en los criterios jurídicos que sustenten la teoría de la imprevisión para la revisión delpresente contrato hipotecario, por la mayor onerosidad que pudiera sobrevenir en las prestaciones a su cargo, declarando tener debi-damente presupuestado y a su oportuna disposición el monto adeudado" (fs. 4). De lo manifestado por las partes y de las constanciasobrantes en autos surge que la Sra. Fau cumplió debidamente con el pago de las primeras 6 cuotas del mutuo; que con fecha 13 deagosto de 2012 anotició a los acreedores acerca de las dificultades -a su juicio invencibles- de adquirir dólares en el mercado legaldebido al "cepo cambiario" vigente y los intimó a arribar a un acuerdo respecto a la forma en que se cancelarían las cuotas pendientesno vencidas, manifestando que de no ser ello posible los intimaba a recibir el pago cancelatorio de cada una de las cuotas pendientesen la cantidad de pesos equivalente a valor oficial del dólar vigente el día anterior al pago (fs. 434/444 del expte. N° 79.776/2012).

Dicha solicitud fue rechazada en todos sus términos por los acreedores, mediante carta documento de fecha 23 de agosto de 2012,en la cual se le hizo saber a la deudora que la única manera en la que se aceptaría el pago de la deuda en moneda argentina sería conla cotización obtenida a través del procedimiento denominado "contado con liquidación" (fs. 429 del expte. N° 79.776/2012). Conformese consignó en el acta notarial obrante a fs. 432/433 del expte. N° 79.776/2012), el día 3 de septiembre de 2012 la Sra. Fau seconstituyó en el domicilio pactado en el contrato con el objeto de saldar las cuotas 7ª y 8ª del mutuo en cuestión mediante el pago dela cantidad de $12.611, "equivalentes a la suma de dólares estadounidenses dos mil setecientos doce, de acuerdo a la cotización deldólar tipo vendedor al cierre del día 31 de agosto de 2012 del Banco de la Nación Argentina (U$S1=$4.65)".

En dicha oportunidad fue atendida por el Sr. Juan José Abecian, quien le manifestó que el pago en pesos sería aceptado por losacreedores en los términos de la carta documento que se le enviara a la deudora, ante lo cual esta última reiteró en todos sus términoslas cartas documento enviadas a los acreedores con fecha 13 de agosto de 2012.



Ante tal situación, el día 1 de octubre de 2012 la deudora promovió demanda de consignación del importe de $12.611, corres-pondiente a las cuotas 7° y 8° del mutuo que da origen a estas actuaciones. Señala que dicho importe fue calculado teniendo encuenta la cotización del dólar tipo vendedor del Banco de la Nación Argentina al día 30 de agosto de 2012.

Conforme lo establecido en el Cód. Civil y Comercial las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad delas partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o su contexto resulte de carácter indisponible (art. 962). Asimismoen el art. 7 del referido cuerpo normativo se dispuso que cuando la norma es supletoria no se aplica a los contratos en curso deejecución, debiéndose aplicar por tanto la normativa supletoria vigente al momento de la celebración del contrato (Conf. TOBÍAS, JoséW. en "Cód. Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético." dirigido por ALTERINI, Jorge H. p. 48/49).

El art. 765 del Cód. Civil y Comercial no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientesen que las partes en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 del código citado) pacten -como dice el art. 766 del mismoordenamiento-, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada (OSSOLA, Federico Alejandro en LO-RENZETTI, Ricardo Luis, "Cód. Civil y Comercial de la Nación Comentado", T. V, p. 126, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015). Con-secuentemente, por tratarse de normativa supletoria, corresponde aplicar las previsiones contempladas en los artículos 617 y 619 delCód. Civil (texto s/ ley 23.928). Sentado ello es de señalar que el art. 617 del Cód. Civil dispone que si por el acto por el que se haconstituido la obligación se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la república, la obligación debe considerarsecomo de dar sumas de dinero.

Asimismo el art. 619 establece que si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad demoneda, cumple la obligación dando la especie designada el día de su vencimiento. Ahora bien, el deudor de una obligación no sólotiene el deber de pagarla sino el derecho de hacerlo.

Es por ello que entre los efectos de las obligaciones con respecto al deudor se encuentra la posibilidad de obtener su liberaciónforzada mediante el pago por consignación. Es decir que, el deudor goza del derecho de obtener su liberación forzada pagando conintervención judicial, no sólo ante la negativa del acreedor de recibir el pago sino en los demás supuestos en que encuentre dificultadesque impidan efectuar el cumplimiento específico y espontáneo de la obligación directamente al titular del crédito (conf. BELLUSCIO-ZANNONI, "Cód. Civil y Leyes complementarias comentado, anotado y concordado", T. III, p. 529 y sigtes.). Sin embargo, para que laconsignación tenga fuerza de pago deben concurrir los requisitos de persona, objeto, modo y tiempo, todos ellos sin los cuales el pagono puede ser válido conforme lo dispone el art. 758 del Cód. Civil.

En consecuencia, para que la consignación sea válida deben cumplirse respecto del objeto de pago los principios de identidad eintegridad. Por otra parte es de señalar que para que nazca la posibilidad de cumplir la prestación pactada por la vía del equivalentedinerario es preciso que se configure un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la obligación.

Es decir que el deudor deberá demostrar que la prestación ha devenido física o jurídicamente imposible, esto es, que exista una im-posibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta (Conf. CNCiv. Sala "A", marzo 14/2014 "Waksman, E. c. Lattari, E. s/ ejecución hipotecaria",expte.N° 10.816/2013 y sus citas).

En el caso y como se refirió anteriormente la deudora alega que a partir del denominado "cepo cambiario" su parte quedó impo-sibilitada de adquirir dólares estadounidenses y consecuentemente de poder cumplir su obligación en la moneda pactada. Consideraque tal situación configura un supuesto de "fuerza mayor" derivado de un acto del poder público. Sin embargo coincido con la sen-tenciante de grado en cuanto a que la imposibilidad alegada por la deudora de obtener moneda extranjera en virtud de las disposicionesdictadas por el poder público no resulta suficiente para acreditar los presupuestos antes mencionados que tornen procedente la con-signación pretendida.

En efecto, como ya lo ha sostenido esta Sala en similares precedentes, existen otras operaciones de tipo cambiarias y bursátilesque habilitan a los particulares, a través de la adquisición de determinados bonos, que canjeados posibilitan la adquisición de losdólares estadounidenses necesarios para cancelar la obligación asumida (Conf. CNCiv. Sala "F" marzo 11/2015, "Brod Szapiro, S. yotros c. Lorenzatto, R. D. s/ ejecución hipotecaria" expte. N° 99.228/2013; id. noviembre 10/2014, "Deganis, C. A. y otro c. Podlogar,P. A." expte. N° 91.384/2008; en el mismo sentido CNCiv, Sala "J", agosto 15/2013, "Same Way S.A. c. Fusca, M. y otro s/ ejecuciónhipotecaria", expte. N° 112.176/2008).

Por otra parte y como fue señalado por la juzgadora, los importes consignados por la deudora, calculados al tipo de cambio oficialpublicado por el Banco de la Nación Argentina no resultan suficientes para permitir a los acreedores obtener el reintegro de lo dadoen préstamo o el equivalente para su adquisición en la misma moneda que fue entregada a la deudora. En orden a lo expuesto, estimo

acertado el criterio adoptado por la magistrada de primera instancia en cuanto juzgó que en la especie no se configuran los requisitosnecesarios para que prospere la consignación intentada por la deudora.

Consecuentemente, corresponde rechazar la demanda de consignación y ordenar que se lleve adelante la ejecución hasta que seabonen íntegramente las sumas adeudadas. Atento a la forma en que se resuelve, al alcance de los agravios de la deudora y de con-formidad con el criterio asumido por la Sala en casos similares habrá de modificarse lo atinente a los intereses. Al respecto es derecordar que no corresponde admitir cualquier tasa de interés por el sólo hecho de que se encuentre estipulada por las partes. Lasreglas contenidas en los arts. 621 y 1197 del Cód. Civil encuentran su límite en la pauta rectora contenida en el art. 953 del citadoCód., que fulmina de nulidad las cláusulas exorbitantes y faculta al juez a morigerarlas, reduciéndolas a límites razonables (conf.:C.N.Civ., esta Sala, "Ursachi de Gandula c. Amarilla López s/ ejecución hipotecaria" R.281.820 del 15/10/99; id. Sala "C" del 25/9/84,R. 5.713; id. Sala "L" del 5/12/91, R. 044.169, entre otros). Esta norma de orden público se mantiene en el art. 1004 del nuevo Cód.Civil y Comercial.

A criterio de esta Sala, ponderando la forma como la ejecución prospera en moneda extranjera (dólares estadounidenses) y valorandolas tasas pautadas por el mercado tanto en el ámbito nacional como internacional para operaciones como la ponderada, considera ra-zonable fijar como tasa de interés el 6% anual por todo concepto (CNCiv., Sala F del 12/4/10, R. 538.732, "Grotti de Canosa, Yone yotros c. Bachmeier, Eduardo Ariel y otro s/ ejecución Hipotecaria), motivo por el cual habrá de modificarse en tal sentido la sentenciaapelada.

Es de observar que como las partes, no obstante haber previsto la caducidad de los plazos ante el incumplimiento de la deudorade cualquiera de las obligaciones asumidas en el contrato de mutuo, convinieron que para que ello ocurriera la acreedora debía declararesa caducidad, lo que no ha ocurrido en el caso, la tasa del 6% anual antes indicada se aplicará sobre el capital adeudado a partir dela cuota 7ª.

En mérito a lo expuesto, voto: I. En los autos "Fau, Marta Renee c. Abecian, Carlos Alberto y otros s/ consignación" (expte. N°79.776/2012: Confirmar la sentencia de fs. 512/524, con costas de alzada a cargo de la actora vencida.

II. En los autos "Libson, Teodoro y otros c. Fau, Marta Renee s/ ejecución hipotecaria" (expte. N° 76.280/2012): Confirmar la sen-tencia de fs. 164/166, modificándola en cuanto a los intereses los que se fijan por todo concepto a la tasa del 6% anual sobre el capitaladeudado a partir de la cuota 7ª.

Con costas de alzada a cargo de la demandada.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los doctores Posse Saguier y Zannoni votaron en el mismo sentido ala cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: En los autos "Fau, Marta Renee c. Abecian, Carlos Albertoy otros s/ consignación" (expte. N° 79.776/2012: Se confirma la sentencia de fs. 512/524, con costas de alzada a cargo de la actoravencida. II. En los autos "Libson, Teodoro y otros c. Fau, Marta Renee s/ ejecución hipotecaria" (expte. N° 76.280/2012): Se confirmala sentencia de fs. 164/166, modificándola en cuanto a los intereses los que se fijan por todo concepto a la tasa del 6% anual sobreel capital adeudado a partir de la cuota 7ª. Con costas de alzada a cargo de la demandada. Notifíquese y devuélvase.— José L. Gal-marini.— Eduardo A. Zannoni.— Fernando Posse Saguier.





Voces: AUSENCIA DE PRUEBA ~ BUENA FE ~ CLÁUSULA ~ COBERTURA DEL SE-GURO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONDUCTA CONTRAC-TUAL ~ EXCLUSIÓN DE COBERTURA ~ INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL ~ LUCROCESANTE ~ PRUEBA ~ SEGURO

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (C N Com) (Sala B)Fecha: 31/08/2015Partes: Rizzelli, Rubén Omar c. Liderar Compañía General de Seguros S.A. s/ ordinarioPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 139Cita Online: AR/JUR/30093/2015

Hechos:

Acaecido el robo de un rodado asegurado y ante la falta de pago por parte del asegurador, se inició acción por cumplimiento decontrato y daños. La demandada, por su lado, afirmó que no era obligada a la cobertura porque la unidad no contaba con el dispositivode rastreo satelital exigido contractualmente. La sentencia admitió parcialmente la demanda y la Cámara confirmó el decisorio.

Sumarios:

1. La conducta del asegurador de resistir al pago del seguro al amparo de una cláusula contractual que exigía la colocación de undispositivo de rastreo satelital carece de toda lógica cuando el propio título de aquella indica que se trata de un sistema que debíaponer a disposición el asegurador quien, conociendo la ausencia de aquel elemento en el rodado, continuó cobrando las primas connormalidad.

2. La indemnización por lucro cesante derivada de la falta de cobertura del automotor siniestrado debe rechazarse si el accionanteno acreditó las utilidades dejadas de percibir sobre una base real y cierta, pues el rubro citado no indemniza la pérdida de una meraexpectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, por aplicación del art. 1738 del Código Civil y Comercial.


¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La doctora Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

I. La causa.

(a) A fs. 84/7 ‘Rizzelli Rubén Omar’ promovió demanda contra ‘Liderar Compañía General de Seguros S.A.’ en procura del cobrode pesos doscientos mil ($200.000) por incumplimiento contractual, de acuerdo a la liquidación practicada. Ello, con más los interesescorrespondientes y las costas del proceso.

Expuso que contrató con la defendida un seguro automotor con vigencia entre el 22/02/2012 y el 22/10/2013 sobre un vehículode su propiedad marca IVECO DAILY 10.10 Minibus, con dominio ..., que la suma asegurada ascendió a pesos ciento trece mil ($113.000)y que, cumplió puntualmente con el pago de la prima mensual.

Agregó que el 27/05/2012 el rodado fue sustraído en la localidad de Gregorio de Laferrere, partido de La Matanza mientras estabaestacionado, que ante dicha situación realizó la denuncia policial correspondiente en la Comisaría Distrital Este 1°, que notificó a ladefensa el siniestro ocurrido y que, pese al transcurso del tiempo, ‘Liderar’ jamás procedió al pago del seguro.

De seguido practicó liquidación de la suma reclamada de la siguiente manera: (i) pesos ciento trece mil ($113.000) en conceptode suma asegurada; (ii) pesos veinte mil ($20.000) por lucro cesante; (iii) pesos diecisiete mil ($17.000) correspondiente al daño moralque dijo padecer y, (iv) pesos cincuenta mil ($50.000) por daño punitivo.



Fundó su pretensión en derecho y ofreció prueba de sus dichos.

(b) A tu turno, la representación letrada de ‘Liderar Compañía General de Seguros S.A.’ se presentó en el proceso, contestó la de-manda instaurada y solicitó su total rechazo, con costas.

Luego de aseverar que al momento del siniestro el vehículo carecía de cobertura por riesgo no cubierto, resistió la totalidad de lapretensión formulada, obrando sus argumentaciones a fs. 194/9.

En sustancia, refirió que no se encontraba obligada al pago del seguro, en tanto la unidad no contaba con el dispositivo de rastreosatelital exigido contractualmente, para que la cobertura resultara viable; circunstancia que notificó al demandante mediante la cartadocumento que transcribió.

Controvirtió la totalidad de los rubros reclamados, y ofreció prueba.

Las restantes consideraciones fácticas que rodean la causa se encuentran debidamente reseñadas en la sentencia de la anteriorinstancia, por lo que a ella me remito en orden a evitar innecesarias repeticiones.

II. El fallo de primera instancia.

La prueba se produjo en la medida del interés de cada uno de los contendientes, tal como surge de la certificación actuarial de fs.250. Alegó únicamente el demandante a fs. 255/8.

A fs. 262/7 el primer sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenó a ‘Liderar Compañía Generalde Seguros S.A.’ al pago de pesos ciento trece mil ($133.000), suma comprensiva del capital asegurado ($113.000) y el lucro cesanteproducido ($20.000). Ello, con más los intereses que mandó calcular desde la fecha del siniestro, mediante la aplicación de la tasa quepercibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento cada treinta días -tasa activa-. Las costas fueron impuestasa la defendida en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPr.)

III. Los recursos.

Ambos contendientes disconformes con el acto jurisdiccional, lo apelaron a fs. 268 (accionante) y fs. 272 (defendida) y sostuvieronsus recursos con las expresiones de agravios de fs. 281/4 y fs. 286/91, que merecieron las réplicas de fs. 293/7 y fs. 299/301, respec-tivamente.

IV. La decisión.

(a) Recurso del demandante.

El apelante cierne sus críticas en torno al rechazo de los rubros daño moral y daño punitivo.

En punto al primero asegura que “ ... el vehículo asegurado se trataba de un minibus vidriado ... equipado con 19 asientos, siendoutilizado por el actor para transporte tanto escolar como de otra índole ... Es obvio entonces concluir, que la utilización del rodado sus-traído no era exactamente para paseo familiar, sino para tareas laborales que le daban a Rizzelli y su familia el sustento diario ... Quémás afectación moral que la pérdida del sustento económico familiar como el padecido ...” (fs. 281 vta.)

En lo que atañe al rubro restante -me refiero al daño punitivo- alega que no cupo rechazarlo, habida cuenta que la negativa alpago del siniestro por parte de la aseguradora, fue absolutamente dolosa, “... resultando pueril e ingenua la argumentación de que miparte no cumplió con la colocación en el automotor del rastreador satelital, que debía hacer colocar precisamente la compañía ...” (fs.282 vta.).

(b) Recurso de la defendida.

Los reproches proferidos contra el fallo transitan por: (i) arbitrariedad de la sentencia; (ii) equivocada consideración referida a queal momento de abonar la prima, el accionante no conocía con certeza las condiciones de la contratación y; (iii) la procedencia de losrubros daño emergente y lucro cesante.

Comienza su embate contra el pronunciamiento al argüir que éste no constituye una derivación razonada del derecho vigente, vio-lando en consecuencia jurisprudencia pacífica del Máximo Tribunal.

En segundo lugar, luego de transcribir partes del fallo que considera erróneas, refiere que -transcripción de cláusula mediante- loque las partes convinieron y aceptaron es ley para las mismas. Por ello, asegura que el demandante conocía perfectamente que debíapresentarse dentro del plazo de quince días corridos, contados desde el inicio de la vigencia de la póliza, para proceder a la instalaciónde la unidad de localización vehicular, para que el rodado se encontrara asegurado, circunstancia que no aconteció.



Asimismo, afirma que dicha situación fue anoticiada al asegurado al tiempo de rechazar el siniestro.

Finalmente, ataca la procedencia de los rubros reconocidos por ausencia de prueba.

(c) Expuestos los agravios de ambas partes, me abocaré en primer término a examinar los desarrollados por la defendida, toda vezque -de recibir ellos favorable acogida en esta instanciase tornará abstracto todo pronunciamiento del tribunal sobre los restantesplanteos, destacando que resulta insoslayable atender primeramente a la alegada arbitrariedad.

Al respecto, juzgo que el fallo resulta coherente, está correctamente fundado y no exhibe dogmatismos. La sentencia constituyeuna unidad lógico-jurídica cuya parte dispositiva es la conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efec-tuados en su fundamentación (C.S.J.N., 06/10/1992, in re: “Sosa, José c. Gobierno de la Provincia”, LA LEY diario del 30/06/1993) ysu análisis deja en mi ánimo la convicción que cumplimentó la ortodoxia ritual. No concluyo entonces que el acto atacado contengadeficiencias técnicas que lo invaliden como acto jurisdiccional.

(d) Analizadas las constancias colectadas en autos, subrayo que no me resulta perceptible la conducencia de los argumentos des-arrollados por la aseguradora en su expresión de agravios. Anticipo entonces que las objeciones planteadas por la recurrente -en miparecer-, no son idóneas para revertir la solución a que arribara la Juez de la instancia anterior. Demostraré las razones que me condu-jeron a anticipar tal conclusión.

El contrato de seguro.

Sabido es que la regla básica del derecho de los contratos es que éstos deben celebrarse, interpretarse y cumplirse de buena fe(art. 1198 CCiv. y mantenido en el art. 961 CCyC y concordantes), o sea que la libertad contractual reconocida en el art. 959 CCyC,debe ejercerse conforme a aquélla. Es que la buena fe exige a las partes recíproca lealtad debiéndose apreciar objetivamente, aplicandoa cada situación el criterio de lo que hubieran hecho dos partes honorables y razonables (Francesco Messineo, “Doctrina General...”,Tomo II, pág. 110; CNCom., esta Sala, in re: “Banesto Banco Shaw S.A. c. Dominutti Cristina”, del 20/09/1999).

La buena fe se manifiesta en el seguro de manera extrema, incluso de forma desconocida en otros contratos y ésta requiere de laspartes probidad y cooperación recíprocas. El seguro es una contratación de ubérrima bona fidei por la naturaleza del contrato y lapeculiar relación entre las partes. En este contexto, la buena fe cobra aún más importancia que en otros casos, exige una conducta di-ligente en la concertación y cumplimiento de los actos jurídicos, en el campo contractual ello se vincula directamente con el deber decolaboración que se apoya en la lealtad negocial y en la obligación de cumplir la legítima expectativa del co-contratante.

A partir de la premisa supra referida, y recordando que la ley 17.418 gira en torno a un sistema que consagra una adecuada tuteladel asegurado en la concertación del contrato, analizaré lo acontecido en autos.

La póliza nro. ... copiada a fs. 207/8 (v. oficio proveniente de la Superintendencia de Seguros de la Nación de fs. 206/25) da cuentaque el seguro contratado quedaba sujeto a las condiciones establecidas en los anexos detallados a fs. 208, entre los que se encuentrael identificado como CA RH 3.1 que dispone: “ ...Sistema de rastreo provisto por el Asegurador. El Asegurador acepta cubrir el vehículo... contra los riesgos de robo o hurto, en virtud de la declaración efectuada por el Asegurado de que acepta la instalación en dicho ve-hículo de la Unidad de Localización Vehicular, sistema que comprende el rastreo, localización y asistencia de vehículos robados ohurtados ... cuyo costo de instalación como del abono será a cargo del Asegurador y con tal fin, el Asegurado se obliga a presentarsecon el vehículo ante el prestador del servicio ... en un plazo máximo de quince días corridos contados desde el inicio de la vigencia dela póliza, a efectos de proceder de inmediato a la instalación ... Si el Asegurado no cumpliera con la obligación especificada en elpárrafo precedente ... la cláusula de Riesgo Cubierto de las Condiciones Generales de la póliza ... quedará nula y sin valor, sin necesidadde notificación alguna ...”.

Al respecto, llevo dicho que si bien admito que la delimitación del riesgo cubierto, es un extremo imprescindible para respetar lasbases técnicas del seguro, las exclusiones no pueden ser aceptadas por el sólo hecho de encontrarse mencionadas en el texto de lapóliza o sus anexos -aunque no hayan sido cuestionadas en tiempo oportuno-, cuando no surge un claro conocimiento de los límitesde la cobertura por parte del asegurado, ni se demuestra con total certeza la existencia del supuesto de excepción con información ne-cesaria, precisa, completa y adecuada (CNCom., esta Sala, mi voto, in re: “Grosso Marcela Raquel Josefina y otros c. Cigna ArgentinaCía. De Seguros S.A. y otros s. ordinario”, del 16/08/2006).

Es que, si como lo anticipara el contrato de seguro es una relación de uberrima bona fidei y ambas partes deben respetar talprincipio vigente por cierto en todo tipo de relación, va de suyo que debemos ser más exigentes con el asegurador por tratarse de unprofesional en la materia. Ergo, éste es quien deberá adoptar los recaudos necesarios, brindar y exigir información adecuada y de esemodo evitar interpretaciones incorrectas por parte de los neófitos que aceptan una invitación a contratar sin demasiadas precisiones.



En dicho marco, carece de toda lógica ampararse en la cláusula transcripta para resistir el pago del seguro, cuando el propio títulode la misma indica que se trata de un sistema de rastreo provisto por el Asegurador, circunstancia que no aconteció en la especie,desde que siquiera fue alegada la puesta a disposición del asegurado, el dispositivo en cuestión.

La declaración testimonial.

Otra cuestión que juzgo dirimente para la solución del caso es la declaración del productor de seguro actuante en la contrataciónJosé Luis Morasco (fs. 188/9). Este no sólo informa acerca de la autenticidad de los recibos de pago acompañados por el demandante,correspondientes a las primas abonadas mensualmente, (respuestas dos y tres), sino también que da cuenta de la veracidad de la notacursada a la aseguradora el 16/05/2012, donde se expresó: “... Notifico por este medio la falta de colocación del rastreo en la unidad... El cliente informa que no ha sido llamado y en la página de Alerta 24 figura como pendiente ... A la brevedad enviaré listado deotros clientes en esta situación ...”.

Sobre el particular, pondero que nadie permanece impasible ni inmutable frente a la declaración de un testigo cuando éste falta ala verdad, por ello aceptaré como veraz la versión del deponente. Es que no ha sido cuestionada su idoneidad, ni articulado tachas asus dichos. He dicho en anteriores oportunidades que nadie que sea afectado con la declaración de un testigo que se aparta de laverdad, permanece indiferente ante tal declaración. Nótese que ‘Liderar’ no sólo no atacó el testimonio en esta sede, sino que tampocorecurrió a la justicia penal para dilucidar la existencia de falso testimonio (CNCom., esta Sala, mi voto, in re: “Torreiro, Oscar c. Vilas,Jorge”, del 27/08/1991).

Por ello, juzgo que para poder excluir el siniestro involucrado debió acreditar la aseguradora haber puesto a disposición del de-mandante el adminículo de rastreo satelital para su posterior instalación. Dicho circunstancia estimo que resultó ‘indispensable’ paraevitar conflictos como el que suscitó el presente, ya que conforme la cláusula transcripta precedentemente el sistema de localizaciónvehicular debía ser ‘provisto’ por la aseguradora.

Para más, es de subrayar que ante el reclamo realizado por el productor de seguro al que supra referí del 16/05/2012, la aseguradorarecién otorgó el turno de instalación -pudiéndose concluir que admitió tácitamente que se encontraba obligada contractualmente aproporcionar al asegurado el dispositivo pertinente- recién para el día 29/05/2012 a las 10.00 hs. (v. nota de fs. 92), esto es dos díasdespués de producido el siniestro.

Así, toda vez que conforme surge de las constancias analizadas, ‘Liderar’ conoció fehacientemente acerca de la no instalación delsistema de rastreo, al que posteriormente dijo se condicionaba la vigencia del contrato, considero inatendible la postura argüida,fundada en un supuesto de ‘no seguro’.

Tampoco advierto que la aseguradora haya ejercido alguna de las prerrogativas otorgadas por la mentada cláusula, esto es queestando en pleno conocimiento que el vehículo siniestrado carecía de un sistema de alarma, no expresó su voluntad de asumir el riesgobajo distintas condiciones o simplemente no asumirlo rescindiendo el contrato, sino que por el contrario continuó percibiendo las primascon absoluta normalidad, y pretende ahora ampararse en una cómoda negativa.

Recuerdo también que para establecer la responsabilidad de la accionada es determinante su carácter profesional; condición quela responsabiliza de manera especial, porque su superioridad técnica les impone el deber de obrar con mayor prudencia y pleno cono-cimiento del negocio, exigiéndole una diligencia acorde con su objeto haciendal y una organización adecuada para desarrollar su giro(CNCom, esta Sala, in re: “Lisola Carlos Alberto c. BankBoston NA” del 23/03/2001).

Teniendo -según mi parecer- por acreditado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la aseguradora, propondré alAcuerdo la desestimación de sus agravios.

Establecida entonces la responsabilidad de la defendida, corresponde que me adentre en el tratamiento de los rubros pretendidospor ‘Rizzelli’, recordando que mientras éste criticó el no reconocimiento del daño moral y del daño punitivo, la defendida controviertela totalidad del monto estimado favorablemente.

(e) A mérito de lo expuesto en forma precedente, y ante el incumplimiento contractual en que incurrió la defendida, propiciocondenar a ‘Liderar’ al pago de un monto equivalente a la suma asegurada, esto pesos ciento trece mil ($113.000) (v. póliza de fs. 207e informe pericial de fs. 235, punto 3.-).

Lucro cesante.

Al tiempo de liquidar su pretensión arguyó el demandante: “... Tratándose el rodado sustraído de un vehículo que con una capacidadde 19 asientos era utilizado para transporte tanto escolar como de otra índole, y habiendo sido privado por la conducta incumplidora



de la demandada de su lógica reposición, mi parte es acreedora al pago del lucro cesante .. en la suma que prudencialmente se estimaen $20.000 ...” (fs. 85 vta.).

En primer término, diré -como en tantas otras causas similares- que el lucro cesante no puede presumirse, pues no se apoya en unasimple posibilidad de ganancia, ni constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor, o una pena para quien debe abonarlo. Porel contrario, debe limitárselo a las ventajas económicas objetivas, debida y estrictamente comprobadas (CNCom, esta Sala, in re: “Es-pinosa, Ana c. Olabiaga, Enrique y otro”, del 24/09/1993; idem in re “Capella Jorge Luis c. Instituto Sacre Coeur S.A.”, del 09/05/2005).Consiste en utilidades dejadas de percibir sobre una base real y cierta y no sobre una base hipotética, como simple posibilidad generaly vaga.

Así también lo ha establecido el nuevo código unificado, que en su artículo 1738 dispone que la indemnización a ser otorgada porel magistrado interviniente debe comprender: “ ... el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidadobjetiva de su obtención ...”, es decir que el rubro en cuestión indemniza, no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de be-neficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio afectado la obtención de lucros a los cuales su titular teníaderecho al tiempo en que acaece el eventus damni.

Juzgo que en el sub examine, si bien la falta de acrecentamiento patrimonial que el recurrente podría haber obtenido razonablementeal utilizar el vehículo debería ser reparada, lo cierto es que tal como surge de la mentada póliza, el destino otorgado al rodado fue‘particular’, idéntico al carácter emergente de la constancia de baja de patentes proveniente del sector ‘Rentas’ del Gobierno de laCiudad de Buenos Aires (v. fs. 73).

Para más, y tal como expusiera, simplemente fue alegado por el demandante que el rodado contaba con diecinueve asientos, y queera utilizado tanto para transporte escolar, cuanto de otra índole; mas ninguna prueba ha sido siquiera ofrecida al efecto (vgr. facturas,remitos, contrataciones con entidades, cuál era el precio probable o beneficio obtenido y demás constancias acreditantes de la prestaciónde un servicio de transporte).

Propiciaré en consecuencia, la desestimación del rubro.

Daño moral:

Al igual que el lucro cesante, el Cód. Civil y Comercial de la Nación, estipula en su artículo 1738, que la indemnización a otorgarse-en su caso- debe comprender las afecciones espirituales legítimas, como ya lo establecía el Cód. Civil.

Al respecto, participo en el supuesto de daño moral producido por el incumplimiento contractual, de la doctrina mayoritaria queha sostenido el carácter reparador de la indemnización (Planiol-Ripert, “Traite Elemenatire de Droit Civil”, T. II, pág. 328; Busso, “Cód.Civil Anotado”, T. III, pág. 414; Borda, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T. I, pág. 190; Orgaz, “El daño resarcitorio”, pág. 220y sgtes.; Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, JA, 20-295).

Asimismo, juzgo que la procedencia de este resarcimiento requiere prueba fehaciente a apreciar con criterio restrictivo de que porlas circunstancias que rodearon la situación de quien formula el reclamo, debió éste experimentar una verdadera lesión espiritual y nolas simples molestias que normalmente acompañan al incumplimiento de un contrato, en tanto éstos son riesgos propios de cualquiercontingencia contractual.

Es para mí difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación haversado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no descarto la posibilidad de que pueda ocurrir, exijola demostración de haber sido así (CNCom., esta Sala, mi voto, in re: “Fama, José c. Banco Popular Argentino S.A. s. sumario”, del23/02/1996; íd., “Benítez de Fajardo, Rosa Epifanía c. Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 07/10/2004); ídem, mi voto in re, “Espinosa,José Alberto y otro c. Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 29/12/2005, entre otros muchos), lo que no ocurrió en el caso.

Este Tribunal tiene decidido reiteradamente que corresponde rechazar la indemnización por el daño moral por incumplimiento deun contrato de seguro originado en el robo de un vehículo, pues para que un incumplimiento contractual conlleve un daño moral re-sarcible es preciso que la afectación íntima trascienda las alternativas o incertidumbres propias del mundo de los negocios, siendo suapreciación efectuada con criterio restrictivo (CNCom, esta Sala, in re: “Gómez Juan Manuel c. La Perseverancia del Sur S.A. Argentinade Seguros s. ordinario” del 02/05/2006).

Desde tal perspectiva, y toda vez que el demandante simplemente fundó su pretensión de manera dogmática (“...qué más afectaciónmoral que la pérdida del sustento económico familiar como el padecido por Rizzelli...” [fs. 281 vta.]), rechazaré el agravio.

Daño punitivo.



Se ha definido al presente rubro como las “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, quese suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves incon-ductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2° parte, La Rocca BuenosAires, 1993, pág. 291 y ss.).

Trátase entonces de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha co-menzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hizo suaparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que secondene en calidad de daños y perjuicios, destinada -en principio- al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposiciónde la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas gravesinconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, alpropio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.).

Así, la pena está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmante-lamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resar-citoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LA LEY, 2009-B,949).

Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquierincumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones odaños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la ob-tención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmentecuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D.,ob.cit.).

En ese contexto no resulta razonable considerar que en el caso -y a partir de las pruebas producidas y la trama fáctica que se ve-rificó- se encuentren reunidos los extremos mencionados precedentemente necesarios para la procedencia del rubro reclamado.

Aun cuando lo expuesto resulta suficiente como para rechazar el rubro en cuestión, juzgo como elemento coadyuvante para rechazarel agravio, que la doctrina de los actos propios resultaría aplicable en la medida que se advierte que por un lado solicita la aplicacióndel daño punitivo por aplicación del art. 52 bis de la LDC, mas al mismo tiempo pretende el reconocimiento del lucro cesante por laprestación de servicio de transporte, demostrando consecuentemente que no resulta ser el destinatario final como para ser alcanzadopor la normativa en cuestión (arg. arts. 1 y 2 LDC).

En definitiva, propongo la desestimación de la queja.

Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por el recurrente (CNCom, esta Sala, inre “Perino, Domingo A. c. Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s. ordinario”, del 27/08/1989; CSJN, in re: “Altamirano,Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; ídem in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del12/02/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que segúndoctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno delos argumentos propuestos, sino tan sólo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso(Fallos: 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

Es principio general en materia de costas y tiene decidido reiteradamente este Tribunal que es la vencida quien debe pagar todoslos gastos de la contraria y, que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar talexcepción, restrictivamente (CNCom., esta Sala, in re: “P. Campanario S.A.I.C. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro para fines determinados s.ordinario”, del 20/03/1998).

Tal principio constituye aplicación de una directriz axiológica -de sustancia procesal- en cuya virtud debe impedirse que la necesidadde servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño para quien se ve constreñido a accionar o defenderse en juiciopara pedir justicia.

Destaco que las costas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la partevencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridadpatrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria.

Desde tal perspectiva, considero que en ambas instancias deben ser a cargo exclusivo de la demandada; ello, respecto del monto



por el que prospera la demanda. Solución compatible con el criterio objetivo del vencimiento del art. 68, 1er. Párrafo, del Cód. Procesal.El hecho de que algún pedido indemnizatorio no fuese admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que, en los reclamos por dañosy perjuicios -como se da el caso en el sub lite-, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resar-citorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayanprogresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom. Sala B, 14/02/1991, in re:“Enrique R. Zenni y Cía. S.A c. Madefor S.R.L. y otro s/ ordinario”; idem, 02/02/1999, in re: “Pérez, Esther Encarnación c. EmpresaCiudad de San Fernando S.A. y otro s/ sumario”).

III. Conclusión.

Por la estructura expuesta sugiero al Acuerdo: (i) rechazar la apelación del demandante; (ii) estimar parcialmente el recurso de ladefensa y en consecuencia modificar la sentencia apelada con el alcance de condenar a ‘Liderar’ al pago de pesos ciento trece mil($113.000), confirmándola en el resto que decide y, (iii) imponer las costas de ambas instancias a la defendida por resultar sustancial-mente vencida (art. 68 CPr.).

He concluido.

Por análogas razones la doctora Ballerini adhirió a las conclusiones del voto anterior.

Por los fundamentos del Acuerdo que precede se resuelve (i) rechazar la apelación del demandante; (ii) estimar parcialmente el re-curso de la defensa y en consecuencia modificar la sentencia apelada con el alcance de condenar a ‘Liderar’ al pago de pesos cientotrece mil ($113.000), confirmándola en el resto que decide y, (iii) imponer las costas de ambas instancias a la defendida por resultarsustancialmente vencida (art. 68 CPr.). Regístrese por Secretaría. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, en su caso, conforme Acordadasn° 31/11 y 38/13 CSJN, y devuélvase al Juzgado de origen. Oportunamente cúmplase con la publicación a la Dirección de ComunicaciónPública de la CSJN, conforme lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada n° 15/13 CSJN. La doctora Piaggi no interviene por hallarse enuso de licencia (art. 109 RJN). — María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. — Matilde E. Ballerini.

Voces: COMPENSACIÓN ~ EJECUCIÓN DE ALQUILERES ~ EXCEPCIÓN DE COM-PENSACIÓN ~ LOCACIÓN ~ OBLIGACIONES DEL LOCADOR ~ REPARACIÓN DELA COSA ~ USO Y GOCE

Fecha: 11/09/2015Partes: Kresteff c. IndaPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 153, con nota de Walter F. Krieger; Cita Online: AR/JUR/33408/2015

Hechos:

En una ejecución de alquileres el demandado opuso excepción de compensación en virtud de ciertas reparaciones que había rea-lizado para el pacífico uso y goce de la cosa. El juez rechazó el planteo y mandó llevar adelante la ejecución. La Cámara revocó eldecisorio y admitió la defensa mencionada.

Sumarios:

1. El crédito resultante de las reparaciones urgentes y necesarias efectuadas por el locatario para el pacífico uso y goce del inmueblepuede ser opuesto por compensación en la ejecución de alquileres promovida en su contra, ya que ante el incumplimiento del locadorintimado fehacientemente al efecto quedó abierta al acreedor la posibilidad de la ejecución por sí o por otro del débito de aquel, poraplicación de los arts. 730, 777, 1200 y 1201 del Código Civil y Comercial.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Trelew, septiembre 11 de 2015.

Considerando: I. Que la jueza a quo por la resolución de fs. 151/155vta. rechazó las excepciones de inhabilidad de título y com-pensación deducidas por la demandada, mandó llevar adelante la ejecución por los montos que indicó, impuso las costas a la ejecutaday reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

II. Contra esa decisión se alzó a fs. 159 la ejecutada, y concedido que fue el recurso a fs. 160 lo fundó con el memorial de fs.161/162.

En lo conducente se agravió del rechazo de la excepción de compensación, y contrapuso el art. 1580 del Cód. Civil por las repara-ciones necesarias que dijo haber realizado (conf. art. 1539 y conc. del Cód. cit.), al recaudo del art. 549, inc. 7° del C.P.C.C. y art. 818del Cód. Civil que consideró la jueza de grado.

A fs. 164vta. contestó la ejecutante. Sostuvo que la documentación que arrimó la ejecutada no reúne los recaudos del Cód. ProcesalCivil y Comercial para oponer la compensación; y que el contrato de alquiler dispone en la cláusula 7ma. que para realizar modificaciones,mejoras o ampliaciones, el contrato requería autorización previa y escrita de la locadora, y por ello corren por su cuenta y quedan afavor de la locadora.

III. Así planteado el caso corresponderá revocar la resolución de fs. 151/155vta por las siguientes razones.

En concreto, conforme surge de autos, lo que la parte demandada opuso con pretensión compensatoria de los alquileres reclamados,es el importe del crédito que generó como consecuencia de la realización de mejoras urgentes y necesarias, que dijo haber realizadopara habitar el bien locado, seguida de la suspensión del pago de los canon locativos por el incumplimiento del contrato imputado ala locadora. Esta situación dio lugar, según señaló, a reclamos extrajudiciales contra el actor (conf. documental agregada, fs. 46/88).No obstante ello, tales pretensiones fueron rechazadas por la locadora ejecutante afirmando, básicamente, que el bien estaba en con-diciones adecuadas, que no autorizó la realización de mejoras, y desconoció los comprobantes de pago presentados (fs. 98), y tambiénsostuvo que la excepción en cuestión no era formalmente admisible.

El crédito sustancial así invocado determinó la apertura a prueba en la instancia de grado según resolución de fs. 102 y 112, firmes.





La misma, producida, luce agregada según da cuenta el informe del actuario de grado a fs. 149. La decisión de grado de fs. 151/155vta.consecuente, rechazó –en lo que es objeto de agravio– la excepción de compensación por considerar que su planteo no era admisibleen los términos de los arts. 547, inc. 7º del C.P.C.C. y 818 y sig. del Cód. Civil. El recurso de fs. 159, según el memorial de agravios defs. 161/162, puso en crisis tal criterio, y por su tenor –y las constancias de autos– la decisión que corresponde debe hacer lugar a lacompensación.

Así, pues, como tiene dicho esta Sala en la c. 188/14-CAT, S.I.C. nº 35 de 2014, con la impugnación se puso en crisis el criterio deljuez de grado y con ello abrió la competencia revisora de la Alzada; y si bien ésta debe ceñirse a los puntos objetados (doc. art. 280,C.P.C.C.), al abordarlos le asisten facultades idénticas a las del órgano a quo, siéndole dado utilizar fundamentos diferentes a los invo-cados por las partes y aún por el magistrado de la anterior instancia para dirimir la cuestión (este Sala en las C. 76/14, S.D.C. nº 09 de2014; C. 23/13, S.D.L. nº 17 de 2013, voto del Dr. Velázquez; C. 374/13, S.I.F. nº 29 de 2013; entre otras), sin estar obligada a tratartodos los "argumentos" utilizados por el recurrente sino "sólo aquéllos que estimen decisivos para la solución del caso" (C.S.J.N.,30/05/2006, Fallos 329:1951; del dictamen de la Procuración General, al que remitió el Tribunal).

Es que, por el tenor de los trabajos realizados, según da cuenta la parte demandada, los sucesivos intercambios de cartas documento(fs. 77/87) y el tenor de las facturas acompañadas y reconocidas por sus emisores (fs. 117/118, 132, 133, 134, 137/139, 143, 145/147),éstos responden a la previsión del arts. 1514, 1515, 1516 y 1518 del C.C. (hoy arts. 1200 y 1201 del C.C.yC.) Es decir, no tratan demejoras disponibles en el contexto del contrato de locación, sino de trabajos necesarios (y urgentes frente al contrato en ejecución)para hacer que el bien locado sea efectivamente adecuado para su fin, y por ello corresponden como obligación legal del locador.

Ello así, puesto que el locador está obligado a entregar la cosa en buen estado de conservación, para ser propia para el uso parael que fue contratada (art. 1514, Cód. Civil). Y si bien no surge del contrato de fs. 10/13 que se la hubiera entregado en ruinas o de-fectuosa, sino lo contrario, pues se afirmó que estaba en perfecto estado de funcionamiento (cláusula primera), el hecho de que el lo-catario al recibirla hubiera exigido reparaciones (cartas documento) permite descartar toda presunción en el sentido de que se acordóentregarla/recibirla en el estado en que se encontraba, como si así fuera efectivamente adecuada (doc. arts. 1514 y 1616, Cód. Civil;conf. COBAS, en BUERES-HIGHTON, "Cód. Civil y normas complementarias", AAVV, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, T. 4-A, ps.278 y 433).

Esta obligación de garantía es precisada por el legislador cuando dispone que el locador una vez entregada la cosa está obligadoa conservarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la locación, haciendo todoslos actos necesarios a su objeto (art. 1515, Cód. Civil).

Siendo tales actos necesarios, las reparaciones que exigiera el deterioro o defecto de la cosa al momento de su entrega (art. 1516,Cód. Civil). Y ninguna norma permite sostener que tal obligación legal, si es satisfecha por el locatario, ante la pasividad o desidia dellocador, requiere autorización (doc. art. 1518, Cód. Civil).

Siguiendo ese orden, los trabajos de adecuación realizados por la locataria frente a la negativa de la locadora encuentran conductopor vía de los arts. 505, inc. "b", y 1518 del Cód. Civil; esto es, la locataria podía/puede emplear los medios legales para procurarsepor otro, aquello que –por obligación legal– corresponde a la locadora, y con cargo a ésta.

Y no puede perderse de vista que el art. 505 del Cód. de Vélez, lo propio que los arts. 730 y 777 del nuevo Cód. Civil y Comercial,establece un orden claro y riguroso en sus tres incisos, el que no es casual ni caprichoso.

Las tres normas, sustancialmente similares, establecen, frente al incumplimiento del obligado, diversas variantes o posibilidades:en primer término, confiere al acreedor el derecho de emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se haobligado; en segundo lugar; si ello no fuera posible o conveniente a sus intereses, puede hacérselo procurar por otro a costa del deu-dor.

En caso de no satisfacer tampoco ello sus intereses, en último término, tiene el derecho de obtener del deudor las indemnizacionescorrespondientes. El acreedor puede reclamar al deudor los daños y perjuicios solamente cuando el cumplimiento in natura –sea porel obligado o por otro- fracasare o fuera imposible fracase. Tal exégesis surge clara de una interpretación inteligente de los textoslegales citados, a tenor de estos argumentos concluyentes.

Cuando el legislador ha querido conferir a un legitimado la opción de elegir entre diversas acciones o establecer condiciones paraesa opción lo ha manifestado expresamente, como sucede en los arts. 332, penúlt. párrafo; 781, 782, 789, 796, 797, 874, 1248, inc.c); 1740 nuevo C.C.yC., lo que no se ha previsto en las normas citadas supra (LÓPEZ MESA, Marcelo, "Derecho de las Obligaciones.Análisis exegético del nuevo Cód. Civil y Comercial", B. de F., Montevideo-Buenos Aires, 2015, T. I, p. 436).

En el caso de autos, el obligado a garantizar el uso pacífico y provechoso de la cosa locada era el locador; éste entregó la cosa encondiciones diversas a las comprometidas, siendo intimado fehacientemente a cumplir su débito infructuosamente; ante la frustraciónde la herramienta prevista en el inciso a) de las normas citadas (arts. 505, C.C., y arts. 730 y 777 del C.C.yC.), quedó abierta al acreedorla posibilidad de la ejecución por sí o por otro del débito del locador.

Habiendo hecho las reparaciones imprescindibles para el pacífico uso y goce de la cosa, los gastos que tales trabajos demandaronson compensables, en los términos de los arts. 1518 y cctes. CC. De modo que el crédito así resultante puede ser opuesto por compen-sación en la ejecución de alquileres que se promueva contra la locataria; y ello es así, aunque sea necesario –como en el caso– practicarliquidación (art. 1580 del Cód. Civil; conf. LLAMBÍAS-ALTERINI, "Cód. Civil anotado", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, T. III- B,p. 225).

En consecuencia, tenemos que el crédito resultante de los trabajos y gastos según contestaciones de fs. 132, 133, 134, 137/139,143, 145/147, admiten su oposición por compensación en los términos del arts. 819 y 1580 del Cód. Civil; en tanto la primera normadispone, en su parte pertinente, que: "Para que se verifique la compensación, es preciso (...) que ambas deudas sean subsistentes ci-vilmente; que sean líquidas; ambas exigibles; de plazo vencido", y la segunda que: "el locatario no será condenado a pagar alquileres...,si tuviese que compensar mejoras o gastos, aunque el valor cierto de ellos dependa de la liquidación". Y no de otra manera puede en-tenderse el correspondiente inc. 7º del art. 547 del C.P.C.C. (conf. esta Sala en la c. 7/15, S.I.E. nº 6 de 2015; comp. LÓPEZ MESA-ROSALES CUELLO, "Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación", AAVV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, T. IV, p. 366 y sig.).

En consecuencia, la excepción resulta admisible, asiste razón al recurrente y corresponde revocar la resolución de fs. 151/155vta.en lo que fue objeto de agravios. Debiéndose practicar liquidación en la instancia de grado a los fines de su compensación con el montode los alquileres que se ejecutan, considerando la prueba de los gastos, según el informe del actuario de fs. 149.

IV. Por la forma en que se planteó y como resuelve el presente, las costas se impondrán al ejecutante perdidoso (art. 563, C.P.C.C.).En mérito de la extensión e importancia de las labores desarrolladas, el resultado obtenido en el incidente, así como el carácter conque actuaron, corresponde regular los honorarios del Dr. G. H. U. (patrocinante de la ejecutada) en la suma de ..., y los del Dr. G. T.(apoderado del ejecutante) en la suma de ...; así, en tanto que la aplicación de los porcentuales arancelarios al monto de la compensaciónque se admite, no superan el mínimo legal (conf. arts. 5º, 6º, 6bis, 7º, 8º, 13, 19 y 32, Ley XIII nº 4).

Por estos fundamentos, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones con asiento en la ciudad de Trelew; resuelve: Revocar la resoluciónde fs. 151/155vta. admitir la excepción de compensación y disponer su liquidación en la instancia de grado. Imponer las costas al eje-cutante perdidoso. Regular los honorarios del Dr. G. H. U. en la suma de ...; y los del Dr. G. T. en la suma de .... Regístrese, notifíquesey oportunamente devuélvase.— Marcelo J. López Mesa.— Carlos A. Velázquez.— Natalia I. Spoturno.





Voces: APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ~ CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR ~CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONTRATO ~ DAÑOS Y PERJUI-CIOS ~ DEBER DE CUSTODIA ~ DEPÓSITO ~ DEPÓSITO IRREGULAR ~ DÓLAR ~ENTIDAD FINANCIERA ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ LEGITIMACIÓN ACTIVA~ OBLIGACIÓN DE RESULTADO ~ OPERACIÓN CAMBIARIA ~ PROPIETARIO ~RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD FINANCIERA ~ ROBO ~ SERVICIO DE CAJADE SEGURIDAD ~ SUBLOCACIÓN ~ TOPE INDEMNIZATORIO

Tribunal: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 10 (J N Com) (Nro 10)Fecha: 05/10/2015Partes: P. N. y otros c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinarioPublicado en: LA LEY 16/10/2015, 16/10/2015, 7 - LA LEY2015-E, 565 - RCC y C 2015 (noviembre),17/11/2015, 156Cita Online: AR/JUR/34518/2015

Hechos:

Se inició acción de daños derivados del robo de una caja de seguridad en la que había bienes de su titular y de terceros, ademásde dólares que habían sido supuestamente comprados y depositados por el accionante. El juez, luego de admitir la legitimación activade este último para reclamar aun por los bienes de los que no era propietario, hizo lugar parcialmente a la acción.

Sumarios:

1. El robo o sustracción de los elementos o piezas depositados por el cliente en el cofre dispuesto por un banco aparece como unriesgo asumido por el depositario, con lo cual no puede ser considerado como un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor,por más sensacionalista que sea el acontecimiento, ya que una interpretación diferente privaría de sentido al contrato, en tanto eximiríaa aquel de su básica obligación de custodia de lo depositado —art. 1413, Código Civil y Comercial—.

2. Tratándose de una acción de daños derivados del robo de una caja de seguridad en la que había dólares supuestamente com-prados y depositados por el accionante, cabe considerar como efectivamente depositadas en el cofre y, en consecuencia, por las que elbanco demandado debe responder, aquellas compras de moneda extranjera cuya fecha de adquisición sean contemporáneas con almenos un mes de diferencia con los ingresos a la caja de seguridad informados por el banco, ello con un criterio de estimación prudentey al no existir en la causa otro aporte conducente para acreditar ese extremo.

3. El accionante se encuentran legitimado a reclamar la totalidad de los bienes depositados en la caja de seguridad que fue robadacon independencia de quién ostenta el eventual dominio sobre ellos, pues no existió específica previsión contractual respecto a la titu-laridad de los bienes que se podían guardar y, además, la limitación de depositar solo bienes personales se encontraría prohibida porel art. 2215 del Código Civil, en consonancia con el art. 1365 del Código Civil y Comercial.

4. El titular de una caja de seguridad que fue robada está legitimado para reclamar el reintegro de los bienes cuya propiedad per-tenece a un tercero más allá de que exista una cláusula contractual que prohíba la transferencia de la locación, pues el hecho deguardar dinero de un tercero no importa transferir la locación ni sublocar, sino la constitución de un contrato de depósito civil irregularen los términos del art. 2182 del Código Civil antes vigente —ahora art. 1356, Código Civil y Comercial—.

5. El tope resarcitorio previsto en el art. 1414 del Código Civil y Comercial no es aplicable a una acción de daños derivados delrobo en una caja de seguridad bancaria si no media constancia de la información y del consecuente consentimiento de tal limitacióncontractual, ello con abstracción de la operatividad de esa nueva regla en este particular caso.



Texto Completo: 1ª Instancia.— Buenos Aires, octubre 5 de 2015.

I. El expediente: Llega este expediente caratulado "P. N. y otros c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario", identificablepor el número 21.784/2012 del registro de la Secretaría N° 19 de este Juzgado Comercial N° 10, a mi cargo, a los fines de dilucidarla cuestión suscitada a partir de fs. 76/101.

II. Los hechos y la causa: 1. N. P., A. D. K. y R. B. iniciaron el presente juicio ordinario contra el Banco de la Provincia de Buenos Airespor el supuesto perjuicio material, moral y psicológico que adujeron haber padecido con motivo del robo de su caja de seguridad, pro-curando cobrar por ello la suma de pesos quinientos diez mil ($510.000), la suma de dólares estadounidenses ciento treinta y cuatromil setecientos sesenta (U$S134.760) y la suma de euros ochenta mil (€80.000), con más los intereses, cuyo devengamiento –segúndijeron- se deberían calcular desde la apertura de la caja de seguridad, y las costas del proceso.

Previo a que brindaran su versión sobre los hechos que originaron el pleito, los coactores pidieron la imposición de multa al bancodemandado por la supuesta violación del deber de confidencialidad asumido en la mediación previa al juicio. Explicaron que en laetapa de mediación, con la intención de llegar a un acuerdo con su contraparte, habrían entregado cierta documentación relativa a lacompra de dólares, copia de pasaporte, de acta de matrimonio y nota con detalles de viajes, todo lo cual se realizó en el marco de ab-soluta confidencialidad propia de tal secuencia; sin embargo, con posterioridad a ello, se habría comunicado con ellos C. B. SRL, estudioliquidador designado por el banco demandado, quien los habría citado con el propósito de acordar la forma de liquidar el reclamo.

Destacaron que al concurrir a la entrevista el 21/06/2011, el mencionado estudio contaba con toda la documentación que en suoportunidad habían entregado, pese a nunca haber autorizado al banco para que pudiera divulgarla, razón por la cual pidieron lassanciones que el juzgado merite correspondientes.

De seguido y en cuanto al fondo del asunto, los codemandantes explicaron que R. B. y N. P., en su calidad de titulares y A. D. K.,en carácter de autorizado, tenían acceso a la caja de seguridad N° XX sección XX de la sucursal sita en Av. Cabildo 1999 del banco ac-cionado; siendo de público conocimiento, que aquella sucursal habría sufrido un robo en 136 de sus cajas de seguridad el 02/01/2011.

Así, pues, los actores señalaron la naturaleza jurídica y los caracteres del contrato celebrado con el banco demandado, e insistieronen que no habrían existido en la institución bancaria accionada medidas de seguridad adecuadas para evitar el robo; por lo que, segúnsu perspectiva, sería obligación del banco indemnizarles los daños y perjuicios sufridos. En ese contexto, adujeron que en su caja deseguridad siniestrada se encontraban: (i) la suma de U$S38.700 en efectivo, conforme surgiría de los correspondientes comprobantesde compra de la moneda extranjera; (ii), además, 10 monedas mexicanas de oro, 4 libras Elizabeth y 2 chilenas, provenientes de ahorrospersonales y regalos familiares, con un valor total en conjunto de U$S22.560; (iii), por otro lado, la suma de €80.000, originario deun adelanto de herencia realizado por el padre de N. P.; (iv) asimismo, la suma de U$S35.000 correspondiente al precio recibido al mo-mento de firmar el boleto de compraventa del inmueble de la coactora N. P., cuya venta habría terminado frustrada a causa del roboen el banco; (v) la suma de U$S38.500, producto de una operación de venta de un inmueble del Sr. L. B., quien habría solicitado suguarda a los coactores P. y K.; y (vi), por último, joyas que individualizaron en fs. 90vta., punto g, con un valor estimado en U$S35.000.

A tal reclamo material, agregaron el resarcimiento por el supuesto daño moral y psicológico padecido por los coactores con motivodel robo de sus pertenencias, calculado en la suma de $400.000 y $110.000 respectivamente. Ofrecieron prueba (fs. 96). 2. Tras unconflicto de competencia resuelto por la Alzada (fs. 145), la providencia de fs. 147/149 asignó el trámite ordinario a las presentes ac-tuaciones, ordenando, a la vez, la notificación de la presente demanda a la entidad accionada.

3. El Banco de la Provincia de Buenos Aires contestó demanda en fs. 273/290, solicitando su total rechazo con plena imposiciónde costas. El demandado admitió (a) que los coaccionantes tenían locada la caja de seguridad por ellos mencionada y (b) que duranteel día 03/01/2011 la sucursal del barrio de Belgrano del banco sufrió un robo bajo la modalidad "boquete"; mas negó expresamenteque se encuentre jurídicamente constreñida a responder por las consecuencias del ilícito. En referencia a la supuesta violación del deberde confidencialidad -la cual negó enfáticamente-, manifestó que el estudio C. B. habría sido contratado por su parte para efectuar ase-soramiento y liquidación de siniestros, en concordancia con lo previsto por el art. 7 inc. E de la ley de mediación.

Así, pues, remarcó que el antedicho estudio no sería un tercero ajeno a la relación y que fueron establecidas contractualmentesanciones para el supuesto de incumplimiento de los deberes de confidencialidad. Por ello, a su entender, resultaría desestimable el pe-dido de multa y sanción.

Por otro lado, el banco denunció que el coactor A. D. K. se encontraría en quiebra, cuyo proceso tramitaría por el Juzgado ComercialN° 26 Secretaría N° 52 y, en consecuencia, pidió la citación del síndico concursal a los efectos de que se determinase la influencia ono de los bienes aquí reclamados en el proceso falencial. El accionado, además, planteó falta de legitimación activa como defensa de



fondo respecto al reclamo por los dólares estadounidenses que no pertenecen ni a los titulares ni al autorizado de la caja de seguridad.En efecto, sostuvo el banco que conforme la cláusula tercera del contrato suscripto por los actores, quedaba absolutamente prohibidala transferencia de la locación de la caja de seguridad y, por ende, según la perspectiva del demandado, no podrían reclamar aquíbienes ajenos a ellos.

A la postre, el banco dio su versión defensiva sobre lo ocurrido, destacando que, pese a los dichos de los codemandantes, el recintodonde se encontraban las cajas de seguridad poseía todas las medidas de seguridad entonces exigidas por el Banco Central de la Re-pública Argentina. Así, pues, luego de hacer referencia a los elementos de seguridad con los que contaba el recinto donde se encontrabanresguardadas las cajas de seguridad y a las prontas medidas tomadas por el banco para la atención de los clientes que se vieron afec-tados, el demandado manifestó que era evidente que por las características del ilícito se habría configurado una circunstancia de casofortuito que lo eximiría de su responsabilidad como locador de la caja de seguridad, lo que, además, se habría previsto en la cláusula18 del contrato de caja de seguridad suscripto por los actores. Asimismo, el banco demandado negó terminantemente que los coac-cionantes tuvieran en su caja de seguridad los bienes que denunciaron como robados, pues no existiría prueba que así lo acredite yporque los ingresos al cofre de seguridad no serían contemporáneos con las distintas operaciones denunciadas por los accionantes.

Tampoco habría prueba sobre la habitual actividad de los actores que demuestre la capacidad de ahorro de éstos que permita jus-tificar el reclamo. La entidad accionada, por último y tras considerar improcedentes los rubros de daño moral y psicológico, ofreció laprueba que estimó pertinente (fs. 287vta.).

4. Luego de que los coaccionados contestaran el traslado de la excepción planteada (fs. 297/306), se recibió la causa a prueba (veraudiencia celebrada el 05/12/13, cuya acta figura en fs. 375/376), produciéndose la que figura en el certificado actuarial de fs. 385/386;tras lo cual, luego de que las partes presentaran sus alegatos (fs. 1001/1013, la parte actora; y fs. 1015/1023, la demandada), sellamaron los autos para el dictado de la sentencia (fs. 1030).

III. La cuestión de derecho: 1. Introducción: 1.1. Trátase la presente acción de demanda instaurada por quienes manifestaron habertenido una caja de seguridad que fuera robada junto con otros 135 cofres en la sucursal Belgrano del banco accionado; solicitando,por tal motivo, tanto la reparación del daño material como la del daño moral y psíquico. Los coaccionantes aseveraron que en la cajade seguridad siniestrada existían resguardadas joyas, monedas de oro de distintos países y dinero extranjero, e indicaron, a la vez, queel banco accionado carecía de las medidas de seguridad apropiadas para evitar el robo; motivo por el cual, según su perspectiva, ase-guraron que éste debería repararles el perjuicio sufrido.

Por su parte, el banco accionado negó carecer de las medidas de seguridad exigidas por el Banco Central de la República Argentina,aseverando además que, por la calidad y el modo en que habría acontecido el robo, debería considerarse al mismo como una circuns-tancia de caso fortuito, lo que, según su parecer, lo eximiría de toda responsabilidad.

Asimismo, el banco accionado negó enfáticamente que el contenido existente en el cofre robado haya sido el que los coaccionantesmanifestaron en su escrito de demanda y que, además, resultaría improcedente el reclamo de dinero ajeno a los coactores, por encon-trarse prohibido contractualmente la lo-locación del cofre. Planteó excepción de falta de legitimación activa al respecto.

1.2. Así pues, como puede observarse, las partes resultan contestes en que los coaccionantes tenían locada una caja de seguridady en que la misma fue robada junto con otras cajas de la sucursal Belgrano del banco accionado. Por tal motivo, entiendo que sóloresta resolver si el robo acaecido puede ser catalogado -tal como pretende el banco demandado- como un caso fortuito y, por ende,eximente de su responsabilidad, o bien, en caso de no resultar ello así y de atribuirse responsabilidad al banco, cabría analizar si loscoactores lograron acreditar la existencia del contenido de la caja de seguridad y si corresponde resarcimiento de daño moral y psico-lógico. Por último, cabrá analizar si corresponde la aplicación de multa y sanción tal como solicitaron los accionantes en fs. 77vta.,punto II.

2. La defensa de falta de legitimación: 2.1. Previo a ello y para un mejor orden metodológico, me referiré a la excepción de faltade legitimación activa, la cual, adelanto, aparece desestimable. Es sabido que la expresión "legitimación" -aunque de base sustancial-constituye un término preferentemente "procesal". Es en tal sentido -ya sea la legitimación activa o pasiva- un presupuesto de la pre-tensión para la sentencia de fondo, ya que determina quiénes deben o pueden demandar o ser demandados, es decir, precisa quiénesestán autorizados o habilitados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda, en cada casoen concreto y si es posible resolver la controversia que respecto de esas pretensiones existe en el juicio entre quienes figuran en élcomo partes (conf. CNCom., Sala C, 26/02/2013, in re: "B. A. E. c. Banco Sudameris Argentina S.A. s/ Ordinario").

Es así que la carencia de legitimación procesal se configura cuando una de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial



en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (CNCom., Sala C, 26/02/2013, in re: "B....",cit. supra).

2.2. En el caso, el banco accionado opuso la excepción de falta de legitimación activa de los coactores para reclamar bienes depropiedad de terceros que se encontraban en la caja de seguridad, máxime cuando contractualmente se hallaba vedada la posibilidadde transferir la locación del cofre. Por cierto que los accionantes reconocieron que parte de su reclamo, concretamente la suma deU$S38.500, pertenecería al Sr. B. (ver fs. 88vta) y, por otro lado, también es cierto que la cláusula tercera del contrato suscripto por losactores dice que "las cajas de seguridad serán usadas personalmente...quedando absolutamente prohibida la colocación de las mismaso la transferencia de la locación" (ver contrato en fs. 239).

Mas, lo que legitima a reclamar a los actores, en este caso, es el carácter de depositarios que ostentaban éstos respecto a losbienes del Sr. B.

El haber guardado dinero perteneciente a un tercero no importó una trasferencia de la locación ni una sublocación, sino la cons-titución de un contrato de depósito civil irregular en los términos del Cod. Civ. 2182 antes vigente (ahora CCyC 1356). Dentro de losdeberes del depositario se encuentra el de conservar la cosa entregada (Arg. CCyC 1358); justamente, lo que, en el marco de la presentelitis se procura realizar, reclamando el reintegro de aquello que fue guardado en la caja de seguridad robada. Por otro lado, si bien lacláusula tercera del contrato mencionado regula el uso personal que se debía hacer sobre el cofre, lo cierto es que no impone una obli-gación de depositar sólo bienes personales, limitación que, además, se encontraría prohibido por el CCiv. 2215 (ahora CCyC 1365).

2.3. En consecuencia, los actores se encuentran legitimados a reclamar la totalidad de los bienes depositados en la caja de seguridad,con independencia de quién ostentara el eventual dominio sobre los mismos, puesto que no existió específica previsión contractualrespecto a la titularidad de los bienes que se podían guardar.

2.4. En todo caso, el depositante, Sr. B., podrá requerir el reintegro de aquello entregado a los depositarios, sin embargo ello resultaajeno al banco aquí accionado, por lo que no cabe hacer lugar a la excepción en la forma planteada.

3. El problema sobre el derecho transitorio: 3.1. En el caso presente, sucede que el conflicto se generó y el proceso tramitó durantela vigencia del Cód. Civil de Vélez y el Cód. de Comercio de Acevedo y sólo al momento de dictarse la sentencia se encuentra vigenteel nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación. Son conocidas las diferentes posiciones en relación a la inmediata aplicación de la nuevalegislación o su diferimiento (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Cód. Civil y Comercial a las situa-ciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 201, LA LEY, 02/06/2015; de la misma autora, La entrada en vigencia del nuevo Cód. Civily Comercial de la República Argentina, LA LEY, 03/08/2015; RIVERA, Julio César, Aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relacionespreexistentes y a los procesos judiciales en trámite. Algunas propuestas, LA LEY, 17/06/2015; entre otros muchos).

3.2. Mas en este proceso no se presentará inconveniente alguno ni será menester dilucidar cuál legislación resultaría aplicable,pues, como luego se verá, ello aparece indiferente.

4. El robo y la responsabilidad bancaria: 4.1. Respecto al fondo de la cuestión en debate, el banco accionado alegó en su defensaque contaba con las medidas de seguridad exigidas por el Banco Central de la República Argentina al momento en que aconteció elhecho delictivo; razón por la cual, adujo que el susodicho robo debería ser catalogado como un hecho de caso fortuito, que, en definitiva,lo eximiría de toda responsabilidad frente a los coactores. Así, pues, según su óptica, nada pudo hacer frente al robo ocurrido (los asal-tantes habrían entrado a la bóveda a través de un boquete).

4.2 Pues bien, es preciso mencionar liminarmente que el contrato de caja de seguridad es aquel por el cual una parte (por logeneral una entidad financiera) se obliga a conceder el uso de dicha caja y a custodiar y a proteger la misma e indirectamente su con-tenido, y la otra parte (el cliente) a pagar por el uso y el servicio de custodia del susodicho espacio (conf. Moeremans, "Contrato decaja de seguridad: Prueba del Contenido", LA LEY, 1999-D, 720).

En esa inteligencia, se sostuvo que "el contrato de caja de seguridad participa de las generalidades de la locación de cosa y de de-pósito, cuyas obligaciones deben ser interpretadas conforme las características del negocio que se intenta regular (CNCom. Sala C,04/02/05, "I., O. c. Banco Río de la Plata SA).

4.3. Sentado lo expuesto, creo necesario destacar que, en virtud del contrato celebrado por las partes, la circunstancia de contarcon las medidas de seguridad exigidas por cierta normativa del BCRA, no es un hecho de por sí suficiente a los fines de eximir de res-ponsabilidad a la entidad demandada. Ello así pues, según mi opinión, entiendo que el objeto del contrato de caja de seguridad es jus-tamente alejar o eludir, por más espectacular que sea el robo, el peligro que implica la posibilidad de que el mismo acontezca. Tantoes ello así, que bien podría afirmarse que quien resguarda sus bienes en una caja de seguridad, deja de hacerlo en su domicilio o en



cualquier otro lugar, pues considera que las instalaciones del banco son lo suficientemente seguras como para evitar posibles siniestros;aún como el ocurrido en el caso.

Abona lo expuesto que, mediante el contrato de caja de seguridad el banco asume una función de custodia que es concebidacomo una obligación de resultado, de modo tal que, ante el incumplimiento de la obligación, aquel únicamente podrá excusarse siprueba la existencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, que, caber resaltar, no se ve configurado por el acontecimiento deun robo, pues, justamente, evitar dicho modo de privación es el fin último del contrato. Una interpretación diferente privaría de sentidoútil al contrato, pues eximiría al banco de su básica obligación de custodia de lo depositado. En esa inteligencia se juzgó en reiteradasoportunidades y en un mismo sentido que "La finalidad del contrato de caja de seguridad consiste en proveer seguridad para losvalores que se depositan en las cajas, mediante una estructura material, técnica y organizativa que el banco pone a disposición de susclientes, asumiendo una obligación de resultado cuyo incumplimiento por robo o deterioro de los objetos depositados en los cofres lohace responsable" (CNCom. Sala C, 04/02/05, I. O. c. Banco Río de la Plata SA; íd, Sala B, 15/05/01, "U. L. c. Banco Mercantil Argentino";en igual sentido: íd, Sala D, "S. H. y otro c. Banco Mercantíl SA"; íd., Sala A, 12/04/99, T. C. c. Banco Mercantil Argentino SA").

Es necesario resaltar que se ha juzgado ya que "El robo o hurto de una caja de seguridad no exime de responsabilidad al banco,toda vez que éste asume una obligación de resultado que sólo cede ante el caso fortuito notoriamente ajeno al servicio prestado,carácter precisamente que no... -posee el siniestro descripto- ...en tanto la caja de seguridad está destinada justamente a evitar elpeligro de una sustracción furtiva" (CNCom. Sala C, 04/02/05, "I.").

Ha dicho Heredia, comentando el art. 1413 del CCyC que tal norma "...prescribe que el banco prestador responde por la idoneidadde la custodia de los locales y la integridad de las cajas, y ello no solo conforme lo pactado sino incluso de acuerdo a -...las expectativascreadas en el usuario-, expresión esta última que, valga señalarlo, encierra una notable significación en dos sentidos: a) al calificar alcliente bancario como un "usuario" se colocan las cosas en el terreno de los contratos de consumo -art. 1093 del Cód. Civil y Comercialde 2014- con todas las implicancias que ello conlleva; y b) al referir a las expectativas creadas en el cliente, se ubican las cosas en elmarco de la confianza especial generada por el banco -art. 1752, segunda parte, del Cód. Civil y Comercial de 2014-, lo cual en las re-laciones de derecho mercantil equivale a la buena fe y con relación al particular contrato de que se trata equivale a trasladar al juzga-miento de la responsabilidad de quién es deudor de la prestación de custodia al terreno de las obligaciones profesionales, donde laexpectativa de un adecuado cumplimiento es naturalmente recibida." (Heredia, Pablo, "Contratos Bancarios: Servicio de caja de segu-ridad en el Cód. Civil y Comercial" publicado en Suplemento Especial Cód. Civil y Comercial de la Nación, director: Stiglitz, Ruben, LALEY, abril 2015, p. 284/285).

Continúa explicando el mencionado autor que: "...por estar implicada una obligación de resultado, la entidad bancaria solamentepuede exonerar su responsabilidad acreditando un -caso fortuito externo a su actividad...- o el -...vicio propio de las cosas guardada--art. 1413, segunda oración, del Cód. Civil y Comercial de 2014-"(Heredia, Pablo, ob. cit., p. 285).

Y agrega que "... en razón de ser riesgos conexos a la misma actividad de la empresa, el hurto o el robo no pueden invocarsecomo un casus ya que son hechos previsibles, siendo que la finalidad del contrato de custodia de que se trata es, precisamente, protegerlos valores que se depositan en la caja contra tales eventos. Por otro lado, incluso en principio todo robo es evitable conforme alestándar de la técnica que existe en materia de seguridad, y por ello puede responsabilizar al banco aun cuando hubiera adoptado lasmedidas de seguridad exigidas por la ley y la autoridad de control.

La responsabilidad existe, entonces, no solo en el caso de que la caja de seguridad fuera violentada, aunque el robo se perpetrecon una modalidad o técnica excepcional de agresión como se ha dicho, sino también cuando fuese abierta sin violentar (hurto), lo quepuede ocurrir, por ejemplo, si se deja acceder a un extraño para su apertura. Es que el acceso de un extraño a la caja de seguridad, re-presenta una maniobra fácilmente evitable con una mínima diligencia, identificación plena y el registro de ingreso de cada persona ala bóveda.

En otras palabras, que la caja de seguridad no hubiera sido violentada no significa que no exista responsabilidad del banco. Aunno habiendo sido violentada en el sentido de que no fue rota para abrirla, la sola constatación de que un sujeto desconocido pudo ac-ceder a su contenido para ilícitamente sustraerlo o deteriorarlo, compromete la responsabilidad de la entidad bancaria..." (Heredia,Pablo, ob. cit. p. 286).

4.4. En definitiva, el robo o sustracción de los elementos o piezas depositadas por el cliente en el cofre dispuesto por el banco,aparece como un riesgo asumido por el depositario, quien, en consecuencia, debe proveer la seguridad necesaria para el resguardo delos bienes.



Desde esa perspectiva y en interpretación conciliada con el art. 40 de la ley 24.240, en tanto el depositario lucra con el servicio,aparece responsable por la indemnidad de lo depositado. Así, pues, el robo de una caja de seguridad no puede ser considerado comoun hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor (por más sensacionalista que éste sea); por lo que concluyo en el sentido de queel susodicho siniestro no puede eximir al banco accionado de su responsabilidad, máxime cuando, repito, el objeto de dicho contratoes justamente evitar el peligro que el robo genera. Corolario de todo lo antedicho es que juzgo cabe atribuir responsabilidad al bancoproveedor del servicio, el cual debe reparar, en su justa medida y tal como luego se verá, la privación padecida por los accionantes.

5. El contenido y su prueba: 5.1. Sentado lo expuesto (esto es, que el robo de la caja de seguridad de los coactores no puede serconsiderado como eximente de responsabilidad), corresponde analizar si los coaccionantes lograron demostrar el contenido de la cajade seguridad siniestrada. Los pretensores requirieron el pago de las sumas que resultasen de las probanzas de autos, por el valor delas joyas, monedas de oro y el dinero resguardados en la caja robada.

Para ello, describieron minuciosamente los objetos que, supuestamente, se encontraban en la susodicha caja. Ahora bien, es sabidoque quien elige un sistema de privacidad absoluta como el que brinda una caja de seguridad -en el que no se declara ni se constata elcontenido-, debe asumir la dificultad probatoria en caso de que exista violación de la caja; no obstante lo cual, ello debe ser suplidocon razonabilidad y con la existencia de presunciones graves, precisas y concordantes (conf. CNCom. Sala E, 30/04/98, "P. M. L. c.Banco Mercantil Argentino SA s/ ordinario; íd., Sala C, 23/03/1998, "S. de B., E. M. c. Banco Mercantíl Argentino SA"; íd., Sala B,15/05/05, "U. L. c. Banco Mercantil Argentino SA"; íd. Sala D, 13/09/03, "S. H. c. Banco Mercantil Argentino SA"; íd., Sala A, 25/06/98,"F. H. c. Banco Quilmes").

Va de suyo que, dadas las particularidades del contrato de caja de seguridad, donde la confidencialidad en cuanto al contenido dela caja constituye su nota tipificante, no es dable extremar la exigencia en su acreditación, por cuanto ello importaría una carga decumplimiento virtualmente imposible, dada la ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados al lugar, congran menoscabo de la defensa en juicio.

Por ello y para un mejor orden expositivo, se analizarán las pruebas sobre los bienes que, por proveer una mayor o menor verosi-militud, han generado convicción sobre la existencia de los mismos. Para ello, valoro como proveedoras de indicios conducentes paraacreditar los antedichos extremos, a las pruebas testimonial e informativa, rendidas en autos.

5.2. Comenzaré por analizar los testimonios de los testigos ofrecidos por los codemandantes.

5.2.1. El testigo G. O. B. atestiguó al ser preguntado por la compraventa del inmueble del tercero B., que "...le consta porque eldicente estaba ahí. La operación se celebró en una oficina que está en el primer piso de la sucursal del Banco Provincia de Echeverriay Cabildo... en ese momento en neto recibió treinta y ocho mil quinientos dólares (U$S38.500) en efectivo... los U$Slos puso en unsobre de papel madera.

Los puso en una valijita o portafolio y bajaron caminando de la sala al hall principal del banco donde se atiende al público, dondeestán las cajas" (fs. 556).

5.2.2. El testigo D. E. C., por su parte, indicó, en relación a la compraventa de la coactora N. P., que "reconoce el boleto de com-praventa... que el boleto de compraventa se celebró en la inmobiliaria en el barrio de Belgrano en la calle C. esquina M.... que pagódinero. La suma de treinta y cinco mil dólares (U$S35.000) billetes... que la Sra. N. P. estaba sola y le pidió al dicente si la podría acom-pañar al banco provincia de Buenos Aires ubicado en Cabildo y Echeverría y el dicente la acompañó hasta el subsuelo donde están lascajas de seguridad" (ver testimonio de fs. 555).

5.2.3. Por otro lado, la testigo M. T. S. atestiguó que una vez acompañó a N. a la puerta de la caja de seguridad... la Sra. N. iba allevar un dinero no sabe cuánto que le había dado su padre. La testigo dice que la Sra. N. tenía unas monedas de oro, lo sabe porquese los había regalado a A. que es el hijo, es una tradición judía de regalar monedas de oro para cumpleaños, bar mitzvah, etc... ellosreciben ayuda del padre de N. siempre (fs. 544).

5.2.4. Considero que tales testimonios resultan ser idóneos para acreditar, en primer lugar, que las operaciones inmobiliarias fueronefectivamente realizadas y que existieron, sino todas, al menos algunas de las monedas de oro reclamadas. 5.3. Por otra parte, corroboralos dichos de los testigos propuestos por la parte actora, la prueba informativa producida en autos. En efecto, el estudio C., liquidadordesignado por el propio demandado, informó que, con el análisis de los registros del banco, se detectó el ingreso a las cajas el día dela operación inmobiliaria del tercero B., por lo que, "aceptaron como razonable inferir que la suma de U$S38.500 fue ingresada a lacaja de seguridad (fs. 713). Y si bien distinta fue la opinión del estudio mencionado en relación al inmueble de la coactora N., porque,según informó, no existirían ingresos a la caja de seguridad el día 22/09/2010 (día siguiente de la firma del boleto de compraventa),



lo cierto es que la unilateral información del banco sobre los registros de ingresos a la caja, no permite desvirtuar los dichos del testigoC., meritando que se ha acompañado el boleto de compraventa certificado por escribano público (ver fs. 28/29).

Asimismo, respecto a las monedas de oro, el susodicho estudio designado por el banco sostuvo que los reclamantes le presentaroncomprobantes de compra de 5 monedas mexicanas con fecha 30/08/01 (fs. 714), lo que coadyuva con lo atestiguado por S. sobre laexistencia de las mismas. Y en igual sentido se juzga respecto a las monedas extranjeras que se reclaman y que fueron adquiridas enel Banco Piano por el coactor K. (3 libras Elizabeth y 1 libra antigua), cuyos comprobantes de compra fueron reconocidos por el BancoPiano (fs. 520), lo que refuerza lo expuesto en la demanda respecto a las monedas depositadas en el cofre del banco demandado.

Hasta aquí, entonces, considero que las pruebas aportadas generan un grado suficiente de certeza acerca de que el dinero de lasoperaciones inmobiliarias (U$S38.500 y U$S35.000) y las cinco (5) monedas mexicanas de oro, sumado a aquellas adquiridas por K.(fs. 520), se encontraban en la caja. La tasación por el valor de las monedas, será determinada en la etapa de ejecución de sentenciapor un perito árbitro, conforme Cpr. 736 y por argumento del CCyC 1376 segundo párrafo.

5.4. Dos consideraciones formularé ahora respecto de mi anterior conclusión. Primero, no desconozco que los testimonios no acre-ditan fehacientemente que lo referido por los actores estuviese depositado en cofre a la época del robo. Mas, dada la dificultad probatoriaque ello supone, y en atención a la seriedad de los testimonios, entiendo que se ha probado que usualmente se hallaban depositadostales bienes en la caja, no existiendo elemento que denote que ellos hubieran podido haber sido retirados antes del delito.

Por otro lado, tampoco desconozco que fueron numerosos los ingresos de los coactores a la caja de seguridad (ver al respecto delinforme de C., en fs. 911 in fine), empero, dicha cuantía de ingresos, no necesariamente representan una prueba negativa para los re-clamantes, pudiendo también concluirse que muchos ingresos podrían haber sido efectuados para realizar depósitos en el cofre. Además,la capacidad económica de los demandantes, tomando en cuenta las compras de moneda extranjera (corroboradas con las informativasde fs. 509 y fs. 578), sumado a las transferencias realizadas desde Suiza por el padre de N., los viajes al exterior y la operación inmobiliariaque manejaba la coactora N. (todo ello acreditado por el informe del estudio liquidador de la demandada, fs. 704/715), se correspondenrazonablemente con las sumas que se reclaman.

5.5. Ello sin perjuicio de que, como anticipé, no todas las pruebas generaron la misma convicción sobre la existencia de los bienesy de que se encontraran en la caja fuerte al momento del robo. En efecto, respecto al reclamo por los dólares que supuestamentefueron comprados y depositados (U$S38.700), no resulta suficiente acreditar únicamente la compra de los mismos (informativas de fs.509 y 578).

A dicha prueba, debería agregarse alguna que demuestre que las sumas fueron depositadas en la caja fuerte y, lo cierto es que, elúnico respaldo de aquello resultan los ingresos de los coactores a la caja de seguridad; ello, repito, sin perjuicio de la unilateralidad deesa información aportada por el banco. Mas, al no existir en la causa otro aporte conducente para acreditar dicho extremo, por consi-guiente y con criterio de estimación prudente (cpr. 165), consideraré como efectivamente depositadas en el cofre aquellas compras dedólares cuyas fechas de compra sean contemporáneas con al menos un mes de diferencia con los ingresos a la caja de seguridad in-formadas por el banco y su estudio liquidador, lo que, en consecuencia, totaliza la suma de U$S23.500 (ver fs. 708).

5.6. Tocante a los restantes bienes materiales que los coactores adujeron haber tenido en la caja de seguridad (joyas y adelantode herencia por €80.000), adelantaré mi pronunciamiento en el sentido de que el resarcimiento de los mismos será denegado desdeque de la prueba producida en autos no surge la existencia de tales bienes.

En cuanto a las joyas identificadas en la demanda (fs. 91/92), no resultan suficiente para su acreditación las fotografías que fueronacompañadas en la documental. La ya mencionada dificultad en la prueba de los bienes de la caja de seguridad, tuvo que haber sidosuplida con prueba indiciaria, que permita acreditar, al menos, la existencia de las joyas, como, por caso, pudieran ser recibos de compra,testigos o cualquier otro medio probatorio. Empero, nada de eso fue aportado en la causa y, por consiguiente, no corresponde amparojurisdiccional al respecto.

5.7. Y en un similar lineamiento se juzga sobre el adelanto de herencia supuestamente recibido del padre de la coactora N. P.

La única probanza aportada sobre la existencia de los €80.000 fue el mail del padre afirmando la entrega de aquel dinero y elacta de constatación de dicho mail. Ahora bien, sin desconocer el valor que las declaraciones del padre de la coactora pudieran teneren un eventual proceso sucesorio, lo cierto es que el mencionado mail no resulta suficiente para entender que dicho dinero efectivamentefue recibido por la Sra. P. y depositado en el cofre siniestrado. A mayor abundamiento, destaco que siquiera en la demanda surge dequé manera ingresaron esos fondos al país (tomando en consideración la circunstancia de que el padre vivía en Suiza desde 1977, fs.84), es decir, no hay prueba del derrotero del dinero que acredite que esos fondos hayan sido percibidos legalmente, ni tampoco se ha



aportado información fiscal sobre su tenencia. Así, pues, la orfandad probatoria en este aspecto resulta dirimente y resuelve, sin más,la cuestión en sentido desfavorable a la pretensión.

6. El tope resarcitorio. 6.1. En principio, el resarcimiento debiera ser pleno y reparador del perjuicio probadamente ocasionado.Pero bien podría pensarse que, en el caso, pudiera operar algún tope resarcitorio; cual prevé el nuevo CCyC 1414.

Mas, con abstracción de la operatividad de dicha nueva regla en este particular caso, esa limitación cuantitativa necesita de unaclara información al cliente durante la vigencia del contrato, lo cual no aparece comprobado en este proceso.

6.2. El banco demandado no acreditó la existencia de comunicación idónea a los accionantes de que mediara tal limitación de co-bertura, ni ha sido traída documentación que pruebe la exoneración de responsabilidad por sobre algún monto. En ese contexto y auncuando se pensaran aplicables aquellas reglas nuevas, la solución no se apartaría del reconocimiento integral, pues no puede ser res-tringido en modo alguno el monto reclamado, desde que no media constancia de la información y del consecuente consentimiento detal limitación contractual.

7. Daño psicológico y moral: Corresponde avocarme en este punto al reclamo de los coactores tendiente a obtener el resarcimientopor el supuesto daño moral y psíquico que aseveraron haber padecido.

7.1. Respecto al daño psicológico, la jurisprudencia tiene dicho que "el daño psíquico no integra un tercer género de daño ni cons-tituye una categoría de perjuicio autónomo, pues en la medida en que supone una afectación de tipo patrimonial, integra dicho perjuicio;y en cuanto pueda afectar la esfera extrapatrimonial del sujeto, integra el daño moral" (cfr. arg. CSJT, sent. 245 del 21/04/2004 "C. deM., M. T. vs. S., H. E. s/ daños y perjuicios"; sent. 757 del 05/10/99, "C., J.G. s/ Lesiones graves"; CNCiv., Sala G, 23/3/2001, "C. C., A.c. G., C. A.", LA LEY, 2001-E, 855, J. A., caso 16.059; CNCiv., Sala J, 17/8/2001, "A. de G., A. c. Metrogas S. A.", LA LEY, 2000-F, 681DJ, 2001-1-867 RCyS, 2000-826; CNCiv., Sala G, 9/4/99, "L., M. c. A., W.", RCyS, 1999-893; CNCiv., Sala J, 28/8/98, "M. P., H. y otroc. D. L. de M., R. y E. y otro", LA LEY, 1999-C, 780, J. A., caso 13.838; en igual sentido, M. Z. de G., "Resarcimiento de Daños T° 2 A,Daños a las personas (Integridad sicofísica)", p. 274).

Consecuentemente, tal rubro será tratado de manera conjunta con el daño moral.

7.2. Ahora bien, respecto a este rubro, mi criterio es coincidente con el de pacífica jurisprudencia que señala que "Procede otorgarreparación en concepto de daño moral al titular de una caja de seguridad, por el robo perpetrado en la misma. Ello, por cuanto se tratade un hecho capaz por sí mismo de generar una alteración emocional. No se trata de un quebranto afectivo cualquiera, sino uno quecorresponde a un interés espiritual objetivamente reconocible y jurídicamente valioso, consistente en una alteración del modus vivendi,que genera semejante preocupación, con las consiguientes repercusiones espirituales negativas (CNCom., Sala B, 04/12/96, "Q., R. c.Banco Mercantil Argentino SA s/ ordinario"; en igual sentido: íd., íd, 18/11/97, "C., H. c. Bco. Mercantil Arg. SA s/ Sum."; íd., Sala C,15/11/00, "F., J. c. Banco Mercantil Argentino SA s/ ordinario"; íd., Sala A, 29/8/01, "B., H. E. c. La Suizo Argentina SA Cía. de Seg. SAs/ ordinario").

7.3. Así, pues, también he de admitir este rubro, cuyo monto indemnizatorio se determinará en la etapa de ejecución de sentencia,tomando en consideración, para ello, lo que resultare de la producción de la prueba pericial psicológica.

8. La multa: 8.1. Por último, resta analizar el pedido de multa y sanción solicitado por los accionantes. Para fundamentar su pre-tensión, arguyeron que el banco accionado habría violado el deber de confidencialidad en la etapa de mediación al suministrar infor-mación personal de los actores a un tercero, en este caso, el estudio C. B. SRL.

8.2. Como es bien sabido, uno de los principios que configura el instituto de la mediación es la confidencialidad: ella implica quetodo lo que se diga, exponga o trate en una audiencia de mediación queda reservado al ámbito confidencial de la misma (FalcónEnrique, La mediación, Publicado en: LA LEY 2012- B, 1218).

Sin embargo, dicho principio no importa una limitación para que las partes puedan ser asesoradas por aquellos que estimen duchosen distintas materias, siempre y cuando la información suministrada a éstos no exceda el razonable marco de reserva que amerite lacuestión. Además y por lógica consecuencia de ello, el asesor de las partes también debe honrar el principio de confidencialidad, que-dando obligado a no divulgar lo que le es confiado y la información que le sea suministrada.

8.3. Ahora bien, en el caso, no cabe duda que la información brindada por el banco accionado al estudio C. B. SRL tuvo clarosefectos de asesoramiento profesional. Ello se desprende del contrato de locación de servicios profesionales suscripto por el susodichoestudio liquidador, cuya cláusula tercera dispone que: "el locador" se obliga a realizar una estimación de los faltantes denunciados porlos titulares afectados de hasta 20 (veinte) cajas de seguridad siniestradas en la sucursal Belgrano del Banco de la Provincia de Buenos



Aires el 3 de enero del 2011..."(fs. 178/179). Asimismo, de la cláusula undécima y décimo segunda se desprende la obligación de nodivulgar información y las posibles sanciones para el caso de incumplimiento a las obligaciones confidenciales (fs. 178vta).

Dichas previsiones contractuales, sumado a que no se ha aportado prueba de que se haya otorgado información a un tercero quesea ciertamente ajeno a las partes, son suficientes, a mi juicio, para considerar desestimable el pedido de multa y sanción.

9. La mora: 9.1. Reconocido el factor de atribución y la consecuente obligación de reparar a cargo del banco demandado, pendedeterminar la ocurrencia de la mora a partir de la cual calcular el devengamiento de los réditos.

9.2. En ese aspecto coincido con la solución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 5/4/05, in re S., B., por la cual se haconcluido en el sentido de que la propia naturaleza del contrato impide al deudor conocer y por tanto satisfacer, una obligación inde-terminada, en la medida que la confidencialidad y reserva de lo resguardado sólo le permitiría restituirlo tras efectuarse puntual re-clamo.

9.3. En el caso, no hay evidencias de que haya existido constitución en mora anterior a la mediación que, por cierto, sobrevino casiinmediatamente tras el robo. Nótese que la violación de las cajas acaeció entre el 31/12/10 y el 3/1/11 (fs. 76, I, segundo párrafo) y laprimera audiencia de mediación se realizó el 31/3/11 (fs. 77, segundo párrafo).

De modo que esta última fecha será la que se tomará como constitución en mora del banco, pues a partir de entonces es previsibleque conoció la sustancia del reclamo.

IV. Corolario: Por todo lo antes expuesto, (a) Admito parcialmente la demanda y condeno al Banco de la Provincia de Buenos Airesa pagar a los coactores, en el término de 10 (diez) días de notificado, (i) la suma de dólares estadounidenses noventa y siete mil(U$S97.000); (ii) la suma que surja de la tasación a realizarse en la etapa de ejecución de sentencia por un perito árbitro (Cpr.736) res-pecto de las 5 monedas mexicanas de oro, 3 libras Elizabeth y 1 libra antigua; y (iii) la suma que se determine por daño moral, conformeacápite 7.3; Todo ello con más los intereses que serán calculados desde el 31/03/2011, a la tasa que fije para los moratorios el BancoCentral de la República Argentina (CCyC768); (b) Impongo las costas al banco demandado por haber sido sustancialmente vencido(cpr. 68); (c) Difiero la regulación de los honorarios intervinientes en el proceso hasta tanto exista definitiva base patrimonial cierta; y(d) Cópiese, regístrese, notifíquese por Secretaría a las partes y, oportunamente, archívese.— Héctor O. Chomer.

Voces: CLAUSULA ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONDUCTACONTRACTUAL ~ CONTRATO DE CONSULTORÍA ~ CORREO ELECTRÓNICO ~ NO-TIFICACIÓN ~ NOTIFICACIÓN FEHACIENTE ~ RESCISIÓN DEL CONTRATO ~ VALORPROBATORIO

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C (C N Com) (Sala C)Fecha: 03/09/2015Partes: E-Corp S.A. c. Adecco Argentina S.A. s/ ordinarioPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 156Cita Online: AR/JUR/33746/2015

Hechos:

En un contrato de consultoría en el que se había pactado la facultad de rescindir previa notificación por medio fehaciente, una delas partes notificó esa decisión por correo electrónico. Desconociendo la validez de esa notificación, su cocontratante inició acción paraexigir el cobro de unas facturas emitidas con posterioridad y una indemnización tarifada por un incumplimiento derivado de la contra-tación de personal en violación a otra cláusula contractual. El juez hizo lugar a la demanda. La Cámara modificó parcialmente el deci-sorio.

Sumarios:

1. Dado que las partes eligieron la vía electrónica para negociar el contenido y los alcances de un contrato de consultoría, en elcual pactaron la posibilidad de rescisión unilateral comunicada por medio fehaciente, corresponde otorgar fehaciencia al correo elec-trónico notificando la extinción en tal sentido, con fundamento en el art. 6 de la Ley 25.506, en línea con lo previsto por el art. 286 delCódigo Civil y Comercial, máxime cuando, a la luz de la prueba testimonial, guarda congruencia entre lo sucedido y lo narrado en esemedio y su texto es claro y preciso —art. 319, CCCN—.

2. Reconocida la autenticidad del e-mail por el cual la demandada rescindió el contrato que la unía a la actora, cabe concluir queesa parte dio adecuado cumplimiento al recaudo formal previsto en el contrato respecto a la notificación fehaciente de la extinción,desde que para la partes ese fue el sentido inequívoco que le atribuyeron, al ajustar sus comportamientos a aquello que mediante esee-mail había sido comunicado, lo cual importó atribuir plena fe a su contenido, ello con prescindencia de las distinciones que cupiereefectuar entre firma electrónica y digital y de lo establecido por el art. 286 del Código Civil y Comercial (del voto de la Dra. Villanueva).

Texto Completo: 2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 3 de 2015.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 908/19?

El doctor Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia.

La primer sentenciante hizo lugar íntegramente a la demanda que, por cobro de las sumas puestas en unas facturas e indemnizacióntarifada en un contrato de consultoría, E-Corp S.A. dedujo contra Adecco Argentina S.A.

i. Sustentada en lo previsto en el contrato que unió a ambas partes, la Sra. juez señaló que si bien ellas reservaron su derecho derescindir el vínculo previa notificación por medio fehaciente formulada con cuarenta y cinco días de antelación, la comunicación for-mulada por correo electrónico que la demandada dirigió a la actora el 23/11/2009 por cuyo medio notificó a ésta su decisión rupturistaincumplió ese dispositivo contractual.

Consideró la a quo que un e-mail no constituye el modo fehaciente a que alude la norma contractual ni suple la forma de notificación





allí prevista, y con esa base juzgó que Adecco Argentina S.A. debe sufragar las sumas puestas en las facturas emitidas por E-Corp S.A.en los meses de enero, febrero y marzo de 2010.

A ello añadió (i) que fue la propia demandada quien restó eficacia jurídica al correo electrónico en cuestión por haber remitido aE-Corp S.A., el 17/02/2010, una carta documento ratificatoria del contenido de aquél; (ii) que al contestar la demanda, Adecco ArgentinaS.A. adujo que por consecuencia de la rescisión debió contratar, desde el 01/01/2010, un nuevo servicio de consultoría brindado porAsyst-Sudamérica Servicio Especializado en Informática Ltda., cuyo domicilio en tal oportunidad informó; (iii) que el oficio que fuecursado a esa empresa fue respondido por otra firma con parecida razón social y diversa sede, quien informó que el vínculo con la de-fendida principió el 24/11/2009, es decir -señaló la Sra. magistrada- desde el día siguiente de aquél en que fue decidida la rescisióncontractual; y (iv) que la defensa fue declarada negligente respecto de la prueba informativa que ofreció respecto de Asyst-SudaméricaServicio Especializado en Informática Ltda.

Basada en todo ello, la Sra. juez consideró ser indiferente que la defendida hubiera o no utilizado los servicios puestos a disposiciónde ella por la actora y, por ello, juzgó que las tres facturas en que la pretensión de cobro fue sustentada deben ser sufragadas.

ii. En lo que se refiere al acusado incumplimiento por parte de Adecco Argentina S.A. de lo previsto en la cláusula 7° del contrato,la a quo aludió a la situación de dominante y dominada; citó la norma de la ley 19.550: 33; y con ese basamento advirtió que laactuación de la demandada a través de una de sus sociedades controladas causó perjuicios a E-Corp S.A.

En tal dirección la primer sentenciante tuvo por demostrado que Adecco Specialties S.A. es un ente controlado estrictamente porla demandada, y por ello juzgó que la contratación de ex empleados de E-Corp S.A. que aquel ente ideal realizó inmediatamente luegode que ellos hubieren renunciado a la actora, debe entenderse efectuada por la defendida Adecco Argentina S.A.

Sustentó tal decisión en lo informado por la AFIP, en los contratos suscriptos por ambas sociedades con la actora, en el legajo co-rrespondiente a la defendida existente en la Inspección General de Justicia, en el informe producido por un perito en análisis de sistemasde computación y en cuanto emerge de las declaraciones testimoniales que mencionó.

iii. Por todo ello la sra. juez decidió del modo anunciado, condenando a Adecco Argentina S.A. a pagar a la actora, en diez días,$56.125,26 y $110.352,56 con más intereses cuya alícuota y modo de cálculo estableció, y las costas derivadas del proceso.

II. El recurso.

La sentencia fue resistida por Adecco Argentina S.A. quien expresó los agravios de fs. 939/46, que fueron respondidos por la actoramediante la pieza de fs. 948/58.

Cuatro son las quejas que la recurrente expresó.

i. Se agravió de que se juzgara que el e-mail por medio del que comunicó a la actora su decisión de rescindir el vínculo, no constituyómodo fehaciente de notificación.

Sostuvo que ese correo electrónico fue remitido por quien contaba con representación suficiente de la empresa, que fue debidamenterecepcionado por su destinataria, y agregó que fue reiterado el uso de tal modo de comunicación entre las partes.

ii. Por consecuencia de lo anterior, se quejó de que se considerara vigente el contrato hasta la data en que fue cursada la carta do-cumento del 17/02/2010.

En sustento de todo ello aludió a lo dictaminado por un perito en sistemas y al contenido de las declaraciones vertidas por lostestigos que mencionó.

Con esa base aseveró que la sentenciante no analizó la conducta desplegada por las partes antes y después de recibido el referidoe-mail, ni consideró cuanto emerge de la documental aportada por la recurrente y de la prueba arriba referida.

iii. Tachó de erróneo, y por ello se agravió, de que se interpretara que el envío de la carta documento del 17/02/2010 implicóadmitir que la comunicación de la voluntad de rescindir el contrato dirigido por correo electrónico careció de efectos jurídicos.

iv. Por fin, cuestionó la sentencia en lo que se refiere a la decidida procedencia de la indemnización tarifada en la cláusula 7° delcontrato.

Adujo que en ningún momento su parte incumplió el convenio, afirmó que nunca contrató personal de la actora, y agregó quequien se benefició con los servicios brindados por dos ex dependientes de E-Corp S.A. lo fue una tercera empresa ajena al grupo Adecco.

En cuanto a esto, se refirió a lo declarado por los testigos que indicó, sostuvo que ambos testimonios no fueron considerados porla sra. juez a quo, y aseveró que el bien tutelado en aquel dispositivo convencional no fue vulnerado.



Abundó sobre todo ello.

III. La solución.

1. De los tres primeros agravios expresados por la defensa.

Dada la unidad fáctica y argumental con que esas quejas fueron concebidas, se impone su tratamiento unitario.

i. Contestes se hallan las partes en cuanto a que el vínculo que les ligó se encontró regido por el denominado “Contrato de Con-sultoría” cuya copia puede examinarse en fs. 15/8, que fue suscripto el día 25/09/2007 cuya vigencia se pactó por un año (cláusula4°).

En lo que interesa mencionar, se previó la automática renovación del convenio por períodos iguales (en los hechos así obraron laspartes, según surge de fs. 25), y ambos contratantes reservaron su derecho “de rescindir en cualquier momento luego de cumplidodicho plazo, y sin alegar justa causa, la totalidad o alguno de los alcances del presente, debiendo la Parte que ejerce tal derecho notificarsu decisión en tal sentido a la contraria con una antelación de 45 (cuarenta y cinco) días a la fecha en que desee que la rescisión surtaefectos” (misma cláusula 4°).

Asimismo, las partes acordaron que “Todas las notificaciones requeridas o permitidas por este contrato, se efectuarán por escritoy se remitirán por carta documento u otro documento de carácter fehaciente que lo reemplace ...” (cláusula 10°, párrafo 2°).

Es todo esto lo que, por ahora y sin perjuicio de lo que referiré en el cap. 2., considero necesario mencionar de lo que fue pactadoen el aludido contrato.

ii. Que Adecco Argentina S.A. ejercitó aquella facultad rescisoria es innegable: el 23/11/2009 la demandada dirigió a la actora une-mail en el cual comunicó a ésta que “dejará de usar los servicios de eCorp” a partir del 31 de diciembre de 2009 (fs. 87).

Es indudable que E-Corp S.A. recibió ese correo electrónico pues fue ella quien lo trajo a la litis; también lo es que quien lo remitió -Francois Xavier Jeux- contó con facultades para comunicar tal decisión en su carácter de apoderado de Adecco Argentina S.A., según asísurge del instrumento de fs. 25 y, a todo evento, la existencia, cursamiento y recepción de ese e-mail y de los restantes a los que segui-damente aludiré resultó corroborada en vía pericial informática (fs. 649/67; cfr. específicamente el cap. “conclusiones” desde fs. 666).

(i) En ese entonces, ambas partes hallábanse negociando una nueva prórroga del “Contrato de Consultoría”, cual así lo demuestranlos numerosos e-mails que ellas intercambiaron antes y después de aquel a que en el cap. anterior aludí, de modo que hemos deconcluir, sin asomo de duda alguna, que fue ése el medio que las partes utilizaron para comunicarse entre sí en lo que concierne a esecrucial asunto.

En efecto.

Cronológicamente, tenemos que luego de prorrogado el contrato hasta el 31 de marzo de 2010 según surge del instrumento defs. 25, (i) el 16/11/2009 la actora cursó a la demandada un e-mail por el que le propuso una reunión “para dar forma al proyecto2010” (fs. 85); (ii) el mismo día Adecco Argentina S.A. respondió por igual vía hallarse aguardando la propuesta final para, una vez re-cibida, organizar una reunión (fs. 86); (iii) también ese mismo día E-Corp S.A. propuso una reunión “para darle más forma al proyecto2010” (fs. 86); (iv) a ello respondió la demandada, el 23/11/2009, señalando que “viendo que a(l) día de hoy no tenemos la propuestaconcreta te confirmo, como hemos hablado en las reuniones pasadas, que a partir del 31 de diciembre 2009 Adecco dejará de usar losservicios de eCorp para el soporte técnico” (fs. 87); (v) el mismo día 23 de noviembre E-Corp S.A. cursó una propuesta a AdeccoArgentina S.A. (fs. 92) que (vi) fue rechazada por ésta, el 9 de diciembre de ese mismo año 2009, por considerarla “muy por encimade los valores que manejamos”. Agregó en ese correo electrónico la demandada, que “Por lo tanto, seguiremos con el plan de discon-tinuar el servicio a finales de este mes de Diciembre” (fs. 95).

(ii) Varios testigos corroboraron cuanto se desprende de los correos electrónicos a los que me referí.

En efecto.

Nicolás Masri, que dijo ser empleado de la actora, preguntado que fue acerca del contexto en que fue cursado el e-mail datado el23/11/2009 (aquel de fs. 87), declaró que desde octubre de ese año ambas partes habían encarado negociaciones referidas al preciodel servicio brindado por E-Corp S.A. y señaló que Adecco Argentina S.A. quería “bajar los costos”; y si bien adujo que ésta “tenía per-fectamente claro” que si adoptaba la decisión de rescindir el vínculo debía comunicar tal cosa por carta documento, interrogado sobrelos medios de comunicación utilizados con Adecco Argentina S.A., el deponente aludió a los e-mail y a las reuniones presenciales (res-puestas a las 8° y 18° preg., en el acta de fs. 704/8).



En esa misma dirección se explayó el testigo Eduardo Vitcop, también empleado de Adecco Argentina S.A.: dijo él que durante larelación contractual ambas partes se comunicaban por e-mail y por vía telefónica y que también se hacían reuniones periódicas; quelas propuestas de contratos se cursaban por e-mail y que por ese mismo medio, por teléfono y en reuniones se discutía su contenido yalcances; y recordó, entre otras cosas que mencionó, que fue el costo del servicio lo que provocó la decisión de rescindir el contrato apartir del 31 de diciembre de 2009 (respuestas a las 7°, 8°, 9°, 10° y 11° preg. del interrogatorio de fs. 774/5, en el acta de fs. 777/80).

Y corroboró todo ello Francois Xavier Jeux, director del área informática y apoderado (arriba quedó dicho) de Adecco ArgentinaS.A., según se desprende de las respuestas que en el acta de fs. 796/8 brindó a las preguntas 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, 12°, 13° y 14° con-tenidas en el interrogatorio de fs. 795, y a las 1°, 2°, 5° y 7° repreguntas que la parte actora le formuló.

iii. Lo que separa a las partes del litigio, y lo que aquí y ahora corresponde decidir, es si el medio que utilizó Adecco Argentina S.A.para comunicar a E-Corp S.A. su voluntad de no seguir utilizando los servicios brindados por ésta, constituyó el “modo fehaciente” aque alude el 2° párrafo de la cláusula 10° del contrato que les vinculó.

Pues bien.

Visto todo lo anterior, que es valorado con apego a lo normado por los cpr 386, 456 y 477 y su doctrina, probado como quedó quelas partes de la litis habitualmente eligieron la vía electrónica para negociar el contenido y los alcances del contrato, en mi criterio esanorma convencional fue cumplida por la demandada.

Así he de proponer al Acuerdo juzgar este asunto.

(i) En primer lugar, porque el cursamiento y autenticidad de los e-mail a los que aludí, incluido aquel copiado en fs. 87 por mediodel cual Adecco Argentina S.A. comunicó a E-Corp S.A. su decisión de rescindir el contrato y aquel de fs. 95 donde tal cosa reiteró, cuyarecepción admitió esta última en tanto fue ella quien los proveyó al expediente, resultó corroborada en vía pericial informática segúnarriba dije (v. nuevamente fs. 621/67).

(ii) En segundo término, porque el art. 6 de la ley 25.506 establece que un documento digital satisface el requerimiento de escriturasin que sea menester, en este caso, formular distingo entre firma electrónica y firma digital, admitida como quedó por la accionante larecepción de los correos electrónicos referidos.

Puesto que esa admisión implicó tanto como reconocer la autenticidad de ambos documentos electrónicos y su autoría en cabezade quien los remitió (cfr. acerca de estos asuntos, Nieto Melgarejo, en “Derecho del comercio electrónico”, págs. 126 y sig., Lima, 2005;Mora, en “Documento digital, firma electrónica y digital”, publ. en LA LEY 2014-A-502; Torres Traba, en “El documento informático.Su eficacia probatoria”, publ. en Doctrina Judicial Procesal 2010-1; Coleiro, en “Pautas para una teoría del valor probatorio del docu-mento electrónico”, págs. . 9 y sig., publ. en Revista Jurismática n° 4, diciembre de 1993).

Véase que ahora, en línea con lo normado en el art. 6 de la denominada Ley Modelo de Firma Electrónica de la UNCITRAL (UnitedNations Commission on International Trade), el Cód. Civ. y Com. de la Nación autoriza la expresión escrita “por instrumentos firmadoso no firmados (...) en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija mediostécnicos” (art. 286).

(iii) En tercer lugar, porque la forma con que fueron concebidos ambos correos electrónicos, a la luz de lo que se desprende de laprueba testimonial arriba analizada guarda “congruencia entre lo sucedido y lo narrado” en ellos, y su texto es claro y preciso (art. 319del Cód. Civil y Comercial de la Nación).

(iv) Y, en cuarto término, porque sustentado en cuanto surge del contenido de los e-mails referidos en el ap. ii.(i) de este cap. 1. ylo que fue demostrado en aquellos mismos testimonios, vemos que no pudo sorprender a la actora que Adecco Argentina S.A. usara elmismo medio electrónico que ambos contendientes hallábanse utilizando en el marco de las negociaciones encaradas, para comunicarla decisión que finalmente adoptó.

iv. De todo lo cual se sigue, a modo de conclusión, que E-Corp S.A. se anotició de tal resolución de modo fehaciente, esto es, “demanera fidedigna, que hace fe”, según definición que del vocablo brinda el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ensu 22° edición.

(i) Así, pues, hemos de considerar cumplido por Adecco Argentina S.A. el recaudo establecido en el párrafo 2° de la cláusula 10°del contrato de fs. 15/8, desde que cabe considerar al e-mail de fs. 87 (y también a aquél reiteratorio de fs. 95) como documento escritoal que corresponde otorgar fehaciencia según la norma convencional, en tanto previó su utilización como medio de comunicación.

Solución ésta que no es caprichosa en tanto aparece sustentada en la forma con que esa cláusula fue redactada (“Todas las noti-



ficaciones requeridas o permitidas por este contrato, se efectuarán por escrito y se remitirán por carta documento u otro documentode carácter fehaciente que lo reemplace ...”), lo cual no provoca en mi ánimo el menor resquicio de duda alguna y, por derivación, dejasin sustento la pretensión de cobro vertida en la pieza inaugural del expediente en lo que se refiere a los importes puestos en lasfacturas de fs. 73/5.

Porque los tres papeles de comercio en los que se facturaron los abonos correspondientes a los meses de enero, febrero y marzode 2010 fueron emitidos después, es obvio, de fenecido el contrato de consultoría por efecto propio de la decidida rescisión.

Por lo tanto, fuerza es concluir que esas facturas aparecen incausadas (esta Sala, “Marcalá S.A. c. Rodó Hogar S.A.”, 05/03/2013;íd., “Milstein, Aída Raquel c. United Stars Entertainment S.A.”, 24/04/2014; íd., “Madelán S.A. c. Beorlegui, Javier Gustavo”,30/10/2014).

(ii) No alcanza para mutar la solución que a este asunto propondré al Acuerdo adoptar el hecho cierto y probado concerniente aque, esta vez por carta documento recibida por E-Corp S.A. el 17 de febrero de 2010 (su copia puede examinarse en fs. 77), la defendidahubiere transcripto el contenido del tantas veces citado e-mail copiado en fs. 87.

Sostengo esto basado en la forma con que ese instrumento fue redactado y de la razón de su envío por Adecco Argentina S.A.,pues de su lectura se desprende que de esa manera obró la demandada sólo y únicamente para “rechazar la factura” allí individualizada-en tanto emitida luego de rescindido el vínculo contractual, según recién dije- y recordar a la emisora de esa pieza postal la existenciay remisión del aludido correo electrónico, cuyo contenido transcribió.

Nada, entonces, estrictamente reiteró en tal oportunidad Adecco Argentina S.A. sino que, cual se desprende del texto con queculmina esa misma misiva, consideró a E-Corp S.A. anoticiada de la decisión rupturista en la data con que fue cursado el mencionadoe-mail.

v. Todo lo dicho torna admisibles los tres primeros agravios que la defensa expresó, lo que así dejo propuesto al Acuerdo queestamos celebrando.

2. De la última de las quejas que Adecco Argentina S.A. articuló.

i. Algo más fue previsto en el contrato que unió a las partes de la litis.

En la cláusula 7°, ambas contratantes se comprometieron a “no contratar, asociarse o emplear al personal de la otra que -con osin relación de dependencia- haya prestado servicios a tal parte”, acordaron extender la validez de esa obligación “por toda la vigenciadel contrato, sus renovaciones y por los tres años posteriores a su terminación por cualquier causa”, y previeron que para el caso deser ella incumplida “la parte incumplidora deberá abonarle a la otra en concepto de indemnización la suma equivalente a dos veces elprecio de la prestación pactada en este acuerdo” (v. otra vez fs. 15/8).

La primer sentenciante tuvo por demostrado que dos dependientes de E-Corp S.A. -los sres. Ciafardino y Marchegiani- habían sidocontratados por Adecco Specialties S.A. los días 17/11/2008 y 29/09/2009, esto es, en la misma data en que ambos habían concluidosu relación laboral con la primera; halló que tanto la última de las sociedades mencionadas cuanto la demandada Adecco ArgentinaS.A. tienen el mismo domicilio legal; basada en el informe pericial informático consideró que ambas personas jurídicas junto con AdeccoRecursos Humanos Argentina S.A., que ostenta igual domicilio fiscal y comparte con ellas un mismo dominio de correo electrónico -adecco.com- conforman lo que denominó como “Grupo Adecco”; y sustentada en las declaraciones testimoniales que mencionó, juzgóviolentada por la defendida la norma convencional a que aludí.

Fue por ello que le condenó, y fue esto lo que motivó el agravio a que ahora me refiero.

ii. He leído cuidadosamente cuanto Adecco Argentina S.A. expresó en el cap. V de la pieza recursiva (desde fs. 943), y advierto queella nada rebatió respecto de lo que concierne a la juzgada existencia y modo de conformación del “Grupo Adecco”.

Ese asunto, pues, hállase firme y fuera de discusión en esta instancia.

Lo que la defensa sostuvo, y por ello recurrió la sentencia (vale ahora reiterarlo para la mejor comprensión de lo que diré) fue (i)que Adecco Argentina S.A. no incurrió en el incumplimiento que le fue imputado; (ii) que no contrató personal de la actora y que quiense benefició con los servicios brindados por los sres. Ciafardino y Marchegiani lo fue una tercera empresa ajena al “Grupo Adecco”; y(iii) que no fueron valoradas las declaraciones brindadas por esos mismos ex dependientes de E-Corp S.A.

Sin embargo, el íntegro análisis de la misma prueba sobre la que la recurrente basó la queja conduce a desestimar esta porción delo apelado.



iii. Explicaré la razón de esta adelantada opinión.

(i) El testimonio vertido por Joaquín Ciafardini fue recogido en el acta de fs. 765/8.

Dijo él que hasta noviembre de 2008 mantuvo relación con E-Corp S.A.; que “después de eso (con referencia a las tareas querealizó como dependiente de la actora en las oficinas de Adecco) empecé a trabajar en IBM y Adecco es quien me contrató, firmécontrato con Adecco Specialties”, y aclaró que ese vínculo principió en noviembre de 2008 y culminó cerca de un año y medio después(respuestas a las 1°, 7°, 8°, 15° y 16° preg.; lo entrecomillado es cita textual).

(ii) Lo que declaró Alejandro Marchegiani surge del acta labrada en fs. 783/5.

También él dijo haber sido empleado de E-Corp S.A. hasta el año 2009; explicó que una semana después de haber renunciadoante la actora, se entrevistó con Adecco IBM donde laboró durante unos nueve meses, y aclaró que su empleadora lo fue Adecco Ar-gentina Specialties, aunque no pudo recordar si los recibos de sus haberes eran emitidos por la última o por la primera (respuestas alas generales de la ley y a las 2°, 3°, 7° y 8° preg.).

iv. Claro resulta de ambos testimonios, que examino con arreglo al dispositivo del cpr 456, que los dos declarantes, luego de haberrenunciado a sus empleos por ante E-Corp S.A. y con independencia de la empresa que recibió sus servicios, fueron contratados poruna de las firmas integrantes del citado “Grupo Adecco” (en el caso, por Adecco Specialties S.A.).

Y también se desprende de aquellos testimonios que esas últimas contrataciones fueron anudadas cuando aún reconocía vigenciael compromiso que, tanto E-Copr S.A. cuanto Adecco Argentina S.A. habían asumido y plasmado en la cláusula 7° del contrato, transcriptaal comienzo de este cap. 2.

Poco, entonces, corresponde agregar para adoptar decisión sobre el extremo examinado.

Porque en tanto no fue controvertido en vía recursiva cuanto la primer sentenciante juzgó acerca de la existencia del denominado“Grupo Adecco” y de la presencia de un férreo control por parte de Adecco Argentina S.A. sobre Adecco Specialties S.A., ni cuestionóla quejosa (antes bien, lo silenció) lo que resultó de la prueba informativa incorporada a las actuaciones que la sra. magistrada valoróen sustento de la decisión que sobre este asunto adoptó (me refiero a lo informado por la AFIP en fs. 843/8, que vino a corroborar queMarchegiani fue contratado por Adecco Specialties S.A. en septiembre de 2009 y que igual cosa hizo ésta, en noviembre del añoanterior, con Ciafardini), fuerza es concluir, por encontrarse sobradamente demostrado, que la demandada sí violentó la norma con-vencional tantas veces citada (cpr 386 y su doctrina).

v. Diré, por último, que tampoco mereció crítica de la recurrente la forma con que en la sentencia fue cuantificado el resarcimientoderivado de esa probada infracción contractual.

Así lo señalo, porque si bien alguna duda podría generar el hecho de computar lo devengado en concepto de “horas extras” comosumas integrantes del haber resarcitorio, lo cierto y concreto es que la ausencia de recurso sobre este extremo impide a la Sala examinarla pertinencia de tal rubro.

Es ésta la limitación que consagra el cpr 277, que reconoce su génesis en el aforismo tantum devolutum quantum appellatium,que es consecuencia natural del principio dispositivo que impera en nuestro proceso judicial y que, como tal, tiene jerarquía legal yconstitucional (CSJN, Fallos: 304:1482; 311:1907; 316:2132; 319:1606; 320:2690; 327:1532; esta Sala, “Barujel Leonardo c. GaleríasBroadway S.R.L.”, 11/09/1991; íd., “Lozano, Abel c. Tarjetas del Mar S.A.”, 29/12/2009; íd., “Vera, Guillermo Antonio c. Ford CreditCompañía Financiera S.A.”, 13/05/2011; íd., “Il Sapore S.R.L. c. HSBC Bank Argentina S.A.”, 10/10/2013; íd., “Natalini, Eliana Griselc. Auchán Argentina S.A.”, 27/12/2013, entre muchos).

3. De las costas derivadas del litigio.

Si mis estimados colegas comparten cuanto hasta aquí llevo dicho, habrá de admitirse parcialmente el recurso que introdujo la de-mandada y, por consecuencia, deberá modificarse la sentencia de grado.

En este escenario, considerando la cuantía con que fueron valoradas las pretensiones introducidas en la pieza de inicio del expedientey la suerte corrida por la parte recurrente, considero justo distribuir las costas devengadas en ambas instancias del modo siguiente: acargo de la actora el 34% y en cabeza de la demandada el 66% restante (cpr 71).

IV. La conclusión.

Propongo, entonces, al Acuerdo que estamos celebrando estimar parcialmente el recurso interpuesto por la demandada y, por con-secuencia, modificar la sentencia de grado, con el efecto de condenar a Adecco Argentina S.A. a pagar a E-Corp S.A. $110.352,56 en



el plazo y con los intereses fijados en el ap. b del Consid. V del pronunciamiento de grado. Con costas de ambas instancias que se dis-tribuyen según lo expuesto en el cap. 3. del Consid. III.

Así voto.

La doctora Villanueva dijo:

Adhiero a la solución propuesta en el voto precedente.

Sólo me permito reiterar, que, reconocida la autenticidad del e-mail mediante el cual la demandada rescindió el contrato que launía a la actora, forzoso es concluir, por las mismas razones que expresa mi colega, que esa parte dio adecuado cumplimiento alrecaudo formal que había sido previsto en tal contrato a estos efectos.

El contexto de la causa no permite albergar la menor duda acerca de que, al menos para las partes, tal forma de notificación fue“fehaciente” desde que fue ese el sentido inequívoco que éstas le atribuyeron, al ajustar sus comportamientos a aquello que medianteese e-mail había sido comunicado, lo cual importó por ellas atribuir “plena fe” a ese elemento.

Así las cosas, y con prescindencia de las distinciones que cupiera efectuar entre firma electrónica y digital y de lo establecido ahoraen el art. 286 del nuevo Cód. Civil y Comercial, es mi convicción que la causa no puede ser resuelta sino de la manera expuesta.

Así voto.

Por análogas razones, el doctor Machin, adhiere al voto del doctor Garibotto.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: estimar parcialmente el recurso interpuesto por la demandada y, porconsecuencia, modificar parcialmente la sentencia de grado, con el efecto de condenar a Adecco Argentina S.A. a pagar a E-Corp S.A.$110.352,56 en el plazo y con los intereses fijados en el ap. b del Consid. V del pronunciamiento de grado. Con costas de ambas ins-tancias que se distribuyen según lo expuesto en el cap. 3. del Consid. III. Notifíquese por Secretaría. Devueltas que sean las cédulas de-bidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordadade la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21/05/2013. — Julia Villanueva (Por sus fundamentos). — Eduardo R.Machin. — Juan R. Garibotto.

Voces:

• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DERECHOS REALES ~ LEY APLI-CABLE ~ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ~ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE ~ VIGENCIA DE LA NORMA.

• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CELERIDAD PROCESAL ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COM-PETENCIA ~ COMPETENCIA EN RAZÓN DEL TERRITORIO ~ COMPETENCIA PROVINCIAL ~ INMUEBLE ~ LEYAPLICABLE ~ LEY PROVINCIAL ~ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ~ PRINCIPIO DE INMEDIATEZ ~ PROVINCIADE CORRIENTES.

• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DERECHOS REALES ~ LEY APLI-CABLE ~ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ~ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE ~ VIGENCIA DE LA NORMA.

• ADQUISICIÓN DEL DOMINIO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DOMINIO ~ LEY APLICABLE~ PLAZO LEGAL ~ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ~ VIGENCIA DE LA NORMA.

• ACCIÓN REIVINDICATORIA ~ CONDÓMINO ~ ESCRITURA PÚBLICA ~ INMUEBLE ~ LEGITIMACIÓN ~ LEGI-TIMACIÓN ACTIVA ~ POSESIÓN ~ POSESIÓN ANTERIOR ~ TÍTULO DE DOMINIO ~ TRANSMISIÓN DE DOMI-NIO.

DERECHOS REALES

DERECHOS REALESRevista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016


Voces: APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~DERECHOS REALES ~ LEY APLICABLE ~ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ~ REGIS-TRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE ~ VIGENCIA DE LA NORMA

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV (C Civ y Com Corrientes)(Sala IV)Fecha: 03/08/2015Partes: M. M. I. c. M. C. de C. s/ prescripción adquisitivaPublicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (septiembre), 08/09/2015, 43 - RCC y C 2015 (sep-tiembre), 17/09/2015, 65 - RCC y C 2015 (octubre), 189, con nota de Juan José Guardiola; Cita Online: AR/JUR/24880/2015

Hechos:

Apenas entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación y en un proceso de usucapión, una Cámara de Apelacionesde la Provincia de Corrientes ordenó devolver las actuaciones a la instancia de origen, donde se había admitido la demanda, para queel magistrado amplíe la sentencia de conformidad a lo previsto en el art. 1905 de la normativa citada.

Sumarios:

1. Apelado el decisorio que admite una acción de usucapión y ya entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, co-rresponde devolver las actuaciones al Juzgado de origen a fin de que el magistrado amplíe la sentencia de conformidad a lo previstoen el art. 1905 de la normativa citada y, en tal sentido, determine la fecha en que se produce la adquisición del derecho real y ordenela anotación de la litis en el registro respectivo, ello en virtud de la regla de aplicación inmediata de la ley que surge del art. 7 delmismo cuerpo legal. Apelado el decisorio que admite una acción de usucapión y ya entrado en vigencia el Código Civil y Comercial dela Nación, corresponde devolver las actuaciones al Juzgado de origen a fin de que el magistrado amplíe la sentencia de conformidada lo previsto en el art. 1905 de la normativa citada y, en tal sentido, determine la fecha en que se produce la adquisición del derechoreal y ordene la anotación de la litis en el registro respectivo, ello en virtud de la regla de aplicación inmediata de la ley que surge delart. 7 del mismo cuerpo legal.

Texto Completo: 2ª Instancia.— Corrientes, agosto 3 de 2015.

El doctor Rodríguez dijo:

1. Que vienen estos autos a mi conocimiento a efectos del tratamiento del recurso de apelación interpuesto a fs. 213/218 por elapoderado de la parte demandada, quien dirige su embate contra la Sentencia N° 179 dictada el 16 de diciembre de 2014 y que obraagregada a fs. 208/210 vta., por la que S.Sa. estimó la demanda incoada y declaró que la Sra. M.I.M. ha adquirido por prescripción ad-quisitiva la propiedad del inmueble objeto de autos.

Dicho recurso fue sustanciado y luego de contestado el traslado conferido (fs. 222/224 vta.) fue concedido libremente y con efectosuspensivo (Providencia N° 10294 de fs. 226).

Recibidas las actuaciones en esta Alzada, mediante Disposición N° 823 (fs. 230) se llamó Autos para Sentencia, integrándose laSala con sus Vocales titulares y con el orden de votación que da cuenta el acta de fs. 235.

2. Antes de ingresar a la cuestión objeto de elevación de los autos a esta Alzada es preciso señalar que por estas horas se encuentraen plena vigencia el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación, establecido por Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014





y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8/10/2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyóel Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.

Precisamente, el Art. 7° mencionado trata de la eficacia temporal de las leyes y así, dispone que "A partir de su entrada en vigencia,las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes..." .

Interpretando dicho artículo dice al respecto el Dr. Lorenzetti que se trata de una regla dirigida al juez y le indica qué ley debeaplicar al resolver un caso y establece que debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efecto retroactivo, con las excepcionesprevistas. Entonces, la regla general es la aplicación inmediata de la ley. La ley fija una fecha a partir de la cual comienza su vigencia(Art. 5°) y deroga la ley anterior, de manera que no hay conflicto de leyes. El problema son los supuestos de hecho, es decir, una relaciónjurídica que se ha cumplido bajo la vigencia de la ley anterior, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y son regulados por la leyposterior. La norma, siguiendo el Cód. derogado, establece la aplicación inmediata de la ley a las consecuencias de las relaciones y si-tuaciones jurídicas existentes. Las que se constituyeron o se extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadaspor este efecto inmediato. Por ejemplo, si se constituyó un derecho real, ello queda regulado por la ley anterior. Pero si se está en elproceso de constitución, por ejemplo, si se está constituyendo un derecho real, pero todavía no se concluyó, tal situación está alcanzadapor la nueva ley. De manera tal que la regla es la aplicación inmediata (Conf. LORENZETTI, Ricardo Luis. Director. Cód. Civil y Comercialde la Nación Comentado. T. I. Edit. Rubinzal Culzoni. Sta. Fe. 2014. ps. 45/47). Y agrega el prestigioso autor que en el sistema actual,la noción de retroactividad es una derivación del concepto de aplicación inmediata. Por lo tanto, la ley es retroactiva si se aplica a unarelación o situación jurídica ya constituida. (ob. cit. ps. 48/49).

En igual sentido se expresa la más calificada doctrina cuando enfatiza en que el régimen actual conserva como regla general el sis-tema adoptado por el anterior Cód. Civil después de la reforma de la ley 17.711 consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley,tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de aquellas existentes altiempo de entrada en vigor del nuevo texto (Conf. RIVERA, Julio César - MEDINA, Graciela. Cód. Civil y Comercial de la Nación Comen-tado. T. I, (comentario al Art. 7° por Ernesto Solá). Edit. La Ley. Avellaneda (Pcia. de Bs. As.), 2014. ps. 77/78; GHERSI – WEINGARTEN,Directores. Cód. Civil y Comercial. T. I., Edit. Nova Tesis. Rosario (Pcia. de Santa Fe), 2014, ps. 34/40), reconociéndose -además- que eltema que inicialmente causará mayores dificultades será el de su aplicación a los juicios en trámite, ya que su regulación emerge comoinsuficiente para evitar inconvenientes en el paso de una ley a otra, lo que no es una cuestión menor por su vinculación con la seguridadjurídica de las relaciones jurídicas en trámite.

De modo tal que la cuestión se vincula al tema de la aplicación de la ley en el tiempo, lo que ha recibido distintas denominaciones:derecho transitorio, derecho intertemporal, normas de transición, colisión de leyes en el tiempo, conflicto de leyes en el tiempo, etc.Aún cuando parezca reiterativo, es de señalar nuevamente que los problemas de derecho transitorio se producen cuando un hecho,acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas (LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Cód.Civil Anotado. Abeledo Perrot, Bs. As. 1978, T. I. p. 15).

Dicho de otro modo, la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instan-táneamente, sino que duran en el tiempo o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que,en parte, al inicio, al concertarse o al nacer, caen bajo el imperio de una norma y, en parte o partes (al realizarse las prestaciones o ago-tarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas), caen en otras.(Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes. Edit.Rubinzal Culzoni. Sta. Fe. 2015. ps. 20/21).

3. Efectuadas tales consideraciones generales, advierto que se trata el presente de un proceso de prescripción adquisitiva reguladoen el actual Cód. Civil y Comercial en el Libro Cuarto -"Derechos Reales"-, Título I -"Disposiciones Generales"-, Capítulo 2 -"Adquisición,Transmisión, Extinción y Oponibilidad".

El Art. 1905 CCyC dispone que "La sentencia que se dicta en los juicios de prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser con-tencioso, debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respectivo".

"La sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión".

"La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, laanotación de la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión".

Es decir que en la misma se tratan dos aspectos: el primero tiene que ver con establecer los efectos de la sentencia y el segundocon el aspecto procesal pues, efectivamente, el último párrafo del artículo mencionado contiene una disposición de tal carácter en tantoordena al juez de la causa disponer de oficio la anotación de la litis en el registro respectivo. Como consecuencia de la publicidad quegenera toda anotación registral, la medida tiende a proteger a terceros interesados en adquirir derechos reales o personales sobre elinmueble cuya titularidad pretende el poseedor (Conf. Rivera - Medina. Op. cit., T. V. p. 259).

Mayoritariamente se sostiene que las leyes procesales se aplican de forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no seprive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores (Conf. Ke-melmajer de Carlucci. Op. cit. p. 110).

De modo tal que "en los juicios de prescripción larga, el juez debe disponer la anotación de la litis y en la sentencia debe fijar lafecha en la que la adquisición se produjo, aunque hayan comenzado antes de la entrada en vigencia del CCyC (Art. 1905)". (Conf. Ke-melmajer de Carlucci. Op. cit., p. 161).

Además, tal como reza el artículo mencionado, la sentencia que se dicta en los juicios de prescripción adquisitiva, en proceso quedebe ser contencioso, debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real res-pectivo (Conf. FALCÓN, Enrique M., El derecho procesal en el Cód. Civil y Comercial de la Nación. Edit. Rubinzal Culzoni. Sta. Fe., 2014.p. 424).

En este caso en particular, advierto que si bien se ha dictado sentencia -venida en revisión- no puede hablarse de un proceso con-cluido porque falta emitir pronunciamiento tanto en esta como, eventualmente, en ulteriores instancias.

4. Por los fundamentos expuestos y a fin de adecuar el trámite al nuevo ordenamiento jurídico vigente, en uso de las facultadesinstructorias y ordenatorias que me confiere el Art. 36 del C.P.C.C. y como deber inherente a la magistratura en el carácter de directordel procedimiento (Art. 34 inc. 5 del mismo ordenamiento procesal), propiciaré la devolución de las actuaciones al Juzgado de origena fin de que la sentenciante de grado amplíe la sentencia dictada de conformidad a las nuevas disposiciones legales y en tal sentido,determine la fecha en que se produce la adquisición del derecho real y se libre oficio al Registro de la Propiedad Inmueble a fin de quese tome razón de la litis incoada en estos autos, a fin de dar a conocer la pretensión y evitar futuros planteos nulificatorios y perjuiciosa terceros. Asímismo, deberá dejarse sin efecto el llamamiento de Autos para Sentencia dispuesto a fs. 230.

Así voto.

La doctora Benítez de Ríos Brisco dijo:

Que adhiero al voto que antecede y me expido en idéntico sentido.

Por todo ello, se resuelve : 1°) Devolver las actuaciones al Juzgado de origen a fin de que la sentenciante de grado amplíe lasentencia dictada de conformidad a las nuevas disposiciones legales y en tal sentido: a) determine la fecha en que se produce la ad-quisición del derecho real y b) se libre oficio al Registro de la Propiedad Inmueble a fin de que se tome razón de la litis incoada en estosautos. 2°) Dejar sin efecto el llamamiento de Autos para Sentencia dispuesto a fs. 230. 3°) Insértese copia, regístrese, notifíquese yconsentida, cúmplase con la devolución dispuesta precedentemente.— María B. Benítez de Ríos Brisco.— Carlos A. Rodríguez.

Revista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016 DERECHOS REALES



Revista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016 DERECHOS REALES

Voces: APLICACIÓN DE LA LEY ~ CELERIDAD PROCESAL ~ CÓDIGO CIVIL Y CO-MERCIAL DE LA NACIÓN ~ COMPETENCIA ~ COMPETENCIA EN RAZÓN DEL TE-RRITORIO ~ COMPETENCIA PROVINCIAL ~ INMUEBLE ~ LEY APLICABLE ~ LEYPROVINCIAL ~ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ~ PRINCIPIO DE INMEDIATEZ ~ PRO-VINCIA DE CORRIENTES.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala II (C Civ y Com Corrientes)(Sala II)Fecha: 03/09/2015Partes: G., N. B. c. Sucesión de J. G. s/ prescripción adquisitivaPublicado en: RCC y C 2015 (octubre), 19/10/2015, 202 - Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (noviem-bre), 09/11/2015, 29Cita Online: AR/JUR/29433/2015

Hechos:

En una acción de prescripción adquisitiva en la que el inmueble objeto del proceso se ubica en una localidad de la Provincia de Co-rrientes, la Cámara revocó el decisorio de grado que rechazó la excepción de incompetencia planteada, declaró la incompetencia delJuzgado Civil y Comercial y ordenó la remisión de los autos al Juzgado de Paz donde estaba situado el bien.

Sumarios:

1. Si el inmueble sobre el cual se esgrime la pretensión de usucapión se encuentra en una localidad de la Provincia de Corrientesy su valuación fiscal no supera el monto fijado por el art. 7 de la Ley local 5907, cabe declarar la incompetencia del Juzgado Civil y Co-mercial y remitir las actuaciones al Juzgado de Paz de esa localidad, pues así se centraliza territorialmente el conflicto y el juez puedeaplicar con mayor eficacia los principios de inmediatez y celeridad del proceso (del voto de la Dra. Nicolini de Franco).

2. La aplicación inmediata de la ley —en el caso, la Ley 5907 de la Provincia de Corrientes— implica que la nueva norma toma ala relación o situación jurídica preexistente en el estado en que se encuentra al tiempo en que la norma fue sancionada y para regir lostramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al momento en quetuvieron lugar —art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación— (del voto de la Dra. Masferrer).

Texto Completo: 2ª Instancia.- Corrientes, septiembre 3 de 2015.

La doctora Nicolini de Franco dijo:

I. Que vienen estos autos a mi conocimiento para la consideración del recurso de apelación deducido por la Sra. Defensora N° 1Sustituta Dra. R. I. D. d. L. a fs. 216/220, interpuesto contra el auto N° 199 de fs. 196/198, que dispone rechazar la excepción de in-competencia del Juzgado Civil y Comercial N° 13 de Capital para entender en estos obrados y ordena seguir entendiendo en la causa;recurso que previa sustanciación de fs. 221, fue concedido a fs. 232, auto N° 233391, en relación y con efecto suspensivo.

Recepcionadas estas actuaciones en la Alzada, se llaman autos para resolver la cuestión planteada, a fs. 255 mediante auto N°1222, con la integración del tribunal y el orden de votación que da cuenta el acta de fs. 259.

II. El recurso satisface los requisitos de admisibilidad formal, ya que ha sido deducido en tiempo y forma, por la parte legitimadaal efecto. Corresponde, por lo tanto, considerar su procedencia sustancial, la que refiere a la determinación del juez competente paraentender en estos obrados.

III. Se agravia la recurrente en representación de los demandados ausentes, por el rechazo de la excepción de incompetencia plan-



teada como de previo y especial pronunciamiento a fs. 160/162, porque considera que: 1) la excepción planteada de manera previa esoportuna y procedente, ya que en autos la litis aún no se halla trabada, y la recurrente ha tomado intervención por los demandadosausentes “inciertos e imprecisos”, en atención a la citación de edictos de fs. 118/141; 2) las normas del art. 3 del CC, del art. 5 inc. 1del Cód. Proc. Civ. y Comercial y la ley de Justicia de Paz N° 5907, son erróneamente interpretadas por el Juez de Civil y Comercial N°13, manteniendo un criterio distinto del asumido en casos idénticos; 3) no debe tenerse en cuenta para determinar la competenciaaplicable a autos la fecha de iniciación de la demanda (11/02/2005), sino el estado procesal de estos obrados y que la norma procesalo de forma aplicable, es aquella que está en vigente al momento de realizarse el acto procesal.

IV. Analizadas las actuaciones, se impone considerar en primer término que estamos ante una cuestión de orden público, como esla determinación de la competencia para entender en la causa, que involucra, a su vez, la correcta radicación de la causa ante el juezque corresponda.

Así la competencia no es más que la correspondencia de la exigencia que tiene un sujeto procesal frente a la autoridad jurisdiccionalpara que le reconozca una pretensión en particular. Es por eso que la competencia no es exclusiva del derecho procesal sino de todoel derecho, porque implica una idea de ejercicio de autoridad.

Las normas que regulan la competencia son de orden público, por consiguiente, de estricto cumplimiento, e irrenunciables, ya queno pueden ser objeto de modificación por los titulares de la decisión judicial o los titulares de la acción. Por ende la competencia comoen el caso, por la cuantía, no es disponible.

Además debe especialmente tenerse en cuenta la finalidad de la competencia, que se traduce en diversos aspectos como lograr elbuen funcionamiento del Poder Judicial llevando a la práctica los principios jurídicos tales como la equidad y la justicia, la inmediatez,la celeridad del proceso, la división del trabajo en la actividad jurisdiccional; que garantizan el acceso a la jurisdicción y servicio deJusticia; cuyos objetivos fueron expresamente resaltados por el Superior Tribunal de Justicia en el Acuerdo N° 1 del 03 de febrero de2011-pto. 11, cuando por aplicación de la ley 5907/09 consideró que los Juzgados de Paz fortalecen el acceso a la justicia en las áreascomunales y brindan a la sociedad un mejor servicio de justicia sobre la manera en que los conflictos surgen a diario en las relacionesentre los vecinos, por lo que el rol que les compete es trascendente y tiene un especial sentido que excede la mera cuantía.

V. Analizando los agravios, los fundamentos que brinda la recurrente, entiendo constituyen una interpretación correcta de la nor-mativa aplicable y no se condice lo resuelto en el interlocutorio atacado, por lo que éste debe revocarse.

En primer término para determinar la competencia de autos el estado procesal es determinante, coincidiendo con la recurrente quela excepción opuesta es procedente en atención a que fue deducida como de previo y especial pronunciamiento y antes de que la litisse halle trabada en autos. Así surge de autos que a fs. 160/162 se presenta la Sra. Defensora Oficial Sustituta N° 1, por la parte de-mandada ausente y opone al progreso de la presente acción excepción de incompetencia, fundada en lo establecido en los arts. 5°inciso 1°, 346° y 347° inciso 1° del Cód. Proc. Civ. y Comercial de la Provincia respectivamente, solicitando se remitan las presentesactuaciones al Juzgado de Paz de la localidad de Empedrado, provincia de Corrientes. Como sustento de la excepción opuesta, indicaque el lugar donde está situado el inmueble objeto de litigio, y cita el art. 5ª inc. 1 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, primero y segundopárrafo, que refiere en forma expresa a la acción declarativa de prescripción adquisitiva, ello además teniendo en cuenta el monto delvalor fiscal del inmueble de conformidad los importes establecidos en el art. 7ª de la Ley 5907 inc. a) y subsiguientes.

En este estado de la cuestión debe resaltarse que por dos razones fundamentales en este aspecto la causa es de competencia delJuzgado de Paz, la primera, por la cuantía del asunto, y la segunda por el objeto de la pretensión que versa sobre un inmueble localizadoen el ejido de un Juzgado de Paz. Esto centraliza territorialmente el conflicto y determina que el juzgado interviniente pueda aplicarcon mayor eficacia los principios de inmediatez y celeridad del proceso, cuestiones que traducen la importancia de la aplicación de lanorma en cuestión.

En tal sentido el art. 7 de la ley 5907 dispone que: “Los Jueces de Paz conocerán: a) De los asuntos civiles y comerciales cuyo valorcuestionado no supere la suma de Pesos diez mil ($10.000,00). b) De las demandas de desalojo por ocupaciones precarias, no emer-gentes de contratos de locación, cuando la Valuación Fiscal del inmueble no exceda de la suma de Pesos veinticinco mil ($25.000,00)y en demandas de desalojos relativas a locaciones, cuando las sumas de alquileres adeudados no supere el monto establecido en elinciso anterior...”

Una correcta interpretación nos lleva a entender que el artículo 7° tiene diversas posibilidades para determinar la competencia porla cuantía, la primera como norma general que corresponde a todos los asuntos civiles y comerciales cuyo valor cuestionado no superela suma de pesos cinco mil, sin distinguir qué tipo de asuntos civiles y comerciales, por lo que no debe entenderse que hay excepciones.



Las posteriores situaciones particulares consideradas, se hallan referidas a los asuntos civiles y comerciales, en los que el monto esdeterminable y no determinado, como en la norma general.

Con respecto a los procesos en los que el monto no surge en forma expresa de la demanda, debe determinarse en base al valorfiscal del inmueble objeto de la acción, como debe realizarse en autos y como considera la ley de mención en los supuestos de falta demonto determinado al inicio.

VI. Ahora bien, con respecto a la aplicación temporal de esta ley, no debe tenerse en cuenta la fecha de la demanda (11/02/2005),sino la entrada en vigencia de la ley 5907 (publicada en el B.O. el 25/11/2009), por lo que a la fecha de resolver la excepción de previoy especial pronunciamiento ésta es la aplicable, dado que por principio las normas adjetivas son de inmediata aplicación a los juiciosen trámite.

En este estado de la cuestión, corresponde resaltar que se debe tener en cuenta que se encuentra en plena vigencia el nuevo Cód.Civil y Comercial de la Nación, establecido por Ley N° 26.994 promulgado según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín OficialN° 32.985 del 08/10/2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispusosu entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015. En tal sentido el artículo 7° de este cuerpo legal trata de la eficacia temporalde las leyes y así, dispone que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situacionesjurídicas existentes...”.

“Esta regla está dirigida al juez y le indica qué ley debe aplicar al resolver el caso, y establece que debe aplicar la ley de modo in-mediato y que no tiene efecto retroactivo, con las excepciones previstas...La ley fija una fecha a partir de la cual comienza su vigencia(art. 5° y deroga la ley anterior, de manera que no hay conflicto de leyes. El problema son los supuestos de hecho, es decir, una relaciónjurídica que se ha cumplido bajo la vigencia de la ley anterior, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y son regulados por la leyposterior” (Conf. Ricardo Luis Lorenzetti, “Cód. Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T. 1°, págs. 45 y sgts., Edit. Rubinzal Culzoni- 2014-Santa Fe), como el presente caso que me ocupa en el que cabe la aplicación de la legislación unificada mencionada.

En efecto el art. 7 de actual Cód. Civil, cuyo esquema y principios reproducen los de su anterior art. 3, establece que las leyes valena partir de su entrada en vigencia aún para las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagrael principio de la aplicación inmediata de la legislación nueva que rige para los hechos que están en curso de desarrollo al tiempo desu sanción. Empero la misma no resulta aplicable respecto de hechos consumados con anterioridad a su vigencia por lo que no corres-ponde sea actuada en la especie por tratarse precisamente del juzgamiento de hechos de tal naturaleza (conf. doct. causas Ac. 60.659,sent. del 10/03/1998; Ac. 63.120, sent. del 31/03/1998 en “Jurisprudencia Argentina”, 1998-IV-29; “La Ley Buenos Aires”, 1998-848;Ac. 69.238, sent. del 15/12/1999).

Ello corresponde al principio de la aplicación “inmediata” de la ley, lo que significa que la nueva toma a la relación o situación ju-rídica preexistente en el estado en que se encuentra al tiempo en que la norma es sancionada, y para regir los tramos de su desarrolloaún “no” cumplidos, en tanto que a los cumplidos, se los considera regidos por la ley vigente al momento en que tuvieron lugar.

El Cód. Civil no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley sino la aplicación inmediata aun a las consecuencias de las rela-ciones existentes, o sea que la nueva norma rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción yno para las consecuencias de los hechos pasados, que quedan sujetos a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (causaL. 63.934, sent. del 06/09/1998; entre muchas).

A su tiempo juzgó la Corte Suprema de Justicia de la Nación que si bien las normas adjetivas son de inmediata aplicación a losjuicios en trámite, para que este concepto tenga fuerza imperativa es preciso que su recepción al pleito no afecte la validez de los actosya cumplidos de conformidad con las leyes anteriores (conf. fallo del 17 III 1998 in re “Cantos, José María c. Prov. de Santiago del Es-tero...”). Bajo idéntico prisma dicho órgano jurisdiccional puso énfasis en puntualizar que no corresponde acordar efecto retroactivo alas disposiciones procesales en cuanto su aplicación afecte actos concluidos o deje sin efecto lo actuado con arreglo a las leyes anteriores(in re “Formigo...”, “Fallos”, 209:582), por lo que entendiendo que en estos obrados no existen objeciones a la alciación inmediata dela normativa que asigna competencia al Juzgado de Paz correspondiente y así debe declararse

VII. Por ello propicio hacer lugar a la apelación interpuesta por la parte por la Sra. Defensora N° 1 Sustituta Dra. R. I. D. d. L. a fs.216/220, contra el punto 1° del auto N° 199 de fs. 196/198, dejándolo sin efecto en cuanto fue materia de agravios, disponiendo ensu reemplazo hacer lugar a la excepción planteada a fs. 160/162, declarando la incompetencia del Juzgado Civil y Comercial N° 13para entender en estos obrados, debiendo remitirse los mismos al Juzgado de Paz de la Localidad de Empedrado - Corrientes; concostas por su orden en ambas instancias atento a que la parte actora no ha formalizado oposición.



La doctora Masferrer dijo:

I. Que vienen estos autos a mi conocimiento para la consideración del recurso de apelación deducido por la Sra. defensora Oficialen representación de los ausentes a fs. 216/220 respecto del resolutorio N° 199 de fs. 196/198, que rechaza excepción de incompetenciadeducida y declarando la competencia del Juzgado Civil y Comercial N° 13.

II. Analizadas las actuaciones, se impone considerar en primer término que estamos ante una cuestión de orden público, como esla determinación de la competencia para entender en la causa, que involucra, a su vez, la correcta radicación de la causa ante el juezque corresponda. Ello así, ya que la competencia es “la aptitud que la ley reconoce a cada órgano o conjunto de órganos judicialespara ejercer sus funciones con respecto a una determinada categoría de asuntos o durante una determinada etapa del proceso” (Palacio,Derecho Procesal Civil, T. II, Abeledo Perrot, Bs. As., 2005, p. 366). Siendo de orden público las normas que regulan la competencia, lasmismas son de estricto cumplimiento, e irrenunciables y no pueden ser objeto de modificación por el órgano jurisdiccional, ni por lostitulares de la acción.

III. En el caso que nos ocupa nos encontramos frente a una declaración de competencia fundada en la falta de aplicación de lanorma especial que organiza y atribuye competencia a los Juzgados de Paz de la Provincia de Corrientes (Ley 5907), en tanto seconsidera que la misma fue publicada -y por tanto entró en vigencia- con posterioridad a la interposición de la demanda.

Considero, pues que, al momento en que fue dictada esa decisión se hallaba vigente el Cód. Civil anterior, que en su art. 3 preveíala aplicación inmediata de la ley a la relación o situación jurídica preexistente en el estado en que se encuentra al tiempo en que lanorma es sancionada, y para regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Idéntica solución trae a la fecha el Nuevo Cód. Civily Comercial, por lo que, en definitiva, la decisión que propicio no habrá de diferir de la sustentada por la Sra. Vocal que me precede,quien se funda exclusivamente en la normativa actual.

Hago esta aclaración ya que, para razonar el caso habré de ponderar qué reglas se encontraban vigentes al tiempo en que la re-solución fue dictada, ya que la tarea de la alzada se constriñe a analizar el yerro de juzgamiento de la instancia anterior, enmarcadapor los límites recursivos dados por los agravios expresados por las partes.

Así las cosas, tengo para mí que, al momento en que se dictó la recurrida (11/04/2014), se encontraba vigente la normativa especial(Ley 5907) que establece la competencia de los jueces de paz en los asuntos civiles y comerciales cuyo valor cuestionado supere los5000 pesos (10.000 pesos según Acuerdo N° 30/13 de 30/10/2013 del STJ), por lo que debió el “a quo” sujetarse a tales prescripcionesy hacer lugar a la excepción de incompetencia que había sido oportunamente planteada. No se advierten razones valederas para ex-ceptuar a este caso de la normativa aplicable, si se tiene en cuenta que en la causa recién se traba la litis con la intervención de la ex-cepcionante.

Según lo hemos sostenido en precedentes similares, expresamos que “...el art. 7 de la ley 5907 establece que: “Los Jueces de Pazconocerán: a) De los asuntos civiles y comerciales cuyo valor cuestionado no supere la suma de Pesos cinco mil ($5.000,00)”. Una co-rrecta interpretación nos lleva a entender que el artículo 7° atribuye a los Juzgados de Paz, competencia civil y comercial, en general,según la cuantía del proceso. Es competente el Juez de Paz en todos los asuntos civiles y comerciales cuyo valor cuestionado no superela suma de pesos cinco mil. No distingue tipos de asuntos civiles y comerciales, ni tipos de acciones -reales o personales-. Tampocolimita a procesos con monto determinado. Así, pues, si la ley genéricamente determina la competencia, sin formular distinciones, en lainterpretación no debemos distinguir; por lo que, estimo, el supuesto legal no admite excepciones” (Interlocutorio N° 428 de 30/10/2013en autos: Sotelo Ramón Balbino c. Municipalidad de Concepción y/o quien se considere con derechos s/prescripción adquisitiva”, ExpteN° 91379 de esta Sala, con adhesión de la Dra. Nicolini de Franco).

En el presente proceso, el objeto de la pretensión versa sobre la prescripción adquisitiva. Sin dudas se trata de un asunto civil, yaque la prescripción adquisitiva juega en materia de derechos reales siendo un modo de adquisición del dominio. El inmueble respectodel cual se esgrime la pretensión se encuentra localizado en Manuel Derqui, Departamento Empedrado, y su valuación fiscal no superael monto fijado por la norma (ver fs. 64). Con lo cual, se centraliza territorialmente el conflicto, pudiendo el juzgado interviniente aplicarcon mayor eficacia los principios de inmediatez y celeridad del proceso, criterio que se corresponde con el espíritu de la norma consti-tucional que propicia una legislación que respete los principios de inmediatez, celeridad, accesibilidad y economía procesal.

En consecuencia, por las razones apuntadas, propicio que se haga lugar a la apelación interpuesta a fs. 216/220, revocándose eldecisorio recurrido (N° 199 de fs. 196/198) en cuanto rechaza la excepción opuesta, debiendo declararse la incompetencia del JuzgadoCivil y Comercial N° 13 para entender en autos y remitiéndose, en consecuencia, al Juzgado de Paz de Empedrado. Así voto.

Por todo lo expuesto se resuelve: 1) Hacer lugar a la apelación interpuesta por la Sra. Defensora N° 1 Sustituta Dra. R. I. D. d. L. a



fs. 216/220, contra el punto 1° del auto N° 199 de fs. 196/198, dejándolo si efecto en cuanto fue materia de agravios, disponiendo ensu reemplazo hacer lugar a la excepción planteada a fs. 160/162, declarando la incompetencia del Juzgado Civil y Comercial N° 13para entender en estos obrados, debiendo remitirse los mismos al Juzgado de Paz de la Localidad de Empedrado - Corrientes. 2) Costaspor su orden en ambas instancias. 3) Insértese, regístrese y consentida que fuere, devuélvase a origen. — Luz G. Masferrer. — MariaJ. Nicolini De Franco.

Voces: APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~DERECHOS REALES ~ LEY APLICABLE ~ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ~ REGIS-TRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE ~ VIGENCIA DE LA NORMA

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV (C Civ y Com Corrientes)(Sala IV)Fecha: 03/08/2015Partes: M. M. I. c. M. C. de C. s/ prescripción adquisitivaPublicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (septiembre), 08/09/2015, 43 - RCC y C 2015 (sep-tiembre), 17/09/2015, 65 - RCC y C 2015 (octubre), 189, con nota de Juan José Guardiola; Cita Online: AR/JUR/24880/2015

Hechos:

Apenas entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación y en un proceso de usucapión, una Cámara de Apelacionesde la Provincia de Corrientes ordenó devolver las actuaciones a la instancia de origen, donde se había admitido la demanda, para queel magistrado amplíe la sentencia de conformidad a lo previsto en el art. 1905 de la normativa citada.

Sumarios:

1. Apelado el decisorio que admite una acción de usucapión y ya entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, co-rresponde devolver las actuaciones al Juzgado de origen a fin de que el magistrado amplíe la sentencia de conformidad a lo previstoen el art. 1905 de la normativa citada y, en tal sentido, determine la fecha en que se produce la adquisición del derecho real y ordenela anotación de la litis en el registro respectivo, ello en virtud de la regla de aplicación inmediata de la ley que surge del art. 7 delmismo cuerpo legal. Apelado el decisorio que admite una acción de usucapión y ya entrado en vigencia el Código Civil y Comercial dela Nación, corresponde devolver las actuaciones al Juzgado de origen a fin de que el magistrado amplíe la sentencia de conformidada lo previsto en el art. 1905 de la normativa citada y, en tal sentido, determine la fecha en que se produce la adquisición del derechoreal y ordene la anotación de la litis en el registro respectivo, ello en virtud de la regla de aplicación inmediata de la ley que surge delart. 7 del mismo cuerpo legal.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Corrientes, agosto 3 de 2015.

El doctor Rodríguez dijo:

1. Que vienen estos autos a mi conocimiento a efectos del tratamiento del recurso de apelación interpuesto a fs. 213/218 por elapoderado de la parte demandada, quien dirige su embate contra la Sentencia N° 179 dictada el 16 de diciembre de 2014 y que obraagregada a fs. 208/210 vta., por la que S.Sa. estimó la demanda incoada y declaró que la Sra. M.I.M. ha adquirido por prescripción ad-quisitiva la propiedad del inmueble objeto de autos.

Dicho recurso fue sustanciado y luego de contestado el traslado conferido (fs. 222/224 vta.) fue concedido libremente y con efectosuspensivo (Providencia N° 10294 de fs. 226).

Recibidas las actuaciones en esta Alzada, mediante Disposición N° 823 (fs. 230) se llamó Autos para Sentencia, integrándose laSala con sus Vocales titulares y con el orden de votación que da cuenta el acta de fs. 235.

2. Antes de ingresar a la cuestión objeto de elevación de los autos a esta Alzada es preciso señalar que por estas horas se encuentraen plena vigencia el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación, establecido por Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8/10/2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyóel Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.





Precisamente, el Art. 7° mencionado trata de la eficacia temporal de las leyes y así, dispone que "A partir de su entrada en vigencia,las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes..." .

Interpretando dicho artículo dice al respecto el Dr. Lorenzetti que se trata de una regla dirigida al juez y le indica qué ley debeaplicar al resolver un caso y establece que debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efecto retroactivo, con las excepcionesprevistas. Entonces, la regla general es la aplicación inmediata de la ley. La ley fija una fecha a partir de la cual comienza su vigencia(Art. 5°) y deroga la ley anterior, de manera que no hay conflicto de leyes. El problema son los supuestos de hecho, es decir, una relaciónjurídica que se ha cumplido bajo la vigencia de la ley anterior, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y son regulados por la leyposterior. La norma, siguiendo el Cód. derogado, establece la aplicación inmediata de la ley a las consecuencias de las relaciones y si-tuaciones jurídicas existentes. Las que se constituyeron o se extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadaspor este efecto inmediato. Por ejemplo, si se constituyó un derecho real, ello queda regulado por la ley anterior. Pero si se está en elproceso de constitución, por ejemplo, si se está constituyendo un derecho real, pero todavía no se concluyó, tal situación está alcanzadapor la nueva ley. De manera tal que la regla es la aplicación inmediata (Conf. LORENZETTI, Ricardo Luis. Director. Cód. Civil y Comercialde la Nación Comentado. T. I. Edit. Rubinzal Culzoni. Sta. Fe. 2014. ps. 45/47). Y agrega el prestigioso autor que en el sistema actual,la noción de retroactividad es una derivación del concepto de aplicación inmediata. Por lo tanto, la ley es retroactiva si se aplica a unarelación o situación jurídica ya constituida. (ob. cit. ps. 48/49).

En igual sentido se expresa la más calificada doctrina cuando enfatiza en que el régimen actual conserva como regla general el sis-tema adoptado por el anterior Cód. Civil después de la reforma de la ley 17.711 consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley,tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de aquellas existentes altiempo de entrada en vigor del nuevo texto (Conf. RIVERA, Julio César - MEDINA, Graciela. Cód. Civil y Comercial de la Nación Comen-tado. T. I, (comentario al Art. 7° por Ernesto Solá). Edit. La Ley. Avellaneda (Pcia. de Bs. As.), 2014. ps. 77/78; GHERSI – WEINGARTEN,Directores. Cód. Civil y Comercial. T. I., Edit. Nova Tesis. Rosario (Pcia. de Santa Fe), 2014, ps. 34/40), reconociéndose -además- que eltema que inicialmente causará mayores dificultades será el de su aplicación a los juicios en trámite, ya que su regulación emerge comoinsuficiente para evitar inconvenientes en el paso de una ley a otra, lo que no es una cuestión menor por su vinculación con la seguridadjurídica de las relaciones jurídicas en trámite.

De modo tal que la cuestión se vincula al tema de la aplicación de la ley en el tiempo, lo que ha recibido distintas denominaciones:derecho transitorio, derecho intertemporal, normas de transición, colisión de leyes en el tiempo, conflicto de leyes en el tiempo, etc.Aun cuando parezca reiterativo, es de señalar nuevamente que los problemas de derecho transitorio se producen cuando un hecho,acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas (LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Cód.Civil Anotado. Abeledo Perrot, Bs. As. 1978, T. I. p. 15).

Dicho de otro modo, la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instan-táneamente, sino que duran en el tiempo o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que,en parte, al inicio, al concertarse o al nacer, caen bajo el imperio de una norma y, en parte o partes (al realizarse las prestaciones o ago-tarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas), caen en otras.(Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes. Edit.Rubinzal Culzoni. Sta. Fe. 2015. ps. 20/21).

3. Efectuadas tales consideraciones generales, advierto que se trata el presente de un proceso de prescripción adquisitiva reguladoen el actual Cód. Civil y Comercial en el Libro Cuarto -"Derechos Reales"-, Título I -"Disposiciones Generales"-, Capítulo 2 -"Adquisición,Transmisión, Extinción y Oponibilidad".

El Art. 1905 CCyC dispone que "La sentencia que se dicta en los juicios de prescripción adquisitiva, en proceso que debe sercontencioso, debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respec-tivo".

"La sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión".

"La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotaciónde la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión".

Es decir que en la misma se tratan dos aspectos: el primero tiene que ver con establecer los efectos de la sentencia y el segundocon el aspecto procesal pues, efectivamente, el último párrafo del artículo mencionado contiene una disposición de tal carácter en tantoordena al juez de la causa disponer de oficio la anotación de la litis en el registro respectivo. Como consecuencia de la publicidad que



genera toda anotación registral, la medida tiende a proteger a terceros interesados en adquirir derechos reales o personales sobre elinmueble cuya titularidad pretende el poseedor (Conf. Rivera - Medina. Op. cit., T. V. p. 259).

Mayoritariamente se sostiene que las leyes procesales se aplican de forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no seprive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores (Conf. Ke-melmajer de Carlucci. Op. cit. p. 110).

De modo tal que "en los juicios de prescripción larga, el juez debe disponer la anotación de la litis y en la sentencia debe fijar lafecha en la que la adquisición se produjo, aunque hayan comenzado antes de la entrada en vigencia del CCyC (Art. 1905)". (Conf. Ke-melmajer de Carlucci. Op. cit., p. 161).

Además, tal como reza el artículo mencionado, la sentencia que se dicta en los juicios de prescripción adquisitiva, en proceso quedebe ser contencioso, debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real res-pectivo (Conf. FALCÓN, Enrique M., El derecho procesal en el Cód. Civil y Comercial de la Nación. Edit. Rubinzal Culzoni. Sta. Fe., 2014.p. 424).

En este caso en particular, advierto que si bien se ha dictado sentencia -venida en revisión- no puede hablarse de un proceso con-cluido porque falta emitir pronunciamiento tanto en esta como, eventualmente, en ulteriores instancias.

4. Por los fundamentos expuestos y a fin de adecuar el trámite al nuevo ordenamiento jurídico vigente, en uso de las facultadesinstructorias y ordenatorias que me confiere el Art. 36 del C.P.C.C. y como deber inherente a la magistratura en el carácter de directordel procedimiento (Art. 34 inc. 5 del mismo ordenamiento procesal), propiciaré la devolución de las actuaciones al Juzgado de origena fin de que la sentenciante de grado amplíe la sentencia dictada de conformidad a las nuevas disposiciones legales y en tal sentido,determine la fecha en que se produce la adquisición del derecho real y se libre oficio al Registro de la Propiedad Inmueble a fin de quese tome razón de la litis incoada en estos autos, a fin de dar a conocer la pretensión y evitar futuros planteos nulificatorios y perjuiciosa terceros. Asimismo, deberá dejarse sin efecto el llamamiento de Autos para Sentencia dispuesto a fs. 230.

Así voto.

La doctora Benítez de Ríos Brisco dijo:

Que adhiero al voto que antecede y me expido en idéntico sentido.

Por todo ello, se resuelve: 1°) Devolver las actuaciones al Juzgado de origen a fin de que la sentenciante de grado amplíe lasentencia dictada de conformidad a las nuevas disposiciones legales y en tal sentido: a) determine la fecha en que se produce la ad-quisición del derecho real y b) se libre oficio al Registro de la Propiedad Inmueble a fin de que se tome razón de la litis incoada en estosautos. 2°) Dejar sin efecto el llamamiento de Autos para Sentencia dispuesto a fs. 230. 3°) Insértese copia, regístrese, notifíquese yconsentida, cúmplase con la devolución dispuesta precedentemente.— María B. Benítez de Ríos Brisco.— Carlos A. Rodríguez.

Voces: ADQUISICIÓN DEL DOMINIO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NA-CIÓN ~ DOMINIO ~ LEY APLICABLE ~ PLAZO LEGAL ~ PRESCRIPCIÓN ADQUISI-TIVA ~ VIGENCIA DE LA NORMA

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Gualeguaychú, sala I (C Civ Com Gualeguay-chú) (Sala I)Fecha: 26/08/2015Partes: Alessandri, Ernesto Heberto c. Vergara Juan Pablo s/ UsucapiónPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 166Cita Online: AR/JUR/30640/2015

Hechos:

Se confirmó la sentencia que admitió una acción de usucapión y se fijó la fecha en que se produjo la adquisición del derecho dedominio por aplicación del art. 1905 del Código Civil y Comercial.

Sumarios:

1. La sentencia que admitió una acción de usucapión por encontrarse cumplimentadas las exigencias y extremos probatorios paradeclararla debe confirmarse y, en consecuencia, corresponde fijar la fecha en la cual se cumplió el plazo de prescripción y, por tanto, seprodujo la adquisición del derecho de dominio por parte del accionante, pues, dada la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial,es la solución que impone el art. 1905 de ese cuerpo normativo.

Texto Completo: 2ª Instancia.- Gualeguaychú, agosto 26 de 2015.

Considerando:

Que, por encontrar debidamente cumplimentadas las exigencias y extremos probatorios para declarar la prescripción adquisitivade dominio del inmueble en cuestión en favor del actor Ernesto Heberto Alessandri y compartir el criterio empleado por la a quo parameritar el plexo probatorio, resultando que durante el desarrollo del juicio se han observado las prescripciones del Título VIII del LibroIV del código de rito (arts. 669 y 670) y de la Ley Nacional 14.159 y las reformas introducidas por el Decreto-Ley 5756/1958, que dancarácter contencioso a los trámites de la especie, habiéndose asimismo dado intervención a la Municipalidad de Gualeguay -ver cédulade fs. 259 y vta.- (art. 669 inc. 4° Cód. Proc. Civ. y Comercial).

Sin perjuicio de ello y dada la entrada en vigencia del Cód. Civil y Comercial de la Nación a partir del día 1° de agosto del año encurso cabe fijar como fecha en la cual se cumplió el plazo de prescripción y por tanto se produjo la adquisición del derecho de dominiopor parte del Sr. Ernesto Heberto Alessandri el día 25 de noviembre de 2011 (art. 1905 CCyC).

Con esa aclaración corresponde proveer a la confirmación del fallo apelado ex officio por vía del art. 329 del código citado.

Por ello, se resuelve: Confirmar la sentencia de fs. 348/349 vta. dejándose aclarado que la adquisición del derecho de dominio porprescripción adquisitiva por parte del Sr. Ernesto Heberto Alessandri se produjo el día 25 de noviembre de 2011 (art. 1905 CCyC). Re-gístrese, déjese copia de la presente y de la sentencia de primera instancia en el registro informático, notifíquese y en estado bajen. —Guillermo O. Delrieux. — Ana C. Pauletti. — Gustavo A. Britos.



Voces: ACCIÓN REIVINDICATORIA ~ CONDÓMINO ~ ESCRITURA PÚBLICA ~ IN-MUEBLE ~ LEGITIMACIÓN ~ LEGITIMACIÓN ACTIVA ~ POSESIÓN ~ POSESIÓNANTERIOR ~ TÍTULO DE DOMINIO ~ TRANSMISIÓN DE DOMINIO

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II (C Civ y Com Azul) (Sala II)Fecha: 15/09/2015Partes: Rodríguez, Estela Rene c. Ottaviano, Mónica Silvina y otro/a s/ reivindicaciónPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 166Cita Online: AR/JUR/32472/2015

Hechos:

El condómino de un inmueble dedujo acción de reivindicación presentando una escritura pública de fecha posterior a la posesióninvocada por el demandado y los títulos antecedentes del dominio. El accionado, por su lado, reconvino a fin de reclamar mejoras ygastos de mantenimiento, así como también sostuvo haber celebrado una compraventa verbal con la propietaria del bien. El juezadmitió la demanda y rechazó la reconvención. Apelado el decisorio, la Cámara lo confirmó.

Sumarios:

1. El condómino de un inmueble que presentó títulos de propiedad de quienes lo precedieron en el dominio remontándose hastaalguno anterior a la posesión del demandado está legitimado para deducir acción de reivindicación aun cuando nunca haya sido po-seedor, ya que las escrituras que acreditan el dominio de sus antecesores hacen presumir que estos tuvieron la posesión y lo autorizana accionar en su propio interés aun cuando no medie cesión expresa, porque ella va implícita en cada acto de enajenación, soluciónque está en consonancia con el art. 2251 del Código Civil y Comercial.

2. La acción de reivindicación intentada por el condómino que presentó una escritura pública de fecha posterior a la posesión in-vocada por el demandado es procedente, ya que, por un lado este acreditó su derecho a poseer con los títulos de dominio de sus an-tecesores hasta alguno que se remontó a una época anterior a la citada y, por otro, se tuvo por no probado el contrato de compraventaverbal invocado por el accionado, con el que intentaba acreditar su derecho a poseer animus domini.

Texto Completo: 2ª Instancia.— Azul, septiembre 15 de 2015.

1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El doctor Peralta Reyes dijo:

I. En la sentencia dictada en la anterior instancia que ha llegado apelada a esta alzada, se hizo lugar a la demanda de reivindicacióndeducida por Estela René Rodríguez contra Mónica Silvina Ottaviano y Alberto Enrique Ramos, mediante la cual se persigue la restitucióndel inmueble ubicado en calle 13 bis sin número, entre Julio Argentino Roca y Monseñor César Cáneva de la localidad de Sierras Bayas,Partido de Olavarría, designado catastralmente como: Circunscripción XX, sección A, manzana 52, parcela 8, matrícula n° 48.956,partida inmobiliaria n° 33.110 (ver demanda de fs. 27/30vta.).

Asimismo, en la referida sentencia se rechazó la reconvención impetrada por Mónica Silvina Ottaviano y Alberto Enrique Ramoscontra Estela René Rodríguez, donde se reclaman mejoras realizadas en el referido inmueble y gastos de mantenimiento durante todoel lapso de su posesión (ver fs. 65/66 del escrito de contestación de demanda y deducción de reconvención).

Las costas del juicio por la acción principal y por la reconvención se impusieron a los demandados por su condición de vencidos(véase la parte resolutiva de la sentencia a fs. 476vta./477).

II. Para arribar a la solución antedicha, tuvo en cuenta la a quo que el inmueble matrícula n° 48.956 del Partido de Olavarría





registró titularidad desde el año 1972 a nombre de Rodolfo y Ladislao Sterba, en la proporción de un medio indiviso para cada uno deellos, quienes lo recibieron por inscripción de la declaratoria de herederos dictada en la sucesión de su padre Maximiliano Sterba(informe de dominio de fs. 345). Siguió relatando la juzgadora que mediante poder especial de fecha 17/4/95, que luce agregado a fs.14/16, Oscar Ricardo Sterba, Daniel Horacio Sterba y Mirta Noemí Sterba, sucesores de los nombrados Rodolfo y Ladislao Sterba, en-comendaron a la Dra. N. M. C. la venta del inmueble en cuestión. Y puntualizó la sentenciante que en razón de dicho apoderamiento,con fecha 7/5/95, la mandataria N. M. C. celebró el contrato de compraventa en instrumento privado que obra a fs. 25/25vta., por elcual vendió el referido inmueble a Paola Vanessa Mallegni, entregándole la posesión en el acto y acordando que la escritura traslativade dominio se llevaría a cabo una vez cancelado el saldo de precio. Sostuvo la a quo que estos documentos fueron reconocidos por losdemandados en su escrito de responde (véanse las consideraciones del fallo de fs. 467/468vta.).

Se prosiguieron analizando en la sentencia los documentos aportados a la causa, señalándose que con fecha 20/2/9, Paola VanessaMallegni -en el carácter de propietaria locadora- celebró contrato de locación con Estela René Rodríguez y Alfredo Osvaldo Jurado -enel carácter de locatarios-. Se dijo en la sentencia que en este contrato se acordó que al cabo de un año, o sea el día 20/2/000, los lo-catarios comprarían el inmueble, pasando de este modo a convertirse en sus propietarios, si bien no se acordó plazo de escrituración(ver instrumento de fs. 26/26vta., y considerandos de la sentencia de fs. 468vta.).

Se puntualizó en la sentencia, finalmente, que la aquí accionante Estela René Rodríguez, representada por el Dr. C. V., escrituró asu nombre una parte indivisa (1/4) del inmueble matrícula n° 48.956 de Olavarría, por instrumento público de fecha 2/2/010, resultandovendedores los sucesores de Sterba, representados por su mandataria N. M. C. (conf. copia certificada de escritura de compraventa departe indivisa por tracto abreviado agregada a fs. 6/10, y considerandos de la sentencia apelada vertidos a fs. 468vta./469). Destacóla magistrada, además, que todas estas circunstancias han sido reconocidas por Paola Vanessa Mallegni en su presentación de fs.107/107vta., donde contestó la citación de tercero que se dispuso a fs. 102. Se expresó en la sentencia que Paola Vanessa Mallegnireconoció haber adquirido el inmueble a Oscar Ricardo, Daniel Horacio y Mirta Noemí Sterba, representados por la Dra. N. M. C.,mediante contrato de compraventa de fecha 7/5/95 habiendo reconocido, también, que luego alquiló dicho inmueble a Estela RenéRodríguez y Alfredo Osvaldo Jurado, a quienes finalmente se los vendió.

Se dijo en el fallo que Paola Vanessa Mallegni negó categóricamente haber vendido por contrato verbal a los demandados el in-mueble objeto del litigio (ver fs. 469 y escrito presentado por la tercero a fs. 107/107vta.).

III. Luego de este análisis de las constancias de la causa, señaló la sentenciante que reuniendo la actora la condición de condóminaes claro que puede ejercer la acción reivindicatoria, agregando que en su calidad de compradora de una parte indivisa del inmueble seprodujo una cesión a su favor de todos los derechos y acciones del vendedor, por lo que queda soslayado el problema de la tradicióndel bien (fs. 469vta./470). Luego se abordó en la sentencia la cuestión relativa a la fecha del título de la actora, señalándose queademás de la mencionada escritura pública de fecha 2-12-2010 (de fecha posterior a la posesión invocada por los demandados), hapresentado los títulos antecedentes de los transmitentes del dominio con los que acredita su derecho a poseer (fs. 470vta./472vta.)

Así se continúa expresando en el pronunciamiento, con cita de Areán, que el actor que presenta títulos de propiedad de quieneslo precedieron, remontándose hasta alguno que sea anterior a la posesión del demandado, ganará la acción de reivindicación aunqueél no haya sido nunca poseedor, ya que las escrituras que acreditan el dominio de los antecesores hacen presumir que éstos tuvieronla posesión y lo autorizan a accionar en su propio interés aun cuando no medie cesión expresa, porque ella va implícita en cada actode enajenación (fs. 472vta./473).

No obstante ello, se destacó en el fallo que en el caso concreto debe considerarse especialmente que los demandados no hanacompañado ningún título o instrumento que pruebe su derecho a poseer animus domini, más allá de haber invocado la celebraciónde un contrato de compraventa verbal con Paola Mallegni en el mes de mayo de 1995, y de haber manifestado que desde dicha fechaposeen en calidad de dueños; destacándose que el codemandado Ramos, al absolver posiciones, manifestó que nunca tuvo trato conla nombrada Paola Mallegni (fs. 473/473vta.). Se ponderaron, asimismo, otros elementos de los que surge que los demandados ocuparonel inmueble durante algunos años (fs. 473vta./474). Esto se conecta con la valoración efectuada en la sentencia a fs. 469, donde sedijo que Paola V. Mallegni en su presentación como tercero de fs. 107/107vta., negó categóricamente haber vendido por contratoverbal a los demandados el inmueble objeto del litigio. De esta manera, se dejó sentada en el decisorio una conclusión que aparecegravitante en orden al esclarecimiento de la problemática litigiosa, pues han quedado determinadas la carencia de un título que lesconfiera a los demandados el derecho a poseer el inmueble, y la sola condición de poseedores que los accionados revisten (arts. 94,96, 330, 354, 375, 384 y ccs. del Cód. Procesal).

Ya en los tramos finales del decisorio se sentaron otras conclusiones, poniéndose de relieve que la actora adquirió el inmueble por



instrumento privado a Paola V. Mallegni, mediante un contrato de locación que al cabo de un año daba a los locatarios la opción decomprarlo; y que, a su vez, Paola V. Mallegni había adquirido el bien a los sucesores de los titulares registrales, habiendo recibido la po-sesión en ese mismo acto (fs. 474). Se destacó que la actora efectivamente habitó el inmueble entre fines de 1999 y 2002, ejerciendola posesión con ánimo de dueña, pero que por razones que se desconocen mudó su domicilio con posterioridad, pasando a ocuparlopor un tiempo en calidad de comodataria Silvana P. Ardiles, quien aparece como titular de una conexión del servicio eléctrico. Se pun-tualizó que en razón de ello, mal pueden los accionados haber poseído el inmueble en forma continuada desde el año 1995 a la ac-tualidad, pues la prueba colectada echa por tierra sus manifestaciones (fs. 474/474vta.). Precisó, finalmente, que "la ocupación de losaccionados data desde el año 2007 en adelante, y que la misma carece de título legítimo, pues no han podido demostrar la existenciade la compraventa verbal celebrada con la Sra. Mallegni (art. 375 citado)" (fs. 474vta.).

IV. Se abordó también en la sentencia la reconvención deducida por los demandados (fs. 475), donde plantearon la nulidad delacto jurídico de compraventa celebrado entre la actora y los sucesores de Sterba (escritura de compraventa de parte indivisa de fs.6/10, otorgada con fecha 2/12/2010), en base a que la parte vendedora no tenía al momento de transmitir la posesión del bien (queen el decir de los reconvinientes era detentada por ellos).

Y se rechazó este planteo con sustento en las consideraciones que previamente se habían volcado en el fallo a fs. 471vta., cuandose sostuvo que además de la escritura pública otorgada a su favor, la actora presentó los títulos de sus antecesores en el dominio, losque resultan de los autos caratulados "Sterba Rodolfo s/ sucesión ab intestato". Efectivamente, surge del certificado de dominio glosadoa fs. 61/63 de este sucesorio, que al causante le correspondió un medio indiviso como herencia en la sucesión de su padre MaximilianoSterba (quien adquirió el inmueble con fecha 30/5/59), correspondiéndole la mitad restante a su hermano Ladislao Sterba (habiéndoseinscripto registralmente la respectiva declaratoria de herederos, con fecha 18/9/72).

En el tramo final de la sentencia apelada se trató la reconvención de los demandados dirigida a reclamar el precio de las mejorasintroducidas en el inmueble (fs. 475vta./476vta.). Y luego de un análisis de las constancias probatorias allegadas a la causa se rechazóesta pretensión, habiéndose sostenido que si bien se probaron algunas mejoras efectuadas en la finca, no se acreditó su efectiva rea-lización por parte de los aquí demandados (fs. 476).

Todas estas motivaciones llevaron a la juzgadora a hacer lugar a la demanda de reivindicación y a rechazar la reconvenciónimpetrada por los demandados, con imposición de costas a éstos últimos, conforme ya lo puntualicé al inicio del presente voto (fs.476vta.).

V. Pues bien, la aludida sentencia fue pasible del recurso de apelación interpuesto por los demandados (fs. 480), quienes en estaalzada expresaron sus agravios a través del escrito que luce a fs. 500/511vta.

Con relación a la carga probatoria de autos, adujeron los apelantes que su parte realizó en el expediente toda la prueba que estuvoa su alcance, defendiendo el hecho de la posesión en el inmueble cuya reivindicación se intenta, más no ha podido presentar semejanteprueba que califican de diabólica, ante la connivencia que a su juicio se ha dado entre la parte actora, la tercera y la representante delos sucesores de Sterba (fs. 500vta., tercer párrafo).

Seguidamente introdujeron los apelantes una temática que luego reiteraron en otros tramos de su escrito recursivo, puntualizandoque el derecho de la actora ha estado basado en instrumentos privados desconocidos y sin fecha cierta, de contenido ideológico dudoso,que no han sido acreditados por la prueba testimonial y confesional. Reconocieron que existe una escritura traslativa de dominio quecuestionaron de nulidad por ser posterior a la posesión que ellos ejercen sobre la finca en cuestión, y porque, en consecuencia, lostransmitentes no detentaban la posesión al momento de formalizar ese acto jurídico (fs. 501, primer párrafo, y fs. 502vta., in fine). Sos-tuvieron, además, que la actora no ha podido demostrar el presupuesto jurídico de la acción que está dado por el hecho de haberposeído el inmueble, no sirviendo para ello los instrumentos privados que han sido desconocidos (fs. 501, tercer párrafo). Siempre conrelación a los instrumentos privados, se agravian los demandados porque en la sentencia se dijo que quedaron reconocidos en variospasajes de su escrito de responde; si bien admiten que consideraron a la Sra. Mallegni como propietaria del inmueble, por lo que a éstale compraron el bien, recibiendo la posesión que desde allí ostentan en forma pública y pacífica, realizando actos posesorios comodueños (fs. 502). Por el contrario, insisten en desconocer la locación con opción a compra que habría concretado la Sra. Mallegni conlos actores (fs. 502/502vta.).

Con cita de diversos preceptos legales relativos a la acción reivindicatoria, insistieron los apelantes en su argumento central en elsentido de que "La parte actora no está legitimada para fundar su derecho en una acción de reivindicación, jamás tuvo la posesiónmaterial del inmueble ‘animus domini’ y sus transmitentes los herederos no eran poseedores y no hubo entrega de la cosa" (fs. 503,



tercer párrafo). Se esfuerzan los apelantes para descalificar el derecho de la actora, aduciendo que ésta no ha probado los sucesivosboletos ni la entrega sucesiva de la posesión (fs. 503vta.), afirmando que los herederos de Sterba nunca ostentaron la posesión del in-mueble, y cuestionando los recibos de impuesto inmobiliario y de pago del servicio eléctrico allegados por la accionante (fs. 504).

Luego de hacer referencia los apelantes al expediente administrativo que su parte inició para poder obtener la escritura (fs. 504vta.),se explayaron en minuciosas alegaciones sobre las siguientes cuestiones: sobre las irregularidades que le atribuyen al accionar de laDra. N. M. C. como apoderada de los herederos de Sterba; sobre las deficiencias que presenta el contrato de locación con opción acompra esgrimido por la actora; sobre la falta de posesión del inmueble por parte de los herederos de Sterba y de la actora (fs.504vta./508).

Ya en la parte final del escrito recursivo se abocaron los apelantes a cuestionar el rechazo de la reconvención por cobro de mejoraspor ellos deducida, brindando diversas argumentaciones en respaldo de dicho planteo procesal (fs. 508/510vta.). A modo de corolariode su escrito recursivo reiteraron los apelantes sus agravios por haberse acogido la demanda de reivindicación dirigida en su contra,por haberse rechazado su defensa de falta de legitimación en los términos del art. 345 inciso 3 del Cód. Procesal, así como tambiénsu planteo de nulidad de la escritura invocada por la parte actora, y por haberse rechazado la reconvención por ellos deducida (ver re-sumen de fs. 511).

La aludida expresión de agravios fue contestada por la parte contraria (fs. 515/517vta.), tras lo cual se llamaron autos para sentencia(fs. 519) y se practicó el sorteo de rigor (fs. 520), habiendo quedado los presentes actuados en condiciones de ser examinados a losfines del dictado de la presente sentencia.

VI. Incursionando en el examen de la problemática traída a esta alzada cabe recordar que, en oportunidad de contestar la demanda,expresaron los accionados que a mediados del año 1995 celebraron un negocio de compraventa en forma verbal con Paola VanessaMallegni, a quien le adquirieron el inmueble objeto de autos; habiéndole entregado a la vendedora una suma de dinero contra laentrega de la posesión y acordándose un saldo a pagar en cuotas, bajo la promesa de que durante ese lapso la vendedora ordenaríalos papeles de la vivienda y les otorgaría luego la escritura de dominio (fs. 62). Así señalaron los demandados que desde esa fecha pa-saron a poseer el inmueble animus domini, ejerciendo actos posesorios en forma pública y realizando numerosas e importantes reformasy mantenimientos (fs. 62). Dijeron que cuando habían abonado la totalidad de las cuotas pactadas, se comunicaron con la vendedora,quien mediante respuestas evasivas nunca les acercó los papeles de la vivienda (fs. 62). Reconocieron su falta de formalidad respectoa la instrumentación del contrato y de los pagos en concepto de precio que se realizaron, más puntualizaron que ello se debió a la re-lación de confianza que mantenían con la Sra. Mallegni (fs. 62vta.). Manifestaron los accionados que desde que tomaron posesión delinmueble nunca lo abandonaron, por lo que su posesión fue pública y continua, reputando materialmente imposibles los dichos de laparte actora que hacen referencia a un contrato de locación que habría celebrado con la Sra. Mallegni (fs. 62vta.). A modo de síntesisde su planteo procesal adujeron los demandados que están en la posesión del inmueble desde el año 1995 en virtud de la aludidacompraventa, por lo que desde ese momento poseen el inmueble en forma legítima, pacífica e ininterrumpida, ejerciendo actos pose-sorios desde dicha fecha (fs. 64vta.).

Conforme lo destaqué en el apartado III del presente voto, se precisó en la sentencia apelada que los demandados no acompañaronningún título o instrumento que pruebe su derecho a poseer animus domini, habiéndose tenido por no acreditado el contrato de com-praventa verbal que dijeron haber celebrado con Paola Vanessa Mallegni a mediados del año 1995 (fs. 473/473vta.). Estas motivacionesdel fallo no han sido materia de una crítica concreta y razonada en la expresión de agravios de los demandados, por lo que se estáante una cuestión que ha llegado firme a esta alzada y sobre la cual habrá de asentarse la solución del caso en juzgamiento (art. 260del Cód. Proc.). En efecto, el planteo esgrimido por los accionados en esta instancia está dirigido a destacar el hecho de la posesiónque ejercen sobre el inmueble, y a descalificar el derecho invocado por la actora para ejercer la acción reivindicatoria. O sea que en elcaso es menester dilucidar si el título invocado por la actora resulta suficiente para reivindicar el inmueble y debe prevalecer sobre laposesión que ejercen los demandados, por lo que a esta faena me abocaré a continuación. Y destaco esto porque la deficiencia o aunla falta absoluta de derecho en favor del poseedor actual demandado, no genera per se el acogimiento de la demanda de reivindicacióny el consecuente deber de entregar la cosa al actor, debiendo probarse el mejor derecho de éste último que justifique dicha solución.Así se ha puntualizado en doctrina que: "Sería absurdo quitar la cosa a quien no tiene derecho para dársela a otro que tampoco lotiene; en consecuencia, la acción reivindicatoria procede, no por la ilegitimidad de la posesión del demandado en sí misma, sino encuanto lo es contra el derecho o mejor derecho del reivindicante, en tanto resulte válido, subsistente y oponible al poseedor. Luego, sinla acreditación y declaración previa de este derecho, fundamento o premisa básica del silogismo que debe presidir todo fallo reivindi-catorio (doctr. art. 2756), no puede acogerse la demanda, pues no se trata de cambiar un poseedor ilegítimo por otro, sino de entregar



la cosa a quien tiene el derecho o el mejor derecho de poseerla" (conf. BONO, en Cód. Civil y leyes complementarias, director ZANNONI,coordinadora KEMELMAJER DE CARLUCCI, tomo 11, ps. 930 y 931).

VII. Formuladas las reflexiones anteriores, cabe recordar que en la sentencia apelada se examinaron los elementos probatorios alle-gados por la parte actora a los fines de acreditar su derecho a reivindicar el inmueble objeto de autos (véase el apartado II del presentevoto). Y dentro de este material probatorio adquiere especial trascendencia el título esgrimido por la actora Estela René Rodríguez,consistente en la escritura de compraventa de parte indivisa por tracto abreviado, otorgada por la Notaria Patricia Alejandra Urbinacon fecha 2 de diciembre de 2010, que en copia certificada se encuentra agregada a fs. 6/10 de las presentes actuaciones. Mediantedicha escritura traslativa de dominio, los Señores Oscar Ricardo Sterba, Daniel Horacio Sterba y Mirta Noemí Sterba, representados enese acto por N. M. C., vendieron a la aquí accionante Estela René Rodríguez, representada en esa oportunidad por Carlos Enrique Vi-llanueva, una cuarta parte indivisa del inmueble objeto del presente juicio de reivindicación, habiéndose concretado la respectiva ins-cripción registral en la matrícula n° 48.956 del Partido de Olavarría, con fecha 22 de diciembre de 2010 (ver fs. 6/10).

Aquí es de utilidad volver a precisar que los vendedores Oscar Ricardo Sterba, Daniel Horacio Sterba y Mirta Noemí Sterba, revistenla calidad de herederos de su padre Ladislao Sterba y de su tío Rodolfo Sterba, conforme resulta de las diferentes constancias de losautos caratulados "Sterba Rodolfo s/ sucesión testamentaria" (expediente n° 99/80, agregado por cuerda). Y si se analizan los ante-cedentes del dominio del inmueble objeto de autos, puede observarse que el bien estuvo inicialmente en titularidad de MaximilianoSterba, quien lo adquirió con fecha 30/5/59, y que a éste lo sucedieron sus hijos Rodolfo y Ladislao Sterba en la proporción de unmedio indiviso para cada uno de ellos, habiéndose inscripto la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad con fecha18/9/72 (ver certificado de dominio glosado a fs. 61/63 del referido expediente sucesorio n° 99/80).

Delineado el título con que cuenta la reivindicante, se impone adentrarse en las defensas opuestas por los poseedores demandadosa los fines de impedir el éxito de la acción reivindicatoria. Y aquí es dable mencionar que al contestar la demanda opusieron excepciónde falta de legitimación activa (aunque erróneamente aludieron a falta de legitimación pasiva), aseverando que la actora nunca tuvola posesión del inmueble, ni tampoco la tuvieron los sucesores de Sterba en el momento en que se escrituró la parte indivisa del biena favor de la actora. Basaron los demandados esta afirmación en que los sucesores de Sterba ya le habían entregado la posesión aPaola V. Mallegni, cuando se celebró el boleto de compraventa en el mes de mayo de 1995 (fs. 25/25vta.). Y posteriormente, en el decirde los demandados, Paola V. Mallegni les entregó la posesión a ellos, mediante acuerdo verbal de compraventa (ver fs. 58vta./59). Porlo demás, el planteo de nulidad de acto jurídico articulado por los demandados también está sustentado en un argumento análogo, alsostenerse que la escritura de compraventa de parte indivisa suscripta a favor de la actora adolece de vicios insalvables, ya que la partevendedora (sucesores de Sterba) no tenía en ese momento la posesión de la cosa y, por lo tanto, no le pudo hacer tradición de la mismaa la compradora. Deducen de ello la invalidez de dicha escritura pública, porque no hubo tradición de la cosa vendida, reputando falsala afirmación contenida en ese instrumento público en el sentido de que la compradora se encontró en la posesión real y efectiva delinmueble adquirido (fs. 60/61vta.). Estos mismos argumentos se reproducen en el escrito de expresión de agravios, donde los apelantesafirmaron que existe una escritura traslativa de dominio otorgada a favor de la actora, pero la misma es inválida por ser posterior a laposesión que ellos ejercen sobre la finca en cuestión, y porque, en consecuencia, los transmitentes no detentaban la posesión almomento de formalizar ese acto jurídico (fs. 501, primer párrafo, y fs. 502vta., in fine).

VIII. Por las razones que seguidamente paso a exponer, considero que el planteo de los demandados es improcedente y que, porende, ha sido acertada la decisión adoptada en la sentencia de la anterior instancia. Aquí es menester destacar, en primer lugar, queen el sub caso nos hallamos ante un supuesto donde el único título ha sido presentado por la actora reivindicante, consistente en lamencionada escritura de compraventa de parte indivisa por tracto abreviado de fecha 2 de diciembre de 2010, ya que, como se vio, haquedado firme que los demandados no acompañaron ningún título o instrumento que pruebe su derecho a poseer animus domini, ha-biéndose tenido por no acreditado el contrato de compraventa verbal que dijeron haber celebrado con Paola Vanessa Mallegni a me-diados del año 1995 (ver apartado VI del presente voto).

Y en este orden de ideas se impone dilucidar si el caso en juzgamiento halla encuadramiento en el art. 2789 del Cód. Civil, donde eltítulo del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa es posterior a la posesión del demandado que no presentó título alguno,supuesto en que aquél título no es suficiente para fundar la demanda. O si, por el contrario, deviene aplicable la hipótesis contenida en elart. 2790 del mismo código, donde el título del reivindicante es anterior a la posesión del demandado que no presentó ningún título, encuyo caso el éxito de la acción reivindicatoria está asegurado. Debo aclarar aquí que en el caso de autos no se genera ninguna cuestiónde derecho transitorio por la reciente entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación, ya que este cuerpo normativo pre-senta una regulación sustancialmente similar en su art. 2256 incisos b) y c) (art. 7 del Cód. Civil y Comercial de la Nación).



El argumento nuclear de los demandados radica en que la escritura pública en que se apoya el título de la reivindicante es de fecha2 de diciembre de 2010, mientras que, según su postura, ellos entraron en posesión del inmueble a mediados del año 1995. De allíque según esta línea de pensamiento, la posesión de los demandados sería anterior al título de la reivindicante, y, en virtud de ello, laacción de reivindicación debería rechazarse por aplicación del mentado art. 2789 del Cód. Civil. Pero esto no es así, porque -como biense sostuvo en la sentencia apelada- reuniendo la actora la condición de condómina es evidente que puede ejercer la acción reivindica-toria, agregándose que en su calidad de compradora de una parte indivisa del inmueble se produjo una cesión a su favor de todos losderechos y acciones del vendedor. Y se sostuvo además en dicha sentencia, en orden a la fecha del título de la actora reivindicante, queademás de la mencionada escritura pública de fecha 2/12/2010 (de fecha posterior a la posesión invocada por los demandados), hapresentado los títulos antecedentes de los transmitentes del dominio con los que acredita su derecho a poseer (fs. 470vta./472vta.) Secontinuó diciendo en el pronunciamiento, con cita de Areán, que el actor que presenta títulos de propiedad de quienes lo precedieron,remontándose hasta alguno que sea anterior a la posesión del demandado, ganará la acción de reivindicación aunque él no haya sidonunca poseedor, ya que las escrituras que acreditan el dominio de los antecesores hacen presumir que éstos tuvieron la posesión y loautorizan a accionar en su propio interés aun cuando no medie cesión expresa, porque ella va implícita en cada acto de enajenación(fs. 472vta./473).

La solución adoptada en el decisorio de grado es la que ha receptado la amplia mayoría de la doctrina (con la única excepción deSalvat), habiéndose sostenido que "el actor que presenta títulos de propiedad de quienes lo precedieron, remontándose hasta algunoque sea anterior a la posesión del demandado, ganará la acción reivindicatoria aunque él no haya sido nunca poseedor, ya que las es-crituras que acreditan el dominio de los antecesores hacen presumir que éstos tuvieron la posesión y lo autorizan a accionar en supropio interés aun cuando no medie cesión expresa, porque ella va implícita en cada acto de enajenación. La jurisprudencia ha aceptadoesta segunda interpretación, al admitirse que el actor pueda invocar títulos anteriores a la posesión del demandado, aunque no probaresu propia posesión, ya que debe presumirse juris tantum que los antecesores tuvieron la posesión desde la fecha de sus respectivostítulos (art. 4003), lo que basta para que el reivindicante como sucesor pueda ampararse en los derechos que hubieran tenido sus an-tecesores para reivindicar" (conf. AREÁN, en Cód. Civil de BUERES dirección, HIGHTON coordinación, tomo 5, ps. 883 y 884; BONO, enCód. Civil de ZANNONI director, KEMELMAJER DE CARLUCCI coordinadora, tomo 11, ps. 943 y sgtes.).

En un mismo orden de ideas asevera Mariani de Vidal que "puede no haberse transmitido la propiedad y posesión al reivindicante,por no existir tradición, pero como en la enajenación se considera tácitamente cedida la acción reivindicatoria -cesión para la cual noes necesaria la tradición- aquél puede ejercerla en nombre propio, aunque no demostrara su propia posesión" (Curso de derechosreales, 7ª edición actualizada, tomo 3, p.460).

De esta manera queda completamente desarticulado el argumento medular esgrimido por los demandados, puesto que la actoraha presentado títulos de quienes la precedieron en el dominio, que son de fecha marcadamente anterior a la época en que los accionadosentraron en posesión de la finca. Así debe recordarse que los vendedores Oscar Ricardo Sterba, Daniel Horacio Sterba y Mirta NoemíSterba revisten la calidad de herederos de su padre Ladislao Sterba y de su tío Rodolfo Sterba, y que, con fecha 18/9/72, se inscribió ladeclaratoria de herederos a favor de éstos dos últimos que fuera dictada en el juicio sucesorio de su padre Maximiliano Sterba, quiena su vez había adquirido el inmueble con fecha 30/5/59 (todas estas constancias surgen de los autos "Sterba Rodolfo s/ sucesión abintestato", expediente n° 99/80, agregado por cuerda).

Así se puede advertir que los títulos de los antecesores de la actora en el dominio del inmueble, son de fecha muy anterior a la po-sesión de los demandados, lo que torna claramente procedente la acción reivindicatoria entablada en los presentes actuados (arts.2758, 2774, 2776, 2790, 2794, 4003 y ccs. del Cód. Civil).

Aquí es menester poner de resalto que no obsta a la solución antedicha la sola circunstancia de que Oscar Ricardo Sterba, DanielHoracio Sterba y Mirta Noemí Sterba le hayan vendido el inmueble a Paola Vanessa Mallegni en el año 1995, desprendiéndose de estemodo de la posesión de la finca; extremo fáctico que no admitió controversia porque fue alegado en la demanda (ver boleto de ventade fs. 25/25vta.), fue admitido por los propios demandados en su responde (fs. 58/58vta.), y surge también del escrito presentado porla tercero Paola Vanessa Mallegni (fs. 107/107vta.). Y hago esta afirmación porque también ha quedado probado que Mallegni levendió el inmueble a la actora en el año 1999 (fs. 107), más allá de que no cuente con fecha cierta el contrato de fs. 26/26vta., comolo han destacado insistentemente los apelantes. Aquí debe insistirse en que lo verdaderamente relevante es que no hay un interés con-trapuesto entre la actora y Paola Vanessa Mallegni, que pueda evidenciar una alteración de la cadena causal existente entre las sucesivastransmisiones del bien. Muy por el contrario, se observa un perfecto eslabonamiento entre el título de los antecesores en el dominioque ha presentado la actora, la venta por boleto de compraventa que efectuaron los herederos de Sterba a favor de Paola Vanessa Ma-



llegni, y la posterior venta que ésta última realizó a favor de la aquí accionante. No se ha acreditado que Mallegni realizara una dobleventa del inmueble que hubiera tornado necesario determinar cuál de ellas tendría preferencia, conforme al sistema previsto en losarts. 594, 595 y 3269 del Cód. Civil (actual art. 756 del Cód. Civil y Comercial), pues no ha quedado demostrada la compraventa verbalque los accionados invocaron en respaldo de su postura (arts. 163 inciso 5, 375, 384 y ccs. del Cód. Proc.).

En virtud de lo antedicho, no hay obstáculo alguno para el progreso de la acción reivindicatoria de autos, habiéndose señalado enla sentencia apelada que la actora se encuentra legitimada para reivindicar el inmueble en su condición de condómina, lo que noadmite dudas en la actual evolución del derecho argentino (arts. 2679 y 3450 del Cód. Civil; art. 2251 del Cód. Civil y Comercial). Sóloresta puntualizar, finalmente, que carece de trascendencia la argumentación de los apelantes sobre las deficiencias que presentaríanlos instrumentos privados allegados con la demanda, sobre las irregularidades que se le atribuyen al accionar de la Dra. N. M. C. comoapoderada, y sobre el expediente administrativo que iniciaron para poder obtener la escritura (ver apartado V de este voto). Todas estasalegaciones de los recurrentes quedan desplazadas ante el innegable derecho que le asiste a la actora para reivindicar el inmueble, elque ha quedado suficientemente clarificado con los desarrollos precedentes. Sabido es que el juez no tiene la carga de ocuparse detodas las consideraciones que efectúan las partes, sino sólo de aquéllas que son conducentes en orden a la dilucidación del litigio; porlo que resultan suficientes las motivaciones hasta aquí expuestas y no es menester abordar las restantes manifestaciones vertidas enla expresión de agravios (esta Sala, causa n°56811, "Dos Santos...", sentencia del 29/11/2012, causa n°59407, "Godofredo...", del26/5/2015, entre muchas otras).

Por todo lo expuesto, propicio la confirmación de la sentencia apelada en cuanto se hizo lugar a la demanda de reivindicación de-ducida por Estela René Rodríguez contra Mónica Silvina Ottaviano y Alberto Enrique Ramos, con costas a los vencidos (fs. 476vta.; art.68 del Cód. Proc.).

IX. Sólo resta ocuparse del capítulo de la sentencia apelada donde se rechazó la reconvención formulada por los demandados, através de la cual se reclama el precio de las mejoras que dijeron haber introducido en la finca (fs. 475vta./476vta.). Luego de un análisisde las constancias probatorias de autos, en el decisorio de grado se rechazó esta pretensión en base a que si bien se probaron algunasmejoras efectuadas en el inmueble, no se acreditó su efectiva realización por parte de los aquí demandados.

1. Si se observa el informe expedido por la empresa prestadora del servicio eléctrico (Coopelectric), se advierte que en el inmueblehubo conexión eléctrica a nombre de diferentes personas, y que Mónica Silvina Ottaviano sólo registró conexión entre el día 6 de se-tiembre de 2007 y el día 23 de mayo de 2012, fecha de expedición del informe (ver fs. 134). Esta circunstancia reviste importancia,pues de la misma se desprende que ha sido breve el período en que los demandados han permanecido en el inmueble objeto de autos.No es posible presumir lo contrario, porque no se ha allegado ningún elemento probatorio del cual pudiera deducirse que los accionadosse hallaran en posesión del bien y que la conexión del servicio eléctrico constara a nombre de otra persona; tratándose ésta de una si-tuación anómala que hubiera requerido su debida demostración por parte de los demandados, y que no surge en modo alguno de lasconstancias allegadas a la presente causa (arts. 163 inciso 5, 375, 384, 401 y ccs. del Cód. Proc.).

El mencionado informe de la empresa Coopelectric fue valorado en la sentencia apelada (fs. 473vta.), donde también se tuvieronen cuenta otras probanzas consistentes en declaraciones testimoniales (fs. 144/147), en recibos de pago de impuestos y tasas acom-pañados por los demandados (fs. 52/57), y en el expediente de regularización dominial promovido en el año 2009 (fs. 209/259 y306/354); habiéndose considerado que este material probatorio evidencia que los demandados no poseyeron el inmueble desde lafecha por ellos alegada (mayo de 1995), por lo que han quedado desvirtuados los testimonios de fs. 280/281 (fs. 473vta.)

Formuladas estas consideraciones, se evaluó en la sentencia la pericia de arquitectura producida a fs. 443/446, de la cual emanaque la vivienda data de unos ochenta años, pero que existen modificaciones y mejoras más recientes a fin de aumentar su funcionalidad,si bien se determinó un bajo nivel de mantenimiento en general (fs. 475vta.) También se consideró probado por este medio que en elterreno se realizaron movimientos de tierra, y se puntualizó que todas las obras y mejoras son estimadas por el perito en una antigüedadaproximada menor a los quince años (fs. 476). Se sentó luego la conclusión medular de esta parte del fallo, afirmándose: "No obstante,he tenido por probado que los accionados ocupan la vivienda desde el año 2007 en adelante, es decir, desde unos siete años a lafecha, lo cual no permite inferir sin más, que las mejoras por las que se reclaman fueron efectivamente realizadas por ellos" (fs. 476).Finalmente, se valoró en la sentencia apelada la documentación relativa a la nivelación del terreno que acompañaron los demandados,y que fue reconocida por la empresa "Voladuras Olavarría" a fs. 285, pero señaló la juzgadora que dicho instrumento no es más queun presupuesto de obra que sólo acredita el costo de la misma, pero que no prueba su efectiva realización (fs. 476).

2. Considero que en la expresión de agravios de los demandados no se ha formulado una crítica idónea a las motivaciones de lasentencia que han sido detalladas precedentemente, ya que no se ha puesto de manifiesto ningún yerro en que pudiera haber incurrido



la a quo en la valoración del material probatorio (art. 260 del Cód. Proc.) Tal como lo puse de manifiesto, el argumento nuclear del de-cisorio de grado se centra en que si bien se demostró la realización de mejoras en el inmueble, las mismas datan de una antigüedadaproximada menor a los quince años, aspecto que fue precisamente determinado por el perito arquitecto y que no mereció ningunaimpugnación por los litigantes (fs. 446; arts. 375, 384, 474 y ccs. del Cód. Proc.)

Y en base a este extremo fáctico debidamente probado, entendió la magistrada que si los demandados ocupan el inmueble desdeel año 2007, no es posible inferir que tales mejoras hayan sido realizadas por ellos. El discurrir argumental de la pieza recursiva nopone en evidencia -en modo algunoque estas motivaciones del fallo puedan ser erróneas, o que las constancias probatorias de lacausa permitan arribar a una solución contraria; de allí que, en mi opinión, el recurso de apelación no cumplimenta la carga técnica defundamentación exigida por el art. 260 del código ritual.

En efecto, en el escrito portador de los agravios se limitan los apelantes a reproducir la prueba producida en autos (fs.508vta./510vta.), pero sin hacerse cargo de los argumentos medulares de la sentencia apelada, especialmente, en lo que respecta a lavaloración del informe de la empresa prestadora del servicio eléctrico, del cual emana que Mónica Silvia Ottaviano sólo registró conexióneléctrica entre el día 6 de setiembre de 2007 y el día 23 de mayo de 2012 (fecha de expedición del informe). Tampoco se hicieroncargo los accionados apelantes de los demás elementos probatorios analizados en el fallo, de los que surge que el período de suposesión en el inmueble es muy inferior al invocado en la contestación de demanda (ver el anterior punto 1, párrafo segundo). Y envirtud de ello cobra pleno valor la conclusión sentada en el fallo, en el sentido de que no se demostró la efectiva realización de lasmejoras por parte de los demandados, porque el inicio de su posesión es muy posterior al momento que marca el perito arquitectocomo de realización de las mejoras, en un dictamen que no ha merecido observaciones (arts. 163 inciso 5, 375, 384, 401, 473, 474 yccs. del Cód. Proc.). Asimismo, los apelantes no cuestionaron la conclusión sentada por la juzgadora respecto a la documentación quefuera reconocida a fs. 285, por lo que, tampoco desde este ángulo, ha mediado una crítica concreta y razonada que ponga en crisis lasmotivaciones del decisorio apelado (citado art. 260 del Cód. Proc.)

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia apelada en cuanto se rechazó la reconvención relativaal precio de las mejoras, con costas a los vencidos (fs. 476vta.). Asimismo, las costas de alzada también deben imponerse a los accio-nados, quienes han sido perdidosos en el trámite recursivo (art. 68 del Cód. Proc.)

Así lo voto.

La doctora Longobardi adhiere al voto precedente, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.

2ª cuestión.— El doctor Peralta Reyes dijo:

Atento a lo que resulta del tratamiento de la cuestión anterior, se resuelve confirmar en todas sus partes la sentencia apelada defs. 463/477, imponiéndose las costas de alzada a los demandados apelantes que han resultado vencidos en el trámite recursivo (art.68 del Cód. Proc.) Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del dec. ley 8.904/77).

Así lo voto.

La doctora Longobardi adhiere al voto precedente, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrinay jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: confirmar en todas sus partes lasentencia apelada de fs. 463/477, imponiéndose las costas de alzada a los demandados apelantes que han resultado vencidos en eltrámite recursivo (art. 68 del Cód. Proc.) Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del dec. ley 8.904/77).Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.— Víctor M. Peralta Reyes.— María I. Longobardi.

Voces:

• COBRO DE SUMAS DE DINERO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DERECHOS DEL SOCIO ~LEY APLICABLE ~ OBLIGACIÓN MANCOMUNADA ~ RESPONSABILIDAD DEL SOCIO ~ RESPONSABILIDAD SO-LIDARIA ~ RETIRO DEL SOCIO ~ SOCIEDAD DE HECHO ~ SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA ~ SO-CIEDAD IRREGULAR ~ VIGENCIA DE LA NORMA

SOCIEDADES


SOCIEDADESRevista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016

Voces: COBRO DE SUMAS DE DINERO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NA-CIÓN ~ DERECHOS DEL SOCIO ~ LEY APLICABLE ~ OBLIGACIÓN MANCOMU-NADA ~ RESPONSABILIDAD DEL SOCIO ~ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ~RETIRO DEL SOCIO ~ SOCIEDAD DE HECHO ~ SOCIEDAD DE RESPONSABILIDADLIMITADA ~ SOCIEDAD IRREGULAR ~ VIGENCIA DE LA NORMA

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín (C Civ y Com Junin)Fecha: 22/09/2015Partes: Barbieri, Graciela c. Proyecto Educat Esc del Alba SRL y otros s/ cobro ordinario sumas de dineroPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 178Cita Online: AR/JUR/33750/2015

Hechos:

Un ex socio de una sociedad de hecho que se había regularizado a sociedad de responsabilidad limitada inició acción por cobrode su cuota de retiro contra esta última y contra los socios gerentes. Estos opusieron la defensa de falta de legitimación pasiva. El juezrechazó la excepción e hizo lugar a la demanda. La Cámara declaró inaplicable el régimen de la responsabilidad mancomunada previstopor el Código Civil y Comercial para las sociedades irregulares y confirmó el decisorio.

Sumarios:

1. En una acción por cobro de cuota de retiro intentada por un ex socio de una sociedad de hecho contra el ente regularizadoantes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial no corresponde aplicar el régimen de responsabilidad mancomunada queconsagra la nueva normativa para las sociedades irregulares, pues las obligaciones que nacieron como solidarias no se convierten enmancomunadas por la entrada en vigencia de una nueva ley.

2. La sentencia que condenó en forma solidaria a los socios gerentes junto con la sociedad de responsabilidad limitada regularizadaa abonar la cuota de retiro de un ex socio debe confirmarse, en tanto la regularización de la sociedad de hecho no modifica la respon-sabilidad anterior de los socios —arts. 22 y 23, Ley 19.550, texto según Ley 22.903—.

Texto Completo: Carátula: BARBIERI GRACIELAC/ PROYECTO EDUCAT ESC DEL ALBA SRL, SCHIAVI OLGA MABEL Y SAN MIGUELIRENE ALCIRA S/COBRO ORDINARIO SUMA

Fecha inicio: 29/07/2013. Nº de receptoría: JU - 3797 – 2011. Nº de causa: JU - 3797 – 2011. Estado: En Letra - Espera Cédulas.REFERENCIAS. Observación CONFIRMA. Sentencia -Nro. de Registro: 179. Sentido de la Sentencia Confirma. Día de Firma 22. Fechadel Sistema (de Mes de A de Septiembre de 2015)

22/09/2015-SENTENCIA DEFINITIVA. Expte. N°: JU-3797-2011 BARBIERI GRACIELAC/ PROYECTO EDUCAT ESC DEL ALBA SRL,SCHIAVI OLGA MABEL Y SAN MIGUEL IRENE ALCIRA S/COBRO ORDINARIO SUMAS DINERO. IEMZ. N° Orden: 179. Libro de SentenciaNº: 56. Folio:

/NIN, a los 22 días del mes de Septiembre del año dos mil quince, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma.Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURÁN y JUAN JOSE GUARDIOLA encausa Nº JU-3797-2011 caratulada: "BARBIERI GRACIELAC/ PROYECTO EDUCAT ESC DEL ALBA SRL, SCHIAVI OLGA MABEL Y SANMIGUEL IRENE ALCIRA S/COBRO ORDINARIO SUMAS DINERO", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores:Guardiola, Castro Durán.-

La Cámara planteó las siguientes cuestiones: 1a.- ¿Son admisibles los recursos interpuestos en la presentación de fs. 1014/1022?2a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 3a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?





A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Guardiola, dijo:

I- En la resolución de fs. 1007/1008 el Tribunal declaró desierto el recurso de apelación deducido por la parte codemandada "Pro-yecto Educativo del Alba S.R.L.", en atención a la falta de expresión de agravios.

Contra este pronunciamiento, Olga Mabel Schiavi e Irene Alcira San Miguel, en representación de Proyecto Educativo "Escuela delAlba" S.R.L., con el patrocinio letrado de los Dres. Julio Cesar Rivera, Eduardo R. Maffia y Daniela M. Martín, interpusieron recurso derevocatoria a fs. 1014/1022, sosteniendo que la falta de invocación de la representación social en el escrito de expresión de agraviosobedeció a un evidente error de pluma involuntario, poniendo de resalto que la totalidad de las presentaciones realizadas en el expe-diente fueron realizadas en el doble carácter -por derecho propio y en representación de la sociedad-, que no se ha controvertido enautos que son las socias gerentes de la sociedad y las únicas personas que ostentan la representación. Además, afirman que no resultalógico y posible interpretar que la expresión de agravios fue presentada únicamente por derecho propio.

Asimismo, y en subsidio, interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Corrido el correspondiente traslado, recibió réplica actoral, por intermedio de su apoderado Dr. Alfredo J. Ramos, a fs. 1039/1042,quedando la cuestión en condición de ser resuelta.

II- En tal labor, adelanto que el recurso de reposición no puede prosperar.

En primer lugar, debo reiterar que no es susceptible de revocatoria la resolución dictada por el tribunal de Alzada, sino que aquéllaprocede contra las providencias de mero trámite dictadas por el Presidente (Expte. Nº 38721 Acosta Julio O. y otros c/ P.E. Pcia. Bs. As.-Caja De Retiro Jub. Y Pensiones s/ Amparo. L.A. Nº 44. Nº de orden 902, del 16-9-03), sin que se adviertan en el caso circunstanciasde excepción que permitan apartarse de este criterio.

En segundo lugar, las circunstancias fácticas del precedente invocado por las recurrentes (S.C.B.A. C 107.185, "P.M.N.c/ Piovano,Nicolás y otra Daños y Perjuicios", del 6/10/2010) son muy diferentes a las de autos, puesto que allí existía una sola posibilidad de in-terpretar coherentemente la presentación cuestionado.

Aquí, en cambio, además de la específica invocación de las demandadas Schiavi y San Miguel de actuar por derecho propio en elencabezamiento del escrito de fs. 968/985, de la lectura del mismo, se colige que los agravios expresados perfectamente encajan enuna presentación por derecho propio de las socios, toda vez que cuestionaron: su legitimación, el método de valuación de la cuota deretiro y la mora establecida, por lo que no advierto la contradicción lógica alegada defensivamente.

Sin perjuicio de ello, como más adelante desarrollaré, coincido con la sentenciante de grado en cuanto a la legitimación pasiva de lassocias, y por esta razón, tratándose de una sentencia donde están en juego obligaciones solidarias, la eventual modificación del pronun-ciamiento atacado en virtud del recurso que sigue en pié, perjudicará o beneficiará a todos los litisconsortes (S.C.B.A. Ac. 77.121, "Álvarez,Norma Graciela c/Maldonado, Pablo s/Daños y perjuicios", del 27/12/2001), por lo que la revocatoria en tratamiento debe desestimarse.

III- Tampoco corresponde conceder el recurso extraordinario deducido, ya que resulta inadmisible su interposición en subsidio. Así,ha dicho el Superior Tribunal que: "El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto en subsidio del de revocatoria noresulta admisible, pues las vías extraordinarias de impugnación deben bastarse a sí mismas y su fundamentación no puede suplirsecon la remisión a otros escritos anteriores, o inferirse de lo que pueda decirse al fundar otros recursos deducidos, ni interponerse ensubsidio de éstos, máxime si ni siquiera tiene fundamentación autónoma." (SCBA LP L 83395 S 23/07/2008, "Vázquez, RanulfoHeriberto c/Anchorena, Sergio Oscar s/Accidente laboral").

ASÍ LO VOTO.-

El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Guardiola, dijo:

I- A fs. 859/871 dictó sentencia la Sra. Jueza de primera instancia, por la que, rechazó la excepción de falta de legitimación pasivaopuestas por las socias, y consecuentemente, hizo lugar a la demanda por cobro de sumas de dinero incoada por Graciela EmmaBarbieri contra Proyecto Educativo del Alba S.R.L., Olga Mabel Schiavi e Irene Alcira San Miguel, condenando a las demandadas apagar la suma de $ 2.086.796,81, con más los intereses desde la fecha de mora. Impuso las costas a las codemandadas y difirió la re-gulación de honorarios.

De este modo la Dra. Laura S. Morando receptó la pretensión encaminada al cobro del valor de la parte que a la actora le corres-pondía en la sociedad de hecho denominada "Schiavi Olga Mabel, Barbieri Graciela y San Miguel Irene Alicia, Escuela del Alba S.H.",



de la que se retiró, en el marco del proceso de regularización como "Proyecto Educativo del Alba SRL", conforme lo preveía el artículo22 de la Ley de Sociedades.

Para el rechazo de la defensa de falta de legitimación que opusieron las socias por derecho propio, la sentenciante recordó que laresponsabilidad solidaria e ilimitada de los socios es una característica de las sociedades de hecho, y que la regularización, no modificala responsabilidad anterior de los socios; por ello, al ser una obligación concomitante con la regularización, los ex socios deberán res-ponder solidaria e ilimitadamente por la acreencia que se reclama.

En cuanto al fondo del asunto -la valuación de la cuota parte que corresponde a la socia que no participó en la regularización-,destacó que el inmueble si bien se encuentra en condominio por partes iguales de los tres socias, fue adquirido para lograr el objetivosocial y se encuentra afectado al funcionamiento de la sociedad.

Entonces, siguiendo las disposiciones sobre división de condominio, o bien, desde la óptica de la ley de sociedades, ante el retirodel socio, sostuvo que debe tomarse el valor de mercado y valor llave y no el valor contable.

Siguiendo este razonamiento, reformuló el estado de situación patrimonial de la sociedad al 31/12/2011, incluyendo en el activoel valor de tasación del inmueble y el valor llave, y en el pasivo, las provisiones por las contingencia a ocurrir -despidos-.

Finalmente, estableció la mora un año después de la notificación a la actora del acto de regularización, esto es el 31/01/2012,aplicando analógicamente el art. 245 LS. Además, ordenó adicionar intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Provincia deBuenos Aires en sus operaciones de descuento, en virtud del carácter comercial de la sociedad.

II- Apelaron este pronunciamiento las demandadas a fs. 896, recurso que fue concedido libremente.

Radicadas las actuaciones en esta instancia, Olga Mabel Schiavi e Irene Alcira San Miguel presentaron la expresión de agravios afs. 968/985, donde cuestionaron, en primer lugar, su legitimación pasiva, explicando que el objeto de la presente acción se origina jus-tamente con la regularización de la sociedad de hecho, por lo que entienden evidente que las socias de la SRL carecen de legitimaciónpasiva ilimitada y solidaria, a título personal, con relación al pago de la cuota de retiro, la cual es exclusiva responsabilidad de la SRLregularizada, respondiendo las codemandadas, en subsidio, hasta el monto de su aporte.

En segundo lugar, criticaron el método de valuación adoptado por el sentenciante, señalando que no se consideraron las circuns-tancias del caso: (i) que el inmueble no se está vendiendo a un tercero, que sólo se está valuando el 33,33 % del inmueble o una par-ticipación minoritaria en la sociedad (minority discount) (ii) que la actora intentó vender el inmueble sin resultado; (iii) que el inmueble,por sus características, sólo podría ser usado para un establecimiento educativo, con lo que se limita su posibilidad de venta; (iv) la si-tuación de crisis del mercado inmobiliario; (v) que el valor patrimonial fijado significa inevitablemente la disolución de la sociedad (encontra del principio de conservación de la empresa) ; y (vi) en relación al valor llave, que no se consideró el abandono hecho por laactora dos años previos a la regularización.

Continuando con el embate contra la valuación de la cuota, le achacaron haberse apartado de las normas técnico contables vigentes,para llegar a un supuesto valor real.

Finalmente, se agraviaron de la mora establecida, afirmando que no se corresponde con una deuda de valor, debiendo en su lugardeterminarse un modo de actualización según los criterios correspondientes.

Corrido el traslado de la reseñada fundamentación, recibió réplica actoral a fs. 989/1005, luego de lo cual, se dispuso el llamadode autos a sentencia a fs. 1043, cuya firmeza dejó los presentes en condición de ser resueltos (art. 263 del C.P.C.C.)

III- En tal labor, y comenzando por el agravio dirigido al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por lassocias codemandadas, como ya adelanté, no será de recibo.

Para llegar a tal conclusión, comenzaré aclarando que no corresponde aplicar el régimen de responsabilidad mancomunada queconsagra la nueva legislación unificada para las sociedades irregulares (art. 24, texto ley 26.994). En este sentido, Aída Kemelmajer deCarlucci explica que...La solidaridad o mancomunidad integra la relación jurídica; no se trata de una mera consecuencia; por lo tanto,las obligaciones que nacieron como solidarias bajo la ley anterior no se convierten en mancomunadas por la entrada en vigencia deuna ley que las individualiza como meramente mancomunadas." ("La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situa-ciones jurídicas existentes", ed. Rubinzal-Culzoni, año 2.015, pág.179).

Sentado ello, es necesario recordar que la regularización de la sociedad de hecho, no la disuelve, continuando la sociedad regula-rizada en los derechos y obligaciones de aquella, y tampoco se modifica la responsabilidad solidaria anterior de los socios (arts. 22 y23 de la ley 19.550, texto según ley 22.903).



El socio que se opuso a la regularización podrá apartarse de ella, derecho que: "impone al ente irregular -y debido al tipo de res-ponsabilidad de los consocios, también a ellos- la obligación de pagar una suma de dinero equivalente al valor de la parte del sociosaliente." (Raúl Aníbal Etcheverry, "Derecho comercial y económico. Formas jurídicas de la organización de la empresa", ed. Astrea,año 1989, pág. 183, el subrayado es propio).

"A partir de la votación del socio contra la regularización de la sociedad, se genera a favor de éste un derecho en expectativa alcobro de las sumas descriptas en el párrafo precedente, el cual estará sujeto a condición suspensiva de la efectiva inscripción registralde la regularización del ente. Regularizada la sociedad, se efectiviza el retiro del socio y su consecuente derecho a la percepción de lassumas dinerarias que pudieran corresponderle" (Jorge Daniel Grispo, "Tratado sobre la ley de sociedades comerciales" T.1, ed. Ad-Hoc,año 2.005, pág. 284).

Con ello, queda en claro que el origen del derecho de reembolso se sitúa en un momento anterior a la inscripción, independiente-mente de que ésta opere como condición suspensiva -Art. 543 del C.C.-, por lo que de este modo, descarto la posición recursiva quegira en torno a la afirmación de que el derecho se origina con la inscripción y por ello sólo obligaría únicamente a la S.R.L., y subsidia-riamente, a los socios en la medida de su aporte.

Así, expone Guillermo E. Seratti: "...parece perogrullesco destacar que, cuando la última parte del primer párrafo del vigente art.22 prescribe que no se modifica la responsabilidad directa, solidaria e ilimitada de los socios, la interpretación que debe hacerse de talprecepto coincide exactamente con lo preceptuado por los arts. 75 y 78 en el sentido de que esa responsabilidad cubrirá las obligacionescontraídas hasta que el instrumento de regularización se inscriba en el Registro Público de Comercio, aun cuando las mismas debanejecutarse con posterioridad a dicha inscripción" ("La reforma introducida por la ley 22.903 al régimen de las sociedades no constituidasregularmente: análisis del nuevo art. 22", publicado en LL-109, pág. 982)

Es que, la misma solución se encuentra prevista para el supuesto de transformación, aplicable en lo compatible, si consideramosque la regularización no es otra cosa que la transformación específica para todos aquellos supuestos de irregularidad (Horacio Roitman"Ley de sociedades comerciales. Comentada y anotada", ed. La Ley, T.I, año 2.006, pág. 451; Carlos Augusto Vanasco, "SociedadesComerciales", T. I, Ed. Astrea, año 2.006, pág. 498). O incluso por analogía, y a los efectos de resaltar la coherencia de la interpretaciónpropuesta con las disposiciones que rigen la transformación, aun cuando se entiendan inaplicables en forma directa, por la especificidaddel tema (Alberto Víctor Verón, "Sociedades comerciales", Ed. Astrea, T. I, año 2.007, pág. 207).

Para aquel supuesto, el socio recedente, "... también debe cargar con todas las obligaciones que le correspondan, por lo que debeseguir respondiendo frente a terceros por las obligaciones contraídas por el ente, según corresponda al tipo social, hasta la inscripciónde la transformación..." Ello, "como contrapartida al recedente por seguir cargando con las obligaciones de una sociedad en la que noestá más interesado de participar. La LS establece el sistema de garantías que regirá las relaciones internas entre el recedente, los res-tantes socios, la sociedad y sus administradores." Así, "el art. 78 dispone que la sociedad, los socios que continúan en la sociedad ylos administradores garanticen en forma solidaria a los socios salientes por las obligaciones contraídas en el plazo que media entre elejercicio de receso y la inscripción de la transformación en el Registro" (Roitman, ob. cit., T.II, pág. 217 y 219).

En el mismo orden de ideas, Guillermo E. Saratti luego de afirmar que la regularización es una especie del género transformación,explica que: "La regularización protege a los acreedores en términos similares a los que ofrece la extensa y renovada regulación queen materia de transformación introdujo la ley 22.903 a los arts. 75 a 81" (ob. cit. pág. 982).

Y resulta indiscutible que la aquí accionante dejó de ser socia, para pasar a ser acreedora de la sociedad regularizada (conf. NellyLopez, "Sociedades irregulares y sociedades de hecho", Revista Notarial, 934- año 105, pág. 629; Horacio Rotiman, ob.cit. pág. 217),y por tanto, merecedora de la mencionada protección.

En conclusión, postularé la confirmación del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva, en la inteligencia de que lossocios deben responder solidariamente por la obligación emergente del retiro de la accionante de la sociedad.

IV- Pasando al cuestionamiento del método de valuación adoptado por la sentenciante, debo recordar que la crítica se apuntalasobre la consideración del valor venal, afirmando los apelantes que responde a una opinión doctrinaria aislada del Dr. Jorge Zunino, yque además, tampoco ha sido correctamente aplicada, al no incluir las circunstancias particulares del caso.

Discrepo con la posición de las recurrentes, la obra de Jorge O. Zunino citada en la sentencia ("Sociedades comerciales. Disolucióny liquidación", ed. Astrea, año 1.987) es la que aporta mayor precisión sobre el punto, y por ello, la transcribiré íntegramente:

"Dada la naturaleza de la sociedad, se prevé un régimen de efectos totalmente diferente al que resulta de las disposiciones del art.245, siguiéndose al respecto las pautas del art. 92 relativo a la resolución parcial del contrato social."(T. 1, pág. 385)



"...Al concepto de "valor real" de la empresa social, determinable por medio del balance especial o extraordinario de situaciónpatrimonial y que es necesario establecer para ciertos supuestos trascendentes en la vida societaria..., se opone o agrega el conceptode "valor de libros", cuyo más fiel exponente es el balance ordinario o de ejercicio (art. 62 y siguientes). También atendíamos en el pre-citado lugar a la diferencia de objetivos y naturaleza de ambos instrumentos: así, el balance ordinario o de ejercicio pretende establecerlos cambios patrimoniales producidos por el normal desarrollo de la actividad empresarial en un determinado lapso, para brindar uncuadro comparativo sobre los beneficios devengados; de aquí que, como bien recuerdan BRUNETTI y OTAEGUI, su efectivización selleve a cabo según criterios comúnmente aceptados por la experiencia contable, que imponen un criterio de moderación en aras de lapropia conservación de la empresa, y que responden a la antedicha finalidad, por lo cual, aún confeccionado en forma regular, nuncapodrá reflejar el verdadero valor de la empresa social, si se entiende por tal el determinado según "datos de realización definitiva",que es lo que corresponde al balance extraordinario."

"En lo que atañe, por tanto, a la valuación del estado patrimonial de la empresa societaria para extraer de allí la participación pro-porcional del socio saliente o los herederos del premuerto, la jurisprudencia ha establecido, aún con anticipación al régimen vigente,los principios que hoy nos rigen con claridad, al decir que "a los efectos de asegurar la equivalencia entre el valor de la cuota delsocio... tenía en la sociedad, y su precio, son decisivos, no los valores inscriptos en los libros -para fines fiscales o para el cálculo de lasganancias- ni tampoco el resultado-casi siempre más reducido- de una liquidación, sino el verdadero valor, esto es, el que tendría lasociedad en el caso de una enajenación total lo más ventajosa posible" (la cita, al pie de página, es CNCiv, Sala E, 16/6/64, ED, 8-318y al fallo número 2772 del año 1.969 de la Corte de Casación Italiana).

"...Con lo dicho cubrimos el primer aspecto del tema, esto es, que la determinación del haber social del saliente debe efectuarsetomando como parámetro el "valor real" de la empresa en el momento de la invocación de la causal, determinado a través de valoresde realización mediante la confección de una balance especial o extraordinario. Pero la verdad es que hablar de un balance especial esreferirse al "género" al que pueden pertenecer distintas especies que responderán a otras tantas modalidades, según el motivo queimpulse su confección o las circunstancias que haya que atender: de aquí que, en el caso que nos ocupa se advierten en doctrina y ju-risprudencia dos tendencias en cuanto a las precitadas modalidades. Una de ellas no hace mayores distinciones entre el balance ex-traordinario de liquidación total y el que corresponde a la liquidación parcial por retiro o muerte de algún socio; la otra, en cambio,funda la diferencia precisamente en el hecho de que el balance de resolución parcial debe tomar en cuenta el principal efecto de ella,es decir, la continuación de la sociedad con los demás socios, por lo cual, si en la liquidación total puede aceptarse que los bienes delactivo figuren por su valor de enajenación o realización, el balance de resolución parcial debe tomar en cuenta, además , "el valor co-mercial vivo de esa organización que perdura."

"Si bien la práctica suele minimizar la distinción anterior, nosotros compartimos plenamente la segunda interpretación, y creemosconveniente ampliar un tanto sus consideraciones. En efecto, si se trata de evaluar una empresa que continúa con respecto al socioque se retira de ella, nada mejor que remitir al "valor comercial vivo" de la misma, que se obtendrá sumando al valor venal de losbienes que integran la sociedad el que corresponda al mantenimiento de las cualidades intrínsecas de la empresa como organizacióndestinada a producir beneficios económicos y que, originada en la actividad común hasta la resolución, aprovechará en lo sucesivo alos continuadores" (ob. cit. pág. 469 y ss; el resaltado y subrayado es propio).

Luego, al desmenuzar los componentes del balance de liquidación parcial, en relación a los bienes de uso, el autor explica que:"De acuerdo con los principios que informan la confección de un balance ordinario, los bienes de uso se evaluarán por su precio decosto menos las amortizaciones, mientras que en el balance extraordinario han de figurar por "su valor de reposición a nuevo, restándolela desvalorización por vetustez" (pág. 479/480).

Dije más arriba que esta exposición, lejos está de ser aislada, toda vez que, el propio Verón -invocado por el apelante-, luego dediferenciar el "balance de separación" del de ejercicio, explica que: "...para decirlo con más amplitud, los balances de liquidaciónparcial de una sociedad deben reflejar los valores reales actualizados del patrimonio social, puesto que para los herederos del socio fa-llecido no tienen sentido los valores de los libros, sino el verdadero valor venal de los bienes sociales." (ob. cit. pág. 898, el subrayadoes propio), y Roitman que: "Debe estarse al valor real de la parte del socio y para su determinación deberá tenerse en cuenta el valorcierto del patrimonio líquido de la sociedad (no el valor contable) incluyendo el valor llave y el de los demás intangibles de la sociedad,si los hubiere." (Ob. cit. pág. 275, el subrayado es propio).

Por otra parte, vale agregar que la misma solución, esto es, la consideración del valor real de los bienes y el valor llave, es la quela ley 17.711 estableció en defecto de acuerdo, para el supuesto de liquidación parcial por muerte o retiro de un socio de la sociedadcivil (art. 1788 bis).



Creo que con lo hasta aquí expuesto, basta para dar por tierra los agravios sobre la improcedencia de valoración del valor venal delos bienes y del apartamiento de los principios contables que rigen la materia.

Tampoco receptaré el agravio fundado en la supuesta falta de consideración de las circunstancias particulares del caso.

En relación a que se trata de una venta de una participación minoritaria, y que por tal razón, habría que descontarse un valor del30% al 50%; entiendo que es un argumento fácilmente neutralizable, porque así como posiblemente disminuya el valor cuando laventa se realiza a un tercero, con el mismo razonamiento, cuando esa participación minoritaria se vende a los socios o a la sociedad,podría aumentas su valor, por el mayor interés en adquirirla, tal como sucede en el caso de quien compra una parte indivisa de un con-dominio y de ese modo logra reunir la plena propiedad.

Por el mismo razonamiento, resultaría irrelevante el invocado ofrecimiento de venta de su cuota parte que habría realizada la actoraa terceros con resultado negativo, y que el inmueble sólo pueda ser afectado a un establecimiento educativo (que por otra parte, esuna mera afirmación desprovista de respaldo probatorio -arg. art. 374 del C.P.C.C.-)

Por otra parte, debe aclararse que la doctrina en la que se apoya gran parte de la expresión de agravios, perteneciente a los autoresPablo Augusto Van Thienen y Iván G. Chiazza ("Derecho de receso. "Valor llave" en las participaciones societarias", publicada en LL2013-F, 601) está dirigida a un supuesto diferente -receso previsto en el art. 245 LSC-, que no es aplicable al sub-lite. En nuestro caso,"El régimen de valuación de la parte del socio que se retira es más favorable que el previsto por el art. 245 de la LSC, para el supuestodel derecho de receso, desde que el art. 22, párr. último, de esta ley, supone la confección de un balance de regularización, dondedeberá incluirse el valor llave de la empresa" (conf. Verón, ob. cit. pág. 211; Zunino, ob. cit. pág. 385; Ricardo Augusto Nissen, "Socie-dades irregulares y de hecho", ed. Hammurabi, año 2.001, pág. 174)

En lo demás, la situación del mercado inmobiliario es sin dudas uno de los elementos valorado en la tasación; no siendo un datomenor, como bien señaló la jueza de grado, que la tasación de fs. 335/338 arroja un monto similar al resto de las aportadas por la par-tes.

La misma suerte le cabe a la crítica apuntalada sobre el principio de conservación de la empresa.

En el caso particular de la sociedad de hecho, claramente el legislador ha postergado su aplicación, privilegiando el interés individualdel socio, si observamos que la remisión al art. 92 LSC, expresamente excluye el inc. 4, estando aquel facultado para exigir la entregadel aporte, aun cuando fuere indispensable para el funcionamiento de la sociedad.

Explica Ariel Angel Dasso que: "...la ley otorga a los socios que votaron en contra de la regularización, a percibir un valor dinerarioequivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo, reputando aplicable los efectos del art. 92 (con la única excepción del inciso 4,obviamente improponible por referirse a un supuesto de indispensabilidad para el funcionamiento de la sociedad, incompatible con laprecariedad de la sociedad no constituida regularmente que supone excepción al principio de preservación art. 100, L.S." ("Sociedadesirregulares y de hecho" publicado en IJ-XXXXVII-922).

Igualmente, Guillermo E. Seratti dice que: "Naturalmente, si el retiro del bien dado en uso o goce lleva de todos modos a ladisolución de la sociedad, ello no podrá ser impedido bajo ningún punto de vista. Desde la óptica del principio conductor del art. 22vigente, el derecho individual debe prevalecer sobre el interés general; el principio de conservación de la empresa y cualquier otro quese pueda esgrimir, chocará contra la letra expresa de la ley que consulta adecuadamente el interés particular del socio que se va, queno puede sacrificarse ni postergarse en aras de un muchas veces difuso e inasible interés general" (ob. cit. pág. 988). y Roitman señalaque: "De todas maneras, al excluirse la aplicación del inc.4º del art. 92 LS se elimina una de sus normas más sancionatorias. En con-secuencia, deberá restituírsele al socio recedente el bien cuyo uso y goce aportó aunque éste sea indispensable para el funcionamientode la sociedad, y en caso que la misma no pueda sustituirlo de otro modo, quedará incursa en una causal de disolución." (ob. cit. t. 1,págs. 440/441).

Entiendo que si el pago de la suma de condena deja a la sociedad en las puertas de una eventual disolución y liquidación, ello esuna contingencia que debió ser prevista por los socios al momento de regularizar la sociedad, a sabiendas que la socia accionante ibaa efectivizar su retiro, y ejercer el derecho que le confiere el art. 22. Siguiendo este razonamiento, Roberto A. Muguillo -si bien en re-ferencia al supuesto extremo de reclamo del aporte indispensable pero con argumentos plenamente utilizables en este caso- exponeque: "...Si se va a perfeccionar y regularizar la sociedad no constituida regularmente, el contrato plurilateral de organización que con-formará el andamiaje jurídico del sujeto de derecho regularizado no puede sustentarse en una base económica irreal ni en el usufructoforzado de los derecho o bienes de quien se retira. De allí entonces que corresponderá a los consocios -frente a la situación que planteala inaplicabilidad del inc. 4 del art. 92 L.S.C. al proceso regularizatorio- arbitrar los medios económicos o financieros pertinentes para



evitar que la aplicación de la norma del art. 22 (cuarto párrafo) impida la continuidad del sujeto de derecho (conf. art. 94 inc.4 -segundaparte- de la L.S.C.), cuya regularización hubiese sido acordada por los demás integrantes." ("Sociedades irregulares o de hecho", ed.Gowa, año 2.002).

Igualmente debe desestimarse, la pretendida disminución del valor llave por la no participación de la socia que se retira en unperíodo previo a la fecha de regularización.

La valuación debe realizarse al momento en que se decidió regularizar la sociedad (conf. Roitman, ob. cit. pág. 440; Verón, ob. cit.pág. 211).

Cualquier reclamo que pueda corresponderle a la sociedad y/o los socios continuadores por la alguna responsabilidad derivada dela administración de la sociedad, entiendo deberá ser canalizada por la vía que estimen corresponder (arg. art. 92 de L.S.C), máximecuando se han limitado en autos a afirmar la existencia de un daño ocasionado por el abandono de la actora de la administración enlos años 2009 y 2010 (ver contestación de demanda, fs. 204), pero sin que se haya producido prueba alguna al respecto.

V- Por último, resta abordar el agravio referido a la determinación de la mora y consecuente imposición de intereses, que adelantotampoco será de recibo.

En ese menester, debo recordar que la cuota de liquidación de una sociedad es una deuda de valor, siendo pues, la actualizaciónun elemento necesario e inherente al valor real de las cosas. Por ello, cuando se imponen intereses sobre la que eventualmente se con-dena a pagar en la liquidación de una sociedad, no implica superposición de beneficios (conf. Zunino, ob. cit. T.II, pág. 440).

En tal sentido, la sala E de la Cámara de Apelación en lo Comercial ha resuelto que: "La suma fijada como valor de la parteaccionada en la sociedad actora devengará intereses hasta el efectivo pago, pues si el ente ha dispuesto del capital de la socia salientedurante todo el tiempo que se prolongó la tramitación de la causa desde la celebración del acuerdo, debe presumirse que lo ha empleadoadecuadamente, con fundamento en la exigencia legal de que sus administradores se comporten como "buenos hombres de negocios",por lo que no resulta razonable que la sociedad se vea beneficiada con el mantenimiento en su patrimonio del resultado del empleode ese capital y a la vez la socia se viera empobrecida con la recepción de un monto nominal." ("El lab. Taller de Idiomas c. Ras, MarciaInés s/ordinario", publicado en LL , 236, 214).

Por ello, la utilización del concepto de "mora" para marcar el inicio del cómputo de intereses al caso de autos, no modifica elalcance de la condena; si consideramos que la valoración de la cuota social fue efectuada a una fecha determinada, y su actualizaciónal momento del pago, requerirá la adición de intereses dispuesta en la sentencia.

VI- En conclusión, propondré rechazar el recurso de apelación en tratamiento, con costas de Alzada a las apelantes vencidas (art.69del C.P.C.C.).

ASÍ LO VOTO.-

El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.-

A LA TERCERA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:

I- Rechazar el recurso de apelación en tratamiento, con costas de Alzada a las apelantes vencidas (art.69 del C.P.C.C.).

ASÍ LO VOTO.- El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.-

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí:

//NIN, (Bs. As.), 22 de Septiembre de 2015.

AUTOS Y VISTO:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C.-, se resuelve:

I- Rechazar el recurso de apelación en tratamiento, con costas de Alzada a las apelantes vencidas (art.69 del C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse los autos al Juzgado de Origen.-

Voces:

• AGENTE DE VIAJES ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ BUENA FE ~ CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN ~ CÓDIGOCIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COMPUTO DE INTERESES ~ CONDUCTA CONTRACTUAL ~ CONTRATODE TURISMO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEBER DE INFORMACIÓN ~ ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ~ FRUS-TRACIÓN DE LA CAUSA FIN DEL CONTRATO ~ IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ~ IN-DEMNIZACIÓN ~ INDEMNIZACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ INTERESES ~INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ~ RETROACTIVIDAD DE LALEY ~ TASA ACTIVA ~ TASA DE INTERÉS ~ TURISMO ~ VIGENCIA DE LA NORMA.

• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONSUMIDOR ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RELACIÓN DECONSUMO ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ SEGURO ~ SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

• CENTRO COMERCIAL ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ CON-SUMIDOR ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ HIPERMERCADO ~ INDEMNIZACIÓN DELAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ TRATO DIGNO.

DEFENSA DELCONSUMIDOR


DEFENSA DEL CONSUMIDORRevista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016

Voces: AGENTE DE VIAJES ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ BUENA FE ~ CÁLCULODE LA INDEMNIZACIÓN ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COM-PUTO DE INTERESES ~ CONDUCTA CONTRACTUAL ~ CONTRATO DE TURISMO ~DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEBER DE INFORMACIÓN ~ ENRIQUECIMIENTO SINCAUSA ~ FRUSTRACIÓN DE LA CAUSA FIN DEL CONTRATO ~ IMPOSIBILIDAD DECUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ~ INDEMNIZACIÓN ~ INDEMNIZACIÓN DELAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ INTERESES ~ INTERPRETACIÓN DELA LEY ~ LEY APLICABLE ~ RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ~ RETROACTIVIDADDE LA LEY ~ TASA ACTIVA ~ TASA DE INTERÉS ~ TURISMO ~ VIGENCIA DE LANORMA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (C N Civ) (Sala A)Fecha: 24/08/2015Partes: M. V. T., B. y otro c. Julia Tours S. A. y otro s/ daños y perjuiciosPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 138Cita Online: AR/JUR/28309/2015

Hechos:

Una pareja que había contratado un viaje a Egipto demandó por daños a la agencia operadora y a la organizadora en virtud de losperjuicios que padecieron en virtud de movimientos revolucionarios de público conocimiento desarrollados en ese lugar. El juez rechazóla acción por entender configurado un caso de fuerza mayor. La Cámara revocó el decisorio y admitió la pretensión.

Sumarios:

1. Las empresas que actuaron como organizadora y operadora de un viaje a Egipto que, ante un estado de guerra civil de públicoconocimiento que se vivía en el lugar de destino, optaron por ejecutar mecánicamente el plan prestacional en lugar de informar a losviajeros el real estado de cosas y ofrecerles suspender o reprogramar el viaje deben responder por las consecuencias dañosas derivadasde esa conducta, pues incumplieron con la obligación de información y vulneraron la buena fe al pretender continuar adelante con uncontrato cuya finalidad manifiestamente se había frustrado, máxime cuando no demostraron la extinción de la obligación por imposi-bilidad de cumplimiento.

2. La frustración del fin del contrato generada por circunstancias extraordinarias ajenas al riesgo asumido por la parte afectadapermite a esta última solicitar la resolución del acuerdo, solución expresamente consagrada por el art. 1090 del Código Civil y Comercial—que si bien no se aplica al caso se tiene en cuenta en tanto expresa la intención del legislador, pauta esencialísima de interpretaciónde la ley—.

3. Dado que ni en la reserva ni en los billetes de viaje que se otorgó a los actores no se les informó la calidad de intermediaria enque intervenía la agencia de viajes —art. 42, Constitución Nacional; art. 4 y concs, Ley 24.240—, debe considerarse, a los fines deevaluar su responsabilidad, que esta actuó como organizadora, al igual que la empresa operadora, pues ambas aparecieron ante losojos de los viajeros comprometiendo el paquete contratado, máxime cuando el consumidor puede legítimamente suponer que aquellase obliga personalmente a la realización de las prestaciones que ofrece.

4. Si bien a partir del 1 de agosto entró en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, si los hechos ventilados en unaacción de daños sucedieron durante la vigencia del Código Civil derogado, la cuestión debe juzgarse a la luz de esta última legislación,





que mantiene ultraactividad en este supuesto —art. 7, CCCN—, ello con excepción de ciertas normas puntuales de la nueva legislaciónque resultan inmediatamente aplicables.

5. A los fines de cuantificar el daño moral en una acción en la que se declaró inaplicable el Código Civil y Comercial debe tenerseen cuenta el criterio que surge del art. 1741 in fine de esa normativa, pues es indudable que los preceptos que lo integran debeninspirar la interpretación de las normas del Código Civil derogado en aquellos casos en que mantienen ultraactividad, en la medida enque reflejan la decisión del legislador actual de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil en el país.

6. La tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina aplicable a una indemnizaciónde daños debe regir a partir del pronunciamiento de Cámara si los valores indemnizatorios se fijaron a ese momento, ya que deimponerse esos intereses desde el origen de la mora se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurandoun enriquecimiento indebido —en el caso, se aplica desde la mora y hasta la sentencia un tasa del 8%—.

7. Los intereses de una indemnización de daños deben calcularse deben calcularse desde la fecha del hecho hasta su efectivo pagoa la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, tal como lo establece la jurispru-dencia plenaria en el caso “Samudio de Martínez” – 2009/04/20; LA LEY, 23/04/2009, 5– (del voto en disidencia parcial del Dr. Picasso).


¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Picasso dijo:

I. La sentencia de fs. 829/837 rechazó la demanda interpuesta por B. M. V. T. y M. C. F. contra Julia Tours S. A. y Viajes Falabella S.A., con las costas del juicio por su orden.

El pronunciamiento fue apelado por los actores, quienes expresaron agravios a fs. 865/885. Los demandantes se quejan por el re-chazo de la demanda y achacan a la sentenciante arbitrariedad en la valoración de las distintas pruebas que obran en el expediente.Esta presentación fue contestada por Viajes Falabella S. A. a fs. 894/912, y por Julia Tours S. A. a fs. 917/919.

Por su parte, la demandada Julia Tours S. A. expresó agravios a fs. 914/915, por la imposición de las costas por su orden, lo quefue respondido por los actores a fs. 923/926.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes nia analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentespara la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Asimismo aclaro que, al cumplir los agravios de los recurrentes la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del CódigoProcesal, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaini,Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kiel-manovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,2003, t. I, p. 426), no propiciaré la sanción de deserción que postula Viajes Falabella S. A. a fs. 894/896, punto I, y Julia Tour S. A. a fs.917/919.

Por último creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Cód. Civil yComercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecidodurante la vigencia del Cód. Civil derogado. Por consiguiente -y con excepción de ciertas normas puntuales de la nueva legislación queresultan inmediatamente aplicables, según se expondrá en cada caso-, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada,que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflitdes lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a lasrelaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

III. Antes de entrar en el tratamiento de las quejas, es pertinente realizar un breve resumen de las constancias de la causa.

No está discutido que el Sr. M. V. T. y la Sra. F. contrataron con Viajes Falabella S. A., en el mes de noviembre de 2010, un tour parados personas (fs. 220/221, reconocido por esa demandada a fs. 227 vta.) a Egipto (Valle de los Reyes y adicional a Abu Simbel), através del operador Julia Tours S. A., con salida desde el aeropuerto de Ezeiza el día 29/01/2011, y llegada al aeropuerto de El Cairo eldía 30/01/2011, previa escala en Roma (fs. 217/219).



Tampoco caben dudas de que con fecha 25/01/2011 comenzaron los movimientos revolucionarios en Egipto (fs. 526, ap. “a”).Esto surge de distintos medios de prensa y, además, fue de público conocimiento. Con fecha 26/01/2011 la revuelta social en El Cairoera noticia mundial reflejada en los principales diarios de nuestro país (vid. fs. 324/391 y 558/575). Es por ese motivo que el día28/01/2011 los actores se pusieron en contacto con Viajes Falabella S. A., y personal de esa sociedad confirmó que el viaje se hacíaigual, porque el operador Julia Tours S. A. les había informado que el turismo podía desarrollarse con normalidad (esto fue corroboradopor los empleados de esta última sociedad, el Sr. B., la Sra. T., el Sr. T. y la Sra. G., vid. fs. 483 vta., rta. 4ª y 6ª, 486 vta., rtas. 4ª y 6ª, 488vta. rta. 4ª, y 546 vta., rta. 4ª, respectivamente, y reconocido por Viajes Falabella S. A. a fs. 227 vta./228).

Según informó la embajada argentina en El Cairo: “A partir del 28 de enero la circulación por las calles de El Cairo resultó suma-mente difícil cuando no imposible por los numerosos cortes, controles, manifestaciones, desvíos, etc. Asimismo, el 28 de enero se inte-rrumpió el servicio de telefonía móvil y el acceso a Internet. Desde el viernes 29 a la noche el Gobierno egipcio dejó de prestar elservicio de policía retirando las fuerzas de seguridad de la vía pública. La Embajada dejó de recibir seguridad policial. Esta situación seagravó notablemente a partir del sábado 29 con la masiva fuga de delincuentes comunes de varios establecimientos carcelarios quienesasolaron los barrios de El Cairo, incluso de clase media alta, y de las localidades aledañas muñidos con armas de fuego aparentementesustraídas de comisarías incendiadas. Por otra parte, dejaron de funcionar los bancos y los cajeros automáticos, la mayor parte de loscomercios cerró y se comenzó a verificar desabastecimiento de algunos productos. El muy escaso transporte público observó significativasrestricciones. Los colegios públicos y privados también cerraron” (sic, fs. 587, rta. “d”, lo que por otra parte se refleja en las notas delos diarios ya referenciados, fs. 324/391 y 558/575).

Los demandantes partieron desde Ezeiza el día programado, arribaron el 30/01/2011 al aeropuerto de Fiumicino, y se embarcaronen otro vuelo hacia El Cairo. Ese día, en atención al toque de queda que se había establecido en Egipto a partir del 28/01/2011 (fs.526, ap. “b”), la cancillería argentina emitió un comunicado en el que recomendaba “evitar viajes no indispensables a ese país hastatanto la situación retorne a la normalidad” (fs. 459).

Los actores alegaron que cuando arribaron a El Cairo había toque de queda en la ciudad, y que la mayoría de los servicios ofrecidosen el tour estaban cancelados. Según relataron, llegar al hotel fue una odisea a causa de las barricadas en las calles, de la presenciade civiles armados, militares, tanques de guerra y, sobre todo, del camino escogido por el guía encargado de transportarlos desde elaeropuerto hasta el hotel, pues aquel los llevó por la plaza en donde se concentraba la muchedumbre. Una vez en el hotel, les avisaronque nadie podía salir de aquel lugar. Esto es coherente con el comunicado de la cancillería argentina antes mencionado, que en suparte pertinente decía: “La Embajada recomienda también a los argentinos que se encuentren en Egipto evitar desplazamientos al in-terior del país que no sean estrictamente necesarios” (sic, fs. 459, comunicado del 30/01/2011). Además, coincide con el relato quebrindó la testigo L. (fs. 479vta./480, rtas. 2ª, 3ª y 4ª). Adviértase que el toque de queda regía desde las 16 hs. hasta las 8 hs., y las res-tricciones en esos horarios “se referían a la circulación de personas y al tránsito de vehículos” (fs. 526, aps. “b” y “d”).

Los actores añadieron que al día siguiente, el 31/01/2011, se dirigieron al aeropuerto doméstico, en donde -con demora- partieronhacia Luxor a fin de realizar un crucero que estaba programado. Sin embargo, no podían salir del crucero sin la compañía del guía, ynavegaron hasta Asuán sin detenerse en Esna y Edfu, que estaban previstos en el “voucher” original. Una vez en Asuán, les comunicaronque la excursión a Abu Simbel había sido cancelada. Además, les informaron que en El Cairo había una guerra civil y que el día04/02/2011, fecha en que tenían que regresar a esa ciudad, iba a haber una marcha de la oposición para pedir la renuncia del presidente.Según alegaron los demandantes, no fue aceptado su pedido de que los sacasen de Egipto desde Asuán, sin ir a El Cairo, por lo quevolvieron a dicha ciudad, en donde quedaron alojados una noche. Finalmente, el 05/02/2011 salieron hacia Roma, donde permanecieronhasta la fecha de regreso a la Argentina, el 07/02/2011. Ese relato fue confirmado por los testigos L. (fs. 480/481, rtas. 9ª, 10ª, 11ª,12ª, 13ª, 14ª, 15ª, 18ª y 19ª), B. (fs. 484, rtas. 3ª y 4ª), la Sra. T. (fs. 486 vta./487, rta. 9ª), el Sr. T. (fs. 488 vta., rta. 9ª), y G. (fs. 546 vta.,rta. 9ª).

Frente a este panorama, los recurrentes sostuvieron que no se cumplió con los servicios prometidos al momento de contratar eltour (lo cual, además de lo ya reseñado, está reconocido por Julia Tours S. A. a fs. 222), que vivieron momentos de tensión, y quesintieron que sus vidas peligraban. Reclamaron ser indemnizados por “daño moral y psicológico”, y la devolución del dinero abonadopor el viaje.

Por su parte, Viajes Falabella S. A. alegó que ella es titular de una agencia intermediaria, y que la empresa organizadora del viaje yde las excursiones fue Julia Tours S. A., razón por la cual no puede ser responsabilizada por el incumplimiento alegado por los actores(fs. 227/231, punto IV). Asimismo, invocó la existencia de un caso de fuerza mayor.

A su turno, la codemandada Julia Tours S. A. (fs. 253 vta./255) dijo que no tenía el deber de conocer “con exactitud y precisión



hechos vinculados a una revolución que excede hasta la propia fila oficial de seguridad interior de aquel país”. Además, expresó quesus operadores locales en El Cairo le informaron que el turismo podía desarrollarse con normalidad. También agregó que se derivó alos actores a Roma, y que a su regreso a la Argentina sus inquietudes fueron atendidas.

La Sra. juez de grado consideró que los episodios que sucedieron en Egipto constituyeron una causa ajena respecto de las empla-zadas, ya que no tenían posibilidad de conocer aquellos hechos, por lo que se configuró un caso de fuerza mayor que quebró el nexocausal. Por lo tanto -como ya lo anticipé- rechazó la demanda.

Esta decisión fue apelada por los demandantes, quienes pretenden que se revoque la sentencia, con fundamento en la pruebaobrante en la causa y en que las demandadas pudieron haber evitado enviarlos a un país con las condiciones sociales en las que seencontraba Egipto días antes de su partida desde Argentina.

Así reseñados los hechos y las pretensiones de las partes, corresponde ahora subsumirlos en el derecho aplicable al caso.

IV. La actividad de las agencias de viajes está sujeta a las disposiciones de la ley n° 18.829 (Ley Nacional de Agentes de Viajes),cuyo decreto reglamentario (n° 2.182/1972) establece: “las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayancomprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el párrafo siguiente. Quedan eximidaslas agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediariasentre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a unreglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresasy los usuarios” (art. 14).

Asimismo, el contrato internacional de viaje está regulado por la Convención Internacional relativa al Contrato de Viaje celebradaen Bruselas en 1970 (en adelante, “Convención de Bruselas”), adoptada por nuestro país a través de la ley 19.918.

Según esa convención, organizador de viaje es toda persona que habitualmente se compromete “en su nombre a procurar a otra,mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de transporte, de estadía distintas del transporte o de otros serviciosque se relacionan con él” (sic), sea a título principal o accesorio, profesional o no (art. 1, incs. 2 y 5). Ese mismo instrumento definecomo intermediario de viaje a toda persona que habitualmente se obliga “a procurar a otra, mediante un precio, o bien un contrato deorganización de viaje, o una de las prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o una estadía cualquiera”, sea a título principalo accesorio, profesional o no (art. 1, incs. 3 y 6). Asimismo, el art. 17 de la convención estipula: “Todo contrato celebrado por el inter-mediario de viajes con un organizador de viajes o con personas que suministran servicios aislados, es considerado como que ha sidocelebrado por el viajero” (sic).

Sin embargo, el art. 18 de aquella convención establece en su inc. 1: “Cuando el contrato de intermediario de viaje se refiere a uncontrato de organización de viaje, se someterá a las disposiciones de los arts. 5 y 6, debiendo completarse la mención del nombre y deldomicilio del organizador de viajes, con la indicación del nombre y dirección del intermediario de viajes y con la mención que ésteactúa en calidad de intermediario del primero”. La sanción a la inobservancia de tal requisito está prevista en el art. 19, inc. 2: “Encaso de violación de las obligaciones mencionadas en el párrafo primero del art. 18, el intermediario de viajes será considerado comoorganizador de viajes”.

Con relación a la responsabilidad del organizador de viajes, el art. 13 de la Convención de Bruselas establece que: “será responsablede todo perjuicio causado al viajero en razón del incumplimiento, total o parcial, de sus obligaciones de organización tales comoresultan del contrato de la presente Convención, salvo que pruebe que él ha obrado como un diligente organizador de viajes”. Y el 15de ese cuerpo normativo dice: “El organizador de viajes que hace efectuar por terceros prestaciones de transporte, alojamiento o cual-quier otro servicio relativo a la ejecución del viaje o la estadía, será responsable de todo perjuicio causado al viajero en razón del in-cumplimiento total o parcial de esas prestaciones, conforme a las disposiciones que las rigen. Idéntico criterio se seguirá ante cualquierperjuicio causado al viajero en ocasión de la ejecución de estas prestaciones, salvo si el organizador de viajes prueba que él se ha com-portado como un diligente organizador de viajes en la elección de la persona que realiza el servicio”.

Por otra parte, respecto del intermediario de viajes la convención estipula que él: “será responsable de los actos y omisiones de susempleados y agentes cuando estos actúen en el ejercicio de sus funciones, como si fueran propios” (art. 21). Y, además, en el art. 22inc. 1 establece: “El intermediario de viajes será responsable por toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendoapreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un diligente intermediario de viajes”.

Es prístino que las normas recién mencionadas (ley 18.829, decreto 2.182/1972, y Convención de Bruselas) estructuran -en prin-cipio- un sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la diligencia que deben poner las agencias intermediarias y los organizadores



de viajes en la prestación del servicio prometido por ellas y en la selección de las personas (físicas o jurídicas) que eligen para ejecutarlas.Sin embargo, el art. 2 inc. 2 de aquella convención dispone que sus reglas se aplicarán: “sin perjuicio de las legislaciones especialesque establezcan disposiciones más favorables para algunas categorías de viajeros”.

En consecuencia, aquel régimen especial debe integrarse con los principios generales de la responsabilidad civil establecidos en elCód. Civil. Por otra parte, no caben dudas de que, en tanto los actores contrataron con las demandadas la provisión de un servicio deturismo (que incluía transportes aéreos, terrestres y navales, hospedajes, alimentación, y excursiones) para su consumo final, se configuranlos extremos previstos por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, razón por la cual resulta indudable que existía entre las partes una relaciónde consumo. Por tal razón, el régimen aplicable al contrato de turismo también debe considerarse integrado por las disposiciones dela recién citada Ley de Defensa del Consumidor (vid. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 380 yss.; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Derecho del consumidor y usuario de servicios turísticos”, RCyS, 2001-242; Borda, Alejandro, “Elcontrato celebrado con organizadores de viajes turísticos es un contrato de consumo”, LA LEY 2003-B-213; Barreiro, Karina M., “Laresponsabilidad de las agencias organizadoras de viajes frente al viajero por el incumplimiento en el deber de informar”, LA LEY, 2008-F, 382; Rinessi, Antonio J., “Protección del consumidor de servicios turísticos”, en Picasso, Sebastián - Vázquez Ferreyra, Roberto A.(dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 199 y ss.; Kemelmajer de Carlucci,Aída, “El contrato de servicios turísticos. Su realidad en la jurisprudencia argentina reciente”, Revista de Derecho Privado y Comunitario,2005-2, 21; Tale, Camilo, Contrato de viaje. Responsabilidad de las empresas de turismo por incumplimiento y por daño al viajero,Hammurabi, Buenos Aires, 2005, t. 1, p. 269, 281 y ss.)

Entre otras cosas, la aplicación al sub lite de las normas tuitivas de los consumidores y usuarios lleva a poner el acento en el deberde información que dimana tanto del art. 42 de la Constitución Nacional como del art. 4 de la ley 24.240. Es sabido que en las relacionesde consumo ese deber se ve particularmente acentuado, y abarca tanto la etapa precontractual como la contractual propiamente dicha.En la primera de ellas, la información tiene por finalidad que el consumidor tome una decisión razonada, en conocimiento de todas lascaracterísticas de las cosas o servicios que adquiere, las condiciones de comercialización, etc. En cambio, en la etapa contractual (en laque cabe enmarcar la cuestión debatida en el sub lite) su finalidad es la de garantizar una ejecución satisfactoria del contrato, lo queconstituye un factor íntimamente vinculado al principio cardinal de la buena fe (Stiglitz, Rubén S., “Deber de información precontractualy contractual. Deber de Consejo. La cuestión en los contratos paritarios y de consumo”, LA LEY 2009-B, 1085; Rinessi, Antonio J., “Re-lación de consumo y derechos del consumidor”, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 144; Junyent Bas, Francisco A. - Garzino, María C., “Eldeber de información al consumidor”, LA LEY 2012-B, 1159; Mosset Iturraspe, Jorge - Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consu-midor, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 68).

En cambio (y en esto discrepo con el encuadre normativo efectuado por la anterior sentenciante), ningún rol cumple en esta causael art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor. Como ya ha tenido oportunidad de señalarlo este tribunal, esa norma -al igual que elart. 5 de la ley 24.240- se dirige a tutelar lo que la doctrina contemporánea denomina el “interés de protección” del consumidor, esdecir, su interés en no sufrir daños, en el ámbito de la relación de consumo, como consecuencia de la lesión de bienes distintos de losque constituyen el objeto del contrato (vid. esta sala, 20/02/2014, “N. C. L. B. y otro c. Edificio Seguí 4653 S. A. y otros s/ vicios redhi-bitorios”, L. n° 595.667). En el sub lite, en cambio, los actores reclaman por la frustración de su interés de prestación, pues se quejanpor los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones principales asumidas por las demandadas (frustración de los serviciosturísticos, que constituían, precisamente, el objeto contractual). En consecuencia, la eventual responsabilidad de las emplazadas nadatiene que ver con la infracción de deberes de protección (como sería el caso, v.g., del daño sufrido por un viajero a causa de las lesionesfísicas ocasionadas durante un accidente mientras era transportado en cumplimiento del contrato), lo que excluye la aplicación de losarts. 5 y 40 de la ley 24.240, ya mencionados.

V. Previamente a analizar -sobre la base de los parámetros que quedan así sentados- la responsabilidad de las demandadas, espreciso establecer en qué calidad actuaron ellas en este caso, pues ya se ha visto que el régimen de responsabilidad aplicables a losorganizadores y los intermediarios de viajes difiere en aspectos importantes.

Ninguna duda cabe de que Julia Tours S. A. actuó en la especie como organizadora. En cambio, Viajes Falabella S. A. pretendealegar su supuesto carácter de intermediaria, a fin de desligarse de la responsabilidad que se le endilga.

Sin embargo, ya he señalado que la normativa aplicable requiere, como condición para hacer valer ese carácter, que el contratomencione el nombre y el domicilio del organizador de viajes, con la indicación del nombre y dirección del intermediario de viajes y lamención que éste actúa en calidad de intermediario del primero (arts. 18 inc. 1, y 19 inc. 2, Convención de Bruselas).

No otra cosa resulta, asimismo, de la aplicación de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 4 y concs. de la ley 24.240, que ponen



en cabeza del proveedor la obligación de suministrar al consumidor una información completa y detallada sobre todas las circunstanciasrelevantes del contrato de consumo. A ese respecto debe señalarse que el consumidor que concurre a una agencia de viajes -confiandoen el prestigio que tiene la marca o el nombre comercial de esa empresa- puede legítimamente suponer que aquella se obliga perso-nalmente a la realización de las prestaciones que le ofrece. Esta confianza legítima, que en el derecho del consumo cuenta con expresaprotección legal (arts. 4, 7 y 8, ley 24.240), lleva a considerar personalmente obligada a la agencia siempre que no haya informadoclara y detalladamente al viajero la calidad en la que intervenía, y el hecho de que su intervención -y su consiguiente responsabilidad-se limitaba a oficiar de intermediaria entre el consumidor y el organizador de viajes.

Ahora bien, la documentación aportada por Viajes Falabella S.A. que da cuenta de la reserva que realizó en Julia Tours S. A. (fs.217/221) no cumple mínimamente con el requisito de haber informado su calidad de intermediaria. Tampoco surge esa circunstanciadel billete electrónico que se otorgó a los actores (fs. 725/726 y 727/728) ni del itinerario (fs. 722/723), pues si bien allí figura elnombre de Julia Tours S. A., de ningún lado surge que Viajes Falabella S. A. era una sociedad intermediaria.

Alguna duda podrían generar las condiciones generales que fueron acompañadas al inicio de la demanda (fs. 105 y 107), pero sibien allí se dice que “LA AGENCIA declara expresamente que actúa únicamente en el carácter de intermediaria entre EL CLIENTE y lasentidades o personas que facilitan los servicios indicados en el intinerario” (texto que coincide con el punto “i” de las condiciones ge-nerales del contrato de servicios turísticos aprobadas por la resolución 256/2000 de la Secretaría de Turismo de la Nación), lo cierto esque no se identifica en ese instrumento con precisión quién era el organizador del viaje.

Por ese motivo debe considerarse -contrariamente a lo sostenido en la sentencia recurrida- que Viajes Falabella S. A. actuó en elcaso como organizador del viaje, al igual que Julia Tours S. A., pues ambas aparecieron ante los ojos de los viajeros como comprome-tiendo el paquete contratado, la primera como organizadora y la segunda como operadora.

VI. Establecida cuál es la normativa aplicable, y la calidad en la que intervinieron las emplazadas, es hora de analizar concretamentela imputación de responsabilidad que les formulan los recurrentes.

Como ya lo he señalado, no está discutido en autos que, si bien los actores fueron efectivamente trasladados a Egipto, y se cum-plieron algunas de las prestaciones programadas (alojamiento en hoteles, realización de un crucero), otras no pudieron concretarse de-bido al estado de virtual guerra civil que en ese momento vivía el mencionado país. Entiendo que esa situación puede analizarse comouna frustración del fin contrato turístico que, en el caso, se combina con el incumplimiento de obligaciones asumidas por las demandadas(incumplimiento de parte de los servicios turísticos comprometidos e infracción del deber de información, lo que causó una inejecucióntotal). También juzgo que las emplazadas no han acreditado una imposibilidad absoluta y objetiva para cumplir sus obligaciones, loque las hace responsables por la inejecución.

Vamos por partes. Como todo contrato, el de prestación de servicios turísticos tiene una causa-fin objetiva (la efectiva prestacióndel servicio contra el pago del precio pactado) pero también puede comprender una causa-fin subjetiva, en la medida en que exista unmóvil causalizado, lo que requiere que este haya sido debidamente aceptado por ambas partes, y determinante de la celebración delcontrato (Bueres, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 139; De Lorenzo, Miguel F., “La causa delnegocio jurídico. Relevancia genética y funcional. La frustración de la causa fin”, en Tobías, José W. (dir.), Colección de análisis jurispru-dencial. Derecho Civil - Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 479 y ss.). Poca duda cabe de que eso es lo que sucedió en el sublite, pues la adquisición de un paquete turístico para visitar Egipto no puede haber tenido otra finalidad que la de disfrutar de los atrac-tivos turísticos ofrecidos por ese destino. Este móvil es compartido y determinante, pues si no fuera por él los operadores turísticos noofrecerían esa clase de paquetes, que implica el pago de tarifas acordes con el destino en cuestión y la naturaleza hedonística del viaje.

Ahora bien, es sabido que la frustración del fin del contrato (entendido como el o los móviles que guiaron a las partes a contratar,debidamente causalizados por la concurrencia de los requisitos antes mencionados) generada por circunstancias extraordinarias ajenasal riesgo asumido por la parte afectada permite a esta última solicitar la resolución del acuerdo. Este principio era ya aceptado por ladoctrina y la jurisprudencia sobre la base de diversos institutos previstos por el Cód. Civil de Vélez Sarsfield (la buena fe, la teoría de lacausa, y el art. 1522; vid. Borda, Alejandro, “La frustración del fin del contrato”, LA LEY 1991-E, 1450; Alterini, Atilio A., Contratosciviles - comerciales - de consumo. Teoría general, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 456 y ss.; Lorenzetti, Ricardo L., Tratado delos contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, t. III, p. 203 y ss.), y está expresamente consagrado ahora por el art. 1090 del Cód.Civil y Comercial de la Nación (que si bien no es aplicable al sub lite debe ser tenido en cuenta en tanto expresa la intención actual dellegislador, pauta esencialísima de interpretación de la ley).

En el caso, poca duda cabe de que la conmoción interior vivida en Egipto en la época del viaje realizado por los actores constituyó



un acontecimiento extraordinario, ajeno al riesgo que comúnmente asumen los turistas (que llueva o haga buen tiempo, que el destinoturístico cumpla más o menos las expectativas que se habían generado, etc.), que quitó a su viaje toda posibilidad de disfrute y lo con-virtió, más bien, en una angustiosa exposición a peligros y sinsabores. En esas circunstancias, cabe considerar que medió una frustracióndel fin del contrato que autorizaba a los demandantes a pedir su resolución -o, al menos, la reprogramación del viaje-, en tanto, pesea que las prestaciones comprometidas pudieran de todos modos haberse ejecutado (algunas fueron efectivamente ejecutadas y otrasno), ellas eran inhábiles para lograr la finalidad turística y placentera perseguida.

Naturalmente, una cosa es que la frustración del fin del contrato pueda conllevar su ineficacia funcional, y otra distinta que esehecho desencadene la responsabilidad civil de los operadores turísticos. Es evidente que en el caso esa responsabilidad no deriva de lasimple frustración de la finalidad (que no implica en sí misma ningún incumplimiento de los demandados), sino de la omisión de haberinformado oportuna y eficazmente esa circunstancia a los actores y haber optado, en cambio -en una actitud claramente reñida con labuena fe-, por ejecutar mecánicamente un plan prestacional que ya no tenía ninguna utilidad para los viajeros, e incluso los exponía ariesgos evidentes.

Corresponde en este punto traer nuevamente a colación el deber de información que pesa sobre los proveedores, que en el casoexigía, según lo acabo de señalar, imponer a los actores del real estado de cosas en el destino y ofrecerles suspender o reprogramar elviaje. No cabe soslayar que, como lo señala con razón Vázquez Ferreyra, la obligación de informar al turista de todo cambio que seopere en los servicios contratados es de resultado y eso “implica que su incumplimiento acarrea la consiguiente responsabilidad civil,salvo que la agencia de turismo acredite una causa ajena (caso fortuito stricto sensu, culpa de la propia víctima o de un tercero porquien no debe responder)” (Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Turismo y defensa del consumidor”, LA LEY 1996-C, 206).

En lo atinente a los efectos que pueden seguirse de la violación del deber de información en el contrato de turismo, se ha sostenido:“a) Puede ocurrir que por la falta de información no pueda iniciar el viaje, o que luego de iniciado no pueda aprovecharlo en absoluto(incumplimiento total del contrato). b) Que le haga perder parte del viaje, o el disfrute de alguno de sus elementos (incumplimientoparcial). c) Que aproveche todos los elementos, pero deficientemente (cumplimiento defectuoso)” (Tale, op. cit., t. 2, p. 809). Es evidenteque en el caso nos encontramos ante el primer supuesto, pues mal puede pensarse que los actores hayan podido obtener algún provechoo satisfacción de un viaje realizado en medio de una virtual guerra civil y de un estado de caos generalizado. Se configuró así la situacióndescripta por Lorenzetti: “el incumplimiento total es aquel que conduce a la frustración de la obtención de las ventajas perseguidas enel contrato, de modo que necesariamente significa que debe afectar el viaje contratado, impidiéndolo o dificultándolo ostensiblemente”(Lorenzetti, op. cit., p. 390).

Se suma a lo dicho que -como ya lo puntualicé- una parte de las prestaciones comprometidas ni siquiera pudo ser ejecutada (al-teración de las paradas previstas durante el crucero, cancelación de la excursión a Abu Simbel, partida adelantada de El Cairo), lo cualindudablemente constituye también una infracción del plan prestacional comprometido por las demandadas. Como lo acabo de exponer,esa ejecución mecánica y parcial de algunas prestaciones, que -sumada al incumplimiento de la obligación de información- tuvo nulautilidad para los demandantes, debe asimilarse a un incumplimiento definitivo, lo que implica que los viajeros tienen derecho a obteneruna indemnización “de la misma manera que si se hubiese cancelado el viaje antes de su inicio” (Tale, op. cit., t. 2, p. 877).

Ahora bien, es sabido que, establecido el incumplimiento de una obligación (en el caso, tanto la de informar a los consumidorescomo la de prestar correctamente los servicios turísticos ofrecidos), la única forma que tiene el deudor para exonerarse consiste enprobar la imposibilidad sobreviniente, total, objetiva y absoluta de la prestación, causada por caso fortuito (Bueres, Alberto J., “El in-cumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 17 (Responsabilidadcontractual), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113; Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, BuenosAires, 1999, t. 3, p. 312). Precisamente, ambas demandadas han echado mano de esa eximente, al alegar que los acontecimientos des-encadenados en Egipto en la época del viaje habrían constituido un caso de fuerza mayor. Explicaré seguidamente los motivos que mellevan a no compartir este encuadre.

Es evidente que una revuelta popular es un hecho irresistible. Sin embargo, ya he señalado que frente a la existencia de tales acon-tecimientos -que causaron una frustración del fin del contrato- la buena fe y las normas tuitivas del consumidor imponían a las deman-dadas informar inmediatamente a los actores y suspender la ejecución del viaje, cosa que no hicieron. En otras palabras, la frustracióndel viaje se debió a un caso fortuito (los acontecimientos vividos en Egipto), pero no es esa frustración la que compromete la respon-sabilidad de las demandadas, sino que ella se debe a que incumplieron su obligación de información (que era distinta e independientede la de prestar los servicios turísticos) y vulneraron la buena fe al pretender continuar adelante con un contrato cuya finalidad mani-fiestamente se había frustrado.



Lo que cabe analizar entonces es si era imposible para las demandadas conocer la situación que se vivía en Egipto en ese momento,pues en tal caso podría pensarse que habrían quedado liberadas de su obligación de informar, y que la ejecución de (al menos) los pri-meros tramos del viaje, pese a la existencia de una revuelta popular en pleno desarrollo, no habría contrariado la buena fe. Sin embargo,el hecho de que el toque de queda en Egipto haya sido dispuesto dos días antes de la llegada de los turistas a aquel país (es decir, el28/01/2011) impide sostener esta última tesitura, pues se trataba de hechos notorios que incluso -como ya lo señalé- eran informadosdesde días atrás por la prensa de nuestro país. Tan es así que los propios actores se pusieron en contacto con Viajes Falabella S. A. parapreguntar si el viaje podía ser efectuado, pero -como también lo puntualicé más arriba- lejos de imponerlos de la realidad de la situaciónaquella agencia afirmó que Julia Tours S. A. había informado que el viaje podía desarrollarse con normalidad.

Apunto, al pasar, que en nada excusa la responsabilidad de las demandadas el hecho -no probado debidamente- de que la infor-mación errónea hubiera partido de los operadores de Julia Tours S.A. en El Cairo, pues esa sola circunstancia -aun de haber sido cierta-no configuró un caso fortuito que les hubiera impedido cumplir con su obligación (de resultado) de informar a los demandantes. Lasola circunstancia de que alguien les hubiese transmitido una información errónea no les impedía informarse debidamente por otrasvías (máxime ante la trascendencia pública de la situación en Egipto), lo que descarta la existencia de una imposibilidad absoluta y ob-jetiva de cumplimiento, no imputable y causada por caso fortuito. A lo que cabe añadir que el hecho del tercero (en el caso, los operadoreslocales) que el deudor contractual pone a cumplir la prestación en su lugar compromete la responsabilidad del obligado de la mismamanera que si se tratase de su propio hecho (esta sala, 08/03/2012, “L., H. d. V. c. D. L. F., M. y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n°581.002, entre muchos otros; vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p.136 y ss., p. 29 y ss.; y “Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, agosto de 2006, p. 42; Kemel-majer de Carlucci, Aida, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Banchio, Enrique C., Responsa-bilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66).

Por consiguiente, hallándose acreditado el incumplimiento de las demandadas, y no habiéndose demostrado la extinción de la obli-gación por imposibilidad de cumplimiento, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda, lo que así propongo a misdistinguidos colegas.

VII. Antes de abocarme al análisis de los rubros reclamados en la demanda aclaro que si bien los actores cifraron en un principiosu pretensión en pesos, luego lo hicieron en dólares (fs. 202 y vta., puntos I y II).

Ahora bien, como es sabido la moneda de curso legal y forzoso en nuestro país es el peso (ley 23.928), y en el sub lite no se tratadel incumplimiento de una obligación de dar una suma de moneda extranjera (art. 617, Cód. Civil), sino de obligaciones de hacer. Porconsiguiente, fijaré la indemnización en moneda nacional.

VIII. Hecha esa aclaración, corresponde analizar las partidas indemnizatorias solicitadas por los actores.

a) Devolución del dinero abonado

Los demandantes reclaman que les sean devueltas las sumas que pagaron por el tour “teniendo en cuenta que no se cumplió conlo convenido”.

La primera observación que cabe realizar al respecto es que los actores no resolvieron el contrato celebrado con la demandada(art. 1204, Cód. Civil), razón por la cual -pese al nomen iuris empleado en la demanda- no procede la restitución de las prestacionescumplidas total o parcialmente. El reclamo debe entonces calificarse como la pretensión de obtener el cumplimiento por equivalentedinerario de obligaciones de hacer que fueron definitivamente incumplidas (tanto porque no se cumplió parte del plan prestacionalcomo porque la que se ejecutó efectivamente no satisfizo el interés de los viajeros, que se había visto frustrado a causa de aconteci-mientos no debidamente informados por las emplazadas). No estamos entonces en el terreno de la indemnización de daños y perjuicios,sino en el de la ejecución forzada de la obligación, que da derecho a los pretensores a obtener el valor de la prestación incumplida (art.505 inc. 3, Cód. Civil; vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 136 y ss.).

Dado que -como queda dicho- el incumplimiento debe calificarse como definitivo, corresponde otorgar a los actores el valor de latotalidad de las prestaciones que conformaban el paquete turístico que pagaron. Según las constancias acompañadas con la demanda,los demandantes habrían abonado el monto de $17.851 en efectivo (fs. 731), y a través de la tarjeta de crédito Mastercard del BancoFrancés habrían pagado $3.800 en noviembre de 2010 y $8.000 en diciembre de 2010 (fs. 729/730, 733 y 735). La sumatoria totalde estos conceptos coincide con el monto reclamado en un primer momento por los demandantes ($29.651, según fs. 192).

Empero, esa documentación fue desconocida por las emplazadas (fs. 227 y 251) y no hay constancias en el expediente que acreditensu autenticidad.



Ahora bien, con fecha 29/04/2011 los actores intimaron a las emplazadas mediante una carta documento a pagarles la suma deU$S7.500 en concepto de “valor completo del tour” (fs. 396 y 398). En la liquidación enviada por Julia Tours S. A. a Viajes Falabella S.A. puede observarse que la suma total ascendía a U$S 6.729,13 (fs. 219), pero presumiblemente en dicho importe no estaba presu-puestada la comisión de la sociedad mencionada en último término. Sin embargo, tampoco hay constancias que acrediten a cuántocotizaba el dólar en el momento en que fueron realizados los pagos.

Teniendo en cuenta este último indicio, así como la naturaleza y la extensión del viaje contratado por los actores, estimo equitativofijar su valor en la suma de $120.000 (art. 165 del Código Procesal). Aclaro que si bien los demandantes solicitaron un importe menorsujetaron su reclamo a lo que en más o en menos resultare de las probanzas de autos (fs. 176), lo que habilita al tribunal a establecerun monto mayor. Máxime considerando que, como ya lo puntualicé, se trata de una deuda de valor (el equivalente dinerario de la pres-tación, y no la simple restitución de una suma de dinero) que debe ser cifrada en el momento más cercano a la sentencia.

Asimismo, propondré a mis colegas que, al no haber elementos que acrediten qué parte del precio total fue abonada por cada uno,ese importe sea dividido en partes iguales entre los demandantes. En consecuencia, si mi voto fuere compartido, el rubro prosperaríapor la suma de $60.000 para cada demandante.

b) Daño moral

Puede definirse al daño moral como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patri-monial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer osentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al quese hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Re-paración. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, cabe señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en ca-beza de los actores la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de per-juicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge,“Equitativa valuación del daño no mensurable”, LA LEY, 1990-A-655).

En el caso, ante la frustración de un viaje de vacaciones a un destino turístico importante, lo que trocó el descanso y el disfrute quesin duda perseguían los actores en una situación de angustia e incertidumbre, la existencia de un daño moral es fácilmente presumible(art. 163 inc. 5, Código Procesal).

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo recientemente señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido deque: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, sus-ceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en lamedida posible, un daño consumado (...). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer elequilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse,sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcularlos dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción queprocede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la si-tuación vivida” (CSJN, 12/04/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, connota de Jorge Mario Galdós).

En otras palabras, el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, que-haceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonialsufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS,noviembre de 2011, p. 259).

La misma idea resulta del art. 1741 in fine del Cód. Civil y Comercial de la Nación, a cuyo tenor: “El monto de la indemnizacióndebe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Si bien -segúnya lo expliqué- ese cuerpo normativo no es -en principio- aplicable al sub lite es indudable que los preceptos que lo integran deben ins-pirar la interpretación de las normas del Cód. Civil derogado en aquellos casos en que mantienen ultractividad, en la medida en quereflejan la decisión del legislador actual acerca de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro país.

Por consiguiente, tendré particularmente en cuenta ese criterio para evaluar la suma que corresponde fijar en el sub lite en concepto dedaño moral, a la luz de las características del hecho generador, su repercusión espiritual en las víctimas, y las demás circunstancias del caso.



La perito psicóloga designada de oficio informó: “Los actores presentan un malestar psicológico, los sucesos de la demanda, hansido vivenciados como situaciones de riesgo para su integridad, dando lugar a sentimientos de miedo, impotencia, desamparo e inse-guridad” (fs. 517), y concluyó que la Sra. F. padece una incapacidad parcial y permanente del 5% y el Sr. M. V. T., una del 8% (fs. 517vta.).

Destaco que Julia Tous S. A. impugnó la pericia a fs. 541/542, sin la asistencia de consultores técnicos, por lo que esos cuestiona-mientos no dejan de presentarse como una afirmación dogmática carente de suficiente fundamento y, en consecuencia, no logran des-virtuar las conclusiones a las que llegó la perito designada de oficio (esta sala, 25/06/2013, “S. C., Daniel Jesús c. F., Alberto y otros s/Daños y perjuicios”, L n° 579.478). Sin perjuicio de esto último, la experta contestó las impugnaciones a fs. 548, y ratificó la periciapor ella realizada.

Es sabido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si el informe comportala apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio quepermitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o cien-tíficos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten pro-banzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta Sala, 30/11/2012, “G., AldoRene y otro c. Micro ómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n° 562.884; ídem, 18/02/2013, “S., Sebastián Ni-colás c. Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n° 534.862; ídem, 18/06/2013, “B. C., Martinay otros c. M., Gustavo y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n° 606.722).

Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la experticia psicológica presentada en auto (art. 477, Código Procesal).

Sentado lo expuesto, y teniendo en cuenta la incapacidad parcial y permanente en la esfera psíquica (que surge de la pericia yamencionada), como así también los demás malestares y las angustias que un evento como el de autos pudo haber generado en los ac-tores, juzgo que debería fijarse por el presente concepto la suma de $50.000 para cada uno de los demandantes (art. 165, Código Pro-cesal).

IX. Las sumas reconocidas en el presente voto llevarán intereses, que deben ser calculados desde la fecha del hecho hasta suefectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, talcomo lo establece la jurisprudencia plenaria de esta cámara in re “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos SetentaS.A. s/ daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009.

No desconozco que el art. 303 del Código Procesal fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853. Sin embargo, en virtud del art. 15de aquella norma, tal disposición recién entrará en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunalesque allí se crean, razón por la cual hasta ese momento continúa vigente la doctrina plenaria. Ello se ve reforzado, asimismo, por lo dis-puesto en la acordada n° 23/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que estableció que la operatividad de los recursosprocesales creados por aquella ley se halla supeditada a la instalación y funcionamiento de las cámaras federales y nacionales quecrea, e hizo saber que oportunamente el tribunal dictará las medidas conducentes para llevar a cabo la puesta en funcionamiento, ins-talación y habilitación de esos nuevos tribunales.

X. En cuanto al pedido de actualización monetaria, dicha pretensión se encuentra prohibida legalmente. En efecto, el art. 10 de laley 23.928 -aun con la modificación introducida por la ley 25.561- prohibió a partir del 01/04/1991 toda “indexación” por precios, ac-tualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas.

Más allá de esa circunstancia, lo cierto es que -como acabo de señalarlo- el equivalente dinerario de la prestación ha sido fijado avalores actuales.

Por ese motivo, mociono rechazar la pretensión en estudio.

XI. Finalmente, con relación a las costas de primera instancia, en virtud de lo dispuesto por los arts. 68 y 279 del Código Procesal,al tratarse de un juicio donde se discutió la responsabilidad civil de las emplazadas, resulta de aplicación la jurisprudencia reiteradaque hace soportar la totalidad de las costas al responsable, aun cuando algunos de los rubros reclamados no hubieran sido acogidos,o lo hubieran sido por un monto inferior al reclamado, pues las costas forman parte de la indemnización, y su cuantía es acorde almonto de la condena (esta sala, 30/11/2011, “N., Cristina Beatríz c. Línea 22 S. A. y otros s/ Ds. y Ps.” y “S. R., Jorge Enrique c. Línea22 S. A. y otros s/ Ds. y Ps.”, L. n° 580.397 y n° 580.398, entre muchos otros). Propongo por lo tanto que las costas correspondientesa la primera instancia se impongan a las vencidas.

Igual suerte deben seguir las costas de alzada, pues las demandadas resultarían sustancialmente vencidas en esta instancia.



XII. En síntesis, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de apelación de losactores, y en consecuencia: 1) Revocar la sentencia apelada; 2) Hacer lugar a la demanda entablada por B. M. V. T. y M. C. F. contraViajes Falabella S. A. y Julia Tours S. A., y condenar a estas últimas a abonar a cada uno de los actores la suma de $110.000, dentro delos diez días de quedar firme y aprobada la liquidación que habrá de practicarse en autos; 3) Disponer que los montos de condena lle-varán intereses calculados en la forma descripta en el considerando IX del presente voto, y 4) Imponer las costas de ambas instanciasa las vencidas.

El doctor Li Rosi dijo:

Por análogas razones, acompaño el voto propuesto por el vocal preopinante con la salvedad respecto del régimen de intereses.

En efecto, y de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez,Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar latasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Empero, toda vez que en la especie se fijaron los valores indemnizatorios al momento del presente decisorio, la indicada tasa deberegir recién a partir de este pronunciamiento, ya que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alte-ración del capital establecido en la sentencia, configurado un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final dela referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal. Ello así, en la medida de que uno delos factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en laespecie ya fuera ponderado al definir el capital a valores actuales.

Por ello, corresponde que desde el momento de la mora y hasta el presente pronunciamiento, se calculen los intereses a la tasa deinterés del 8% anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En consecuencia, con la disidencia sostenida, adhiero al voto del Sr. Juez preopinante.

El doctor Molteni dijo:

Con la misma salvedad formulada por el doctor Li Rosi, adhiero en lo demás al muy fundado voto del doctor Picasso.

Con lo que terminó el acto.

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se Resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada; 2) Hacer lugar a lademanda entablada por B. M. V. T. y M. C. F. contra Viajes Falabella S. A. y Julia Tours S. A., y condenar a estas últimas a abonar a cadauno de los actores la suma de Pesos Ciento Diez Mil ($110.000.-), dentro de los diez días de quedar firme y aprobada la liquidaciónque habrá de practicarse en autos; 3) Calcular los intereses desde el momento de la mora y hasta el presente pronunciamiento, a latasa de interés del 8% anual, y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anualvencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y 4) Imponer las costas de ambas instancias a las vencidas. Atento lo decididoprecedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia, de conformidad con lo establecido por el artículo279 del ordenamiento adjetivo y dentro de los límites del artículo 730 del Cód. Civil y Comercial de la Nación. Ello así, valorando la ca-lidad y extensión de la labor desplegada por los profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios or-dinarios, monto de la condena con sus intereses, la existencia de un litisconsorcio pasivo perdedor, lo establecido por los artículos l,6,7, 11,19,37 y 38 de la ley 21.839 y concordantes de la 24.432 como así también lo decidido por la sala en cuanto a la forma de re-tribuir los emolumentos de los peritos psicólogos, que carecen de un arancel propio (conf. H 560.590 del 09/05/2012 entre otros), co-rresponde fijar los honorarios de la letrada de la parte actora, Dra. C. M. S., por su intervención tanto en el principal como en lasincidencias de fs. 678 y 684, en pesos ($ ...) y los de la Dra. M. D., en pesos ($ ...); los de la letrada apoderada de la codemandada Fa-labella, Dra. A. V., en pesos ($ ...); los de la letrada apoderada de la codemandada Julia Tours, Dra. C. S. E., en pesos ($ ...) y los delletrado de la misma parte, Dr. A. R., en PESOS ($.-). Asimismo, se fijan los honorarios de la perito psicóloga, Lic. S. H., en pesos ($ ...)ylos de la mediadora, teniendo en cuenta la normativa vigente a la fecha de la mediación, según el criterio de esta sala, en pesos ($ ...).Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, se fijan los honorarios de la Dra. S., en pesos ($ ...); los de la Dra. V., en pesos($ ...) y los de la Dra. E., en pesos ($ ...) (arts. l, 6, 7, 14 de la 21.839 y conc. de la 24.432), sumas que deberán ser abonadas en elplazo de diez días. Notifíquese en los términos de las Acordadas, 31/11, 38/13 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comu-nicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase. — Sebastián Picasso (en disidencia parcial). — Ricardo Li Rosi. —Hugo Molteni.

Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONSUMIDOR ~ DAÑOSY PERJUICIOS ~ RELACIÓN DE CONSUMO ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ SEGURO~ SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (C N Civ) (Sala B)Fecha: 15/09/2015Partes: Casanova, Silvina Florencia c. Flores, Cristian Ariel s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)Publicado en: RC y S 2015-XI, 110 - RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 192Cita Online: AR/JUR/31171/2015

Hechos:

La Cámara confirmó el rechazo de una acción de daños por prescripción de la acción y declaró inaplicable la normativa consumerilpor entender que el accionante no estaba alcanzado en la noción de consumidor.

Sumarios:

1. La Ley 24.240 es inaplicable a una acción de daños intentada por el damnificado contra quienes formaron parte del contrato deseguro de responsabilidad civil —en el caso, a los efectos de la aplicación del plazo de prescripción—, pues, si bien la Ley 26.361 ex-tendió la noción de consumidor, no se aprecia el vínculo del accionante con una relación de consumo ni tampoco se advierte que eldaño fuera ocasionado por esa relación, máxime cuando la noción amplia, que recepta la figura del bystander, se limita a prácticasabusivas, lo que aparece como absolutamente razonable —art. 1096, Código Civil y Comercial—.

Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, septiembre 15 de 2015.

Considerando: I. Contra la resolución de fs. 114/115, en virtud de la cual se admitió la excepción de prescripción opuesta por lasencartadas, alza sus quejas la accionante.

El recurso se tuvo por fundado con la presentación de fs. 121/124; el traslado conferido a f. 125 fue contestado a fs. 126/128(ptos. V, VI y VII).

La quejosa adujo que, de acuerdo a las fechas en que se celebraron las audiencias de mediación, el plazo bienal de prescripciónno se había cumplido al momento de iniciar la acción, afirmando que "la prescripción de la acción se extiende durante el plazo de leyque se establece por cada audiencia"; asimismo, sostiene que resulta de aplicación al caso el término prescriptivo contemplado en elrégimen de defensa del consumidor (L. 24.240), por los argumentos que esgrime.

II. Sabido es que la expresión de agravios -o memorial en los recursos concedidos en relación (conf. art. 246, párrafo 1º, Cód. Pro-cesal)- es el acto procesal mediante el cual la parte recurrente fundamenta la apelación, refutando total o parcialmente las conclusionesestablecidas en la sentencia, respecto a la apreciación de los hechos y valoración de las pruebas, o a la aplicación de las normas jurídicas(conf. PALACIO, "Derecho Procesal Civil", Tº. V, p. 266, nº 599). Constituye un acto de impugnación, destinado específicamente a criticarla sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal de apelación (conf. FENOCHIETTO-ARAZI, "Cód. Procesal Comentado", T. I, p. 939), en el que el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar loserrores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan los agravios que reclama (conf. ALSINA, Derecho Procesal, Tº IV, p. 389). Ental sentido, el artículo 265 del Cód. Procesal impone al apelante el deber de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes delfallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, a cuyo fin es necesario que las razones por las cuales se pretende obtener la revisiónde la providencia apelada se expresen al fundar el recurso, indicando detalladamente los errores, omisiones y demás deficiencias queel recurrente pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundóel juez su decisión (conf. CNCiv., Sala "E", ED 117- 575; CNCiv., Sala "B", R. 336.751 del 29/11/01; R. 339.296 del 12/2/02, entremuchos otros). Cabe adelantar que si bien el memorial no luce suficiente en los términos que exige el art. 265 del Cód. Procesal, toda





vez que aparece como una reiteración de los razonamientos y circunstancias expuestas en la instancia de grado -que fueran de oportunoy apropiado tratamiento por el magistrado- analizada la cuestión a la luz de un criterio amplio como modo de garantizar adecuadamente-en la mayor medida posible- la doble instancia consagrada como norma general por el ordenamiento procesal, las inquietudes plan-teadas por la recurrente habrán de tener respuesta.

III. En forma liminar, en lo tocante al primer agravio lo relevante es la fecha en que se realizó el acto jurídico con aptitud interruptivade la prescripción y la ley que regía en ese momento. En el caso, la convocatoria a la audiencia respectiva se efectuó bajo los parámetrosde la ley 25.689, por lo que las consideraciones del a quo al aplicar el art. 18 de la mencionada ley resultan acertadas, a cuyos funda-mentos brevitatis causae este Tribunal se remite; ello teniendo en cuenta -además- que la hipótesis fáctica propuesta por la quejosacarece de todo sustento probatorio. En lo relacionado al restante agravio, concerniente a la aplicación del régimen consumeril consagradoen la L. 24240 (L. 26.361) que -a contrario sensu de lo manifestado por la actora en el memorial- fue invocado recién en la presentaciónde fs. 88/89, (luego de que las encartadas invocaran la excepción hoy motivo de análisis), esta Sala comparte el criterio adoptado porel magistrado de grado. Sobre el punto, a partir de la reforma de la L. 26.361 la noción de consumidor se volvió extensiva a: 1) aquellosque no son parte de una relación de consumo pero que encuentren un vínculo con aquélla (como consecuencia o en ocasión) 2) quienesse hallan expuestos a una relación de consumo, que sin tener un vínculo específico y tampoco intención de tenerlo, igualmente sufrendaños en función de ella.

Es así que el examen de la relación de consumo surge en lo relativo a los daños que de ella provienen (cf. Lovece, Graciela Isabel"La expansión de la noción de seguridad. Las relaciones de consumo y la aplicación del by stander", publicado en diario La Ley del17/03/2011, p. 4, LA LEY, 2011-B, 224; Cita Online: AR/DOC/688/2011). Y tales nociones implican afirmar que -en el caso, teniendoen cuenta el marco fáctico relatado en la demanda- el daño invocado por la damnificada no provendría de la relación de consumo ori-ginada en el contrato de seguro celebrado entre los codemandados; no sólo no se aprecia el vínculo –de acuerdo al primer supuestoreseñado-, tampoco se advierte que el daño fuere ocasionado por dicha relación. En casos similares al de autos, si bien la doctrina yjurisprudencia se halla dividida, debe recordarse que en materia de seguros el damnificado no es el beneficiario del contrato contra laresponsabilidad civil (art. 109 L. 17.418), toda vez que se celebra con la finalidad de mantener indemne el patrimonio del asegurado.Por otro lado, debe ponderarse que entre los antecedentes legislativos en materia de consumo, la figura del bystander se encuentra li-mitada a prácticas y cláusulas abusivas, incluyendo solamente en tal carácter a personas -aún indeterminadas- que puedan resultarafectadas como consecuencia de publicidad engañosa y/u ofensiva o daños por productos elaborados (cf. COMPIANI, M. F.; "El contratode seguro y la protección del consumidor", en PICASSO – VAZQUEZ FERREYRA, "Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Ano-tada", Buenos Aires, Ed. La Ley, T. II, p. 440 y ss.), precedentes que no incluyen supuestos como el que se presenta en la especie. Estatambién ha sido la tendencia seguida en las conclusiones de la Comisión 1 "Ámbito de aplicación del Derecho del Consumo. El bystandery su problemática" del III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, en las que se estableció por unanimidadque el concepto de consumidor incluye a "El "expuesto a una relación de consumo", y alude a quien se sitúa frente al peligro derivadode una relación de consumo, o que resulta efectivamente damnificado. La noción comprende, entre otras situaciones: a. Los sujetos in-determinados expuestos a prácticas comerciales abusivas; b. Los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de productos y serviciosincorporados al mercado por el proveedor". (cf. Lovece, op. cit). Cabe señalarlo, estos y otros aspectos son los que han dado motivo ala limitación de la figura bajo análisis en la nueva Codificación Civil y Comercial (L. 26.994); se adecua el concepto de consumidor deacuerdo con las críticas que ha merecido en la doctrina la incorporación de la noción del bystander (art. 1, ley 26.361) en forma general:"En cambio, la redacción de la ley 26.361, carece de restricciones por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha logrado una pro-tección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud.

Un ejemplo de lo expuesto lo constituye el hecho que alguna opinión y algún fallo que lo recepta, con base a la frase "expuestasa una relación de consumo", han considerado consumidor al peatón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato deseguro celebrado entre el responsable civil y su asegurador" (v. fundamentos del Anteproyecto–Título III. Contratos de Consumo, pto.2, Definición de relación y Contratos de Consumo). El caso puesto allí de ejemplo no difiere con las vicisitudes particulares del caso deautos. Y apúntese que la noción amplia, que recepta a quien está expuesto a una relación de consumo, se limita a prácticas abusivaslo que aparece como absolutamente razonable (cf. art. 1096 del CCyC; Compiani, María F., "El contrato de seguro en el Cód. Civil yComercial"; publicado en diario La Ley del 22/10/2014, LA LEY, 2014-F, 662, cita Online: AR/DOC/3823/2014). En virtud de todo lohasta aquí reseñado, teniendo en cuenta que la hipótesis planteada por el apelante carece de argumentos atendibles, los agraviosserán rechazados, propiciando la confirmación del decisorio en crisis. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en el pro-nunciamiento recurrido (art. 68, pfo. primero del CPCCN).



Por ello, se resuelve: Confirmar la decisión apelada de fs. 114/115. Regístrese, protocolícese y publíquese. Fecho, devuélvase, en-comendando la notificación de la presente en la instancia de grado.— Roberto Parrilli.— Claudio Ramos Feijoó.— Mauricio L. Mizrahi.

Voces: CENTRO COMERCIAL ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ CONSUMIDOR ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEFENSADEL CONSUMIDOR ~ HIPERMERCADO ~ INDEMNIZACIÓN DE LAS CONSECUEN-CIAS NO PATRIMONIALES ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ TRATODIGNO

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala I (C Civ y Com San Martin)(SalaI)Fecha: 17/09/2015Partes: L., M. G. c. INC S.A. - Supermercados Carrefour y otro s/ daños y perjuiciosPublicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/30581/2015

Hechos:

Una mujer discapacitada que activó la alarma de un supermercado en razón de una prótesis de titanio que tenía colocada en sucolumna, fue maltratada por el personal de seguridad del establecimiento. A raíz de ello, inició acción de daños, la que fue rechazadaen instancia de grado. Llegado el caso a Cámara, esta admite la pretensión y condena a abonar una indemnización por daño moral.

Sumarios:

1. Un supermercado es responsable de los daños sufridos por una mujer discapacitada cuando personal de seguridad del estable-cimiento la maltrató en ocasión de haber activado la alarma por una prótesis de titanio que tenía en su columna —en el caso, se locondenó a abonar daño moral—, pues esa conducta configuró una violación a la obligación de trato digno, reconocido en el art. 42de la Constitución Nacional, el art. 8 bis de la Ley 24.240, reformado por la Ley 26.361, y el art. 51 del Código Civil y Comercial.

Texto Completo: 2ª Instancia.— San Martín, septiembre 17 de 2015.

1ª ¿Es ajustada a derecho la resolución apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El doctor Sirvén dijo:

I) La sentencia dictada a fs. 302/304 y vta., rechazó la demanda de daños y perjuicios promovida por M. G. L. contra Inc. S.A. Su-permercados Carrefour y Zúrich Argentina Compañía de Seguros S.A.

II) Contra dicho pronunciamiento apeló la parte actora (f. 312), sustentando el recurso mediante la memoria de agravios obrantea fs. 327/338, no recibiendo réplica de la contraria.

III) Se agravia la parte actora a través de su letrado apoderado, por el rechazo de la demanda que hiciera la sentencia de grado,por no encontrarse probados los hechos que fundan la demanda. Sostiene que su mandante a pocas horas del hecho realizó la denunciapolicial respectiva, corroborándose la misma, con los dichos de la testigo Vallejos; a su vez, de la pericia contable producida, surge quela demandada efectuó la denuncia del siniestro a la compañía de seguros citada al efecto. En consecuencia, considera que los hechosde autos, a su juicio, resultan probados. Ergo, solicita se revoque la sentencia de grado y se haga lugar a la demanda con costas.

IV) Motiva la demanda, en la circunstancia que con fecha 5 de mayo de 2010, aproximadamente a las 20.50 horas, la actora siendouna persona mayor y discapacitada, ingresó al Supermercado Carrefour de la localidad de Martín Coronado a efectuar diversas compras.Al cruzar la línea de sensores suena la alarma, acercándose una mujer del personal de vigilancia a fin de verificar el contenido de subolso.

Aclara, que pese a explicar que la alarma sonó en razón de una prótesis de titanio que le fue colocada con motivo de una inter-





vención quirúrgica en su columna vertebral y que dicho material es sensible a cualquier sensor, el personal de vigilancia hizo oídossordos, tratándola mal y a los gritos delante de los demás compradores y usuarios del Hipermercado.

No obstante ello, se llamó al personal policial femenino quien enterada del caso, le dijo a la accionante que no debía realizarningún tipo de reclamo. Ante tal situación, la actora se descompensó por sentirse humillada, discriminada y violentada en su moral alser acusada de un delito que no cometió. A raíz de los hechos acaecidos, se producen los daños que detalla y reclama.

V) Que el art. 42 de la Constitución Nacional, en su parte pertinente, establece: "Los consumidores y usuarios de bienes y serviciostienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos... y a condiciones de tratoequitativo y digno".

Dicha cláusula, revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser su-jetos particularmente vulnerables (C.S.J.N., Fallos: 331:819). Por su parte, la Ley 26.361 que reformó la Ley de Defensa del consumidor(24.240) incorporó en el art. 8 bis, como novedad, la noción de "trato digno".

Al respecto, nuestro máximo Tribunal Provincial, sostuvo, que la mentada norma legal, se refiere a comportamientos vinculados ala relación de consumo, esto es, a las tratativas previas a la constitución del vínculo, a los comportamientos que la oferente desarrollapara crear la situación en la que realiza la prestación, y a las conductas postcontractuales; y como la exigencia de condiciones deatención y trato digno apunta a la situación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menosprecioo desconsideraciones, resulta lógico que frente a su violación se originen no sólo la infracción de la Ley 24.240, sino también la deotras normas previstas en leyes especiales: tal el caso del trato discriminatorio y lo regulado por la Ley 23.592 (S.C.J.B.A., c. 109005del 6/11/2012). Dichas normativas legales y criterios jurisprudenciales, incidieron y reverdecieron en el actual Cód. Civil y Comercial dela Nación (Ley 26.994) cuya vigencia comenzó el 1° de agosto del corriente año, incorporándose una serie de principios generales deprotección al consumidor que actúan como una "protección mínima" (Fundamentos del anteproyecto del C.C.C. conforme DecretoPEN 191/2001), regulándose lo atinente a la relación de consumo, contrato de consumo e interpretación y prelación normativa.

VI) Sobre dicha plataforma jurídica, se examinarán los hechos que dieron lugar al reclamo de autos. La actora, para probar la dis-capacidad alegada, adjuntó el certificado respectivo que obra a fs. 11.

A fin de comprobar el contrato de consumo celebrado en el día y horas señalado con la demandada, adjunta sendas constanciasagregadas a fs. 5/6.

En la etapa posterior a dicho contrato pero dentro de la relación de consumo, acontecen los hechos relatados, dando lugar a queaproximadamente a la hora -21,56- de acaecidos aquéllos, la accionante procede a realizar la pertinente denuncia ante la autoridadpolicial conforme se desprende del acta agregada a fs. 7 y corroborada mediante contestación del oficio obrante a fs. 138/139.

Dichas circunstancias, se corroboran con el testimonio de la testigo Noelia Jorgelina Vallejos (acta de fs. 187/288 y vta.), quien de-claró: "conoció a M. G. L. en el día del supermercado por el inconveniente que tuvo ahí... Ese día me encontraba en la primera cajadonde veo una cierta situación... en el sector donde salís, en los detectores. Se lo ve al muchacho de seguridad insistentemente y atro-pelladamente, verbalmente como no corresponde, pedirle que muestre el bolso.

La señora le dice que no era forma de pedírselo ya que no era una delincuente, sino una clienta del supermercado. Fue ahí, dondela Sra. le puso todas las cosas que tenía en cartera sobre el puesto que tiene ello... había mucha gente alrededor.

La señora sigue teniendo discusión con los de seguridad y la policía, la mujer policía le pide que deje de gritar, cuando en realidadla Sra. no estaba gritando solo tenía un temperamento nervioso... ahí la mujer policía le comienza a decir a la Sra. si ella tenía problemaspsicológicos, si estaba loca.

La Sra. le dice que no era la forma que tenían que actuar con ella... cree que estaba reclamando lo justo, para ella como cliente...llama la atención que no tuvieran en cuenta el problema motriz de la Sra...".

Dicho testimonio, se encuentra respaldado por haber presenciado los hechos relatados y por ende haber acontecido bajo sus sen-tidos. Por otra parte, el hecho de haber sido "testigo único" no le resta eficacia probatoria, (SCJBA DJBA 116-157) ya que sus dichosno se encuentran desvirtuados por otros medios probatorios, produciendo en consecuencia convicción conforme las reglas de la sanacrítica (art. 384 del CPCC).

Finalmente, de la pericia contable obrante a fs. 212/228 punto "4", el experto informa que "... En la página 358 con fecha 3/5/2013,en el libro Registro de Siniestros Ingresado Sección: 14 Responsabilidad Civil General y Prod.com ingresado el día 14/1/2013 en el ren-glón 11, se encuentra registrado el siniestro 140007165, póliza 140003622, fecha de siniestro 05 de mayo de 2010 fecha de denuncia



14 de Enero de 2013, reclamante L. M. G. Asegurado INV S.A., causa del siniestro: Otros daños. Se rechaza el siniestro".

Así pues, conforme al tal cúmulo de probanzas, me permiten concluir que en el contexto de la relación de consumo acreditada yen particular en el tramo postcontractual (art. 1° de la Ley 24.240 y ref.), encuentro que actora no ha recibido un trato digno conformese desprende de las normas citadas "supra" en consonancia con la conducta desplegada por el personal de servicio de la demandada(arts. 384 del CPCC). Es que la persona humana es inviolable, y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respectode su dignidad (art. 51 del CCC), refiriéndose el trato digno al derecho que tiene todo hombre de ser respetado como tal, es decir,como ser humano con todos los atributos de su humanidad, de ahí que el mal trato, la falta de colaboración de los dependientes deuna empresa para con el consumidor o usuario, que en el caso particular resulta una persona discapacitada, configuran una violacióna la obligación de trato digo, debiendo, en consecuencia, exigirse con mayor rigor el cumplimiento de los deberes a cargo del polo másfuerte en la relación de consumo.

Destacan notables juristas que "El artículo 42 de la Carta Magna al utilizar la expresión "trato equitativo y digno", se refiere a unaspecto social o externo, es decir al honor y el respeto que se le debe a la persona. La dignidad es un principio elemental y de caráctersupraestatal" (EKMEKDJIAN, Miguel Angel "El valor de la dignidad y la teoría del Orden Jerárquico de los derechos Individuales".Coord. BIDART CAMPOS, Germán, Ediar Bs. As. 1999).

En tal orden de ideas y lo que surge del plexo probatorio analizado, no he de compartir con las conclusiones arribadas por la a quo,tanto en la valoración de los hechos de autos, como el encuadre jurídico realizado, en razón que la exigencia de condiciones de atencióny trato digno apunta al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, demodo tal, resulta lógico que frente a su violación se originen no sólo la infracción de la Ley 24.240 reformada por la Leyes 24.568,24.787, 24.999 y 26.361, sino también la de otras normas previstas en leyes especiales: tal el caso del trato discriminatorio y lo reguladopor la Ley 23.592. En consecuencia, encontrándose acreditados los hechos fundantes de la demanda de autos, los cuales han producidoun menoscabo en la esfera de los derechos de la accionante, propongo revocar la sentencia de grado, acogiendo la demanda promo-vida.

VI) Seguidamente, se pasará a analizar los rubros reclamados por la actora. 1) Daño Psicológico: la actora solicita por la partida lacantidad de $30.000 en virtud del shock traumático que le produjera la situación de autos.

La pericia psiquiátrica producida y agregada a fs. 165/166 y vta., concluye que "la actora padece un cuadro depresivo crónico, suscausas son diversas y confluyen en importantes experiencias de pérdidas. Este cuadro tiene un desarrollo histórico evolutivo, que porsu naturaleza, no tiene causa en los hechos denunciados. Los incidentes denunciados afectaron su autoestima. La actora no presentaincapacidad psíquica ni necesita psicoterapia a causa del hecho de autos". El informe está basado en una batería de tests aplicada, enel desarrollo de una entrevista con la accionante y de consideraciones técnicas. De tal modo, que el dictamen se encuentra fundado enlos principios científicos que gobiernan la materia. Por otra parte, las satisfactorias explicaciones brindadas a fs. 200, desvanece las im-pugnaciones planteadas en el escrito de fs. 192.

En consecuencia, no mediando otros elementos desvirtuantes que contradigan las conclusiones arribadas por la experta, he decompartir con las mismas; y en virtud de ellas y puntualmente en cuanto a que la actora no presenta incapacidad psíquica a causa delhecho de autos, propicio el rechazo de la partida.

2) Daño Moral: El derecho del consumidor debe buscar la vuelta al equilibrio a través de un severo sistema de protección jurídica,que en el campo resarcitorio incluye la recta aplicación -sin restricciones- del art. 522 del ordenamiento sustantivo pues, en verdad, elcarácter del perjuicio moral es el mismo, tanto si proviene de un hecho ilícito, como del incumplimiento de una obligación contractualy daño moral al consumidor (CC0002 QL 16312 49/15 S 16/04/2015).

Por su parte, Bustamante Alsina ha sostenido que, "... la cuestión constituye actualmente una materia que desborda el ámbito dela responsabilidad civil y se introduce en la órbita de la solidaridad social. La defensa del consumidor se presenta como una cuestiónsocial, tal como a fines del siglo XIX el industrialismo trajo la necesidad de la protección del trabajador contra el riesgo profesional delos accidentes del trabajo (Ver Bustamante Alsina "Responsabilidad civil por productos elaborados o defectuosos", LA LEY, 1992-E,1064). Y ello, implica que dentro del marco de esta normativa -el consumo- la responsabilidad de la Ley 24.240 (arts. 5, 10 y 40), esobjetiva y nace de ese contrato previsto en esa norma sin que sea procedente referirla a las de la responsabilidad contractual o extra-contractual prevista en la normativa del Cód. Civil (conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge; WAJNTRAUB, Javier "Ley de Defensa del Consu-midor", p. 243).

De ello se desprende "...que el interesado puede probar la magnitud de su afección, pero esa prueba habrá de ser considerada, si



cabe, para fijar la extensión del resarcimiento y no para tener por probada la existencia misma del daño" (Cam. Nac. Civil Com. Fed.Sala II, 19/2/08 citado por FARINA, Juan M. en "Defensa del consumidor y del Usuario" Ed. Astrea, Ag. 2008, p. 481). Amén de ello,debe destacarse que el Daño Moral ha adquirido rango constitucional por la vía del art. 75 inc. 22, que incorpora -entre otros- el Pactode San José de Costa Rica (art. 5 incs. 1 y 2 y art. 11), encuentra recepción y tutela en el art. 1737 del nuevo Cód. Civil en vigencia apartir del 1/8/2015 (El Daño Resarcible, Urbina, Paola Alejandra, nota de fallo, LA LEY, 22/5/2015).

En tal orden de ideas, el mal trato recibido por la actora, tal como se encuentra acreditado, provocó un daño de carácter moral, in-dependiente de la inexistencia de una patología psicológica, ya que significó una afección en los sentimientos de la actora, viéndosevulnerado a su derecho a la paz y tranquilidad, experimentando angustias y ansiedades.

Así pues, propicio justipreciar la partida e la cantidad de pesos veinte mil ($20.000) (art. 165 del CPCC).

VII) Excepción de Falta de Legitimación para obrar: La Citada en Garantía, en el líbelo de responde (fs. 92/95) a través de su letradoapoderado, opone la excepción de falta de legitimación pasiva para obrar con base en la exclusión de cobertura. Reconoce la existenciade un contrato de seguro con la codemandada INC S.A., instrumentado conforme la póliza n° 14-3622 que en copia se adjunta.

Expresa que dentro de los diversos riesgos que cubre dicha póliza, la misma no ampara al asegurado por el hecho que se reclamaen autos. Fundamenta el planteo en lo dispuesto en la "cláusula 14/002, Cláusula 14/001 Anexo I, apartado C", el cual establece:"Exclusiones relativas a ambas coberturas: (...) Inc. 5°: Reclamos que consisten exclusivamente en perjuicios que no resulten o seanconsecuencias directa de daños materiales y/o lesiones".

Agrega, a su juicio, los hechos de autos se habrían producido en un altercado entre la actora con el personal del Supermercado yOficiales de la Policía de la Provincia de Bs. As., en donde a su entender, no se produjeron sean en forma directa o indirecta dañomaterial y/o lesión alguna. Manifiesta que no obstante ello, su mandante comunicó dicha situación a INC S.A. mediante CD n° 21955466dentro del plazo establecido por la ley de Seguros. La actora contestó el traslado conferido (fs. 108), aduciendo que la Citada engarantía, a su juicio, hizo una interpretación errónea de la cláusula de la póliza adjuntada en autos.

Expresa, que el daño que se reclama en la demanda es un Daño Moral y Psicológico, producto de las lesiones padecidas por el ac-cionar de personal de la empresa demandada, razón por la cual, considera que dichos daños se encuadrarían dentro de la coberturade la Póliza señalada. Solicita el rechazo de la excepción.

Si bien para determinar los derechos y obligaciones de las partes de un contrato de Seguro es preciso atenerse a los términosestrictos de las estipulaciones respectivas, puesto que el riesgo que toma el asegurador debe estar necesariamente en relación con lasuma que se fija como prima a cargo el asegurado, su interpretación debe realizarse conforme a los principios que informan los arts. 9y 10 de CCC.

Adúnase a ello, que al tratarse de un contrato de consumo, se aplica el art. 37 de la Ley 24.240 y ref. que establece "La interpretacióndel contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, estaráa la que sea menos gravosa". Este criterio de interpretación, fue expresamente acogido por la C.S.J.N.: "En caso de duda debía consi-derarse subsistente la obligación del asegurador, que no sólo redactó las condiciones del contrato sino que por ser quien realiza lasprevisiones de los siniestros mediante cálculos actuariales, estaba en condiciones técnicas de fijar en forma clara, precisa e indubitadala extensión de sus obligaciones" (Fallos 317:1684).

En tal orden de ideas y a fin de desentrañar la inteligencia del cláusula en cuestión, se advierte que la misma limita la cobertura a"las consecuencias directa de los Daños Materiales y/o Lesiones", al respecto debe evitarse, lo que Stigliz denomina una "aplicaciónmecánica o rígida" de los expresado en la póliza, sin atender a la razonabilidad de su adaptación al caso concreto ("Derecho deSeguros, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998 t. I n° 120 bis p. 181).

Así, nótese que el art. 1068 del C.Civ., vigente a la época de la celebración del contrato de marras, previó el concepto de dañocomo algún perjuicio sobre las cosas, derechos o facultades de la persona.

Dicha concepción se reafirma en el nuevo art. 1737 del CCC, que define al daño "como se lesiona un derecho o un interés no re-probado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio..." (lo subrayado me pertenece). Es decir que eldaño en definitiva consiste en la lesión de un interés legítimo o derecho subjetivo, comprendiendo tanto el daño material o patrimonialcomo el daño moral o extrapatrimonial (Cód. Civil Arg. Conc. y Com por SALERNO, Marcelo y LAGOMARSINO, Carlos, Ed. Heliasta, Bs.As. p. 307).

Así pues, considero que de una correcta hermenéutica de la cláusula en análisis a la luz de los principios precedentemente señalados,



cuando alude a la "Daño Material y/o Lesiones", queda comprendido en el concepto de lesiones, el daño extrapatrimonial conformeexpresamente se solicita en las presentes actuaciones y que fueran tratados en el acápite anterior. Consecuentemente propongo el re-chazo de la excepción de exclusión de cobertura planteada por la Citada en Garantía de autos.

En cuanto a las costas de la presente defensa, propicio que se impongan por orden, en atención al alcance dado a la cláusula exa-minada y habida cuenta que la empresa de seguros pudo razonablemente considerarse con derecho a interponer la excepción tratada(art. 68 segunda parte del C.Civ.).

VIII) Intereses la Suprema Corte de Justicia Provincial, en las causas C. 101.774, "Ponce" y L. 94.446, "Ginossi" (ambas sentenciasdel 21/X/2009) decidió -por mayoría- ratificar la doctrina que sostiene que a partir del 1° de abril de 1991, los intereses moratoriosdeben ser liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civil) con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia deBuenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que noalcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, Ley 23928 modificada por Ley 25.561-; 622,Cód. Civil; causas Ac. 43.448, "Cuadern", sent. del 21/V/1991; Ac. 49.439, "Cardozo", sent. del 31/VIII/1993; Ac. 68.681, "Mena deBenítez", sent. del 5/IV/2000; L. 80.710, sent. del 7/IX/2005; entre otras). Criterio ratificado actualmente en las causas 107.394 del9/6/2010 "Brancaleone de Riva, Ana Nora c. Passo, Eduardo. y otro s/ Daños y Perjuicios" y en la causa n° 93.136 del 9/6/2.010 "Rai-mundo, Carlos Romualdo c. Bianco, Alberto y otro s/ Daños y Perjuicios". Por ello, esta Sala ha seguido dicha doctrina legal (art. 278del CPCC) plasmada en diversas causas (45.107, 52.887, 52.743 y 59.032 entre muchas otras), criterio este que no ha variado hastael presente. Sin perjuicio de ello, en la causa n° 56639 caratulada "Gutiérrez, Marta c. Ortiz, Roberto Marcelo y otros s/ Cobro dePesos", esta Sala I consideró que ante la existencia de distintas "tasas pasivas" publicadas por el Banco de la Provincia de Bs. As., co-rrespondía determinar cuál de ellas deberá ser utilizada para efectuar el cálculo de los intereses devengados en autos.

Así, se decidió confirmar la aplicación de la tasa pasiva para las operaciones a treinta días conforme la doctrina legal precedente-mente expuesta, con la salvedad, de que en el momento de practicarse el cálculo deberá utilizarse la denominada por el Banco de laProvincia de Buenos Aires como "Tasa pasiva-plazo fijo digital", a partir del tramo en que comenzó a regir la misma. Criterio éste quedeberá aplicarse en las presentes actuaciones.

IX) Las costas de ambas instancias, por la pretensión deducida, se propone imponerlas a la parte demandada vencida, en virtuddel principio objetivo de la derrota acuñado por el art. 68 del CPCC). Con los alcances expresados voto por la afirmativa.

El doctor Lami votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

2ª cuestión.— El doctor Sirvén dijo:

Atento el resultado de la votación a la cuestión anterior, corresponde: I) Revocar la sentencia apelada.

II) Hacer lugar a la demanda, promovida por M. G. L. contra Inc. S.A. Supermercados Carrefour III) Condenando a la demandada aabonar la suma total de pesos veinte mil en concepto de Daño Moral, dentro del plazo de diez días de quedar consentida o ejecutoriadala presente, con más los intereses establecidos en el considerando IX desde la fecha del ilícito, 5 de mayo de 2010, hasta su efectivopago, III) Rechazar, la excepción de falta de legitimación pasiva para obrar-Exclusión de Cobertura articulada por Zurich Compañía deSeguros S.A. y en consecuencia, extender "in solidum" los efectos condenatorios de este pronunciamiento a dicha Empresa de Segurosen la medida del contrato de seguro (art. 118 de la Ley 17.418), con costas por su orden.

IV) Las costas del proceso, en ambas instancias se propone imponerlas a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC), difiriendola regulación de los honorarios para su oportunidad (art. 31 del Decreto ley 8904). Así lo voto.

El doctor Lami votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Por lo expuesto: I) Se revoca la sentencia apelada. II) Se hace lugar a la demanda, promovida por M. G. L. contra Inc. S.A. Super-mercados Carrefour; condenando a la demandada a abonar la suma total de pesos veinte mil en concepto de Daño Moral, dentro delplazo de diez días de quedar consentida o ejecutoriada la presente, con más los intereses establecidos en el considerando IX desde lafecha del ilícito, 5 de mayo de 2010, hasta su efectivo pago. III) Se rechaza la partida en concepto de Daño Psicológico. III) Se rechaza,la excepción de falta de legitimación pasiva para obrar-Exclusión de Cobertura articulada por Zurich Compañía de Seguros S.A. y enconsecuencia, se extiende "in solidum" los efectos condenatorios de este pronunciamiento a dicha Empresa de Seguros en la medidadel contrato de seguro (art. 118 de la Ley 17.418), con costas por su orden. IV) Se imponen las costas del proceso, en ambas instanciasa la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC), difiriendo la regulación de los honorarios para su oportunidad (art. 31 del Decretoley 8904).— Carlos R. Lami.— Manuel A. Sirvén.

Voces:

• ANATOCISMO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COMPUTO DE INTERESES ~ DEFENSA DELCONSUMIDOR ~ INTERÉS COMPENSATORIO ~ INTERÉS MORATORIO ~ INTERESES ~ LEY APLICABLE ~ LEYDE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ PAGARE ~ RELACIÓN DE CONSUMO ~ TASA DE INTERÉS ~ TASA PASIVA.

• ABSTRACCIÓN CAMBIARIA ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ AUTONOMÍA CAMBIARIA ~ BUENA FE ~ CAUSADE LA OBLIGACIÓN ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONDUCTA CONTRACTUAL ~ CONSTI-TUCIÓN NACIONAL ~ CONSUMIDOR ~ CONTRATO DE MUTUO ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ EXCEPCIÓNDE INHABILIDAD DE TÍTULO ~ EXCEPCIONES ADMISIBLES ~ FRAUDE A LA LEY ~ JUICIO EJECUTIVO ~ LEY ~LEY APLICABLE ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ PAGARÉ ~ PRINCIPIO DE LITERALIDAD ~ PROCESOORDINARIO ~ PROCESO ORDINARIO POSTERIOR ~ RELACIÓN DE CONSUMO.

TÍTULOS VALORES


TÍTULOS VALORESRevista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016

Voces: ANATOCISMO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COMPUTODE INTERESES ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ INTERÉS COMPENSATORIO ~INTERÉS MORATORIO ~ INTERESES ~ LEY APLICABLE ~ LEY DE DEFENSA DELCONSUMIDOR ~ PAGARE ~ RELACIÓN DE CONSUMO ~ TASA DE INTERÉS ~ TASAPASIVA

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I (C Civ y Com Azul) (Sala I)Fecha: 11/08/2015Partes: Banco Patagonia S.A. c. Fernández, Juan Pablo s/ cobro ejecutivoPublicado en: RCC y C 2015 (septiembre), 17/09/2015, 195Cita Online: AR/JUR/26954/2015

Hechos:

En una ejecución de un pagaré que instrumentaba una relación de consumo sin indicar la tasa de interés efectiva anual, el juez or-denó la aplicación de la tasa pasiva anual promedio de mercado difundida por el BCRA en virtud de lo dispuesto por el art. 36 de laLey 24.240. Asimismo, dispuso que, por aplicarse aquella sanción, no resultaba procedente la capitalización de intereses mensualespactada por las partes. Apelado el decisorio, la Cámara modificó parcialmente el decisorio y ordenó la aplicación del art. 770 del CódigoCivil y Comercial ya vigente.

Sumarios:

1. En la ejecución de un pagaré de consumo en la que el ejecutante solicita la capitalización de intereses mensuales pactada co-rresponde la aplicación del nuevo régimen instaurado en materia de anatocismo por el art. 770 del Código Civil y Comercial y, en con-secuencia, permitir la acumulación de aquellos desde el 1° de agosto con periodicidad semestral, ello por aplicación del art. 7 de lacitada normativa, que dispone la aplicación inmediata a las consecuencias no consumadas de las relaciones jurídicas existentes al mo-mento de su entrada en vigencia.

(*) Información a la época del fallo

2. Tratándose de la ejecución de un pagaré que instrumenta una relación de consumo en el que se omitió consignar la tasa deinterés efectiva anual, corresponde la aplicación de la tasa pasiva anual promedio de mercado difundida por el Banco Central de la Re-pública Argentina, en virtud de lo dispuesto por el art. 36 de la Ley 24.240.


3. En una ejecución de un pagaré de consumo que omite consignar la tasa de interés efectiva anual, la tasa "sanción" prevista enel art. 36 de la Ley 24.240 resulta aplicable tanto para los intereses compensatorios pactados como para los intereses moratorios de-vengados, estos últimos en un 50%, dado que así fue pedido por el interesado.






Texto Completo: 2ª Instancia.- Azul, agosto 11 de 2015.

1ª ¿Es justa la sentencia de fs. 108/109 y su aclaratoria de fs. 155/157? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión. — El doctor Louge Emiliozzi dijo:

I. a) La presente demanda ejecutiva es iniciada por el Banco Patagonia S.A. contra el señor Juan Pablo Fernández, persiguiendo elcobro de la suma de $18.539,95 en concepto de capital, con más intereses compensatorios y punitorios pactados, IVA sobre éstos, ycapitalización mensual estipulada.

Fundamenta la acción en el pagaré a la vista, con cláusula sin protesto, librado el día 21/12/2011, por un capital de $20.000, de-biéndose ambos intereses desde el día 05/01/2013, fecha en la que el pagaré fue presentado al cobro.

b) Librado el respectivo mandamiento de intimación de pago (fs. 90/92), y no habiendo comparecido el demandado, a fs. 108/109la Sra. Juez de la instancia de origen da por perdido el derecho que el ejecutado dejó de usar al no oponer excepciones legítimas ymanda llevar adelante la ejecución promovida, por el monto reclamado en la demanda, con más intereses a partir de la fecha de lamora (05/01/2013) y hasta el momento de su efectivo pago. Impone las costas a la parte demandada.

En cuanto a los intereses, señala que como el crédito en ejecución es de consumo, y en el pagaré no se indica la tasa de interésefectiva anual conforme lo exige el art. 36 de la Ley 24.240, corresponde la aplicación de la tasa pasiva anual promedio de mercadodifundida por el Banco Central de la República Argentina.

c) A fs. 115 la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido en relación a fs. 116, presentando el correspondientememorial a fs. 117/118.

Elevados estos autos a esta Alzada, se procedió a dar intervención al Ministerio Público Fiscal, quien requirió solicitar a la actoraque acompañe toda la documentación que considere útil en relación con lo dispuesto por el art. 36 LC.

Así, a fs. 131 se intimó al ejecutante a que acompañe el contrato que diera origen al pagaré de fs. 8. Ante el vencimiento del plazootorgado al efecto, se procedió a dar nueva vista a la Fiscalía General Departamental, obrando dictamen de ésta a fs. 137/139 dondese propicia el rechazo del recurso intentado.

A fs. 144/146 la parte actora acompaña tardíamente el contrato celebrado con el demandado.

A fs. 147/149 este Tribunal decide, en atención al tenor de los agravios formulados, reenviar los autos a primera instancia a fin deque en dicha sede se aclare la sentencia apelada, en particular si la tasa de interés allí fijada es aplicable tanto a los intereses compen-satorios como a los moratorios, o si la misma subsume a ambos tipos de intereses. Asimismo, se expida respecto de la procedencia dela capitalización de los intereses y el IVA sobre éstos.

d) Por consiguiente a fs. 155/157 la Sra. a quo dicta resolución aclaratoria señalando que la tasa de interés pasiva anual promediodel mercado difundida por el B.C.R.A. comprende la totalidad de los intereses aplicables sobre el capital adeudado, sean cuales fueranlos que hubiesen sido pactados, tanto en sus nomenclaturas como en sus porcentajes. Así lo considera por cuanto entiende que el art.36 de la Ley 24.240 prescribe dicha tasa como sanción para el caso en que se omita consignar la tasa de interés efectiva anual. Y en-tiende que interpretar de otro modo la norma, con la consecuente posibilidad de aumentar dicho interés, importaría vulnerar la protecciónal consumidor que resguarda la ley.

En cuanto a la capitalización de intereses mensuales aclara que no resulta procedente, porque la aplicación de la sanción previstapor la Ley de Defensa del Consumidor reemplaza el pacto celebrado al efecto, imponiéndose por sobre la voluntad de las partes.

Y respecto al IVA, explica que no resulta necesario que la sentencia disponga su aplicación, por cuanto no resulta exigible por de-cisión del juez sino por imperio de la ley.

e) La sentencia de fs. 108/109 y su aclaratoria de fs. 155/157 es recurrida por la parte actora a fs. 158, concediéndose en relaciónel recurso a fs. 159.

Los agravios vertidos a fs. 160/161 pueden sintetizarse del siguiente modo: i) Yerra el juez al considerar que se ha omitidoindicar la tasa de interés efectiva anual por cuanto en el cartural se indica la tasa aplicable del 37% nominal anual para compen-satorios, y el 50% de éstos como punitorios, ambos con capitalización mensual. Y la modalidad de remitir el título a una tasa deinterés específica y clara debe ser tomada por válida, en tanto es utilizada por la legislación. ii) Para el caso en que se aplique latasa pasiva, solicita que se aplique a los compensatorios, con más un 50% de la misma en carácter de intereses punitorios. Ello lopide a partir de la naturaleza distinta de ambos rubros y por estar así pactado en el título en ejecución. iii) Sostiene que siempre



corresponde la condena a intereses compensatorios y punitorios capitalizables mensualmente pactados, citando al efecto jurispru-dencia.

Los agravios no merecieron responde de la contraria.

Elevados los autos a esta Alzada, a fs. 172/173 obra dictamen del Fiscal General en el que propicia nuevamente el rechazo del re-curso.

Luego, resultando definitiva la cuestión objeto de apelación (conf. fs. 175), se practica a fs. 177 el sorteo de ley (art. 263 del Cód.Proc. Civ. y Comercial), encontrándose las actuaciones en estado de dictar la sentencia.

II) En primer lugar, debo destacar que en autos no hay discusión alguna en cuanto a que el crédito cuyo saldo se reclama es deconsumo. Así fue valorado por el anterior sentenciante, y ello no fue objeto de recurso por la parte interesada. De modo que resulta deaplicación al caso el régimen de protección al consumidor que instaura la Ley 24.240 con sus modificatorias, regulador de los derechosy garantías constitucionales consagrados en el art. 42 C.N.

Así que la cuestión a resolver se limita a determinar si corresponde la aplicación de la tasa pasiva que fija el art. 36 de la Ley24.240 (texto según ley 26.361); y en su caso cuál es su alcance.

a) El art. 36 LC dispone que en las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse demodo claro al consumidor, bajo pena de nulidad, la tasa de interés efectiva anual (inc. d). Su omisión determinará que la obligación deltomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la RepúblicaArgentina vigente a la fecha de celebración del contrato.

A su respecto, esta Sala ha señalado que la información que exige la norma en análisis resulta de trascendente importancia, puesen esta materia existen rubros de difícil apreciación por el deudor, y por ello el art. 36 prevé su discriminación para evitar que una cifraglobal impida un análisis de los diversos ítems que concurren a la formación del costo total del crédito otorgado.

En particular, el consignar expresamente la tasa de interés efectiva anual, la norma procura evitar el equívoco en que incurre fre-cuentemente el consumidor entre tasa nominal mensual y la verdadera tasa anual (efectiva) que termina pagando (FARINA, Juan “De-fensa del consumidor y del usuario” pág. 370 y ss., Ed. Astrea, 2004) (causas n° 57142 (SD) “Bazar Avenida” del 28/05/2013; y n°57624 (SD) “Consumo S.A.” del 30/07/2013). Su exigencia es a los fines de no confundir a la misma con un índice mensual (Picasso- Vázquez Ferreyra “Ley de defensa del consumidor” T. I, pág. 424, Ed. La Ley. Esta Sala, causa n° 59.565, “Credifin Azul S.R.L.” (SD)del 26/05/2015).

Por tanto, no habiéndose indicado en el pagaré de fs. 8 la tasa de interés efectiva anual considero aplicable la tasa pasiva que elart. 36 LC dispone ante su incumplimiento.

b) En cuanto al alcance de la que ha sido llamada tasa “sanción”, soy de opinión de que la misma deberá ser aplicada en el casoque nos ocupa, tanto para los intereses compensatorios pactados, como para los intereses moratorios devengados. Estos últimos enun 50%, dado que así fue pedido por el interesado.

Así lo entiendo toda vez que en el pagaré en ejecución se ha convenido expresamente el pago de los intereses compensatorios,que difieren de los intereses moratorios debidos ante el no pago oportuno de la deuda. De modo que este no es un supuesto deintereses compensatorios “encubiertos” en el capital reclamado, por el contrario existe un acuerdo expreso de pago de un precio porel uso del capital en préstamo.

En su texto, el art. 36 LC dispone que la obligación del tomador de abonar intereses será ajustada a la tasa pasiva anual promediodel mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina. De modo que si en autos el tomador se obligó a pagar interesescompensatorios, y también se han devengado los moratorios ante su incumplimiento en el pago, la tasa que fija la norma será de apli-cación tanto para los compensatorios como para los moratorios, pero estos últimos se calcularán en un 50% de los compensatorios,tal como fue pactado.

En similar sentido al expuesto, esta Cámara ha resuelto que “si hay intereses compensatorios pactados, ellos corren [...] con inde-pendencia del momento en que el deudor quedó constituido en mora, pues estos intereses no son una indemnización o un castigo porla mora, sino una compensación por el uso del capital” (Sala II, causa n° 46.394, “Banco Provincia de Bs. As. c. Rusciolelli RobertoJulio s/ Cobro Ejecutivo”, 17/03/2004). Los intereses moratorios “... se deben por el incumplimiento, mientras que el interés compen-satorio forma parte del cumplimiento (Barbero, “Intereses Monetarios”, pág. 19)” (Sala I, causa n° 47.806 “Bco. Credicoop” (SD) del15.02.05).



Y más allá del fin tuitivo de la norma, interpretar lo contrario fomentaría el incumplimiento de las obligaciones asumidas por eldeudor, quien se vería beneficiado con su incumplimiento al liberarse del pago de los intereses moratorios.

c) La misma consideración merece la cuestión relativa a la capitalización de los intereses.

La tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina (art. 36 LC) ha sido previstapara el caso de omisión de pacto de intereses, y entiendo que no resulta extensiva a los supuestos de capitalización de éstos pactadapor las partes.

Esta Sala se ha referido a la procedencia de la capitalización de intereses en un título ejecutivo (art. 521 inc. 2 del Cód. Proc. Civ.y Comercial), señalando al respecto que “en su parte pertinente el artículo 623 del Cód. Civil dispone que no se deben intereses de losintereses sino por convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes. Asimismo,el artículo 569 del Código de Comercio prescribe que los intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por unaconvención especial. La doctrina entiende que a los contratos mercantiles les resulta aplicable el art. 623 del Cód. Civ., aunque sinperder de vista que tal capitalización debe limitarse a los supuestos expresamente contemplados, como por ejemplo cuando exista unaconvención expresa que la autorice, pudiendo las partes pactar la periodicidad que estimen conveniente, resultando válidos los acuerdosde capitalización que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza” (Rouillón, Rubén Dir., Alonso Daniel, Coordinador,“Código de Comercio. Comentado y Anotado”, T. I, p. 1024)” (causa n° 55729 caratulada “Carbonazzo Hogar S.A. c. Gimenez JulioCésar s/ cobro ejecutivo” (SD), del 23/11/2011).

Y “esa misma recepción de la autonomía de la voluntad ha sustentado la admisión de tales pactos de capitalización de interesesen los cartulares; porque toda vez que con relación al cómputo de intereses exista convenio de partes, cabe aplicar ésta (art. 622, 1197del Cód. Civ.; art. 556 del Cód. Com.; art. 5 del Dec-ley 5965/63) y, si se ejecuta un pagaré “sin protesto” en el cual se establecieronintereses compensatorios y punitorios capitalizables mensualmente (art. 5 y 103 del Dec.ley 5965/63), corresponde admitir la capita-lización pedida (arts. 163, 260 y 330 Cód. Procesal Civil; Cám. Civ. y Com. Sala 2 de La Plata, causa n° 80575, “Carta Austral S.A....”,del 09/03/1995)” (esta Sala, causa n° 55720 caratulada “Banco Patagonia S.A. c. Magallán Alfredo s/ cobro ejecutivo”, (SD) del30/12/2011).

“Tal recepción no implica desconocer que en caso de existir cláusulas sancionatorias por falta de cumplimiento del deudor, siemprequeda en manos del órgano jurisdiccional la potestad de revisar el caso concreto cuando con ello se arribara a un resultado abusivo(conf. Gómez Leo, “Tratado del Pagaré Camiario”, p. 401) o a un resultado lesivo o irrazonable por aplicación de los principios generalescontenidos en los arts. 953, 954, 1071 y concs. del Cód. Civil (Rouillón, Rubén Dir., Alonso Daniel ob. cit. p. 1024)”.

“Pero, ello no significa que los tribunales se arroguen facultades a los fines de crear tasas que reemplacen a las pactadas libremente,estableciendo en abstracto y sin ponderar las circunstancias que presente cada crédito en discusión, alícuotas o topes máximos a losque deben reducirse los accesorios acordados por los contratantes (conf. Rivera, Julio César, “Ejercicio del control de la tasa de interés”,en Suplemento Especial de “La Ley”, Intereses, julio de 2004, pág. 105 y ss.; Rouillon, Adolfo A.N. (dir.)-Alonso, Daniel F. (coord.),“Código de Comercio comentado y anotado”, Edit. “La Ley”, Bs. As., 2005, t. 1, pág. 1019; Pizarro, Ramón D., “Tasa de interés yfacultad morigeradota del tribunal”, L.L.C., 2006, 147). En sentido análogo se ha pronunciado la Corte Suprema de la Nación al des-calificar por arbitrariedad la decisión de un tribunal de la instancia que dispuso la reducción de oficio de la tasa de interés establecidapor las partes, con la sola mención de que era jurisprudencia de la Cámara fijarla en un porcentaje menor, sin aludir a los hechos de lacausa ni a razones de orden jurídico que justificaran la solución propuesta” (C.S.J.N., sent. de 20/11/1986, in re “Paoletti c. Alfredo P.Lamas y otro”, Fallos: 308:2213 y 2214; v. asimismo, causa B.3130.XXXVIII, in re “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. López, Er-nesto F., sent. del 05/08/2003”, Fallos: 326:2533, y esta Sala, causas n° 55.161 “Banco Patagonia” del 15/07/2011, y n° 57579 “Bco.Patagonia” (SD) del 25/04/2013).

En consecuencia, y atendiendo especialmente a que en el caso de autos los intereses han sido reducidos por la aplicación de la“tasa sanción”, entiendo que no se configuran los presupuestos que autorizan a revisar la cláusula de capitalización en cuestión.

d) Mención aparte merece la cuestión relativa al derecho transitorio ante la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercialde la Nación, a partir del 1 de agosto de 2015 (texto según Ley 27.077).

Sobre el particular, y sin desconocer posturas en contrario, adhiero a la tesis de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en la que sostieneque el estadio procesal en el que el expediente se encuentra (primera o ulterior instancia) no afecta la aplicación de las normas detransición dispuestas al efecto por el nuevo Cód. Civil y Comercial (“El artículo 7 del Cód. Civil y Comercial y los expedientes en trámiteen los que no existe sentencia firme”. Pub. en Revista La Ley del 22/04/2015).



Aclarado ello, cabe destacar que en su art. 7 el nuevo Código dispone la aplicación inmediata de dicho cuerpo legal a las conse-cuencias no consumadas de las relaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia. Siendo un supuesto de ello elnuevo régimen instaurado en materia de anatocismo (en similar sentido Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Cód. Civil y Comerciala las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 148, Ed. Rubinzal Culzoni, 2015).

Sobre dicha materia señala el art. 770 Cód. Civ. y Com que no se deben intereses de los intereses, excepto que una cláusula expresaautorice la acumulación de los mismos con una periodicidad no inferior a seis meses (inc. a).

De manera que, siendo aplicable la nueva normativa al anatocismo pactado por las partes en el pagaré en ejecución, entiendo quea partir del 1 de agosto del corriente año deberá aplicársele la periodicidad semestral dispuesta por el art. 770.

En consecuencia, y por todo lo expuesto en los considerandos anteriores, propongo al acuerdo hacer lugar parcialmente al recursode apelación interpuesto a fs. 158, modificando la sentencia de fs. 108/109 y su aclaratoria de fs. 155/157.

Así lo voto.

Los doctores Bagú y Comparato adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

2ª cuestión. — El doctor Louge Emiliozzi dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1) hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuestoa fs. 158, modificando la sentencia de fs. 108/109 y su aclaratoria de fs. 155/157, con los alcances fijados con anterioridad. 2) Imponerlas costas de Alzada por su orden atento el vencimiento parcial y mutuo (art. 71 Cód. Proc. Civ. y Comercial), y teniendo en cuenta queel monto de los intereses pretendidos por el recurrente era sustancialmente mucho más elevado que los que prosperaran.

Así lo voto.

Los doctores Bagú y Comparato adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

Por lo expuesto, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, se resuelve:1)Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 158, modificando la sentencia de fs. 108/109 y su aclaratoria de fs.155/157, con los alcances fijados con anterioridad. 2) Imponer las costas de Alzada por su orden, atento el vencimiento parcial y mutuo(art. 71 Cód. Proc. Civ. y Comercial), y teniendo en cuenta que el monto de los intereses pretendidos por el recurrente era sustancialmentemás elevado que los que prosperaran. Difiérase la regulación de honorarios para la oportunidad procesal oportuna (art. 31 ley 8904).Regístrese, Notifíquese y devuélvase. — Ricardo C. Bagú. — Esteban Louge Emiliozzi. — Lucrecia I. Comparato.

Voces: ABSTRACCIÓN CAMBIARIA ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ AUTONOMÍACAMBIARIA ~ BUENA FE ~ CAUSA DE LA OBLIGACIÓN ~ CÓDIGO CIVIL Y CO-MERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONDUCTA CONTRACTUAL ~ CONSTITUCIÓN NACIO-NAL ~ CONSUMIDOR ~ CONTRATO DE MUTUO ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR~ EXCEPCIÓN DE INHABILIDAD DE TÍTULO ~ EXCEPCIONES ADMISIBLES ~FRAUDE A LA LEY ~ JUICIO EJECUTIVO ~ LEY ~ LEY APLICABLE ~ LEY DE DE-FENSA DEL CONSUMIDOR ~ PAGARÉ ~ PRINCIPIO DE LITERALIDAD ~ PROCESOORDINARIO ~ PROCESO ORDINARIO POSTERIOR ~ RELACIÓN DE CONSUMO

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III (C Civ y Com Mar delPlata) (Sala III)Fecha: 15/09/2015Partes: Banco Macro S.A. c. Correa, Rubén Darío s/ cobro ejecutivoPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 195Cita Online: AR/JUR/29308/2015

Hechos:

La sentencia rechazó la excepción de inhabilidad de título opuesta en la ejecución de un pagaré de consumo. La Cámara admitióla excepción opuesta y revocó el decisorio, entendiendo que, aun cuando se cumplan con los recaudos previstos en el art. 36 de la Ley24.240, la vía pertinente para reclamar el cobro del mutuo es el juicio de conocimiento.

Sumarios:

1. Hasta tanto el legislador consumeril no incluya una vía procesal para reclamar el cobro de un pagaré de consumo que permitael margen de discusión que la temática exige, no podrá exigirse el cobro ejecutivo de ese título creado con todos los recaudos del art.36 de la Ley 24.240, con lo cual deberá reclamarse mediante la vía procesal del juicio de conocimiento.

2. Tratándose de un pagaré de consumo el juicio ejecutivo no es la vía de reclamo aun cuando se cumplan con los recaudos exigidospor el art. 36 de la Ley 24.240, ya que las limitadas excepciones admisibles en ese proceso —ampliadas a partir de la vigencia delCódigo Civil y Comercial— y, en particular, la restricción para introducirse en el análisis de la causa de la obligación, implican un fuertecercenamiento de la defensa en juicio del consumidor, quien no podrá ejercer los derechos que la citada normativa le reconoce —arts.1815, 1816, 1819, 1820, 1821, 1830 a 1834, CCCN; art. 18, Constitución Nacional; art. 15, Constitución de la Provincia de BuenosAires; art. 8, Pacto de San José de Costa Rica—.

3. La inclusión de todos los requisitos del art. 36 de la Ley 24.240 en un pagaré de consumo no alcanza para que fuera ejecutableaun cuando exista juicio ordinario posterior, ya que este prevé la discusión causal previo cumplimiento de la sentencia y pago de lascostas, lo que implicaría imponer al consumidor una postergación onerosa en perjuicio de su derecho a un procedimiento eficaz parala solución del conflicto —art. 42, Constitución Nacional—.

4. En la ejecución de un pagaré de consumo librado en garantía de un préstamo personal que no cumple con los requisitos previstosen el art. 36 de la Ley 24.240 debe admitirse la excepción de inhabilidad de título, por vulnerar la buena fe y haberse librado en fraudea la normativa citada, ello aun cuando sea ejecutable de acuerdo al Decreto Ley 5965/63 y el ejecutante acompañe el contrato basede la operatoria, máxime cuando no procede su integración con instrumentos extracambiarios que se aparten del contenido literal delinstrumento.





5. El hecho de hacerle firmar al deudor un pagaré cuando se celebra un contrato de mutuo, generando una duplicidad formal dela deuda, es indicativo de una débil transparencia contractual, además de violarse los fines para los cuales fue legislado ese título deconformidad con el Decreto Ley 5965/63, es decir, como instrumento circulatorio, abstracto, literal y autónomo.

6. Tratándose de la aplicación temporal de las previsiones existentes en el Código Civil y Comercial, en particular aquellas atinentesal derecho de los consumidores, cabe concluir que la constitución de las relaciones nacidas de actos entre particulares, su extinción ylos efectos ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley se encontrarán regidos por la vieja ley mientras que laconstitución en curso, la extinción aún no operada y los efectos no producidos serán regidos por la nueva ley atento su aplicación in-mediata —art. 7, CCCN—.

Texto Completo: 2ª Instancia.- Mar del Plata, septiembre 15 de 2015.

1ª ¿Es justa la sentencia de fs. 91/93? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión. — La doctora Zampini dijo:

I. Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, resolviendo rechazar la excepción de inhabilidad de título opuesta por el ejecutadoSr. Rubén Darío Correa, y mandar llevar adelante la ejecución por la suma de $22.682,82, con más intereses y costas.

II. Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 94 por la ejecutada, fundando su recurso a fs. 96/101 con argumentos que merecieronrespuesta de la contraria a fs. 106/109 vta.

III. Agravia a la recurrente que, en la sentencia apelada, la a quo confunda el título cambiario (pagaré) que motiva el presentejuicio con la “Solicitud de Préstamo Personal” (contrato de mutuo), ignorando las diferencias existentes entre la “relación cartular” yla “relación fundamental”.

Señala que si bien se determinó en primera instancia correctamente que el título cambiario cumple los requisitos del dec. ley5965/1963, se incurrió en un error por desconocimiento del derecho de fondo y de forma al momento de evaluar el cumplimiento delos recaudos previstos por la Ley de Defensa del Consumidor, no encontrándose cumplidos mediante la presentación del contrato demutuo al no hallarse en el texto del título ejecutivo.

Sostiene que habiéndose expuesto los caracteres del pagaré acompañado por la actora, deviene irracional el razonamiento y lasconclusiones expresados por la Sra. Juez de primera instancia, en tanto remite al contrato de mutuo con el objeto de suplir los defectosdel título cambiario, ignorando el carácter literal, autónomo, autosuficiente, independiente y completo del mismo.

Indica que al momento de analizar la procedencia de la excepción de inhabilidad de título, la a quo debió haberse atenido única-mente al título ejecutivo, mas no al contrato de mutuo cuya agregación al expediente resulta irrelevante y excede los fines y propósitosdel presente proceso de ejecución.

Afirma que desconociendo criterios básicos de derecho de fondo como el carácter literal completo y autónomo de los títulos cam-biarios, así como también ignorando cuestiones elementales del procedimiento previstas en los arts. 521 inc. 5° y 542 inc. 4° del C.P.C.,la sentenciante incurre en manifiesta antijuridicidad al remitirse a una “Solicitud de Préstamo” (contrato de mutuo) para considerarque el título ejecutivo cumple con los recaudos previstos por la ley 24.240 que motivaron la interposición de la excepción de inhabilidadde título.

Explica que según las particularidades del presente caso y la normativa legal de aplicación, la magistrada de primera instanciadebió considerar que el accionante no ha dado cumplimiento con los requisitos previstos para las operaciones financieras o de créditopara consumo, resultando irrelevante lo dispuesto en el contrato de mutuo acompañado.

En segundo lugar, esgrime que al momento de reconocer la existencia de una relación de consumo y rechazar la excepción de in-habilidad de título opuesta por su parte, declarando válido el título que da base a la ejecución, la sentenciante soslaya que la Ley deDefensa del Consumidor -aplicable al caso de autos- tiene jerarquía normativa superior respecto a las normas propias del proceso eje-cutivo, y por ende, resulta aplicable en atención a su carácter de orden público y rango constitucional.

Finalmente alega que la magistrada de la instancia de origen convalidó el fraude a la ley así como un ejercicio abusivo del derechopor parte del ejecutante.

Agrega que el fraude a la ley tuvo lugar a través de la emisión de un título cambiario con el propósito de soslayar la aplicación deuna norma de orden público, en tanto que el ejercicio abusivo del derecho se desprende de la duplicidad formal de la deuda asumida



por el deudor, materializada tanto en el pagaré como en el contrato de mutuo (solicitud de préstamo) acompañado por la actora, loque es indicativo de una débil transparencia contractual.

Cita jurisprudencia.

IV. Pasaré a analizar los agravios planteados.

A.- Encuadre legal - Aplicación del nuevo Código Civil.

Cabe destacar que ante la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley N° 26.994), el que entró en vigencia el 1de agosto de 2015, corresponde expedirme sobre la aplicación temporal de las previsiones existentes en tal cuerpo normativo, en par-ticular, aquellas atinentes al derecho de los consumidores (argto. doct. Gabriel A. Stiglitz, “La defensa del consumidor en el CódigoCivil y Comercial de la Nación”, pub. en Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 - Noviembre, 137; Héctor Osvaldo Chomer,“El renacimiento del Derecho del Consumidor: La nueva regulación de la ley 26.993”, pub. del 13 de Agosto de 2015 enwww.infojus.gov.ar; Osvaldo Héctor Bassano, “El derecho del consumidor en el Nuevo Código Civil y Comercial”, pub. el 03/12/2014en eldial.com; Leandro Vergara, “Nuevo orden contractual en el Código Civil”, pub. en La Ley 17/12/2014, 1; Pablo Carlos Barbieri,“Ejecución de pagarés derivados de relaciones de consumo. Posibles derivaciones ante la vigencia del Código Civil y Comercial”, pub.el 05/01/2015 en www.infojus.gov.ar; Alejandro Drucaroff Aguiar, “Ejecución de pagarés por entidades financieras”, pub. en La Ley23/02/2015, 9; Carlos A. Hernández - Sandra A. Frustagli, “El régimen de daños al consumidor en el Proyecto de Código Civil y Comercialde 2012”, pub. el 02/01/2013 en interiorPrivado3final.indd).

La cuestión se centra en el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, allí se dispone que: “...A partir de su entrada envigencia las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecidapor la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorablesal consumidor en las relaciones de consumo...”.

Siguiendo a la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, considero que debe interpretarse la norma transcripta, en lo que a las leyes deprotección del consumidor compete, en el sentido que tal artículo no dispone la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicacióninmediata, ello con fundamento no sólo en las palabras de la ley que en el párrafo tercero se refiere a la aplicabilidad inmediata, sinoen el parágrafo segundo que impide la aplicación retroactiva, sean o no de orden público (argto. doct. Aída Kemelmajer de Carlucci,“La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes” - 1era. Ed., Edit. Rubinzal-Culzoni, Cdad.de Sta. Fe, 2015, pág. 61).

Siendo así, la constitución de las relaciones nacidas de actos entre particulares, su extinción y los efectos ya producidos al momentode la entrada en vigencia de la nueva ley se encontrarán regidos por la vieja ley, mientras que, la constitución en curso, la extinción aúnno operada, los efectos no producidos serán regidos por la nueva ley atento su aplicación inmediata (argto. doct. Aída Kemelmajer deCarlucci, ob. cit., pág. 63).

B.- Sentado lo anterior, analizaré los antecedentes de la causa.

En el caso de autos el “Banco Macro S.A.” promueve demanda ejecutiva por la suma de $22.682,82 contra el Sr. Rubén Darío Co-rrea, acompañando un pagaré suscripto por éste último por la suma de $24.500 (fs. 30).

A fs. 42/43 la Sra. Juez de primera instancia ordena librar mandamiento de intimación de pago y embargo por la suma de $22.682,con más la de $11.300 provisoriamente presupuestada para responder a intereses y costas del juicio, trabándose embargo contra elejecutado sobre los sueldos y/o cualquier otra remuneración que perciba de la empleadora “Municipalidad de Mar Chiquita”.

Habiendo renunciado a su empleo para la “Municipalidad de Mar Chiquita, a fs. 27/28 se ordena efectivizar la traba de em-bargo sobre los sueldos y/o cualquier otra remuneración percibida por el demandado de la nueva empleadora “Marfrig ArgentinaS.A.”.

A fs. 66/68 vta. el ejecutado contesta la demanda y opone excepción de inhabilidad de título fundada en que el pagaré ejecutadomaterializó un préstamo de consumo, y por ende, se encuentra regido por la Ley de Defensa del Consumidor.

A fs. 77 la Sra. Juez de primera instancia ordena, como medida para mejor proveer, que se intime a la ejecutante a que adjunte elcontrato y/o solicitud pertinente respecto de la operatoria del crédito que da origen a la presente acción.



A fs. 78/82 se acompaña constancia de “Solicitud de Préstamo Personal”, así como las “Condiciones Generales y Específicas paraCuentas/ Paquetes de Productos/ Acuerdo y Macroadelanto”, suscriptas por el ejecutado.

A fs. 91/93 la a quo dicta sentencia en los términos expuestos en el pto. I.

Pasaré a analizar los agravios traídos a esta instancia.

C) El pagaré y la documentación acompañados.

Se inicia la ejecución acompañando un pagaré a la vista y con cláusula sin protesto de fecha 10 de Diciembre de 2009, suscriptopor el demandado Sr. Rubén Darío Correa en favor del “Banco Macro S.A.” por la suma de $24.500 (fs. 30).

Se dicta medida para mejor proveer a fs. 77. La accionante acompaña a fs. 78/82 constancia de “Solicitud de Préstamo Personal”y “Condiciones Generales y Específicas para Cuentas/ Paquetes de Productos/ Acuerdo y Macroadelanto”, suscriptas por el ejecutado.

De la documentación acompañada surge la solicitud de un préstamo personal al hoy demandado por el importe de $24.500 y auna tasa de interés compensatorio del 29,50%, señalando en esa solicitud que se trata de un préstamo para consumidor final.

El monto y la tasa de interés coinciden con el pagaré acompañado. Por otra parte, de los instrumentos glosados no surge referenciaalguna al pagaré con el que se intenta realizar la ejecución (v. fs. 78/82).

Tal como lo afirma el apelante, evidentemente existe en autos duplicidad formal en la documentación acompañada, al pretendersela ejecución de un pagaré que enmascara una operación de préstamo de consumo.

Generalmente cuando se trata de un contrato de préstamo o mutuo también se le hace firmar al deudor un pagaré existiendo en-tonces una duplicidad formal de la deuda asumida por el deudor lo que es indicativo de una débil transparencia contractual, ademásdel deber de informar al usuario del servicio de todas las circunstancias por las cuales se firma una doble documentación, violándoselos fines para los cuales ha sido legislado el pagaré de conformidad por el Dec. Ley 5965/63 (argto. jurisp. esta Sala, causa N° 148094RSD 191/11 del 17/10/2011; doct. Eduardo Barreira Delfino “Créditos para consumo, pagarés y abstracción cambiaria” publicado enRevista de Derecho Bancario y Financiero” IJ-L-208).

De allí que el pagaré ejecutado, acompañado de la mencionada documentación, no modifica el criterio sostenido por esta Sala IIIen las causas N° 148094 “Banco Francés c. Nicoletto, Marcelo Andrés s/ cobro ejecutivo” RSD 191/11 del 17/10/2011, 149753 “BancoFrancés c. Sánchez, Pablo Horacio s/ cobro ejecutivo” RSD 1/12 del 02/02/2012 -confirmado por la SCBA C. 116.824, Res. del08/08/2012-, 150374 “Banco Francés c. Spikerman, Horacio Eduardo s/ cobro ejecutivo” RSD 40/12 del 06/03/2012, 152940 “Contarc. Kusmis s/ cobro ejecutivo” RSD 14/13 del 19/02/2013; 153828 “BBVA Banco Francés S.A c. Carbone José Eduardo c. Cobro Ejecutivo”RSD 72/13 del 30/04/2013, 152243 “Carlos Giúdice S.A. c. Ferreyra Marcos de la Cruz s/ cobro ejecutivo” RSD 226/12 del 06/11/2012,153468 “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c. Venuto Juan Alberto y otro/a s/ cobro ejecutivo” RSD 139/13 del 22/08/2013; conf.Cám. Nac. de Comercio, in re “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c. Dayan, Gonzalo s/ cobro ejecutivo”, sent. del 19/02/2015).

Sentado lo anterior, diré que hay tres cuestiones procesales que corren por carriles distintos: a) el pagaré conforme el Dec. Ley5965/63 que da lugar a la ejecución -actualmente, art. 1830 y sgtes. del Código Civil y Comercial de la Nación-; b) el pagaré deconsumo, que debe reunir los requisitos del art. 36 de la ley 24.240 -ref. por ley 26.361-; y c) cuando se suscita la duplicidad formalde la documentación y se suscribe un pagaré que enmascara un préstamo de dinero, tal como acontece en este caso.

Cabe recordar que el pagaré en los términos del Dec.-Ley 5965/1963 es un título de crédito circulatorio que tiene los caracteresde autonomía, abstracción, literalidad y debe bastarse a sí mismo (argto. jurisp. Cám. Civ. y Com. Fed., in re “Banco de la Nación Ar-gentina c. Minuth, Armin y otro s/ Proceso de ejecución”, causa N° 2888/98 del 28/06/2000, cit. en www.eldial.com; SCBA C. 96876del 02/03/2011; doct. Luis María Jaureguiberry, “La letra de cambio y el pagaré en el régimen cambiario”, Ed. Orbir, Cdad. de Bs. As.,1966, pág. 229 y sgtes.; Héctor Cámara, “Letra de cambio y vale o pagaré”, Ed. Ediar, Cdad. de Bs. As., 1970, pág. 192/202; FernandoA. Legón, “Letra de cambio y pagaré”, Ed. Ediar, Cdad. de Bs. As., 1966, pág. 1).

En el caso de autos, el pagaré que se acompaña, en lugar de utilizarse como instrumento circulatorio, abstracto, literal, y autónomo,constituye la garantía de una operación de crédito para consumo, iniciándose la ejecución del mismo en violación de los derechos delos consumidores y usuarios (argto. jurisp. esta Sala, causa N° 153468 RSD 139/13 del 22/08/2013; arts. 101, 102, 103 y ccdtes. delDec.-Ley 5965/1963; conf. Osvaldo Gómez Leo, “El pagaré”, Ed. Depalma, Cdad. de Bs. As., 1988, págs. 20/21).

De este modo, el documento traído en autos, aunque se trate un título formalmente válido, al ser utilizado como garantía de unadeuda contractual cuyos recaudos no aparecen cumplidos en el texto de la propia cambial, resulta inhábil para intentar un cobroejecutivo (argto. jurisp. esta Sala, causa N° 153468 RSD 139/13 del 22/08/2013).



Tales requisitos -que deben cumplirse en el pagaré bajo pena de nulidad- son: a) La descripción del bien o servicio objeto de lacompra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios; b) El precio al contado, sólo para los casos de adquisiciónde bienes o servicios; c) El importe a desembolsar inicialmente -de existir- y el monto financiado; d) La tasa de intereses efectiva anual;e) El total de intereses a pagar o el costo financiero total; f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; g) Lacantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere (conf. art. 36 de la Leyde Defensa del Consumidor).

Es por ello que advierto una contradicción en el sistema normativo: el pagaré cumple los requisitos del Decreto Ley 5965/63 y, porlo tanto, podría entenderse que es “ejecutable”, mientras que si se lo observa desde el punto de vista de la relación de consumo sub-yacente no podría aceptarse su ejecución por cuanto violenta el derecho protectorio del consumidor ante la imposibilidad de analizarsi los derechos que la ley 24.240 -ref. por ley 26.361- y la Constitución Nacional reconocen al consumidor se encuentran debidamenteresguardados (argto. doct. Marcelo Quiroga, “Los títulos de crédito frente a los derechos del consumidor y el juicio ejecutivo” publicadoen “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.361”, Daniel Ariza Coordinador, Ed. Abeledo Perrot, Cdad. de Bs.As, págs. 81 y sgts.; Gabriel Stiglitz, “Protección jurídica del consumidor”, Ed. Depalma, Cdad. de Bs. As., pág. 35).

Téngase en cuenta que la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor se impone pues, como enseña destacada doctrina, elderecho de los consumidores es un microsistema legal de protección que gira dentro del sistema de derecho privado, con base en elderecho constitucional y, por lo tanto, las soluciones deben buscarse dentro del propio sistema ya que lo propio de un microsistema essu carácter autónomo y aún derogatorio de las normas generales (arts. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución de laProvincia de Buenos Airesargto. doct. Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, 2da. edición, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2009,pág. 50; jurisp. esta Sala, causa N° 150526 RSD 66/12 del 27/03/2012).

De allí que debo concluir que el pagaré en ejecución ha sido librado en fraude a la ley del consumidor y transgrede la buena fe quedebe primar en las relaciones negociales (art. 36 de la ley 24.240 -ref. por ley 26.361-; art. 1071 del Cód. Civil).

A mi modo de ver, no existe estrategia más eficaz para sortear los recaudos que establece una ley tendiente a la protección de in-tereses superiores, que utilizar otras prerrogativas legales que -por atender a fines distintos- permite dejarlos de lado. Es allí dondedebe estar atenta la mirada del juez porque debe contemplar si en el caso que se le somete a decisión no está comprometida una leyde orden público que, por poseer recaudos específicos, excluye la posibilidad de contemplar los más laxos que dispone la ley invocadapor el demandante.

De este modo y aunque el pagaré se encuentra expresamente incluido en el elenco de los títulos ejecutivos (art. 521 inc. 5° delC.P.C.) cumpliendo formalmente con los requisitos establecidos por el Decreto Ley 5965/63, entiendo que no es posible utilizarlo parapromover una ejecución si el contrato que le sirvió de causa requiere de ciertos requisitos que no aparecen cumplidos en el texto mismodel título cambiario (argto. jurisp. esta Sala, causa N° 153468 RSD 139/13 del 22/08/2013).

Es así que en la demanda se pretende la ejecución de un pagaré que como lógica consecuencia de su carácter de literal, autónomo,completo y abstracto, debe bastarse a sí mismo, pues -en los términos del Dec. Ley 5965/63- se encuentra desvinculado de la relaciónque le dio origen, y por ello, resulta improcedente su integración con instrumentos extracambiarios que se aparten del contenido literaldel título (argto. doct. Enrique M. Falcón, “Juicio ejecutivo y ejecuciones especiales” - T. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Cdad. de Sta. Fe, 2009,pág. 272; jurisp. Cám. Apel. Civ. y Com., Lomas de Zamora, causa N° 45136 RSI 329/97 del 26/06/1997; argto. art. 519 del C.P.C.).

Atento que el título ejecutivo posee como raíz contractual una operación de préstamo para consumo, considerando la documentaciónacompañada por el ejecutante, es que la utilizada no es la vía procesal adecuada para el cobro de tales acreencias.

Obsérvese que el pagaré acompañado se relaciona con el contrato de préstamo de dinero y que el destino final es el consumo.

No resulta novedosa la utilización de títulos ejecutivos en el mismo proceso compulsorio, violentando los derechos de los consu-midores y usuarios.

Basta con recordar las diversas vicisitudes nacidas en torno al cobro de deudas generadas por el uso del sistema de tarjetas decrédito que doctrinaria y jurisprudencialmente se pudo verificar desde la creación de cuentas corrientes “no operativas” con el objetode ejecutar el monto adeudado a través del certificado de saldo deudor hasta la ejecución de certificados de cuentas operativas queincluían débitos provenientes de la utilización de las tarjetas de crédito.

En ambos casos la jurisprudencia, incluyendo a este Tribunal, se expidió poniendo límite a tal accionar contrario a derecho y declaróimprocedente la ejecución anómala de deudas provenientes del uso de tarjetas de crédito, postura ésta que luego fue legislada con laley 25.065 (argto. jurisp. esta Cámara, Sala II, causa N° 130431 RSD 545/8 del 23/10/2008; Sala I, causa N° 135684 RSD 655/6 del



26/12/2006; Sala II, causa N° 136779 RSD 341/6 del 30/11/2006; Sala II, causa N° 106754 RSD 322/98 del 10/11/1998; Sala II, causaN° 104203 RSI 162/98 del 12/03/1998; Cám. Apel. Civ. y Com., Junín, causa N° 42302 RSD 27/8 del 26/02/2008; Cám. Apel. Civ. yCom., La Matanza, causa N° 688 RSI 193/4 del 19/10/2004, causa N° 286 RSI 109/2 del 31/10/2002; Cám. Apel. Civ. y Com., Morón,causa N° 44830 RSI 184/1 del 10/05/2001; ley 26.994; doct. Jorge Mosset Iturraspe, “Contratos conexos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Cdad.de Sta. Fe, 1999).

Con posterioridad, el art. 39 de la ley 25.065 recogió tal postura e impuso la preparación de la vía ejecutiva para intentar el cobroexpedito de deudas generadas por el uso de tarjetas de crédito, debiendo acompañarse ineludiblemente el contrato de emisión detarjeta de crédito instrumentado en legal forma, resumen de cuenta que reúna la totalidad de los requisitos legales, declaración juradasobre la inexistencia de denuncia fundada y válida, previa a la mora, por parte del titular o del adicional por extravío o sustracción dela respectiva tarjeta de crédito, y declaración jurada sobre la inexistencia de cuestionamiento fundado y válido, previo a la mora, porparte del titular, de conformidad con lo prescripto por los artículos 27 y 28 de esta ley.

Con idéntico fin tuitivo el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación legisla los contratos conexos, requiriéndose para su existenciade dos o más contratos autónomos vinculados entre sí, de una finalidad económica para concretarlo o para hacerlo eficaz, que lafinalidad económica haya sido previamente establecida, y que uno de los contratos haya sido determinante del otro para el logro delresultado perseguido (arts. 1075 y sgtes., 1815, 1816, 1820, 1821 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación).; Cristina N. Ar-mella, “Contratos conexos”, pub. en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 - febrero, 203).

Hay antecedentes legislativos en este sentido (v. art. 55 de la ley 25.065).

Se prevé allí la posibilidad de oponer otras excepciones que exceden a las dispuestas taxativamente por el art. 542 del C.P.C. como“únicas excepciones admisibles” en el marco del juicio ejecutivo.

Es dentro de este microsistema de los derechos del consumidor, y considerando la documentación acompañada por el ejecutante,que la pertinencia del presente reclamo debe ser analizado a través de la vía procesal del juicio de conocimiento, a los fines de garantizarel ejercicio pleno de los derechos de los consumidores y usuarios y ante la posibilidad de vulnerar garantías constitucionales como ladefensa en juicio y debido proceso (argto. arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As., 8.1 dela Convención Americana de Derechos Humanos, 8, 9, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 18 de la DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre, 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 542 del C.P.C., y 1073,1074 y 1075 del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación; Osvaldo A. Gozaini, “Proceso y Constitución”, Ed. Ediar, Cdad. de Bs. As., 2009,pág. 141/152; Graciela G. Pinese - Pablo S. Corbalán, “Derecho constitucional”, Ed. Cathedra Jurídica, Cdad. de Bs. As., 2012, pág.588/589; Guillermo A. F. López, “La incidencia de la jurisprudencia constitucional sobre el debido proceso”, Revista Jurídica ArgentinaLa Ley, 1996-E, págs. 920/921).

Dicha conclusión encuentra sustento además en el principio protectorio del consumidor que impone que en caso de duda en la in-terpretación de los contratos y de la ley, debe estarse a la más favorable a los derechos del consumidor (arts. 37 de la ley 24.240).

Por otra parte, cabe resaltar que las limitadas excepciones admisibles en un juicio ejecutivo -ampliadas a partir de la vigencia delnuevo Código Civil y Comercial de la Nación- y, en particular, la restricción para, en principio, introducirse en el análisis de la causa dela obligación implican un fuerte cercenamiento de la defensa en juicio del consumidor quien no podrá ejercer los derechos que la ley24.240 le reconoce (arts. 1815, 1816, 1819, 1820, 1821, 1830 a 1834 del Código Civil y Comercial de la Nación, 18 de la ConstituciónNacional, 15 de la Constitución Provincial, y 8 del Pacto de San José de Costa Rica).

A ello cabe agregar que si se admitiera el juicio ordinario posterior, éste en modo alguno pone a salvo los derechos del consumidor,toda vez que como requisito de viabilidad de éste se requiere el cumplimiento de la sentencia recaída en el juicio ejecutivo, es decir,que primero se debe pagar y luego esperar el desarrollo del juicio ordinario posterior (argto. jurisp. esta Cámara, Sala II, causa N°111308 RSI 1056/99 del 11/11/1999, 106583 RSI 1157/98 del 29/12/1998, 102539 RSI 666/97 del 10/07/1997).

Por ello, considero que la intención del legislador de preservar el derecho a la “plena” defensa con la consagración de la viabilidaddel juicio de conocimiento posterior (art. 551 del C.P.C.), no puede oponerse en los casos de “relaciones de consumo”, no sólo porquese le estaría exigiendo como “condición” para su promoción el previo pago de la condena ejecutiva, sino porque, además, la postergacióndel debate implicaría una clara afrenta a lo dispuesto por el art. 42 de la Constitución Nacional que otorga rango normativo superiora las disposiciones protectorias del consumidor, desplazando toda valla legal local o procesal que se le contraponga.

Finalmente y ante la eventualidad de que se intente corregir o encausar el título para su adecuación a la Ley de Defensa del Con-sumidor, vislumbro que tampoco sería viable su cobro por la “vía ejecutiva”.



Efectivamente -en mi opinión- no alcanzaría con la inclusión de todos los recaudos del art. 36 de la L.D.C. para que el pagaré fueraejecutable, por las siguientes razones: 1) En el juicio ejecutivo sólo se encuentran contempladas las excepciones previstas por el art.542 del C.P.C., faltando las propias defensas que se pueden plantear en el marco de una relación de consumo. 2) Asimismo, el juicioordinario posterior (art. 551 del C.P.C.) prevé la discusión causal previo cumplimiento de la sentencia ejecutiva y pago de las costas delproceso, lo que implicaría imponer al consumidor una postergación onerosa en perjuicio de su derecho a un procedimiento eficaz parala solución del conflicto (art. 42 de la Constitución Nacional). 3) Por último, existe una valla fundamental para la ejecutabilidad de untítulo expedido en tales términos: en nuestro derecho vigente no se encuentra legislada la figura del “pagaré de consumo”, sino sólola del que tiene fines circulatorios como título de crédito (conf. SCBA C. 105164 del 17/12/2014).

De allí que hasta tanto el legislador consumeril no incluya esta modalidad, estableciendo una vía procesal que permita el margende discusión que la temática exige, no existe la posibilidad de exigirse el cobro ejecutivo de los pagarés creados con todos los recaudosdel art. 36 de la L.D.C.

En definitiva, teniendo en consideración los argumentos precedentemente expuestos, entiendo que el pagaré acompañado por laparte actora no es susceptible de ejecución, debiendo reclamarse el cobro del mutuo mediante la vía procesal del juicio de conoci-miento.

Por ello, corresponde revocar la sentencia recurrida en el sentido de hacerse lugar a la excepción de inhabilidad de título opuestapor el demandado, rechazándose -por consiguiente- la ejecución promovida por la ejecutante.

Así lo voto.

El doctor Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

2ª cuestión. — La doctora Zampini dijo:

Corresponde: I) Hacer lugar al recurso de apelación de fs. 94 y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 91/93 en el sentido dehacer lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta por la parte demandada, rechazándose -por consiguiente- la ejecución de-ducida por la accionante. II) Imponer las costas -en ambas instancias- a la ejecutante vencida (art. 68 y 274 del C.P.C.). III) Diferir la re-gulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del dec. ley 8904).

Así lo voto.

El doctor Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo: I) Se hace lugar al recurso de apelación de fs. 94 y, en consecuencia, serevoca la sentencia de fs. 91/93 en el sentido de hacer lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta por la parte demandada,rechazándose -por consiguiente- la ejecución deducida por la accionante. II) Las costas -en ambas instancias- se imponen a la ejecutantevencida (art. 68 y 274 del C.P.C.). III) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del dec. ley 8904). Notifíquesepersonalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.). Devuélvase. — Nélida I. Zampini. — Rubén D. Gérez.

Voces:

• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ EMBARGO~ INEMBARGABILIDAD DE BIENES ~ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ~ JUICIO EJECUTIVO ~ VIDEO JUEGO.

GARANTÍAS

GARANTÍASRevista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016


Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOSDERECHOS DEL NIÑO ~ EMBARGO ~ INEMBARGABILIDAD DE BIENES ~ INTERÉSSUPERIOR DEL NIÑO ~ JUICIO EJECUTIVO ~ VIDEO JUEGO

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea (C Civ y Com Necochea)Fecha: 29/09/2015Partes: Tasa S.A. c. Villalba, Gladys Noemi y otro/a s/ cobro ejecutivoPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 199Cita Online: AR/JUR/33445/2015

Hechos:

En un juicio ejecutivo, la demandada dedujo recurso de apelación contra la sentencia que confirmó el decisorio que decretó laventa en pública subasta de un televisor LCD, una computadora y una consola de videojuegos previamente embargados. La Cámararevocó la resolución e hizo lugar a la inembargabilidad peticionada respecto de los bienes en cuestión.

Sumarios:

1. Una computadora y una consola de videojuegos —playstation— deben ser reputadas en la excepción prevista en el art. 219del Código Procesal Civil y Comercial y, en igual sentido, en el art. 744, inc. a del Código Civil y Comercial, en tanto resultan bienes deuso que, al igual que el televisor, escapan por su naturaleza a una estimación puramente especulativa, satisfaciendo un mínimo debienestar compatible con las modalidades de la vida moderna, máxime cuando debe tenerse especial consideración a que esos bienesestán destinados al ocio, esparcimiento y educación del hijo menor de la peticionante —arts. 2, inc. 2; 3, incs. 1, 2, 3; 17 y concs.,Convención sobre los Derechos del Niño—.

2. A los fines de evaluar la inembargabilidad, como excepción a la regla procesal que indica la posibilidad de trabar embargo sobretodos los bienes del deudor —art. 743, Código Civil y Comercial—, debe valorarse la función de los bienes en relación subjetiva conel usuario y estimarse la indispensabilidad en relación al destino material propio del bien de que se trata, las características del grupofamiliar y la edad de sus integrantes —en el caso, se tuvo en cuenta que la consola de videojuegos y la computadora declaradas in-embargables eran utilizadas por el hijo menor de la peticionante—.

Texto Completo: 2ª Instancia.- Necochea, septiembre 29 de 2015.

Considerando: I. A f. 96 la demandada interpone recurso de apelación contra la resolución de fs. 93/94 que rechaza el pedido derevocatoria interpuesto contra el proveído de fs. 80/vta., el que decreta la venta en subasta pública de 1 (un) LCD, una computadora yuna playstation 2 (dos) previamente embargados (fs. 41).

Como se tiene dicho “el televisor por integrar el ajuar doméstico de todo hogar moderno, debe considerárselo incluido en el ámbitode protección del art. 219 del Cód. Proc.” (la disuelta cámara de apelaciones, reg. 241 (R) del 15/08/1996).

En ese entendimiento profusa jurisprudencia -aunque no en forma unánime-, ha concluido que constituyendo el televisor un mediode información corriente puesta al servicio del hombre común, que reemplaza prácticamente a la radio y escapa por su naturaleza auna estimación puramente especulativa, satisfaciendo necesidades peculiares en lo que se vincula con el acceso al esparcimiento en eltiempo de ocio y reposo, la información, aún la difusión cultural o la enseñanza elemental, resulta por lo tanto inembargable (ver: DeLázzari, Medidas Cautelares, T. I, p. 417 y jurisp. allí citada).”

En lo que respecta a la computadora y la playstation a criterio de este tribunal ha de reputárselas incluidas en la excepción previstaen el art. 219 del Cód. Proc. Civ. y Comercial y en igual sentido 744 inc. a) CCyC., en tanto resultan bienes de uso que, al igual que el





televisor, escapan por su naturaleza a una estimación puramente especulativa, satisfaciendo necesidades peculiares dedicadas a lacultura y esparcimiento.

Debe tenerse en cuenta al respecto, que si bien la regla procesal es la posibilidad de trabar embargo sobre todos los bienes deldeudor (conf. 743 CCyC.), constituyendo la inembargabilidad la excepción, ha de evaluarse si se está en presencia de dicha excepcio-nalidad valorando la función de los bienes en relación subjetiva con el usuario, y así la indispensabilidad debe estimarse en relación aldestino material propio del bien de que se trata, las características del grupo familiar y la edad de sus integrantes.

Y en autos se tiene especial consideración la característica de los bienes evaluados destinados preponderantemente- conforme loindica la experiencia-, al ocio, esparcimiento y educación del hijo menor de la peticionante (art. 2 inc. 2; 3 incs. 1, 2, 3; art. 17 y conc.Convención sobre los Derechos del Niño; art. 744 inc. a) CCyC.).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo solicitado por la Sra. Asesora interviniente a fs. 105/106vta. y entendiéndose que los bienescuya inembargabilidad se pretende proporcionar un mínimo de bienestar compatible con las modalidades de la vida moderna, cabehacer lugar a la pretensión de la demandada. Mas teniendo en cuenta que ni del acta obrante a fs. 141/vta. ni de los dichos delejecutante (v. fs. 90/92) surge que existan bienes con equivalencia funcional a los embargados, que confluyan a autorizar la traba dis-puesta.

Por ello: Se revoca la resolución de fs. 93/94 haciendo lugar a la inembargabilidad peticionada (fs. 96) respecto de los bienes encuestión. Con costas al ejecutante vencido (art. 556 CPC). Transcurrido el plazo del art. 267 del ritual, devuélvase. (arts. 47/8 Ley 5827).

Voces:

• EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN ~ IMPUESTO ~ INGRESOS BRUTOS ~ LEY APLICABLE ~ PLAZO DE PRES-CRIPCIÓN ~ PRESCRIPCIÓN.

• ACCIDENTE DE TRABAJO ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ INDEMNIZACIÓN ~ INTERESES.

IMPLICANCIAS DEL CÓDIGOEN OTRAS MATERIAS


IMPLICANCIAS DEL CÓDIGO EN OTRAS MATERIASRevista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016

Voces: EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN ~ IMPUESTO ~ INGRESOS BRUTOS ~ LEYAPLICABLE ~ PLAZO DE PRESCRIPCIÓN ~ PRESCRIPCIÓN

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónomade Buenos Aires, sala III (C Contencioso administrativo y Trib Ciudad Autonoma de Buenos Aires) (Sala III)Fecha: 09/03/2015Partes: Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. A.G.M. Argentina S.A.Publicado en: LA LEY 09/06/2015 , 6, con nota de Juan P. Menna y Germán Brandt; LA LEY 2015-C ,329, con nota de Juan P. Menna y Germán Brandt; RCCyC 2015 (julio), 293 - IMP2015-7, 159 - PET 2015(julio-566), 17/07/2015, 11 - LLCABA 2015 (agosto) , 293, con nota de Rodolfo R. Spisso; IMP2015-9,131 - RCCyC 2015 (septiembre), 17/09/2015, 261Cita Online: AR/JUR/11810/2015

Hechos:

El gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires promovió juicio de ejecución fiscal para perseguir el cobro de diversas sumasadeudadas en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos. La demandada interpuso recurso de apelación contra la resolución dela quo, que rechazó las excepciones opuestas por la ejecutada y mandó llevar adelante la ejecución. La Cámara desestimó los agraviosy confirmó el fallo apelado.

Sumarios:

1. Si bien el Código Civil y Comercial de la Nación no se encuentra aún vigente, lo cierto es que forma parte del derecho argentino,pues ha sido sancionado y promulgado de conformidad con las reglas de admisión del orden jurídico, y no puede ser ignorada la in-equívoca voluntad del Congreso Nacional—emitida por intermedio de las vías constitucionales pertinentes— de no legislar en materiade prescripción de tributos locales y de que esa facultad sea ejercida por las legislaturas provinciales.

2. El fallo que, en el marco de una ejecución fiscal, desestimó la excepción de prescripción e hizo aplicación de las previsionessobre suspensión del curso de la prescripción de las acciones y poderes fiscales, contenidas en el Código Fiscal, debe ser confirmada,pues las referencias que efectúa el ejecutado, con relación a la interrupción, no resultan ajustadas a las constancias de la causa.

3. La Corte Suprema de Justicia sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos a su conocimiento y sus fallos noresultan obligatorios para casos análogos, pero los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a tales fallos, pues delo contrario carecerían de fundamento las resoluciones de los tribunales inferiores que se apartasen de dichos precedentes sin aportarnuevos argumentos que justificasen modificar la posición sentada por el Alto Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Cons-titución nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (del voto en disidencia parcial del doctor Centanaro).

4. A fin de evitar futuras dilaciones del proceso de ejecución fiscal, por cuestiones sobre las cuales la Corte Suprema de Justicia dela Nación ya ha tomado una postura clara, se debe examinar la cuestión atinente a la prescripción invocada, a la luz de las normas es-tablecidas en el Código Civil, en cuanto considera inaplicable lo dispuesto en los códigos fiscales durante los períodos cuestionados(del voto en disidencia parcial del doctor Centanaro).

Texto Completo: Dictamen de la Fiscal de Cámara:

I. Llegan estos autos en vista a esta Fiscalía con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 298), contra laresolución de fecha 14 de mayo de 2013, mediante la cual el Sr. Juez de grado rechazó las excepciones opuestas por la ejecutada y, enconsecuencia, mandó llevar adelante la ejecución (fs. 294/296vta.).

II. Con respecto a la procedencia formal del recurso de apelación, observo que ha sido interpuesto y fundado en legal tiempo y





forma (conf. art. 223CCAyT, v. fs. 298, 301vta., 302 y 307vta.). A su vez, la actora contestó a fs. 309/319, el traslado de los agraviosconferido a fs. 308.

III. A fs. 1/11, el GCBA promovió juicio de ejecución fiscal contra A.G.M. Argentina S.A. persiguiendo el cobro de los conceptos quese detallan en la boleta de deuda obrante a fs. 1, por “Ajustes por omisión sobre impuesto sobre ingresos brutos, ajuste establecidopor resolución 2385/DGR/2009, de fecha 29/06/2009”, por los períodos 1/2003 a 4/2008 (fs. 1 y 10). A fs. 87/96, se presenta la eje-cutada e interpone excepciones de inhabilidad de título y prescripción.

Respecto de la primera de las defensas esgrimidas, señaló que las notificaciones cursadas durante el procedimiento administrativode determinación de deuda, fueron impugnadas de nulidad en dicha sede en fecha 13/10/2009. Afirmó que ante la falta de respuestadel GCBA, promovió una acción de amparo por mora (AGM Argentina y otros c/ GCBA s/ amparo por mora administrativa”, Expte35865/0), a fin de que el ente recaudador resolviera el incidente planteado, quien se pronunció por su rechazo. Refirió que dichadecisión desestimatoria fue también notificada irregularmente, y que el recurso de reconsideración presentado contra la misma fueconsiderado extemporáneo, y resuelta como denuncia de ilegitimidad, por cuanto computó el plazo a partir de la notificación aludida.

Sin perjuicio de ello, refirió haber interpuesto recurso jerárquico contra la decisión aludida, el que se encontraría pendiente de re-solución. En cuanto a la excepción de prescripción, señaló que, de conformidad con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justiciade la Nación, resulta de aplicación al caso el plazo quinquenal previsto en el art. 4027 inciso 3° del Código Civil. En esta tesitura,sostuvo que los períodos correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005 se encontraban prescriptos a la fecha de interposiciónde la demanda el 16/09/2009. En fecha 14 de mayo de 2013, el juez de primera instancia rechazó las excepciones esgrimidas. Para asídecidir, y respecto de la excepción de inhabilidad de título, sostuvo que de las actuaciones administrativas y judiciales vinculadas conla causa, surge que “la notificación practicada por la Administración de la resolución base de la presente ejecución obedece a las dis-posiciones vigentes, en tanto se realizó en el domicilio constituido por la parte en el procedimiento en cuestión y se notificó por cédula”.Y que “al encontrarse debidamente notificada la demandada no se vio privada de hacer uso de sus defensas procesales o de cumplircon el pago que tal resolución exige y evitar así la existencia de un proceso judicial” (fs. 295vta.).

A su vez, con relación a la excepción de prescripción, manifestó que la misma debe ser rechazada, por cuanto la demanda de eje-cución fue interpuesta de manera temporánea. Para así resolver, tuvo en cuenta la fecha de los períodos reclamados y del inicio de lapresente ejecución, así como también la ocurrencia en el caso de causales de suspensión del cómputo del término de prescripción, deconformidad con lo previsto en la normativa fiscal. Contra dicha resolución se agravió la demandada, quien esgrimió que la decisiónde grado: a) omitió considerar que la presente ejecución se basa en un procedimiento administrativo irregular, donde su parte solicitóla declaración de nulidad de las notificaciones cursadas; b) no ponderó que se encuentra en trámite la causa “A.G.M. Argentina S.A.c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos”, Expte 43.264/0, donde se discute la procedencia de la deuda aquí reclamada asícomo también el procedimiento determinativo; c) debió declarar prescriptas las deudas relativas a los períodos 2003, 2004 y 2005, porhaberse operado en el caso el plazo quinquenal.

IV. Así reseñadas las constancias de autos, corresponde efectuar algunas consideraciones: a) Liminarmente, cabe señalar que, talcomo lo dispone el artículo 236 del CCAyT, el escrito de expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de laspartes del fallo que el apelante considere equivocadas. La “crítica”, supone un juicio de impugnación sobre lo manifestado; que éstasea “concreta”, significa precisa y determinada; y que sea “razonada”, supone la expresa exposición argumental sobre los puntos, loserrores y/o las omisiones –fácticos y/o jurídicos– que se impugnan en la resolución atacada.

En tal sentido, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que corresponde declarar desierto el recurso ordinario de ape-lación si en el escrito de expresión de agravios “...el recurrente se limita a efectuar apreciaciones genéricas pero no controvierte lasmotivaciones principales tenidas en cuenta por la cámara...” (Fallos: 333:1404). La mera reedición de las objeciones formuladas en lasinstancias anteriores, la crítica parcial e insuficiente del fallo impugnado, las simples discrepancias con el criterio del a quo, los asertosdogmáticos que no rebaten aspectos específicos tenidos en cuenta para decidir la cuestión planteada, no pueden ser tenidas comouna verdadera crítica, concreta y razonada en el sentido supra indicado (Fallos: 332:752; 329:3537; 325:2438). Sobre el particular, seha destacado que para que exista crítica en el sentido exigido por las normas procesales de aplicación —artículo 236 del CCAyT—,se requiere inevitablemente que medie una observación clara y explícita, con entidad tal que importe una refutación de los fundamentoscontenidos en el acto jurisdiccional apelado.

En efecto, deben señalarse en concreto las partes de la sentencia judicial cuestionada que se consideran equivocadas, y tender ademostrar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio cierto ocasionado al litigante (Sala I, in re “Schnidrig, Aldo Raúlc/ GCBA s/ Amparo”; “Sturba, Griselda c/ GCBA s/ Amparo”, entre otros antecedentes) (conf. Sala I, in re “Márquez Olga María y otros



c/ GCBA s/ amparo”, EXP 46567/0, sentencia del 26/08/2013). b) Sentado ello, observo que del tenor de los agravios esgrimidos porla recurrente, se desprende que la ejecutada dirige su crítica a aspectos que ya fueron objeto de debida consideración en la sentenciade grado, y respecto de los cuales no aporta elementos de juicio que permitan justificar su revisión en esta instancia.

En efecto, reitera la ejecutada las argumentaciones efectuadas en presentaciones anteriores respecto de la nulidad que –a su cri-terio- ostentan las notificaciones cursadas durante el procedimiento administrativo, mas no rebate con argumentos concretos, los fun-damentos esgrimidos por el sentenciante de grado para fundar la desestimación de dicha impugnación en tanto sustentó la validez delas notificaciones cursadas en el hecho de haber sido las mismas efectuadas en el domicilio constituido por la contribuyente en elmarco de las actuaciones administrativas respectivas. A la conclusión que antecede, que por sí resulta suficiente para desestimar elagravio incoado, cabe agregar que, de la compulsa de las actuaciones administrativas, no surgen elementos que permitan arribar a unaconclusión contraria a la afirmada en la decisión de grado.

A este respecto, vale señalar que, como consecuencia de las inspecciones realizadas en el domicilio de la contribuyente con elobjeto de controlar el correcto cumplimiento de las obligaciones fiscales, la Dirección General de Rentas estableció ajustes por elimpuesto sobre los ingresos brutos con relación a diversos anticipos correspondientes a los períodos fiscales 2003 a 2008.

En este marco la autoridad administrativa citada resolvió iniciar el procedimiento de determinación de oficio sobre base cierta ycon carácter parcial de la materia imponible y las obligaciones fiscales con relación a dicho impuesto (art. 1°). Asimismo, se la citó porel plazo de 15 días, a partir de la notificación de la resolución, a fin de que efectúe el descargo pertinente (resolución 4489/DGR/08,del 24/11/2008; v. fs. 40/41vta., cuerpo IX de las actuaciones administrativas, carpeta interna 156783/08). A fs. 63 y vta. se agrega lacédula de notificación cursada a la contribuyente, en fecha 04/12/2008, en el domicilio constituido en Av. Callao 1016, piso 12, Dto.“A” de esta Ciudad, respecto del acto administrativo supra citado. Posteriormente, y en atención a haber considerado técnicamentecorrecto el ajuste practicado por la inspección interviniente, y ante la falta de presentación del descargo pertinente, la Dirección Generalde Rentas, dictó la resolución 2385/DGR/2009, de fecha 29/06/2009, mediante la cual impugnó las liquidaciones efectuadas por laejecutada, por los períodos fiscales supra individualizados (art. 1°).

Asimismo, determinó de oficio sobre base cierta y con carácter parcial la materia imponible y el impuesto resultante por la sumade $ 225.734 (pesos doscientos veinticinco mil setecientos treinta y cuatro) (art. 2°) y concluyó el sumario instruido considerando a lacontribuyente incursa en la figura de omisión fiscal, aplicándole una multa de $ 146.727 (pesos ciento cuarenta y seis mil setecientosveintisiete) (art. 3°) (fs. 33/34vta., carpeta interna N° 14614). A fs. 50 se agrega la cédula de notificación cursada en fecha 20/07/2009,en el domicilio constituido supra indicado. En este marco, en fecha 02/09/2009, se remiten las actuaciones a fin de que se proceda ala confección de las pertinentes constancias de deuda, ello en atención a encontrarse vencido el plazo para recurrir la resolución2385/DGR/09, pese a hallarse la contribuyente debidamente notificada (fs. 51, carpeta interna precitada). En consecuencia, en fecha16/11/2009 el GCBA promovió la presente ejecución fiscal. Sentado ello, advierto que de conformidad con la normativa fiscal el domiciliofiscal es aquel consignado por los responsables al momento de su inscripción y en sus declaraciones juradas, escritos o formularios quepresenten ante la Dirección General de Rentas (conf. art. 21, código fiscal, año 2008).

A su vez, el domicilio fiscal, produce en el ámbito administrativo y judicial los mismos efectos que el domicilio constituido, siéndoleaplicables las disposiciones del CCAyT. Se prevé también la posibilidad de constituir domicilio especial siempre que ello no obstaculicela determinación y percepción de los tributos (art. 22). En relación con el cambio de domicilio, la normativa prevé que “todo responsableestá obligado a denunciar cualquier cambio de domicilio dentro de los quince (15) días de efectuado” y que “la Dirección General sóloqueda obligada a tener en cuenta el cambio de domicilio si la respectiva notificación hubiera sido hecha por el responsable en la formaen que la reglamentación determine, si no se efectúa esta comunicación la Dirección General debe considerar como subsistente elúltimo domicilio declarado por el responsable, el que surte plenos efectos legales” (art. 25, segundo y tercer párrafo). Compulsada lanormativa aplicable, advierto que las argumentaciones desarrolladas por el apelante en torno a la existencia de irregularidades en eltrámite del expediente administrativo, en concreto, respecto de las notificaciones cursadas, no encuentran asidero en las constanciasobrantes en el expediente administrativo.

En efecto, vale advertir que tanto las planillas de diferencias correspondientes a los períodos determinados (v. Acta de fecha08/10/2008, fs. 1588, cuerpo VIII de la carpeta interna N° 156783/08), así como también las resoluciones 4489/DGR/08 y 2385/DGR/09,fueron notificadas al contribuyente en el domicilio constituido por aquel a dichos efectos fiscales sito en Av. Callao 1016, piso 12, dpto.“A” de esta Ciudad (fs. 1587 y 1592). Finalmente, respecto del juicio ordinario que habría sido iniciado a fin de discutir la procedenciade la deuda aquí reclamada (A.G.M. Argentina S.A. c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos”, Expte 43.264/0), advierto queel ejecutado no explica de qué manera la promoción de dichos actuados posee virtualidad suficiente para incidir en el trámite del



presente juicio de ejecución fiscal, tanto más cuando, de la compulsa de dichos autos no surge que se hubiera tomado medida algunaen tal sentido (conf. “www.consulta pública.jusbaires.gob.ar”).

En virtud de las consideraciones que anteceden, estimo que corresponde desestimar el agravio. c) Se agravia también la ejecutadapor la decisión adoptada en la instancia de grado en cuanto desestimó la excepción de prescripción interpuesta. Esgrimió al respectoque el Tribunal aplicó “un criterio distinto para la Interrupción de la prescripción del establecido por la legislación de fondo” (fs.306vta. La mayúscula en el original). Sin embargo, advierto que en la decisión apelada se desestimó la excepción en cuestión, haciendoaplicación de las previsiones sobre suspensión del curso de la prescripción de las acciones y poderes fiscales, contenidas en el códigofiscal. En este marco las referencias que efectúa el ejecutado con relación a la interrupción de la prescripción no resultan ajustadasa las constancias de la causa. A lo dicho, cabe agregar que las alusiones que someramente efectúa el demandado respecto de la ju-risprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre los poderes de los fiscos locales para regular la prescripción de lasacciones de cobro de tributos locales, no presentan suficientes elementos de juicio que justifiquen revisar lo resuelto en la instanciade grado.

En este marco, la apelante soslaya el contexto legal que fundamenta la decisión recurrida, pues el juez de grado no decidió lacuestión en función de una “interpretación” de la normativa aplicable, como afirma el recurrente (fs. 306vta.), sino –justamente- comoconsecuencia de la directa aplicación de la misma, marco normativo que –vale señalar-, no fue cuestionado por el recurrente.

V. Por lo expuesto, opino que V.E. debería desestimar los agravios y confirmar la sentencia de grado.- Buenos Aires, diciembre 3 de2013.- Nidia Karina Cicero.

2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 9 de 2015.

Considerando: I. En los autos “Marini, Osvaldo Oscar s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: GCBA c/OsvaldoMarini s/ej.fisc. - avalúo” (expte. N° 9070/12), el Tribunal Superior de Justicia resolvió por mayoría hacer lugar al recurso y ordenar quese dictara nuevo pronunciamiento de conformidad con lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gobiernode la Ciudad de Buenos Aires c/Bottoni, Julio Heriberto s/ejecución fiscal-. Tal decisión, dictada en contra de la convicción personal delos integrantes del Tribunal, como hicieron constar expresamente, fue fundada exclusivamente en razones de economía procesal.

En la causa “Boitoni”, el máximo tribunal de la Nación resolvió, de conformidad con numerosos precedentes, que la facultad delCongreso Nacional de dictar los Códigos de fondo comprende la de establecer las formalidades que sean necesarias para concretar losderechos que reglamenta, y, entre ellas, la de legislar de manera uniforme sobre los modos de extinción de las obligaciones, por lo quela legislatura local no puede establecer un régimen de prescripción liberatorio distinto al fijado por el Congreso de la Nación de manerauniforme para toda la República.

Así las cosas, cuadra señalar que siempre se ha reconocido la conveniencia de que los tribunales adecuen sus decisiones a loscriterios sostenidos por el máximo órgano jurisdiccional. Ello encuentra fundamento tanto en razones de economía procesal como deseguridad jurídica. Sin embargo, tal principio no es absoluto y debe ceder cuando sobrevienen circunstancias relevantes que no pudieronser tenidas en cuenta al momento de la decisión de los precedentes.

Esto último es lo que ocurre en el caso, pues el 7 de octubre de 2014 fue promulgada la Ley 26.994, por la que se aprueba el Cód.Civil y Comercial de la Nación, cuyo artículo 2532 dispone: “Ámbito de aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normasde este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuantoal plazo de tributos”.

Si bien el nuevo código no se encuentra aún vigente, lo cierto es que forma parte del derecho argentino, ya que ha sido sancionadoy promulgado de conformidad con las reglas de admisión de dicho sistema jurídico. Por ende, no puede ser ignorada la inequívoca vo-luntad del Congreso Nacional -emitida a través de las vías constitucionales pertinentes- de no legislar en materia de prescripción detributos locales y de que esa facultad sea ejercida por las legislaturas locales. Es decir que es el propio órgano que según la CorteSuprema de Justicia de la Nación sería competente para legislar sobre la cuestión el que considera que no le corresponde ejercer talcompetencia con relación a los plazos de prescripción de los tributos locales.

Ahora bien, podría sostenerse que, con independencia de lo que los legisladores nacionales puedan pensar al respecto, es la CorteSuprema el intérprete último de la Constitución Nacional y, por ende, quien tiene la última palabra para decidir sobre el alcance de suartículo 75, inciso 12. Sin embargo, no puede negarse que es el Congreso y no la Corte quien tiene competencia para dictar los códigosa que se refiere la norma en cuestión y, por ende, para decidir sobre su contenido, sin perjuicio de que eventualmente pueda serdeclarada inconstitucional alguna de sus disposiciones.



Por ello, considero que es justificado apartarse de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedenteantes recordado.

II. Ello sentado, cabe señalar que las cuestiones planteadas en el recurso bajo consideración han sido adecuadamente consideradasen el dictamen emitido por la Sra. Fiscal, cuyos fundamentos, en lo sustancial, son compartidos y a lo que corresponde remitirse por ra-zones de brevedad.

Fundamentos del doctor Centanaro:

I. Como punto de partida debo señalar que los argumentos expuestos por la demandada en orden a la nulidad de las notificacionescursadas en sede administrativa y a la incidencia del trámite de impugnación del acto determinativo en la ejecución, han sido correc-tamente tratados por la Sra. Fiscal en los puntos IV A) y B) párrafos 1°, 2° y 14 a los que cabe remitirse en honor a la brevedad.

II. En cuanto al planteo de prescripción cabe reiterar aquí los argumentos expuestos por el del Dr. Fernando Juan Lima -a los cualesadherí- en la causa. “Banco de La Pampa S. E. M. contra GCBA sobre Impugnación de Actos Administrativos” (Expte: EXP 34226/0, del07/10/2014) Sala II.

Así, preliminarmente, cabe tener en cuenta que no se encuentra en discusión que el plazo de prescripción es de cinco (5) años,centrándose el debate en el modo como debe computarse el plazo de prescripción, que resultará diferente si se considera aplicable elrégimen tributario local o el sistema del Cód. Civil.

A tal fin, corresponde destacar que la CSJN ha insistido con la postura asumida en el conocido precedente “Filcrosa S.A. s/ quiebras/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda”, del 30/09/2003, [Fallos: 326:3899], citado por el contribuyente en suescrito de oposición de excepciones [v. A. 90 vta./95 vta.], en cuanto a que en materia de prescripción rigen las normas establecidasen el Cód. Civil. El Alto Tribunal sostuvo que si bien la potestad fiscal que asiste a las Provincias es una de las bases sobre las que sesustenta su autonomía, debe recordarse que el límite a esas facultades viene dado por la exigencia de que la legislación dictada en suconsecuencia no restrinja derechos acordados por normas de carácter nacional. En tal sentido, dijo que debía tenerse presente que deltexto expreso del artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, se derivaba la implícita pero inequívoca limitación provincial deregular la prescripción y los demás aspectos que se vinculan con la extinción de las acciones destinadas a hacer efectivos los derechosgenerados por las obligaciones de cualquier naturaleza, resultando claro que la facultad del Congreso Nacional de dictar los códigosde fondo, comprendían la de establecer las formalidades necesarias para concretar los derechos que reglamenta, y entre ellas, la de le-gislar de manera uniforme sobre los modos de extinción de las obligaciones.

En este contexto, cabe destacar que en un reciente precedente de la CSJN, se sostuvo que “...la prescripción de las obligacionestributarias locales, tanto en lo relativo a sus respectivos plazos, como al momento de su inicio, y a sus causales de suspensión e inte-rrupción, en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 72, de la Constitución Nacional, se rigen por lo estatuido por el Congreso de laNación de manera uniforme para toda la República y, ante la ausencia de otra norma nacional que la discipline, su solución debebuscarse en el Cód. Civil, pues, la prescripción no es un instituto del derecho público local sino un instituto general del derecho...”(conf. cons. 6°, autos “Municipalidad de la Ciudad de Corrientes c. Herrmann Alejandro Enrique s/ apremio”, sentencia del 11/02/2014).

Por ello, teniendo en cuenta que si bien la CSJN sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos a su conocimiento yque sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, resulta acertado considerar que los jueces inferiores tienen el deber deconformar sus decisiones a sus sentencias, pues de lo contrario carecerían de fundamento aquellas resoluciones de los tribunales infe-riores que se apartasen de los precedentes de la Corte, sin aportar nuevos argumentos que justificasen modificar la posición sentadapor el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.

Por tal motivo, a fin de evitar futuras dilaciones del proceso por cuestiones sobre las cuales la CSJN ya ha tomado una posturaclara, considero que debe examinarse la cuestión atinente a la prescripción invocada en esta causa a la luz de las normas establecidasen el Cód. Civil, considerando inaplicables las determinadas en los Códigos Fiscales correspondientes a los períodos cuestionados.

En esta línea, cabe destacar que lo expuesto precedentemente se encuentra en consonancia con lo resuelto recientemente por elTribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en adelante, TSJCABA- in re “Marini, Osvaldo Oscar s/ queja porrecurso de inconstitucionalidad denegado en GCBA c/ Osvaldo Marini s/ Ejecución fiscal -avalúo-, del 22/10/2013, Expíe. N° 9070/12.

En efecto, si bien el TSJCABA no compartía el criterio desarrollado por la CSJN desde el precedente “Filerosa” citado, por los fun-damentos desarrollados en la causa “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/ queja, por recurso de inconstitucionalidaddenegado en: Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. DGC (Res. N° 1881/DGR/2000) s/ recurso de apelación judicial c.decisiones de DGR (art. 114 Cód. Fisc.)”, lo cierto es que realizó un nuevo análisis de la cuestión.



En este sentido, por respeto a la autoridad institucional del máximo Tribunal y a fin de evitar someter al justiciable a un largoitinerario judicial innecesario e incurrir así en un dispendio jurisdiccional que atentara contra el principio de economía procesal, consideróque debía tallarse “... con sometimiento a la doctrina que dimana de los precedentes ‘Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificaciónde Municipalidad de Avellaneda’ -Fallos: 326:3889-, sentencia del 30 de septiembre de 2003. ‘Fisco de la Provincia c. Ullate, AliciaInés -ejecutivo - apelación recurso directo’, registro del Alto Tribunal Letra F. Número 391, Libro XLVI, sentencia del 1 de noviembre de2011, y ‘Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Bottoni, Julio Heriberto s/ ejecución fiscal - radicación de vehículos’, registro del AltoTribunal Letra G, Número 37, Libro XLII, sentencia del 6 de diciembre de 2011” (conf. autos “Marini” ya citados).

IV. Apuntado lo expuesto, cabe decidir el modo en que corresponde contar el plazo de prescripción e indicar si, en el caso, se en-contrarían previstas causales de suspensión o interrupción.

En este contexto, considero que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 3956 del Cód. Civil en cuanto allí se establece que“fija prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del título de la obligación”.

Presente lo anterior, y a fin de dilucidar si existe algún período de los reclamados que se encuentre prescripto, es necesario pregun-tarse cuál es la fecha en la que nació la obligación o que nacieron las obligaciones que se cuestionan.

En este sentido, cabe resaltar que de las actuaciones administrativas vinculadas a esta causa, surge que para la determinación delas diferencias se tomaron en cuenta los períodos fiscales 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y las posiciones 1 a 4 de 2008 (v. resolución4489-DGR-2008 acomp. a fs. 164/165).

V. De acuerdo con lo anterior encuentro que, en el caso, la deuda cuestionada no se refiere a la omisión en el pago de los anticiposdel impuesto sino las diferencias en la liquidación final por ajustes realizados a partir de la determinación de oficio, en este punto valeindicar que si bien los anticipos de impuestos constituyen obligaciones de cumplimiento independiente, que tienen su propia indivi-dualidad y su propia fecha de vencimiento (Fallos: 285:177, 303:1496), lo cierto es que los ajustes realizados por la demandada fueronsobre la base de los ingresos brutos producidos durante los respectivos períodos fiscales, lo cual no ha sido controvertido por el con-tribuyente [en este sentido ver especialmente fs. 94 vta. del escrito de oposición de excepciones]. En efecto, la normativa fiscal establecíaque el impuesto se liquidaba e ingresaba mediante once anticipos mensuales liquidados sobre la base de los ingresos devengados enlos meses respectivos y una liquidación final considerando la totalidad de los ingresos devengados en el período fiscal y el pago delsaldo resultante previa deducción de los anticipos ingresados (conf. art. 176, Cód. Fiscal -t.o. 2003-). De ello se desprende que elsistema de la CABA se estructuraba con once anticipos mensuales y como última posición anual, una liquidación final.

Puede -entonces- afirmarse que el anticipo se presenta como una prestación parcial, a título provisional, de un deber no actual, esdecir, potencial. De allí que se trate de ingresos computables a cuenta de una futura deuda definitiva, de tal manera que si la obligaciónde tributar no naciera, o eventualmente resultare Interior a lo anticipado, esta suma o, en su caso, el excedente, resultaría un pago in-debido (conf. esta sala in re “Baisur Motor S.A. c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, Expte. N° 348/0, del 10/02/2005). Talconclusión condice con la naturaleza del tributo, en tanto es considerado como un impuesto de ejercicio cuya determinación debe re-alizarse por año calendario (conf. art. 174, Cód. Fiscal -t.o. 2003-).

Así, a fin de analizar el instituto en cuestión se tendrá en cuenta el período fiscal 2003, puesto que es el más antiguo, de modoque si éste no se halla prescripto tampoco lo estarán los posteriores.

Presentes todas las consideraciones efectuadas, advierto que el vencimiento de la liquidación final del ejercicio 2003, operó el 19de enero de 2004, [conforme resolución 3347/SHyF/2002] debiendo tomar dicha fecha como punto de partida para contar el plazo deprescripción aplicable.

Con todo, desde esa fecha y hasta que el fisco intimó a la actora, mediante la resolución N° 2385/DGR/2009 que determinó deoficio la materia imponible por el período fiscal 2003 -el 29 de junio de 2009-, habría transcurrido el plazo de cinco años.

Ahora bien, corresponde analizar si, en autos, se produjo algún hecho que hubiera importado la suspensión o interrupción del tér-mino de prescripción.

En este sentido, teniendo en cuenta que en el artículo 3986 del Cód. Civil se establece que “[l]a prescripción se interrumpe por de-manda contra el poseedor o deudor... cabe señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han concebido al término “demanda”en un sentido amplio. En efecto, se ha aceptado que los reclamos administrativos cuando constituyen un requisito indispensable parala habilitación de la instancia, producen la interrupción de la prescripción por el término de un año.

De ese modo, parece razonable interpretar que el inicio del procedimiento de determinación de oficio dispuesto mediante resolución



N° 4489/DGR/2008, comunicado al contribuyente el 4 de diciembre de 2008 -v. fs. 63 del cuerpo IX de la carpeta interna 156783/08-cumple con los referidos presupuestos por cuanto, en primer lugar, demuestra el interés del fisco de recaudar lo adeudado por el con-tribuyente y por otro lado, el procedimiento para llegar a la determinación de oficio es obligatorio para el ente recaudador, en tanto deese modo se establece en los capítulos III y IV de los códigos fiscales vigentes en el período en cuestión. En efecto, el procedimientopara verificar las declaraciones juradas a fin de comprobar su exactitud requiere de una serie de pasos indispensables para lograr ladeterminación (conf. art. 133, Código Fiscal -t.o. 2003-).

En el caso, de las actuaciones administrativas surge que se procedió a designar un inspector (A. 84 del cuerpo 1 de la carpetainterna 156783/08), se le comunicó al contribuyente (fs. 89 del cuerpo I de la carpeta interna 156783/08), se le requirió mayor infor-mación y, una vez determinadas las diferencias de ISIB, comunicadas y no conformadas por el contribuyente (fs. 1, CI 81648/08), sedispuso iniciar el procedimiento de determinación de oficio (fs. 30 de la CI 81648/08), abriendo la instancia administrativa a fin de queel contribuyente ejerciera su derecho de defensa antes de ser intimado al pago de lo determinado por el fisco.

Así como el reclamo administrativo que da inicio al procedimiento indispensable para que se habilite la instancia judicial tieneefectos interruptivos del plazo de prescripción de la acción, podría interpretarse que el inicio del procedimiento de determinación deoficio, indispensable para exigir administrativamente el pago del impuesto adeudado, poseería virtualidad suficiente para interrumpirel plazo de prescripción en los términos de lo dispuesto en el artículo 3986 del Cód. Civil.

Con todo, entiendo que el plazo de prescripción del período 2003, comenzó a correr el 19 de enero de 2004, interrumpiéndose el4 de diciembre de 2008 -fecha en que se notificó al contribuyente la resolución mediante la cual se dio inicio al procedimiento de de-terminación-, esto es antes del vencimiento del plazo quinquenal de prescripción.

Así, el 04/12/2009 se reinició el plazo prescriptivo feneciendo el 04/12/2014, razón por la cual la demanda iniciada el 11/12/2009fue interpuesta en tiempo oportuno, debiendo rechazar el planteo de prescripción de la deuda articulado por al demandada.

Por los fundamentos brindados, estimo que corresponde rechazar el recurso de apelación incoado y confirmar la sentencia de gradoen cuanto rechazó la excepción de prescripción.

Por ello, de conformidad a lo dictaminado a fs. 329/332 vta., se resuelve: I. Confirmar la sentencia de grado. II. Imponer las costasde esta instancia a la demandada (art. 62, 1° párr., del CCAyT). Regístrese, notifíquese, a la Sra. Fiscal en su público despacho. Opor-tunamente, devuélvase. — Gabriela Seijas. — Hugo R. Zuleta. — Esteban Centanaro.

Voces: ACCIDENTE DE TRABAJO ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ INDEMNIZACIÓN ~INTERESES

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A (C Apel Trelew) (Sala A)Fecha: 08/09/2015Partes: J., M. A. c. P. ART S.A. s/ Accidente de trabajo (Sistémico)Publicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 231, con nota de Pablo Andrés Devoto; Cita Online: AR/JUR/31210/2015

Hechos:

Un trabajador accidentado solicitó la aplicación del índice RIPTE para el ajuste de sus créditos indemnizatorios. En primera instanciase rechazó el reclamo considerándose que el accidente había ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma. La Cámaraconfirmó la decisión.

Sumarios:

1. La aplicación del art. 3 de la Ley 26.773 a contingencias ocurridas con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma es im-procedente, pues, tratándose de una indemnización nueva, únicamente cabe aplicarlo a las contingencias acaecidas a partir de suentrada en vigencia.

2. Si bien la demandada sostuvo que sumar RIPTE y tasa de interés significa una duplicación de la actualización, la aplicación dela tasa que cobran los bancos oficiales en sus préstamos (tasa activa) se explica por cuanto se trata de la tasa que el acreedor insatisfechodebe abonar para recibir el capital que su deudor no le pagó en tiempo propio, ya que si el deudor dispuso de un capital que no le per-tenecía, resulta lógico que pague al acreedor el mismo interés que abonaría de requerir a un tercero dicha suma, pues, de lo contrario,se configuraría un enriquecimiento sin causa, que se torna mucho más inadmisible al tratarse de un deudor moroso (del voto del Dr.Spoturno).

3. Si bien se interpuso recurso de apelación respecto de la decisión del sentenciante en cuanto a la inaplicabilidad del art. 3 de laLey 26.773 a una contingencia anterior a la entrada en vigencia de la norma, este criterio ha sido invariablemente sostenido de modoque debe confirmar la imposición del 5% de las costas al actor (del voto del Dr. Spoturno).

4. Resulta improcedente el reclamo a fin de percibir el incremento del art. 3 de la ley 26.773, ya que en el supuesto de esa indem-nización adicional no estamos en presencia de un hecho “in fieri” o en curso de desarrollo al tiempo de entrar en vigencia la novelnorma, de modo que resulta alcanzado por la aplicación inmediata del novel precepto legal (art. 3 del antiguo Cód. Civ. y 7 del actualCód. Civ. y Com.); por el contrario, se trata de un resarcimiento “adicional”, un derecho inexistente hasta la sanción del flamanterégimen, que nació recién con el acto normativo de octubre de 2012 (del voto del Dr. Velázquez).

5. El R.I.P.T.E. importa un ajuste atendiendo a la evolución de las remuneraciones con la mira puesta en mantener medianamenteactualizado el capital de la prestación debida, en tanto que los intereses constituyen la reparación del daño que la privación del capitaldurante la mora del deudor ha causado al acreedor, quien debe ser colocado en situación equivalente a la que gozaría si la mora “de-bitoris” no hubiera ocurrido y como es presumible que al no contar con su dinero a tiempo se viera forzado a suplirlo acudiendo alcrédito sometiéndose, por ende, al tipo de interés activo, representativo del valor que el mercado asigna al uso del dinero ajeno, bienestá que el deudor moroso le compense el costo de dicho crédito con el posterior pago de una tasa también activa (del voto del Dr. Ve-lázquez).

Texto Completo: 2ª Instancia. — Trelew, septiembre 15 de 2015.

1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?





1ª cuestión. — La doctora Spoturno dijo:

I. A fs. 126/130 el juez de primera instancia dictó sentencia declarando la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la Ley24.557 y de cualquier otra norma que implique la obligatoriedad de actuaciones del actor ante órganos distintos a los pertenecientesal Poder Judicial de la Provincia del Chubut para demandada y percibir las indemnizaciones por el accidente de autos y de las demásinconstitucionalidades que surgen de los considerandos de la sentencia. Hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por M. A.J. en contra de P. ART S.A. condenando a ésta a que en el término de diez días abone a la actora la suma de $ 36.000, con más laaplicación del RIPTE y de los intereses fijados en el considerando respectivo, a computarse desde el mes de noviembre de 2011 yhasta su efectivo pago. Impuso el 95% de las costas a la parte demandada y el 5% restante a la actora y reguló los honorarios delos letrados intervinientes y del Cuerpo Médico Forense (estos últimos a cargo de la aseguradora). Esta decisión fue apelada porambas partes.

La parte demandada expresó cuatro agravios: 1) Se queja en primer lugar por la aplicación de la ley 26.773 a un hecho cuya ma-nifestación invalidante es anterior a la publicación de esta norma en el B.O.; 2) en segundo lugar sostiene que no corresponde la apli-cación del RIPTE porque la indemnización supera el "piso"; 3) en subsidio de lo anterior impugna por ser incorrecta la aplicación delRIPTE y 4) se agravia de la aplicación de intereses a la tasa del Banco del Chubut S.A. para su operaciones generales vencidas. Por suparte la actora se agravió porque el sentenciante impuso a su parte el 5% de las costas solicitando que las mismas se impongan a lademandada en su totalidad y porque la sentencia no hizo lugar al incremento previsto en el art. 3 de la Ley 26.773. Denuncia luegoarbitrariedad en la sentencia de grado así como también violación al principio de primacía de la realidad.

II. Trataré en primer lugar el tema relativo a la ley aplicable que fuera motivo de agravio de ambas partes. Destaco que casi todoslos ataques formulados en la extensa expresión de agravios de la demandada no se corresponden con la sentencia dictada en estacausa. Surge de diferentes puntos de la pieza recursiva que estaría criticando una sentencia diferente a la aquí dictada circunstanciame lleva, necesariamente, a la deserción parcial del recurso (arts. 268 y 269 CPCC). Comienza su primer agravio la demandada diciendotextualmente: "En este impugno la sentencia de grado en cuanto decide la inconstitucionalidad del art. 17 inc. 5° de la Ley 26.773...".En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 17 inc. 5°, si bien la parte actora solicitó su declaración, el juez de grado dijo: "...no resultanecesario declarar la inconstitucionalidad del art. 17 inciso 5 de la Ley 26.773...". De modo que toda la argumentación desplegadapor la demandada en torno a este punto se cae puesto que el sentenciante decidió aplicar el RIPTE sin declarar la inconstitucionalidadsolicitada. Para fundar la aplicación al caso del RIPTE el juez de grado agregó a lo antes transcripto: "como han determinado ambassalas de nuestra Cámara de Apelaciones, no se trata en la especie de una aplicación retroactiva de la nueva disposición legal, sino dela aplicación inmediata de la norma a hechos no cancelados". Esto fue todo lo que dijo el sentenciante.

Más allá de lo expuesto, el apelante se refiere en su agravio a un "esguince de tobillo" (fs. 141) cuando en realidad la actorapresenta un cuadro denominado "reacción vivencial anormal neurótica con características fóbicas, grado III" (conf. pericia médicaobrante a fs. 50/51). Luego se agravia por la referencia al art. 14bis. de la Constitución Nacional y al Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales así como también la referencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pues bien, noencuentro en la sentencia de primera instancia referencia alguna a estas disposiciones constitucionales o convencionales.

Es por ello que aquí también encuentro una parcial deserción del recurso. Las mismas consideraciones resultan aplicables al "prin-cipio de progresividad" (fs. 142). Ninguna de las argumentaciones al respecto es conducente para la resolución de la presente puestoque ninguna referencia hizo el juez de grado a dicho principio. La expresión de agravios constituye para el apelante una verdaderacarga procesal trascendente. En la misma deben precisarse punto por punto los pretendidos errores, omisiones y demás deficienciasque se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Ha dicho la CSJN que debe declararsedesierto el recurso, si el memorial no constituye una crítica concreta y razonada y se limita a formular consideraciones genéricas, dog-máticas y abstractas, no referentes a los aspectos específicos de la sentencia pretendidamente cuestionada. (CSJN "Francisco Cacik eHijos c.Dirección Nacional de Vialidad", 27/09/88 - RC J 111810/09). Por lo expuesto, propongo al acuerdo declara parcialmentedesierto el recurso y no ingresar en consecuencia al tratamiento del primer agravio intentado por la demandada.

El segundo agravio, de compartirse mi opinión, deberá rechazarse por falta de suficiente fundamentación. Resulta contradictorioel razonamiento esbozado por el apelante. En primer lugar sostiene que el RIPTE se aplica "sólo si la indemnización cuyo cálculo debepracticarse conforme el art. 14 de la LRT, resulta inferior a los pisos indemnizatorios". Luego sostiene que si se aplicara el RIPTE sobreese piso "se estaría más que duplicando el piso indemnizatorio, de forma tal que no es procedente la aplicación del RIPTE". Cito lite-ralmente ambas frases puesto de de ellas surge la contradicción que hace que el agravio deba rechazarse. Este es a un caso en que lafórmula del art. 14 de la LRT no supera el "piso" del decreto 1694/2009 (aunque la demandada al enunciar su agravio a fs. 136 diga



lo contrario) razón por la cual la aplicación del RIPTE resulta incontrovertible. En el tercer agravio la demandada continúa atacandouna sentencia distinta a la dictada en autos.

Dice agraviarse "por cuanto efectúa el cálculo tomando el divisor del 1 de enero de 2010 y no el de la fecha del hecho que causóel daño". Y agrega: "en la sentencia se aplica el RIPTE para el período enero/2010 a octubre/2012, estableciendo un índice de2.2360697". Sin embargo, no es esto lo resuelto en el grado. La sentencia estableció que en la etapa de ejecución "se aplicará elíndice RIPTE que corresponda como resultado de la división del último coeficiente publicado en el del mes inmediato anterior al del ac-cidente —octubre de 2011—". La crítica a la sentencia debe ser seria, fundada, concreta y objetiva. Debe marcar los errores de lasentencia, punto por punto y debe demostrar los motivos por los que la considera errónea, injusta o contraria a derecho. Consideroque no reúne estos requisitos el agravio bajo análisis por haber sido elaborado a partir de un análisis erróneo de la sentencia atacada.

Propongo en consecuencia declarar también respecto del tercer agravio la deserción parcial del recurso por tratarse de un agraviocontra un aspecto no resuelto en el grado. No acompañaré al actor en su agravio en cuanto a la aplicación del art. 3 de la Ley 26.773a contingencias ocurridas con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma. Entiendo que, tratándose de una indemnización nueva,únicamente cabe aplicarlo a las contingencias acaecidas a partir de la entrada en vigencia de la norma, esto es, a partir del 26 deoctubre de 2012. Por otra parte y en este aspecto este cuerpo ya tiene sentada doctrina desfavorable a partir de la causa "S. c. M." eidéntico criterio sigue la sala "B". Por lo expuesto, resultando coincidente mi opinión con la doctrina ya fijada por esta Cámara de Ape-laciones, propongo al acuerdo el rechazo del agravio expresado por el actor. No observo arbitrariedad ni violación al principio deprimacía de la realidad como pretende el actor apelante. La sentencia de grado es una derivación razonada del derecho vigente y dela doctrina fijada por esta Cámara de Apelaciones de modo que no puede, de modo alguno, atribuírsele arbitrariedad. Y en cuanto alprincipio de primacía de la realidad si bien el actor lo describe en su agravio no explica de qué modo la sentencia viola dicho principio.

III. Intereses: Se agravia la demandada porque la sentencia condenó al pago de intereses conforme la tasa del Banco del ChubutSA para sus operaciones generales vencidas. Dice que, sin dar razón alguna, el juzgador modificó su criterio de aplicar la tasa activadel mismo banco (para sus restantes operaciones vencidas). Sostiene que este criterio es el seguido por esta alzada en los últimos añosy que existe, en consecuencia, doctrina legal al respecto. Agrega a su argumentación que sumar RIPTE más tasa de interés significauna duplicación de actualización. Por ello solicita se aplique una tasa pura o, por lo menos, la activa "como se viene haciendo en losprecedentes jurisprudenciales". Tampoco asiste razón al apelante en este agravio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dichoque la tasa de interés a aplicar queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa (Fallos 317:507,323:2122 entre otros). Considero que la tasa de interés aplicada en el grado es razonable por lo que propondré al acuerdo su confir-mación. La aplicación de la tasa que cobran los bancos oficiales en sus préstamos (tasa activa) se explica por cuanto se trata de la tasaque el acreedor insatisfecho debe abonar para recibir el capital que su deudor no le pagó en tiempo propio. Por otra parte, si el deudordispuso de un capital que no le pertenecía, resulta lógico que pague al acreedor el mismo interés que abonaría de requerir a un tercerodicha suma. De lo contrario, se configuraría un enriquecimiento sin causa, que se torna mucho más inadmisible al tratarse de un deudormoroso (Zas, Oscar, "La tasa de interés aplicable en caso de mora en el pago de las deudas laborales", DT 1992-B, 1823).

El ajuste por RIPTE contempla las mejoras salariales a los fines de determinar las indemnizaciones y los intereses cubren el dañoocasionado por la privación que sufrió el acreedor por el no uso del capital. Se contempla la presunta situación en que pudo encontrarseel acreedor de recurrir al crédito frente al incumplimiento del deudor. No puedo perder de vista al momento de decidir esta cuestiónque se trata de un crédito laboral de naturaleza alimentaria. Esta naturaleza ha sido destacada reiteradamente por la Corte Supremade Justicia de la Nación al referirse al pago de los intereses en estos términos: "... respondió a un claro imperativo de justicia al eliminarlos perniciosos efectos que la demora en percibir sus créditos ocasionaba a todos los trabajadores, atento a que las prestacionessalariales tienen contenido alimentario y que las indemnizaciones laborales se devengan, de ordinario, en situaciones de emergenciapara el trabajador..." (C.S.J.N., 21/5/76, "Camusso Viuda de Marino, Amalia c. Perkins", T. y S.S. 1976, p. 506; 3/8/76, "GonzálezLoureiro, Francisco c. Gran Hotel Cife y otros", T. y S.S. 1976, p. 623; 23/9/76, "Valdéz, José c. Gobierno Nacional", L.L. 1976-D, p. 135;3/5/79, "Valdez, Julio H. c. Cintioni, Alberto D.", Rev. D. T., 1979, ps. 355 y sigts. ; 26/7/83, "Saavedra, I Humberto c. Eleprint S.A. yotra", Fallos; 305:945) (Zas, Oscar, "La tasa de interés aplicable en caso de mora en el pago de las deudas laborales" - DT 1992-B,1823). Y en cuanto a la tasa elegida, me veo en la obligación de hacerle notar al apelante que ambas tasas son "activas". Tanto la uti-lizada para "las restantes operaciones vencidas" como la elegida por el sentenciante y que se aplica a las "operaciones generales ven-cidas". Habiendo optado por la "tasa activa" por los motivos antes expuestos, considero que la elección de la tasa —habiendo másde una tasa activa en el Banco del Chubut S.A. — queda al libre arbitrio del juez de grado. Por otra parte, no da buenas razones elapelante para preferir una sobre otra.



La circunstancia de que en forma previa se haya elegido una tasa no impide elegir otra en el futuro puesto que la elección está enmanos del sentenciante. Quedando aclarado que el tipo de tasa a utilizar, y por los motivos antes señalados, es la "tasa activa". Por loexpuesto considero que este agravio también debe ser rechazado y confirmar el decisorio en este aspecto.

IV. Costas: Se agravia el actor porque le fueron impuestas las costas en un 5% solicitando que se impongan en su totalidad a laART demandada. La sentencia de grado distribuyó las costas considerando la existencia de vencimientos parciales y mutuos. Entiendoque, existiendo efectivamente vencimientos parciales y mutuos, la decisión del juez de primera instancia debe confirmarse (art. 72 delCPCC y art. 57 de la Ley XIV-n°1). Y cabe agregar que, aunque el apelante considere desacertada la decisión del sentenciante en cuantoa la inaplicabilidad del art. 3 de la Ley 26.773 a una contingencia anterior a la entrada en vigencia de la norma, este criterio ha sidoinvariablemente sostenido por ambas salas de esta Cámara de Apelaciones de modo que entiendo que las costas fueron correctamentedistribuidas en el grado.

V. Por todo lo expuesto propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de agravios im-poniendo las costas de alzada en el orden causado (art. 72 CPCC). Propongo regular los honorarios de los Dres. A. F. y J.M. F. C. por suslabores en la alzada, considerando la extensión, resultado y calidad de las tareas cumplidas en conjunto en el 4% del monto del procesoque sea determinado en la etapa de ejecución (Arts. 5, 6, 8, 9, 13, 18 y 46 de la Ley XIII n°4) y no regular honorarios al Dr. S. E. P. envirtud del pacto de cuota litis homologado a fs. 22 (art. 4 de la ley de aranceles).

Por los fundamentos expuestos me pronuncio en la primera cuestión por la afirmativa.


Coincide mi opinión con la de la ponente y para fundar mi voto individual, cual lo exige la manda del art. 169 de la Const. Prov.,basta con formular las breves consideraciones siguientes. Cual indicara la colega, en verdad sorprende en gran medida la lectura de lapieza de agravios de la demandada, pues en ella se impugnan decisiones no pronunciadas por el "a quo" o se procuran refutar mani-festaciones que éste no hizo. Así, el atacar una declaración de inconstitucionalidad del art. 17 inc. 5° de la Ley 26.773 que el sentencianteno formuló -antes bien, la descartó por entenderla innecesaria-; el mencionar como daño un esguince de tobillo cuando el aquí endebate es una reacción vivencial neurótica; aludir a las garantías del art. 14 bis. Const. Nac., al Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales, al de Derechos Civiles y Políticos y al principio de progresividad, a los que el juzgador de grado no hizoreferencia alguna; en fin, cuestionar el cálculo del R.I.P.T.E. por haber sido utilizado como divisor el índice de enero de 2010, cuandoel "a quo" dispuso atender al de octubre de 2011, época del percance. Constituye presupuesto objetivo de la apelación el ataque aresoluciones concretas dictadas. Es sabido que para alcanzar suficiente técnica el agravio debe procurar la refutación de las conclusionesde hecho y de derecho que vertebraran la decisión del "a quo" (arts. 60 de la Ley XIV n° 1 y 268 C.P.C.C., su doc.; confr.: MORELLO yotros, "Códs. Procesales...", 2da. ed., III-351 y sigts. y su copiosa anotación jurisprudencial).

En la pieza fundante del recurso no hay lugar para agravios puramente conjeturales, apuntados contra decisiones judiciales nopronunciadas, como aquí ha acontecido en tanto la apelante intenta impugnar resoluciones que se hallan únicamente en su imaginación,que no en el fallo. Es que al constituir el recurso de apelación un medio de revisión de resoluciones judiciales, quedan fuera de sucampo las decisiones no adoptadas; lo contrario significaría ingresar en la esfera de la ficción (este tribunal, c. 413/12 S.D.L. 30/12, c.511/13 S.D.L. 28/13). Tampoco configura la crítica concreta y razonada que el art. 60 de la Ley XIV n° 1 pone como carga en cabezadel recurrente el argumentar que el R.I.P.T.E. únicamente es aplicable cuando la indemnización calculada según el art. 14 de la Ley24.557 resulta inferior al "piso" legalmente establecido, sin advertir que en esta especie precisamente el resarcimiento computable nosupera tal límite mínimo, en tanto ese es justamente el supuesto fáctico de aplicación del ajuste. Dentro de este capítulo de la leyaplicable al caso se presenta también el agravio de la actora, relativo a su pretendido derecho a percibir el incremento reglado por elart. 3 de la Ley 26.773. No lleva razón esta recurrente en tal crítica al fallo. En ya numerosos precedentes hemos declarado que en elsupuesto de esa indemnización adicional no estamos en presencia de un hecho "in fieri" o en curso de desarrollo al tiempo de entraren vigencia la novel norma, de modo que resulta alcanzado por la aplicación inmediata del novel precepto legal (art. 3 del antiguoCód. Civ. y 7 del actual Cód. Civ. y Com.); por el contrario, se trata de un resarcimiento "adicional", un derecho inexistente hasta lasanción del flamante régimen, que nació recién con el acto normativo de octubre de 2012. No es él entonces una consecuencia jurídicaen proceso de desenvolvimiento, sino de algo enteramente reciente, inédito a la época de revelarse el morbo (c. 603/13, S.D.L. 30/13,en Rubinzal Culzoni, RCJ 18209/13 y en ElDial, AA 8315, c. 815/13 S.D.L. 1/14, c. 128/14 S.D.L. 16/14, c. 447/14 S.D.L. 6/15, c. 233/15S.D.L. 20/15).

Postular la reducción de los intereses a la tasa pasiva so capa de no superponerlos con el ajuste por el R.I.P.T.E. significa, en miconcepto, argumentar sobre la base de un equívoco conceptual. El R.I.P.T.E. importa un ajuste atendiendo a la evolución de las remu-

neraciones con la mira puesta en mantener medianamente actualizado el capital de la prestación debida, en tanto que los interesesconstituyen la reparación del daño que la privación del capital durante la mora del deudor ha causado al acreedor, quien debe ser co-locado en situación equivalente a la que gozaría si la mora "debitoris" no hubiera ocurrido. Como es presumible que al no contar consu dinero a tiempo se viera forzado a suplirlo acudiendo al crédito y sometiéndose, por ende, al tipo de interés activo, representativodel valor que el mercado asigna al uso del dinero ajeno, bien está que el deudor moroso le compense el costo de dicho crédito con elposterior pago de una tasa también activa.

Esta circunstancia, insisto, resulta presumible y no exige su alegación ni prueba concreta y específica, pues se encuentra implícitaen la situación de mora y es consecuencia normal y habitual de ella. Es esta la posición clásica sobre la cuestión, cimentada en los an-tiguos preceptos de los arts. 505, 508, 519, 622, 1068, 1069 del Cód. Civil de Vélez y en la aplicación por analogía del art. 565 Cód.de Comercio de Vélez y Acevedo, y hoy en los arts. 730 inc. "c", 768, 886, 1738 y 1747 del flamante Cñd. Civ. y Com. de la Ley 26.994,adunada además por tan pacífica cuan prestigiosa doctrina (confr.: COLMO, "Obligaciones en general", Ed. Méndez 1920, p. 300, nº431; SALVAT- GALLI, "Obligaciones en general", 6ta. ed., T.E.A. 1963, I-431, nº 2; LAFAILLE, "Derecho Civil" To. VII, "Tratado de lasobligaciones", II-164, nº 1060; REZZÓNICO, "Obligaciones", 9na. ed., Depalma 1966, I-453/454; Busso, "Cód. Civil anotado", EDIAR1958, IV-293, nº 20 a 23; LLAMBÍAS, "Obligaciones" cit., II-224/2245).

Lograr la adecuación de esta clase de daño a la tasa de interés que lo repare, a falta de convención de las partes o de ley especialque lo disponga, era labor encomendada a los magistrados, a tenor del art. 622 del anterior Cód. Civil; de allí que nuestra CorteSuprema Nacional haya declarado que el tópico de las tasas de interés queda ubicado en el espacio de razonable discreción de losjueces ordinarios de la causa (en precedente "Banco Sudameris c.Belcam", T. y S.S. 1994-565), concepción esta que no ha sido con-movida por el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Ley 26.994, pues al establecer su art. 768 inc. "c" que regirán en subsidio las "tasasque se fijen según las reglamentaciones del Banco Central", la norma difirió la tal fijación, obviamente subjetiva, a un sujeto dado queno puede ser otro que el juez de la causa. Dicha facultad judicial explica que el "a quo" haya optado por la tasa de "operaciones ge-nerales vencidas" del Banco del Chubut S.A. en lugar de inclinarse por la también activa tasa de "restantes operaciones vencidas",toda vez que al así hacerlo él se movió dentro del espacio de razonable discreción que le es reconocido. Tocante a la distribución delas costas practicada en la otra instancia, considero que ella merece ser confirmada. Desestimada por el "a quo" -con entera razón- laaplicación al subexamen del art. 3 de la Ley 26.773, el vencimiento parcial y mutuo registrado en la causa resulta patente y ello es su-puesto de aplicabilidad de la norma del art. 72 C.P.C.C.

Tales son los motivos por los que, igualmente de mi parte, me inclino por la íntegra confirmación del fallo en crisis, con costas desegunda instancia en el orden causado (por sus trabajos de alzada, en lo montos propuestos por la colega preopinante, ajustados a laextensión, calidad y resultado de las labores cumplidas por ellos (arts. 5, 6, 9, 13, 18, 46 de la Ley XIII n° 4).

No corresponderá por el contrario regular honorarios al letrado apoderado de la actora, Dr. S. E. P., dado el carácter de derrotadade su cliente y la existencia de un pacto de cuota litis homologado (fs. 3 y 22; art. 4 de la citada ley del arancel). En esta cuestión meexpido entonces por la afirmativa.

2ª cuestión.— La doctora Spoturno dijo:

Ante el acuerdo alcanzado, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente: 1) -Confirmar la sentencia apelada en todolo que fuera materia de agravios. 2) -Imponer las costas de alzada en el orden causado. 3) Regular los honorarios de los Dres. A. F.y J.M. F. C. por sus labores en la alzada en conjunto en el 4% del monto del proceso que sea determinado en la etapa de ejecución. Noregular honorario al Dr. S.P. 4) Regístrese, notifíquese y devuélvase. Tal mi voto.


El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por la Dra. Spoturno, reflejo fiel de la decisión del cuerpo formada alexpedirnos sobre la precedentes cuestión.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal porhaberse logrado la mayoría (Art. 8º Ley V Nº 17).

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; pro-nuncia la siguiente sentencia: Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de agravios. Imponer las costas de alzadaen el orden causado. Regular los honorarios de los Dres. A. F. y J. M. F.C. por sus labores en la alzada en conjunto en el 4% del montodel proceso que sea determinado en la etapa de ejecución. No regular honorario al Dr. S.P. Regístrese, notifíquese y devuélvase. —Carlos A. Velázquez. — Natalia I. Spoturno.

Revista Jurídica de San Isidro Nº 30 - ABR. 2016 IMPLICANCIAS DEL CÓDIGO EN OTRAS MATERIAS


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