(4 ocurrencias)

(4 ocurrencias)

DEMANDA CONTENCIOSA-ADMINISTRATIVA DE PLENA JURISDICCIN INTERPUESTA POR LA FIRMA FORENSE WATSON Y ASOCIATES, EN REPRESENTACIN DE EMPRESAS FEDELACRUZ, S. A., PARA QUE SE DECLARE NULA LA RESOLUCIN NO. 3813 DE 17 DE MARZO DE 2003, DICTADA POR EL ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PBLICOS. PONENTE: WINSTON SPADAFORA F. PANAM, DIECINUEVE (19) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CINCO (2005).

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panam

Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo

Ponente: Winston Spadafora Franco

Fecha: 19 de septiembre de 2005

Materia: Accin contenciosa administrativa

Plena Jurisdiccin

Expediente: 432-03

VISTOS:

La firma forense Watson y Asociates, en representacin de EMPRESAS FEDELACRUZ, S. A., interpuso ante la Sala Tercera demanda contenciosa-administrativa de plena jurisdiccin para que se declare nula la Resolucin No. 3813 de 17 de marzo de 2003, dictada por el Ente Regulador de los Servicios Pblicos (en adelante el Ente Regulador).

Mediante el acto atacado se sancion a la actora con multa de B/.15,000.00, por violar el numeral 8 del artculo 56 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996, es decir, por la promocin, mercadeo y reventa de servicios de telecomunicaciones sin concesin propia, o sin convenio del correspondiente concesionario.

Seala la parte actora que el acto acusado viol los numerales 1, 3 y 6 del artculo 59 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996; los numerales 1 y 13 del artculo 19 y el numeral 8 del artculo 56 de la Ley 26 de 29 de enero de 1996; 37, 34, 52 (numeral 4), 88, 140, 145 y 154 de la Ley 38 de 2000.

En el concepto de la infraccin, la apoderada judicial de la demandante alega que el Ente Regulador no cumpli el procedimiento administrativo reglamentario para imponer la sancin, ya que se limit a dar por probados los hechos alegados por la denunciante (Cable & Wireless Panama, S. A.), en base a las pruebas elaboradas y producidas por sta, sin ejecutar ninguna diligencia de investigacin o probatoria propia, para constatar la veracidad de los hechos denunciados.

Agrega, que al serle notificado el pliego de cargos, su representada no acept la comisin de los hechos, ni acept las pruebas aportadas con la denuncia, situacin que obligaba al Ente Regulador a tramitar un procedimiento administrativo que implicara una investigacin exhaustiva para determinar la ocurrencia o no de los hechos imputados y su responsabilidad.

En ese orden de ideas, la firma de abogados Watson & Asociates sostiene que en la resolucin acusada el Ente Regulador no expuso las consideraciones por las cuales estim probados los hechos denunciados y el valor que se asign a las pruebas que militan en el respectivo expediente, por el contrario, asumi la validez y eficacia de las pruebas documentales aportadas con la denuncia, sin haber sido practicadas segn las formalidades que la Ley requiere para estos casos. Es ms, se acept como vlido y con eficacia probatoria un informe de la Gerencia de Integridad de la Red expedido por la propia compaa denunciante, sin que el mismo fuera ejecutado por medio de una autoridad legal y competente y sin que fuera ratificado en el proceso por parte de las personas que lo produjeron. En otras palabras, se consider y valor una prueba en la cual no se permiti la participacin de la demandante.

En resumen, la actora alega que se sancion a EMPRESAS FEDELACRUZ, S. A. sin haber observado las disposiciones legales que rigen la materia y el procedimiento administrativo contra ella seguido, en virtud de la denuncia formulada por Cable & Wireless Panam, S. A., no se produjeron los medios probatorios y las pruebas concretas que determinaran la comisin de los hechos imputados y la consecuente responsabilidad de la demandante (fs. 22-39).

Remitido el correspondiente informe explicativo de conducta por parte del Ente Regulador y contestada la demanda por parte de la Procuradura de la Administracin, procede esta Superioridad a emitir la decisin de fondo.

DECISIN DE LA SALA TERCERA

Despus de examinar las constancias procesales, esta Superioridad estima que debe descartar los cargos de ilegalidad expuestos en la demanda.

En efecto, de acuerdo con el artculo 3 de la Ley 26 de 1996, el Ente Regulador tiene la funcin de control y fiscalizacin de los diversos servicios pblicos, entre ellos, el de telecomunicaciones. De igual modo, la Ley sectorial que reglamenta este servicio pblico (Ley 31 de 8 de febrero de 1996), faculta en su artculo 2 a esta entidad para regular, ordenar, fiscalizar y reglamentar eficazmente, entre otros, la operacin y administracin de los servicios de telecomunicaciones, en cumplimiento de la citada Ley.

El numeral 16 del artculo 19 ibdem tambin le otorg competencia al Ente Regulador para conocer y procesar las denuncias y reclamaciones presentadas por los clientes, empresas y entidades con relacin a actividades bajo su jurisdiccin, entre ellas, las relativas a hechos o conductas constitutivas de "infracciones en materia de telecomunicaciones", tipificadas en el Ttulo III de la Ley 26 de 1996.

En ese orden de ideas, la Sala aprecia que junto con su denuncia la empresa Cable & Wireless Panam, S. A. aport una serie de pruebas para acreditar que la demandante utilizaba el sistema Net2Phone para hacer llamadas internacionales va internet, entre ellas, el informe de las investigaciones llevadas a cabo por la propia denunciante en las instalaciones de EMPRESAS FEDELACRUZ, S. A. (fs. 3-6 del Exp. Adm.) y las facturas o recibos de caja expedidos por la misma empresa, relacionados con el cobro por la prestacin de dicho servicio (ver fs. del Exp. Adm. 7-8).

En concepto de la Sala, las infracciones al ordenamiento legal que arguye el demandante no existen, pues, recibida la denuncia junto con las piezas probatorias a que sta alude, el Ente Regulador procedi a admitirla mediante providencia visible a foja 59, en la que requiri a la Secretara General de la misma entidad para que hiciese constar en una certificacin, si EMPRESAS FEDELACRUZ, S. A. tena o no concesin para la prestacin del servicio de llamadas internacionales. Tambin se dispuso en esa providencia, solicitar el correspondiente certificado del Registro Pblico de la denunciada, as como la prctica de cualquier otra diligencia para el esclarecimiento de los hechos. Posteriormente, se requiri al Ministerio de Comercio e Industrias certificacin relacionada con la patente de la actora para el ejercicio de la actividad comercial que realizaba (fs. 60-63).

Cabe sealar, asimismo, que con vista de las pruebas aportadas por Cable & Wireless Panam, S. A. y las incorporadas por el Ente Regulador, la Comisionada Sustanciadora elabor el correspondiente pliego de cargos (fs. 71-73), del cual se dio el correspondiente traslado a la demandante (f. 73). Consta tambin, que el representante legal de EMPRESAS FEDELACRUZ, S. A. otorg poder al Lcdo. Jorge Luis Lau Cruz, quien solicit copia del expediente (f. 76) y contest el pliego de cargos (fs. 78-89); formul ciertas objeciones a las pruebas que sirvieron de fundamento a la denuncia y aport como prueba documental copia del contrato 4197, por el servicio de acceso a Internet celebrado entre su representada y la empresa Cable & Wireless Panam, S. A., pidiendo adems que se citara a Jair Ruiz, quien en nombre de esta empresa firm el aludido contrato, para que reconociera su firma y fuese sometido a un interrogatorio.

Con vista de las actuaciones surtidas hasta ese momento, la Comisionada Sustanciadora dict el Auto de 30 de octubre de 2001, mediante el cual admiti las pruebas solicitadas por el apoderado de la demandante y dispuso abrir el negocio administrativo a pruebas por el trmino de 8 das hbiles, durante el cual el Lcdo. Lau Cruz present por escrito el cuestionario que deba formular al precitado testigo. No obstante, esta prueba no se pudo practicar debido a que el testigo ya no laboraba para Cable & Wireless Panam, S. A.. Vencido el trmino de prctica de las pruebas, el apoderado judicial de la actora present el correspondiente escrito de alegatos, apreciable de foja 100 a 104, lo que dio paso, finalmente, a la expedicin del acto demandado.

Contrario a la apreciacin de la apoderada judicial de la empresa demandante, los hechos expuestos revelan que el Ente Regulador s realiz diversas diligencias para comprobar los hechos investigados, entre ellas, que la actora no posea concesin para prestar el servicio de llamadas internacionales. Tambin dio oportunidad a la empresa denunciada para que aportara las pruebas que a bien tuviese, empero, su actividad probatoria se limit a la copia del contrato 4197 y al testimonio del seor Jair Ruiz, como se indic antes (ver f. 89 del antecedente I).

En adicin a lo expuesto, la Sala es del criterio que la falta cometida por EMPRESAS FEDELACRUZ, S. A. s fue debidamente acreditada ante el Ente Regulador. En ese sentido, la Sala debe indicar, en primer trmino, que coincide con el apoderado judicial de la demandante en que el informe preparado por los trabajadores de la empresa Cable & Wireless Panam, S. A. (ver fs. 3-6), ciertamente carece de la eficacia probatoria necesaria para acreditar dicha falta, tratndose de un documento que emana de la propia denunciante, elaborado por trabajadores suyos, que ni siquiera comparecieron al proceso administrativo a reconocer la firma y contenido del mismo.

No obstante lo anterior, la infraccin en materia de telecomunicaciones se pudo acreditar plenamente mediante las facturas o recibos de caja consultables a fojas 7 y 8 del expediente administrativo, que la empresa denunciante (en el proceso administrativo) present. En efecto, en esos documentos aparece el nombre de la empresa demandante, su Registro nico de Contribuyente (R.U.C. 48313-0030-310373 D.V.38), su domicilio (Carrasquilla, Edificio Villa Espaa, Local No. 1) y su nmero de telfono. Tambin consta el nombre del cliente (Mario Riggs) y lo fundamental, es que en ellos se describe el producto o servicio objeto de la compra, a saber: "1 cta. de Net2Phone", Pin 3926, Cuenta 1581430944, por un valor de B/.10.00, en el caso del recibo fechado 2 de junio de 2001 (ver f. 7) y el "Alquiler de Audfono para llamada Net2Phone. Alquiler de Internet para llamada de Net2Phone", en el caso de la factura de 11 de junio del mismo ao. Cabe agregar, que mientras la primera factura est rubricada con un nombre ilegible, en la segunda aparece como signataria Yariana Romero.

Como puede verse, los aludidos "recibos de caja" o facturas constituyen documentos que emanan de la propia empresa demandante, suscritos por dependientes suyos y lo fundamental con respecto a ello es que, al contestar el Pliego de Cargos, el apoderado judicial de EMPRESAS FEDELACRUZ, S. A. no neg la firma ni el contenido los mismos, ni los impugn de falsos, sino que se limit a indicar que esos recibos, supuestamente expedidos por su representada, "no se ajustan a las formalidades que la Ley exige para que estas pruebas documentales sean apreciadas ni han sido confirmadas en los asientos contables de la empresa nuestra a travs de medio idneo para ello". A juicio de la Sala, estos sealamientos del Lcdo. Lau Cruz no afectan la eficacia probatoria de esos recibos de caja, pues, siguiendo el texto del artculo 861 del Cdigo Judicial, para que ello ocurra es necesario que la persona que lo otorg niegue "expresa y directamente la firma", o niegue su contenido o lo impugne de falso, circunstancias que habran obligado a comprobar su veracidad mediante diligencia pericial u otro medio de prueba, tal como establece la parte final del citado precepto. Segn esta norma, un documento privado se tendr por reconocido cuando hubiere obrado en el proceso con conocimiento de la parte que lo firm, de sus causahabientes o de su apoderado, si la firma no hubiere sido negada dentro del trmino del traslado del escrito con el cual fue presentado.

Siendo lo anterior as, la Sala concepta que las facturas visibles a fojas 8 y 9 del antecedente constituyen prueba idnea para acreditar la venta del servicio de llamadas telefnicas internacionales a travs del sistema Net2Phone. Ello, aunado a otras pruebas que tambin obran en autos, como la certificacin del Ente Regulador que indica que la actora no tiene registrado ningn permiso temporal o concesin que le autorice a prestar algn servicio de telecomunicaciones (ver f. 65) y el Contrato 4197 de 29 de mayo de 2000, precisamente para la prestacin del servicio de Internet (ver fs. 90-91), permiten establecer que EMPRESAS FEDELACRUZ, S. A. cometi una infraccin a las normas reguladoras del servicio de telecomunicaciones, concretamente, al numeral 8 del artculo 56 de la Ley 31 de 1996, que tipifica como infraccin "La promocin, mercadeo y reventa de servicios de telecomunicaciones sin concesin propia, o sin convenio con el correspondiente concesionario".

Para concluir, se debe agregar que en oportunidades anteriores este Tribunal ha considerado que la prestacin del servicio de llamadas internacionales a travs de la tecnologa Net2Phone, constituye en nuestro medio una infraccin en materia de telecomunicaciones tipificada en la precitada norma, ya que el servicio 103 (llamadas internacionales) slo puede ser prestado en virtud de una concesin del Estado o de un convenio celebrado con el respectivo concesionario (Ver Sentencias de 28 de abril de 2004 y 10 de julio de 2002: Latin Data Software, S. A. y Hyette Corporation S. A., respectivamente, contra el Ente Regulador).

En mrito de las consideraciones expuestas, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE NO ES ILEGAL la Resolucin No. 3813 de 17 de marzo de 2003, dictada por el Ente Regulador de los Servicios Pblicos y por tanto, NIEGA las restantes pretensiones de la demanda.

Notifquese,WINSTON SPADAFORA FRANCOHIPLITO GILL S. -- ARTURO HOYOS JANINA SMALL (Secretaria)