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© Distribuciones Fontarnara, S. A.Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del CannenDeleg. Coyoacan, 04100, Mexico, D. F.Tels. 565907117y5659o7978 Fax565804282

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iNDICE

PARTE IICATEDRA "ERNESTO GARZON VALDES"

Curricula Vitarum de Paolo Comanducci y Emesto GarzonValdes .

El dia 26 de mayo de 2003, por iniciativa del Instituto TecnologicoAutonomo de Mexico (ITAM), la Escuela Libre de Derecho (ELD), laUniversidad Autonoma Metropolitana-Azcapotzalco (UAM-A) y el Ins-tituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), se inaugurola Catedra '"Ernesto Garzon Valdes". Esta Catedra nace con el proposito de homara uno de los mas destacados y eminentes juristas y filosofos contempora-neos por su desinteresada y fecunda contribucion a la vida academica yuniversitaria de Mexico. Asimismo, se propone desarrollar e impulsarel pensamiento etico, politico y jusfilosMico contemporaneos a travesde conferencias anuales de destacados academic os e intelectuales.

En el afio 2006, la Catedra fue ocupada por Paolo Comanducci, pro-fesor en la Universidad de Genova, Italia. Durante su estancia en Mexicose discutieron los textos "Modelos e interpretacion de la constitucion","Constitucionalizacion y neoconstitucionalismo" y "Algunos problemasconceptuales relativos a la aplicacion del derecho", mismos que se pre-sentan en este libro. Completa esta edicion el ensayo de Ernesto Gar-zon Valdes titulado "Siete pecados capitales kantianos" y un apendiceque reune los curricula vitarum de ambos autores.

Los editores queremos expresar nuestro agradecimiento alas insti-tuciones organizadoras de la Catedra "Emesto Garzon Valdes" en el afio2006, asi como a los despachos juridicos que generosa y desintere-sadamente han unido sus esfuerzos para llevarla a cabo: Gaxiola Morailay Asociados S.C.; Arroyo, Galindo y Lara Abogados; Zaldivar y Aram-buru S. c.; y al notario Fausto Rico Alvarez.

o. En 10 que sigue, deseo considerar brevemente 10 que podria lla- .marse un catalogo de "siete pecados capitales kantianos". Se trata depecados politico-morales cuya comision sigue constituyendo un graveatentado contra el orden democratico nacional e internacional. Frente acada uno de estos 'pecados', Kant indica la forma de evitarlos 0, en sucaso, superarlos. Cada pecado ira, pues, acompafiado de una propuestade salvacion.

Los pecados a los que quiero referirme son los siguientes:

1. La creencia en la naturaleza angelica del hombre.2. El condicionamiento de la voluntad por concepciones de la felicidad.3. La violacion del principio de publicidad de las leyes.4. La intervencion en los asuntos internos de los Estados.5. El colonialismo.6. La imposicion de una autoridad mundial suprema.7. La guerra.

1. En el Prefacio a su excelente libro En defensa del anarquismo,Robert Paul Wolff nos narra la historia de su fracaso intelectual y suhonesta conversion a la posicion diametralmente opuesta a la que ini-cialmente habia intentado defender. Queria, nos dice, encontrar unaolucion satisfactoria al problema de como conciliar la existencia de la

O. En 10 que sigue, des eo considerar brevemente 10 que podria lla- .marse un catalogo de "siete pecados capitales kantianos". Se trata depecados politico-morales cuya comision sigue constituyendo un graveatentado contra el orden democratico nacional e intemacional. Frente acad a uno de estos 'pecados', Kant indica la forma de evitarlos 0, en sucaso, superarlos. Cada pecado ira, pues, acompafiado de una propuestade salvacion.

Los pecados a los que quiero referirme son los siguientes:

1. La creencia en la naturaleza angelica del hombre.2. El condicionamiento de la voluntad por concepciones de la felicidad.3. La violacion del principio de publicidad de las leyes.4. La intervencion en los asuntos intemos de los Estados.5. El colonialismo.6. La imposicion de una autoridad mundial suprema.7. La guerra.

1. En el Prefacio a su excelente libro En defensa del anarquismo,Robert Paul Wolff nos narra la historia de su fracaso intelectual y suhonesta conversion a la posicion diametralmente opuesta a la que ini-cialmente habia intentado defender. Queria, nos dice, encontrar unaolucion satisfactoria al problema de como conciliar la existencia de la

autoridad politica con la autonomia moral dentro del marco de una con-cepcion que aceptara los postulados delliberalismo democnitico. En unprimer momenta creyo que la solucion podia encontrarse justa detrasde la "primera esquina conceptual" pero, poco a poco, fue convencien-dose que no habia salida posible a este dilema y termino conviertiendoseen un "anarquista filosofico".1

Efectivamente, el gran desafio teorico con el que se enfrenta la teo-ria moral y politica del liberalismo es como armonizar su suposicionbasica segun la cuallos individuos, en tanto seres autonomos, procuranformular sus planes de vida privilegiando la realizacion de sus propiosintereses, con el establecimiento necesario de un orden social hete-ronomo que preserve esta autonomia. La creacion de un orden socialseria indispensable si no se qui ere caeI' en la convivencia infernal delllamado 'estado de naturaleza'. Pero, como, pOl' razones logicas, laheteronomia es el opuesto contradictorio de la autonomia, la empresaliberal seria de realizacion imposible. Esta es la conclusion a la que lle-gan los liberales radicales, es decir, los anarquistas.

Desde una posicion liberal extrema, aunque no anarquista, RobertNozick ha intentado ofrecer una version de un orden estatal que tomeen cuenta la preocupacion anarquista y que pueda ser creado sin violaI'la autonomia individual. Para decirlo con palabras de Nozick:

"La cuestion fundamental de la filosofia politica, la que precede alascuestiones acerca de como deberia estar organizado el Estado, es la desaber si debe haber Estado. l,Por que no la anarquia?"z

No es el caso de exponer aqui la teoria de Nozick. Me limitare a sos-tener -dogmaticamente, si se quiere- que la propuesta neoliberal nologra dar una respuesta adecuada al problema de la conciliabilidad deautonomia y autoridad politica.

Si no se aceptan las propuestas anarquistas 0 neoliberales en la ver-sion de Nozick, pero se insiste en la preservacion de la autonomia indi-

1 Cfr. Robert Paul Wolff, In Defense of Anarchism, Nueva York, Harper & Row 1970, p. viii.2 Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia, Oxford, Blackwell, 1974, p. 4.

vidual en la sociedad, l,cuales vias podrian quedar abiertas? Pienso queson, pOl'10 menos las siguientes:

a) Se podria suponer que los ciudadanos son seres autonomos que secomportan como agentes morales. Esta fue la propuesta de Rousseau.La suposicion de ciudadanos casi angelicos conducia a una version uto-pica de la sociedad que volvia irrealizable la democracia. Asi 10 reco-nocio el propio Rousseau:

"Si hubiera un pueblo de dioses, se gobemaria democrMicamente. Ungobiemo tan perfecto no es adecuado para los hombres".3

b) Se podria suponer entonces que los ciudadanos son seres autono-mos que se comportan como si fueran agentes morales. Esta es la pro-puesta del ciudadano hipocrita. Aunque pueda admitirse que la hipocre-sia puede jugal' un papel civilizador, como diria Jon Elster, y que lademocracia puede requerir para su estabilidad la presencia de ciudada-nos hipocritas, el precio de la hipocresia es demasiado alto y moralmenteinaceptable. Asi 10 consideraba Kant:

"La degradacion del propio valor moral, proyectada unicamente comomedio para adquirir el favor de otro (sea quien fuere) (la hipocresia, laadulacion) es falsa humildad y, como devaluacion de la propia persona-lidad, se opone al deber hacia si mismo".4

3 Jean-Jacques Rousseau, Du Contract Social, en (Euvres completes. 3 vols. Paris, Gallimard1964, vol. 3, p. 406.

4 La Metafisica de las Costllmbres, traduccion y notas de Adela Cortina Orts y Jesus ConillSancho, Madrid, Tecnos 1989, p. 300. Sin embargo, como me 10 ha recordado Jose Maria GonzalezGarcia, conviene no olvidar que Kant aceptaba tambien - en un sentido que, en cierto modo, re-cuerda la concepcion de Elster - el cultivo de la "apariencia moral", "Las personas son, en gene-ral, cuanto mas civilizadas tanto mas actores teatrales, adoptan la apariencia del afecto, del respe-to a los demas, de la decencia, de la generosidad, sin por ello engafiar a nadie; pues cualquiera seda cuenta de que aqu! no hay sinceridad y esta muy bien que asi ande el mundo. Pues si las per-sonas juegan este papel, terminaran adqu!riendo poco a poco y enraizando en su caracter las vir-tudes que durante un cierto tiempo simularon". (Immanuel Kant, "AntTopologie in pragmatischerI-linsicht" en del mismo autor Werke, 6 vols., Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft 1964,vol. VI, p. 442). Con respecto a la actitud de Kant frente a la hipocresia, valga tambien esta citaque agradezco a Ruth Zimmerling, "Hayen la naturaleza humana cierta falsedad que en definiti-

c) Tercero, se podria suponer que los ciudadanos son seres aut6no-mos que, con la ayuda de un mecanismo psiquico que les perrnite con-siderar como propios los intereses de los demas, aceptan la autonomiade ellos. Esta fue la propuesta de David Hume con su concepci6n de lasimpatia como base para la fundamentaci6n de las relaciones morales.No puedo detenerrne en la critica a la propuesta de Hume. Baste tan solosefialar el alcance limitado de la simpatia en sociedades populosas 0

multiculturales como son buena parte de las democracias actuales.

marcha de la historia) seria, segun Kant, un grave error. Es 10 que heHamado aqui el primer pecado capital.

La bondad 0 la maldad humanas no son caracteristicas inmutables dela naturaleza humana. Si ello fuera asi, no cabria imputar ni merito nidemerito alas acciones de los hombres. Lo que sf cabe sostener es queel hombre suele pervertir las maximas subjetivas de su acci6n y cederante el "mal radical":

"[H]ay en el hombre una propension natural al mal; y esta propensionmisma, puesto que ha de ser finalmente buscada en ellibre albedrio y, por10 tanto, puede ser imputada, es moralmente mala. Este mal es radical,pues corrompe el fundamento de todas las maximas; a la vez, como pro-pension natural, no se 10 puede exterminar mediante fuerzas humanas,pues esto solo podria ocurrir mediante maximas buenas, 10 cual no pue-de tener lugar si se supone corrompido el supremo fundamento subjetivode todas las rruiximas; sin embargo, ha de ser posible prevalecer sobre estapropensi6n, pues ella se encuentra en el hombre como ser que obra libre-mente".5

Asi, pues, si ninguna de estas tres altemativas es totalmente convln-cente, Gno se debeni ello al hecho de que se ha intentado considerar lacalidad moral del sistema politico exclusivamente desde el punto de vistade la calidad moral de los ciudadanos?

La propuesta de Kant sera invertir el argumento y considerar que lacalidad moral de un sistema politico no depende tanto de la cali dad moralde sus miembros sino mas bien de la calidad moral de sus principios.

Por 10 pronto conviene recordar que, a diferencia de Leibniz, Kantno creia que este era el mejor de los mundos posibles y que habia queaceptar los crfmenes de un Borgia 0 la violaci6n de Lucrecia cual sifueran las sombras de un devenir hist6rico que, visto en su conjunto, eramoralmente irreprochable. Pero tampoco pensaba que, lejos del Parai-so, la humanidad marchaba irremediablemente a su mina.

La concepci6n segun la cual habria en la naturaleza humana una dis-posicion para avanzar desde 10 malo hacia 10 bueno, la creencia en unanaturaleza angelica del hombre 0 por el contrario, una tendencia a caersiempre en el mal (que justificarian el optimismo 0 el pesimismo en la

Lo que importa entonces es transformar las maximas subjetivas dela acci6n en maximas objetivas que satisfagan las exigencias del impe-rativo categ6rico. De esta manera, podemos convertimos en posiblesmiembros del reino de los fines.

Porque Kant sabia que el ciudadano es un ser de came y hueso condebilidades y virtudes, propiciaba un sistema politico que pudiera regiren una sociedad de egoistas que querian vivir en sociedad: una organi-zacion republicana 0 liberal, como diriamos actualmente.

Uno podria pensar que una tal organizacion republicana solo es po-sible en un pueblo de angeles y que los hombres, debido a su naturale-za egoista no serian capaces de esta forma de gobiemo que Kant califi-caba de "sublime". Pero la naturaleza misma ayuda a nuestra voluntadque, no obstante estar basada en la raz6n, suele ser impotente. La natu-raleza se sirve de las tendencias egoistas de los hombres y orienta las

va, como todo 10 que procede de la naturaleza, debe conducir a fines utiles. Me retiero a nuestrainclinaci6n a ocultar nuestros verdaderos sentimientos y a mostrar otros que tenemos por buenosy honorables. Es muy cierto que este prejuicio que lleva a los hombres al disimulo y al propio tiem-po a tomar apariencias de decencia social, les ha civilizado y aun moralizado poco a poco en ciertamedida, toda vez que nadie puede penetrar en el misterio de la honorabilidad, de la decencia y dela moralidad. No deja de ser esto una tendencia de mejoramiento pero sin embargo no lleva a laperfecci6n ni mucho menos; no sirve, en realidad, mas que provisional mente para despojar alhombre de su rudeza y hacerle tomar una apariencia del bien que conoce; pero una vez que 10sbuenos principios se desenvuelven [... J debe ser combatida con rigor, que de otro modo con'ompe-riase el corazon y mezclarianse los buenos sentimientos bajo la embriaguez de la aparatosa aparien-cia." (Immanuel Kant, Kritik del' rein en Vernunft B 776, en Werke .... op. cit., vol. II, p. 637).

5 Immanuel Kant, La religion denlro de los limiles de la mera razon, [traduc. de FelipeMartinez Marzoa], Madrid, Alianza, 2002, pp. 56 y ss.

fuerzas de una manera tal que frena el poder destructivo de los hombres.En efecto, bajo determinadas condiciones, cada cual se ve obligado aser un buen ciudadano. Para decirlo con palabras de Kant:

universal y, por 10 tanto, cuando sale de si misma a buscar esa ley en laconstitucion de alguno de sus objetos, entonces prodllcese sien1pre laheteronornia. No es entonces la voluntad la que se da a si rnisma la ley,sino el objeto, por su relacion con la voluntad, es el que Ie da a esta laley. Esta relacion, ya descanse en la inc1inacion, ya en representacionesde la razon, no hace posibles mcisque imperativos hipoteticos: 'debo haceralgo porque quiero alguna otra cosa"'.8

"El problema del establecimiento del Estado tiene solucion, inc1uso paraun pueblo de demonios [...] y el problema se formula asi: 'ordenar unamuchedumbre de seres racionales que, para su conservacion, exigen con-juntamente leyes universales, aun cuando cada uno tienda en su interiora eludir la ley, y establecer su constitucion de modo tal que, aunque sussentimientos particulares sean opuestos, los contengan mutuamente demanera que el resultado de su conducta publica sea el mismo que si notuvieran tales mal as inc1inaciones'''.6

En el caso concreto de la felicidad, todo intento de determinarla ex-temamente no solo viola el principio de autonomia sino que, ademas,su precision en cada caso plantea un problema insoluble. Para decirlocon las palabras de Kant:

La creacion de un orden juridico liberal (0 republicano en la termi-nologia de Kant) cumple asi una funcion moralizante precisamente por-que se bas a en una concepcion general de 10 bueno publico que se ex-presa en las reglas de un derecho republicano. Pero ell0 no tiene nadaque ver con la concepcion del ciudadano como agente moral sino conla funcion que Kant atribuye al Estado republicano:

"Es una desdicha que el concepto de la felicidad sea un concepto tan in-determinado que, aun cuando todo hombre desea alcanzarla, nunea pue-de decir por modo fijo y acorde consigo mismo 10 que propiamente qui erey desea. Y la causa de ello es que todos los elementos que pertenecen alconcepto de la felicidad son empiricos y que, sin embargo, para la ideade la felicidad se exige un todo absoluto, un maximo de bienestar en miestado actual y en tQdo estado futuro. Ahora bien, es imposible que unente, el mas perspicaz posible y al mismo tiempo el mas poderoso, si esfinito, se haga un concepto determinado de 10 que propiamente quiere eneste punto. [... ] nadie es capaz de determinar, por un principio, con ple-na certeza, que sea 10 que Ie haria verdaderamente feliz, porque para taldeterminacion fuera indispensable tener omnisciencia. [...] Asi, el proble-ma: 'determinar con seguridad y universalidad que accion fomenta la fe-licidad de un ser racional', es totalmente insoluble. Por eso no es posiblecon respecto a ella un imperativo que mande en sentido estricto realizar10 que nos haga felices; porque la felicidad no es un ideal de la razon, sinode la imaginacion, que descansa en meros fundamentos empiricos, de loscuales en vano se esperara que hayan de determinar una accion por la cualse alcance la totalidad de una serie, en realidad infinita, de consecuen-cias".9

"los hombres se aproximan mucho en su conducta externa a 10 que pres-cribe la idea del derecho, aunque con toda seguridad no es la moralidadla causa de ese comportamiento (como tampoco es causa de la buenaconstitucion del Estado, sino mas bien al contrario; de esta ultima hay queesperar la formacion moral de un pueblo)".7

2. El segundo pecado capital consiste en el intento de imponer a lavoluntad individual criterios de felicidad. Nada mas opuesto a la con-cepcion kantiana de la felicidad que la creencia de que ella depende dela obtencion de algun objeto extemo que determine la voluntad. Elcondicionamiento extemo de la voluntad constituia, segun Kant, la vio-lacion misma del principio de autonomia:

"Cuando la voluntad busca la ley que debe determinarla en algun otropunto que no sea en la aptitud de sus maximas para su propia legislacion

8 Fundamentacion de la metafisica de las costumbres, [traduc. de Manuel Garcia Morente],Mexico, POTI'l\a, 1983, p. 52.

9 Ibidem. pp. 37 y 55.6 La paz pelpetua, versi6n castellana de Joaquin Abelian, Madrid, Tecno5, 1985, pp. 38 y 55.).7 Ibidem, p. 39.

Todo intento de fijar extemamente pautas de felicidad, toda propuestade perfeccionismo, constituye, segun Kant, un grave pecado ya que conello se destruye el nueleo mismo de la moralidad individual: la autono-mia. A 10 unico que podemos aspirar es a ser "dignos de la felicidad".Ello puede lograrse, bajo condiciones favorables, en un reino de los fi-nes parcialmente realizado. Y, para ella, es necesario salvaguardar laautonomia.

Enlazando estas consideraciones con las formuladas con relacion alprimer pecado, puede tambien afirmarse que como el derecho es el con-cepto general de las condiciones bajo las cuales es posible conciliar elarbitrio de cada cual con el arbitrio de los demas, Kant puede prescin-dir del afan humano de felicidad. La persecucion de la felicidad indivi-dual es asunto de cada individuo; al Estado no Ie corresponde propor-cionar la formula para lograrla. Hacerlo equivaldria a practicar unperfeccionismo moral, inconciliable con las concepciones republicanasde Kant. El Estado puede solo posibilitar la realizacion del plan de vidaque cada cual elige.

3. La violacion del principio de publicidad es, segun Kant, un peca-do conceptual. Efectivamente, la formula transcendental del derechopublico reza:

"Son injustas todas las acciones que se refieren al derecho de otros hom-bres cuyos principios no soportan ser publicados.

No hay que considerar este principio como un mero principio etico(perteneciente a la doctrina de la virtud)) sino que hay que considerarlotambien como un principio juridico (que afecta al derecho de los hom-bres). Un principio que no pueda manifestarse en alta voz sin que se arrui-ne al mismo tiempo mi propio proposito, un principio que, por 10 tanto,deberia permanecer secreto para poder prosperar y al que no puedo con-fesar publica mente sin provocar indefectiblemente la oposicion de todos,un principio semejante solo puede obtener esta universal y necesaria re-accion de todos contra mi, cognoscible a priori, por la injusticia con queamenaza a todOS".10

Dos consecuencias relevantes del principio de publicidad deseo con-siderar aqui.

La primera de ella se refiere alllamado "derecho de rebelion" 0 "de-recho de resistencia" (tal como es considerado en la Ley Fundamentalalemana en su articulo 20, 4). El establecimiento de un derecho de re-sistencia presupone la existencia de un Estado pero la division de auto-ridad creada por un derecho de rebelion haria imposible la existenciade un Estado:

"Se ve con facilidad que si, al establecer una Constitucion politica, sequisiera poner como condicion el ejercicio, en determinados casos, de lafuerza contra la autoridad suprema, el pueblo dispondria entonces de unpoder legitimo sobre aquella".ll

La segunda se refiere a 10 que actualmente ha adquirido gran rele-vancia: la posibilidad de establecer un derecho a guerras preventivas:

"Cuando una potencia vecina, elevada a unas dimensiones temibles(potentia tremenda), es causa de preocupacion puede suponerse que,porque puede, tambien querra oprimir: (,da esto derecho a los menospotentes a un ataque (conjunto), incluso sin que haya precedido una ofen-sa? Si un Estado quisiera hacer publica su maxima en sentido afirmativoprovocaria el dafio con mayor rapidez y seguridad. Pues la potencia ma-yor se adelantarfa a la m;:ispequefia, y la union de las mas pequefias esun leve obstaculo para quien sabe utilizar el divide et impera. Esta maxi-ma de la habilidad politica, declarada publicamente, destruye necesaria-mente su propio proposito yes, por consiguiente, injusta".12

Kant consideraba que si se hiciera publico el proposito de invasion,csto seria contraproducente ya que los paises cuyo poder iba en aumentose anticiparian y formarian alianzas con sus vecinos. Por 10 tanto esteno seria un derecho legitimo.

La posicion de Kant era pues diferente a la de Grotius y Pufendorf,quienes consideraban que los Estados tenian un derecho de invasion solo

" Ibidem, p. 63.12 Ibidem. pp. 65 y 55.

por el hecho de que el Estado invadido pudiera convertirse en una ame-naza para sus vecinos.

Si Kant hubiera podido conocer las nefastas aplicaciones delintervencionismo a 10 largo del siglo xx en la regi6n del Caribe sobrela base delllamado "Roosevelt Corollary" de 1904, cuyo texto convie-ne recordar:4. El cuarto pecado consiste en la violaci6n del principio de no in-

tervenci6n en los asuntos intemos de los Estados.

La aceptaci6n del principio de no intervenci6n, que suele ser consi-derado como un correlato 16gico del principio de soberania -entendidacomo el derecho de cada Estado para reglar sus propios asuntos inter-nos- se remonta, por 10 menos, a Christian Wolffy encontr6 su formu-laci6n clasica en Kant.

En su tratado Sabre la paz perpetua, afirma Kant:

La cronica violacion de deberes 0 la impotencia que resulta de un relaja-miento de los lazos que unen a una sociedad civilizada puede, en Ameri-ca 0 en cualquier otra parte, requerir en ultima instancia la intervencionpor parte de alguna nacion civilizada; en el Hemisferio Occidental, laadhesion de los Estados Unidos a la Doctrina Monroe puede forzar a losEstados Unidos, en casos flagrantes de tales violaciones 0 impotencia, aejercer un poder intemacional de policia.

"Ningun Estado debe inrniscuirse por la fuerza en la constitucion y go-biemo de otro".13

o hubiera podido tener conocimiento de las intervenci6n sovietica enAfganistan, de la americana en Irak y de tantas otras violaciones de lasoberania estatal, posiblemente habria visto en estos casos una confir-maci6n empirica de sus temores y calificado de "escandalo" la presen-cia extranjera en los paises intervenidos.

La argumentaci6n en favor de la prohibici6n de intervenci6n se basafundamentalmente en la suposici6n de que existe una analogia entre losEstados y las personas. Los Estados serian -segun esta concepci6n-unidades aut6nomas, agentes soberanos en el sistema intemacional, quedentro de sus limites constituyen una individualidad que debe ser res-petada al igual que la individualidad de una persona. Asi como cadaindividuo tiene el derecho a elegir los planes de vida que considera dig-nos de ser realizados, asi tambien todo Estado puede darse la estructu-ra politica intema que considere adecuada. Por ello, una coherente apli-caci6n de los principios liberales a la politica intemacional tiene quecontener el respeto a la autonomia estatal.

A la concepcion de Kant subyace tambien la idea de que los Estadosse encuentran en una posici6n similar a la de las personas en el estadode naturaleza:

Esta prohibici6n vale tambien cuando dentro de un Estado dos parti-dos, cada uno de los cuales pretende tener la representaci6n de todo elpueblo, luchan por obtener su predominio:

"mientras esta lucha intema no se haya decidido, la injerencia de poten-cias extranjeras seria una violacion de los derechos de un pueblo inde-pendiente que combate una enfermedad interna; seria, inc1uso, unescandalo y pondria en pe1igro la autonomia de todos los Estados".14

El principio de no intervenci6n fue recogido en la segunda mitad delsiglo xx por documentos fundamentales del sistema intemacional y hasido vinculado con el derecho de autodeterminaci6n de los pueblos enlas declaraciones intemacionales que condenan el colonialismo. El prin-cipio de no intervencion y el de autodeterminaci6n serian dos caras deuna misma moneda: por un lado, la libertad negativa de todo Estado ano ser coactado en sus posibilidades de acci6n y, por el otro, la libertadpositiva de elegir el propio sistema de organizaci6n politica y social. "Los pueblos pueden considerarse, en cuanto Estados, como individuos

que en su estado de naturaleza (es decir, independientes de leyes exter-nas) se perjudican unos a otros por su mera coexistencia ..."15

13 Ibidem, p. 9.14 Idem.

Frente a la condena incondicionada de toda intervencion podrianhacerse valer dos argumentos:

Por 10 pronto, hay que tener en cuenta que una vigencia absoluta delprincipio de no intervencion puede significar tambien la perpetuacionde condiciones de vida caracterizadas por una notoria injusticia y mi-seria. Una eficaz ayuda al desarrollo del Tercer Mundo no parece serposible sin una intervene ion en los asuntos intemos del respectivo Es-tado, es decir, sin violacion del principio de no intervene ion, en todo casosi se admite, como creo que es correcto, que gran parte de la miseria deesa region del globo se debe a razones de injusticia local. La interven-cion para posibilitar la autodeterminacion de los pueblos parece serentonces necesaria.

Desde este punto de vista, no deja de ser atractiva la sugerencia deHugo Grotiusl6 en el senti do de aceptar una "comunidad humana" endonde las fronteras politicas quedan relativizadas y en donde puede hastaser obligatorio intervenir en los asuntos intemos de un pais para contri-buir a superar situaciones que se consideran deficitarias. Cien afios an-tes, Bartolome de Las Casas habia expresado una idea similar:

podria estar justificada si se satisfacen estas dos condiciones necesariasy conjuntamente suficietites: 1) el pais en el que se interviene no estaen condiciones de superar pOI si mismo un mal real por encontrarse enuna situacion de incompetencia basica en el ambito en el que se realizala intervene ion y 2) la medida de intervencion no tiene por objeto ma-nipular al pais intervenido, en beneficio de la potencia interventora. Esobvio que estos principios imponen condiciones dificiles de satisfacer;ello explica la dificultad de justificar las intervenciones, pero no per-mite concluir que ellas sean siempre injustificables.

Las intervenciones armadas plantean un problema diferente. La difi-cultad reside, evidentemente, en el recurso a las armas, en la "vehemen-cia imprudente", como diria Hume. No hay duda que la intervene ion enIrak adquiere dia a dia proporciones de "escandalo" y puede ser inclui-da en el cuarto pecado capital kantiano.

"Por universal solidaridad hurnana, toda persona, publica 0 privada, tie-ne el deber de acudir en ayuda de los oprimidos y esta obligada a cola-borar, dentro de sus posibilidades, a su liberaci6n".17

5. El quinto pecado al que quiero referirme es el del colonialismo.Ya con motivo de la independencia de las colonias norteamericanas Kantexpreso publicamente su satisfaccion por la eliminacion de lazos colo-niales. Su violenta discusion sobre este hecho con el ingles Joseph Greenes una conocida y significativa anecdota no solo porque en ella puso demanifiesto su actitud anticolinialista sino que fue el comienzo de unalarga amistad. SegUn nos relata Karl VorHinder, Kant no escribia ningu-na linea de la Critica de la razon pura sin antes haberla consultado conGreen.

Pero, dejando de lado 10 anecdotico, 10 que conviene subrayar es que,segun Kant, el colonialismo era una de las manifestaciones mas cruelesde las relaciones intemacionales, que volvia imposible un comerciomoralmente aceptable. Este requeria, por una parte, la aceptacion delprincipio de hospitalidad, es decir, "el derecho de un extranjero a no sertratado hostilmente por el hecho de haber llegado al territorio de otro". 18

Kant coincide aqui con una idea que doscientos afios antes habia sidoformulada por Francisco de Vitoria con respecto al tratamiento debidoalas Indias Occidentales:

En segundo lugar, la analogia entre Estado y persona conduce a otrade consecuencias decisivas para la prohibicion del intervencionismo: laanalogia entre autonomia y soberania. Pienso que la primera analogiaes falsa, con 10 que tambien habria que rechazar la segunda. CharlesBeitz ha aportado argumentos convincentes sobre este punta y no es esteellugar para reiterarlos.

En todo caso, creo que habria que matizar la condena kantiana y acep-tar que la intervencion -siempre que no se recurra a la fuerza armada-

16 Hugo Grotius, Vom Recht des Krieges un des Friedens, Tubinga, J. C. B. Mohr, 1950,1. I,p.406.

17 Bartolome de Las Casas, Derechos civiles y politicos, Madrid, Editora Nacional, 1974, p.156.

"Mas en todas 1asnaciones se tiene como inhumano el tratar y recibir mala 10s huespedes y peregrinos sin motivo especial..."19

"...porque parece tambien de derecho de gentes que los transeuntes ex-tranjeros puedan comerciar sin dano alguno de 10s ciudadanos".20

POl' otra parte, segun Kant, los Estados que quisieran practical' elcomercio no debian tratat hostilmente los paises que "visitaban". En casocontrario, el comercio conducia al colonialismo:

"Si se compara la conducta inhospitalaria de los Estados civilizados denuestro continente, particularmente de 10s comerciantes, produce espan-to la injusticia que ponen de manifiesto en la visita a paises y pueblosextranjeros (para ellos significa 10 mismo que conquistarlos). America,10s paises negros, las Islas de las especies, e1 Cabo, etc., eran para ellos,al descubrirlos, paises que no pertenecian a nadie, pues a sus habitantesno 10s tenian en cuenta para nada. En las Indias orientales (Indostan) in-trodujeron tropas extranjeras, bajo el pretexto de establecimientos comer-ciales, y con 1astropas introdujeron 1aopresi6n de 10snativos, la incitaci6nde sus distintos Estados a grandes guerras, hambres, rebeli6n, perfidia yla letania de todos los males que afligen al genero humano".21

El comercio que Kant propiciaba era una via para aproximarse a lavigencia efectiva de un derecho cosmopolita que "completa del codigono escrito del derecho publico y del derecho de gentes en un derechopublico de la humanidad, siendo un complemento de la paz perpetua,al constituirse en condicion para una continua aproximacion a ella".22

19 Francisco de Vitoria, Relecciones del estado y del derecho de la guerra, Mexico, 1974, p.60.

20 Ibidem, p. 62.21 La paz perpetua, op. cit., p. 28.22 Ibidem, p. 30.

Benjamin Constant, elliberal frances con quien Kant mantuviera unacelebre polemica, recogeria en 1813 la idea del comercio en condicio-nes de igualdad como el mejor antidoto contra la guerra:

"Hemos llegado a la epoca del comercio, epoca que debe necesariamen-te reemplazar a la de la guerra, asi como la de la guerra ha debido nece-sariamente precederla.

La guerra y el comercio no son mas que dos medios diferentes para 10-grar el mismo fin: poseer 10 que se des ea. El comercio no es otra cosaque un homenaje brindado a la fuerza del poseedor pOI'el aspirante a 1aposesi6n. Es un intento de obtener de buen grado 10 que uno ya no espe-ra adquirir por la violencia. Un hombre que fuera siempre el mas fuerteno tendria jamas la idea del comercio. Es la experiencia, que Ie demues-tra que la guerra, es decir, e1empleo de su fuerza contra la fuerza de otro,esta expuesta a divers as resistencias y a diversos fracasos, la que 10 llevaa recurrir al comercio, es decir, a un medio mas dulce y mas segura paralograr que el interes de los otros admita 10 que conviene a su interes".23

Hasta que punta la esperanza en la promocion del comercio como viaadecuada para lograr la paz ha resultado frustrada poria persistentedesigualdad economica de los distintos paises y la vulnerabilidad de losmas debiles ante el complejo fenomeno de la globalizacion es algo quedejare aqui de lado. En todo caso, Kant consideraba que todos los pue-blos se encuentran en una comunidad de posible interaccion fisica(comercium), es decir, que se encuentran en una relacion universal deuno con todos los demas, que consiste en prestarse a un comercio mu-tuo, y tienen el derecho de intentarlo, sin que pOI'eso el extranjero esteautorizado a tratarlos como enemigos. Este derecho, en tanto que con-duce a la posible union de todos 10s pueblos con el proposito de esta-

23 Benjamin Constant, Ecrits politiques, Paris, GalJimard 1997, pp. 130 y ss. Subrayado deEGV. Constant explicaba asi la perdida del "encanto" de la guerra, "La nueva man era de comba-tir, e1cambio de las armas, la artilJeria, han despojado a 1avida militar del atractivo que tenia. Yano existe 1a lucha contra el peligro; no existe mas que 1a fatalidad. [... ] Ya no existe aque1 gozo dela voluntad, de la acci6n, del desarrollo de 1as fuerzas fisicas y de las facu1tades mora1es que ha-dan que los heroes de 1aAntiguedad, los caballeros de la Edad Media, amaran e1 combate cuerpoa cuerpo". (Ibidem, p. 132.)

blecer ciertas leyes universales para su posible comercio, puede llamarseel derecho cosmopolita (ius cosmopoliticum).24

En nuestro tiempo, e1colonialismo como forma institucionalizada dela dominacion de un pais por otro ha desaparecido. En su lugar hansurgido nuevas formas de hegemonia a las que no casualmente se lasinc1uye bajo la formula generica de "neocolonialismo". Pienso que Kant10consideraria tambien un "pecado capital" que contradiria su concep-cion del comercio.

Pero, el primer paso para avanzar hacia el establecimiento de unEstado Federal Mundial era, en la concepcion kelseniana, el estableci-miento de un tribunal intemacional, con jurisdiccion obligataria. Si cadaEstado es juez y parte en la evaluacion de sus conflictos intemaciona-les, es decir,

"si cada Estado queda autorizado para decidir pOl' si mismo la cuestionde si otro Estado ha violado 0 esta a punto de violar su derecho, y el Estadoque se considera perjudicado esta autorizado para poner en vigor el de-recho -y ello significa 10que el considera derecho- recurriendo a la gue-rra 0 alas represalias contra el supuesto transgresor [...] como el otroEstado posee la misma competencia para decidir pOl' si mismo esa cues-tion, el problema juridico fundamental queda sin solucion autorizada. [...]Mientras no sea posible privar a los Estados interesados de la prerrogati-va de decidir la cuestion del derecho y transferirla de una vez pOl' todas auna autoridad imparcial, a saber a un tribunal intemacional, es completa-mente irnposible el progreso en el camino de la pacificacion del mundo" .26

6. La idea de una republica mundial, aquello que Kant llamaba la"idea positiva de una republica mundial" con un unico gobiemo y unpoder judicial requeriria la imposicion unilateral de maximas de accionpor parte de un poder soberano que, en tanto tal, seria un poder delegibus solutus. fuiciar esta via constituia para el una grave violaciondel jus gentium. Par ello, era aconsejable buscar la solucion en la "ideanegativa de una federacion permanente", sobre la que volvere mas ade-lante.

En e1 siglo xx el neokantiano Hans Kelsen recogeria la "idea positi-va" descartada pOl'Kant. Segun Kelsen, todo acto de violencia, tanto anivel nacional como internacional, es, 0 bien un delito 0 bien una san-cion. Y asi como en el Estado se logra la pacificacion intema mediantela centralizacion del empleo de la fuerza como sancion impuesta a lacomision de un delito, asi tambien en el plano intemacionalla paz s6lose a1canza si se centraliza el empleo de la fuerza y se mantiene la dis-tincion basic a entre delito y sancion:

La concepcion de Kelsen presenta, pues, diferencias notables con lade Kant. Lo mas urgente tras la tragedia de la Segunda Guerra Mundialno era la promocion de una confederacion de Estados republicanos (0democr<iticos) sino la renuncia pactada entre el mayor numero posiblede paises al recurso belico como medio para resolver los conflictos. Estaidea estaria en la base de la Organizacion de las Naciones Unidas, encuya gestacion Kelsen juga un papel decisivo. La Carta de las Nacio-nes Unidas en su articulo 2-4 establece la prohibicion general del usode la fuerza con la unica excepcion de la legitima defensa admitida enel articulo 51.

El Consejo de Seguridad, se propone cumplir, de alguna manera, elpapel que Kelsen asignaba a una instancia encargada de resolver losconflictos graves entre los Estados miembros y autorizar el uso de lafuerza como sancion en el sentido kelseniano. La creacion de la CortePenal futemacional constituye tambien un paso decisivo en la aplica-cion individualizada de la sancion y el castigo de delitos que lesionanla "conciencia de la humanidad".

"Cuando se plantea la cuestion de como puede asegurarse la paz inter-nacional, de como puede eliminarse el empleo mas terrible de la fuerza-a saber, la guerra- de las relaciones entre los Estados, ninguna respues-ta puede ser mas evidente pOl' si misma que esta: uniendo a todos los Es-tados individuales, 0 pOl' 10menos al mayor numero de ellos posible, enun Estado mundial [...] No puede caber duda de que la solucion ideal delproblema de la paz mundial es la creacion de un Estado Federal Mun-dial... "25

24 Inmanuel Kant, La metajisica de las castumbres, traducci6n y notas de Adela Cortina Ortsy Jesus Conill Sancho, Madrid, Tecnos, 1989, § 62, p. 192.

25 Hans Kelsen, La paz par media del derecha, [traduccion de Luis Echavani, introduccionde Massimo La Tone y Cristina Garcia Pascua], Madrid, Trotta, 2003, p. 40.

El hecho de ~ue en el actual conflicto belico en Irak se haya dejadode lado l~ autondad del Consejo de Seguridad y que grandes potenciascomo Chma, Estados Unidos 0 Rusia se nieguen a aceptar el TribunalPenal ~temacional permite pensar, por otra parte, que los paises conpretenslOnes hegemonicas aspiran a colocarse al margen del derecho.Esta es una consecuencia logica del concepto de soberania; un sobera-no ,e~ el estricto sentido de la palabra, no puede aceptar limitacionesJundlcas. Es decir, esta sempre latente el peligro del despotismo.

7. El septimo pecado capital es e1de la guerra. No es muy aventura-do sostener que toda la filosofia practica de Kant es una propuesta de~az entr~ las personas, dentro de una naci6n y entre los Estados a nivelmtemaclOnal.

Con respecto al problema de la paz, la contribucion kantiana verda-deramente ori~ina~ fue no solo la propuesta de la vigencia de un dere-cho cosmopohta .SI~Otambien.la consolidaci6n de regimenes republi-canos como condlclOn necesana para una aproximacion continuada a lapaz perpetua .

. Una vez ~stablecidas, las republicas practicarian relaciones interna-clOnales pacIficas. Pues el respeto de los derechos individuales de liber-tad, que esta imp!icito en el regimen republicano, vuelve muy impro-bable que los individuos presten su acuerdo para caer en los desastresde la guerra. La razon fundamental seria la siguiente:

rra no Ie hace pe'rder 10 mas minimo de sus banquetes, cacerias, palaciosde recreo, fiestas cortesanas, etc., y puede, por tanto, decidir la guerra,como una especie de juego, par causas insignificantes y encomendar in-diferentemente la justificacion de la misma, pOl' mol' de la seriedad, alsiempre dispuesto cuerpo diplomatico"Y

Los Estados republicanos estarian dispuestos a asumir actitudes decooperaci6n intemacional porque comprenden que la paz es la via masadecuada para la obtencion de sus fines de desarrollo.

Kant tenia en mente el surgimiento de una confederacion de Estadoslibres, es decir, republicanos. Se trataba de una uni6n pacifica y no deun gobiemo mundial unico, que introduciria nuevamente el despotismo.Esta union se limitaria a tratados entre las naciones y tenderia a expan-dirse. Tras fracasos ocasionales, esta union iria adquiriendo cada vez masmiembros republicanos que expandirian tambien el circulo de la pazentre ellos. La experiencia de la cooperacion contribuiria a engendrarun mayor comportamiento cooperativo en beneficio mutuo.

La separacion de los Estados en unidades nacionales era condicionnecesaria para no caer en una situaci6n que impidiese el despliegue delas posibilidades que encierra cada cultura nacional. Esta separaci6n secorresponderia con aquella nota de "sociabilidad asocial" que, segunKant, se daria entre los individuos y que, a la vez que estimula el desa-rrollo de los talentos personales, impone igualmente la necesidad decrear una situacion de derecho que impida el predominio de la rivali-dad y la asocialidad. Y asi como entre los hombres es el contrato el quecrea la paz sobre la base de la restriccion de la arbitrariedad y del ca-pricho individuales, asi tambien entre los Estados deberia crearse unaconfederacion de tipo especial, una confederacion de paz (joeduspacificum), que debe ser distinguida de un tratado de paz (pactum pacis)ya que este ultimo aspira tan solo a poner fin a una guerra y aquel otro,a todas las guerras.28 Asi comO e1contrato es la garantia de la libertad yde la autonomia individuales, asi tambien el pacta que da origen a laconfederacion de paz seria la garantia del desarrollo de las institucio-nes republicanas dentro de los !imites de la soberania de cada Estado.

"Si es preciso el consentimiento de los ciudadanos (como no puede serde otro mo~o en esta constitucion) para decidir si debe haber guerra 0 no,nad~ es mas natural que se piensen mucho el comenzar un juego tanmal~g~o, puesto que ellos tendrfan que decidir por sf mismos todos lossUfnrmento~ de la.guer:a (como combatir, costear los gastos de la guerracon su P~OplOpatnmomo, r,econstruir penosamente la devastacion que dejatras de S1 la guerra y, por ultimo, para colmo de males, hacerse cargo delas deudas que se transfieren a la paz misma y que no desapareceran nuncapor nuevas y proximas guerras): por el contrario, en una constitucion e~la que el stib?ito no es ciudadano, en una constitucion que no es, por 10~anto, repubhcana, la guerr~ es la cosa mas sencilla del mundo, porque eljefe del Estado no es un rmembro del Estado sino su propietario, la gue-

27 Ibidem, pp. 17 y 55.

28 Ibidem, p. 24.

El mensaje de Woodrow Wilson del 2 de abril de 1917 recogeria enbuena medida este ideal de paz:

Si el pacifismo oiudadano admite excepciones como las sefialadas ysi, como el propio Kant decia, "los jefes de Estado no Began nunca aestar hartos de la guerra",30 convendria, quizas, recordar una idea deRousseau con respecto a la via necesaria para transformar "el estadode guerra en una paz etema". La conservacion de una confederacion deEstados requeria

Nuestro objetivo es reivindicar los principios de paz y justicia en la vidadel mundo, en contra del poder autocnitico, y establecer entre los pue-blos realmente libres y que se autogobieman un concierto de prop6sitosyacci6n.

Sin embargo, en contra de la propuesta kantiana podrian aducirse dosargumentos que ponen en duda su eficacia. Primero, no excluye laposibilidad de guerras entre Estados no republicanos y, segundo, tam-poco garantiza la paz entre republicanos y los que no 10 son.

Con respecto a la primera objecion, puede sostenerse plausiblementeque ello no afecta la posible correccion de la concepcion kantiana: soloentre paises republicanos pueden surgir relaciones de cooperacion pa-cifica pues ellos respetan voluntariamente el marco juridico delfoeduspacificum. Conviene subrayar este aspecto de la adhesion no coaccio-nada. Kant excluia de su idea de confederacion la existencia de un o£-ganismo sancionador. Aqui hay una notoria diferencia por 10 que res-pecta al mantenimiento de la convivencia pacifica dentro de un Estadoy la estabilidad de la paz intemacional. En el primer caso no podriaprescindirse de la actividad judicial; en el segundo, el establecimientode una institucion sancionadora conduciria a la creacion de imperiosmayores que nunc a podrian estar seguros de la lealtad de los diferentesgrupos nacionales y correrian siempre el peligro de disgregarse en uni-dades independientes. La propuesta kantiana presuponia la capacidad dela confederacion republicana para mantener la paz entre aquellos Esta-dos que compartian una concepcion del derecho acorde con la razon.

La segunda objecion, en cambio, afecta la idea del pacifismo ciuda-dano. Las numerosas intervenciones armadas de los Estados Unidos enAmerica Latina no provocaron reacciones en contra por parte de la ciu-dadania estadounidense y la guerra contra Irak contribuyo, al menosinicialmente, a aumentar la popularidad de George W. Bush, qui en, conno disimulado orgullo, proclamaba: "Soy el presidente de la guerra".29

un tribunal judicial que pueda establecer las leyes y los reglamentos quedeben regir para todos los miembros; que tenga una fuerza coactiva ycoercitiva para obligar a cada Estado a someterse alas deliberacionescomunes, tanto para actuar como para abstenerse [...]31

Kant, habia sostenido que "toda politica debe doblar su rodilla anteel derecho".32 Si esta genuflexion ha de valer tambien para el derechointemacional, pienso que la propuesta de Rousseau merece ser tomadaencuenta. En todo caso,

"la raz6n pnictico-moral expresa en nosotros su veto irrevocable: no debehaber guerra; ni guerra entre t6 y yo en el estado de naturaleza, ni gue-rra entre nosotros como Estados [...] POl' tanto, la cuesti6n no es ya la desaber si la paz perpetua es algo 0 es un absurdo, y si nos engaiiamos ennuestro juicio te6rico si suponemos 10 primero; sino que hemos de actual'con vistas a su establecimiento como si fuera algo que a 10 mejor no es[...] y acabar con la terrible guerra, que es el fin al que, como su fin prin-cipal, han dirigido hasta ahora todos los Estados sin excepci6n sus dis-posiciones intemas [...] esto es un deber; tomar como engaiiosa a la leymoral en nosotros mismos despertaria el repugnante deseo de preferirhallarse privado de raz6n y verse sometido, segun sus principios, jun-to con las restantes clases de animales al mismo mecanismo de la natu-raleza",33

30 La paz perpetua, op. cU., p. 3.31 1. J. Rousseau, "Ecrits sur I'Abbe de Saint-Pierre" en OEuvres completes, 3 vo)s., PariS,

Gallimard 1964, vol. 3, p. 574.32 La paz perpetua, op. cU., p. 60.33 La metafisica de las coslumbres, op. cit., p. 195.

29 George w. Bush en una entrevista de television, el 8 de febrero de 2004 (v6ase La Naciondel 9 de febrero de 2004, p. 2).

Con esto vuelvo a la primera frase de la presentacion del septimopecado: la propuesta de paz de Kant es la culminacion del desarrollocoherente de su doctrina moral: es la "buena voluntad", la que se guiapor las maximas que satisfacen los requerimientos del imperativo cate-gorico, aquello que puede considerarse como bueno sin restriccion y essu ejercicio 10 que nos separa de las restantes clases de animales y nospermite salvaguardar nuestra dignidad como personas. La paz republi-cana que proponia Kant era la consecuencia del establecimiento de sis-temas politicos nacionales que garantizaban el respeto a la dignidadhumana. La paz solo es posible si renunciamos al "repugnante deseo deprescindir de la razon". Tal como va el mundo, no esta de mas reiterarque el septimo pecado es, en realidad, el de la animalizacion del hom-bre.

CATEDRA"ERNESTO GARZON VALDES"

MODELOS E INTERPRETACION DE LA

CONSTITUCION*

Tanto en el ambito de la filosoffa del derecho como en el del dere-cho constitucional resulta hoy frecuente que se discuta el problema dela Hamada "especificidad" de la interpretacion constitucional respectoalas otras interpretaciones del derecho: I especialmente respecto a la

* La traduccion del Italiano al espanol de este texto es obra de Manuel Ferrer Munoz, del Ins-lituto de Investigaciones Jurfdicas de la UNAM.

I Para la nocion de "interpretacion del derecho", cfr. R. Guastini, L'interpretazione £leidocumenti normativi, Milan, Giuffre, 2004; G. Tarello, L'interpretazione del/a legge, Milan,

iuffre, 1980. Sobre la nocion de "interpretacion" en el ambito juridico, cfr., al menos: R. Alexy,Interpretazione giuridica, en Encielopedia del/e scienze sociali, vol. V, Roma, Istituto delia En-ciclopedia ltaliana, pp. 64-71; R. Guastini, Estudios sabre la interpretacionjuridica, Mexico,UNAM, 1999; D. Mendonca, Interpretacion y aplicacion del derecho, Almeria, Universidad deAlmeria, 1997; R. Vazqucz (comp.), Interpretacion juridica y decision judicial, Mexico,I'ontamara, 1998. Acerca de los problemas vinculados a la interpretacion de la constitucion, veanse,'ntre otros: E. FetTer Mac-Gregor (coord.), Interpretacion constitucional, 2 tomos, Porrlla!UNAM,Mexico, 2005; V. Fcrreres Comella, Justicia constltucional y democracia, Madrid, Centro deI;studios Politicos y Constitucionales, 1997; R. Guastini, Estudios de teoria constitucional, Mexico,I'ontamara, 2001; D. Mendonca, Como hacer casas can la Constitucion. Una introduccion al(I/It'tlisis constitllcional, Asuncion, Editora Litocolor, 1999; J. 1. Moreso, La indeterminacion delilerecho y la interpretacion de la Constitl/cion, Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitu-t:lonales, 1998, cap. V; P. E. Navan'o, A. Bouzat, L. M. Esandi (comp.), Interpretacion constitu-

interpretacion de la ley, pero tambien a proposito del contrato, del actoadministrativo, de la sentencia, del tratado intemacional, etcetera. Co-munmente, quienes se plantean este problema conciben la constitucioncomo un texto, como un documento normativo, que tiene al menos unacaracteristica en comun con los otros documentos normativos que sonobjeto de interpretacion. Mas aun, suele afirmarse que la circunstanciade que la constitucion sea una fuente del derecho situada junto alas otrasfuentes que hace surgir precisamente el problema de la especificidad dela interpretacion constitucional.

Pienso, y tratare de demostrarlo, que el problema de la especificidaddebe afrontarse en el marco del problema mas amplio que puede serformulado por medio de la pregunta: i,que es la interpretacion de laconstitucion? Mi tesis -banal, si se qui ere considerarlo asi- es quela configuracion del objeto constitucion sirve principalmente para de-terminar que deba entenderse por interpretacion de la constitucion, y noal reyes. En otras palabras, sostengo que la interpretacion esta en fun-cion de la configuracion del objeto constitucion.2 Segun sea 10 que seentienda por "constitucion", se derivaran diferentes modos de entenderla interpretacion de la constitucion: y cabe plantearse licitamente elproblema de la especificidad respecto a cada uno de esos modos.

Por consiguiente, procedere de la siguiente manera. En primer lugar(§ 2), delimitare cuatro modelos que, en mi opinion, recogen las con-cepciones doctrinales mas extendidas sobre 10 que es una constitucion.En segundo lugar (§ 3), indicare las cuatro nociones de interpretacionconstitucional correspondientes a cada uno de los modelos sefialados.Llevare a cabo un analisis comparativo entre esas nociones y el signifi-cado que habitualmente atribuyen hoy los juristas a la expresion "inter-pretacion de la ley", de modo que se pueda apreciar la especificidad decada nocion de interpretacion constitucional respecto a la de interpre-tacion de la ley.

Asi pretendo mostrar que buena parte de las discusiones actualessobre la interpretacion constitucional proceden de una configuracion nocompartida del objeto constitucion que, a su vez, deriva de opcionesprevias metodologicas 0 ideologicas. En consecuencia, solo un analisisque arranque de una reconstruccion previa de esos modelos de consti-tucion permitira dar cuenta, de modo articulado, de las diferentes res-puestas a la cuestion sobre la especificidad de la interpretacion consti-tucional.

"Constitucion" (al igual que los correspondientes vocablos de lasprincipales lenguas occidentales y, especificamente, el frances "cons-titution" y el ingIes "constitution") es hoy un termino muy usado en ellexico de los juristas: se considera habitualmente que el concepto deconstitucion representa una de las nociones centrales tanto en la teoriadel derecho como en la practica forense. Sin embargo, basta una obser-vacion superficial para apreciar que "constitucion" es un vocablo quese emplea, en el ambito juridico, con mas de un significado; 0, desdeotro punto de vista, que existen varios conceptos de constitucion (tal vezpodria decirse, con una terminologia ya usual, que frente al conceptode constitucion se presentan hoy varias concepciones de la constitucion).Tal pluralidad de significados (0 de conceptos) se manifiesta tambiendesde una perspectiva diacronica. Por ejemplo, es una opinion muyextendida la que situa a fines del siglo XVIII, en coincidencia con las re-voluciones americana y francesa, una ruptura entre concepcion "antigua"y "modema" de la constitucion: de modo que los actuales conceptos deconstitucion 0, al menos, algunos de ellos encuentran su formulacionoriginaria en el siglo XVIII. 3

cional, Bahia Blanca, Universidad Nacional del Sur, 1999; C. S. Nino, Fundamentos de dereehoeonstitucional. Al1Iilisis filosofieo, juridieo y politologieo de la praetiea eonstituciollal, BuenosAires, Astrea, 1992.

2 ejr., entre otros, M. Carbonell (comp.), Teoria de la COllslitucion. Ensayos eseogidos,Mexico, Porrl,alUNAM, 2000.

3 Cfr., por ejemplo: P. Bastid, L 'iltee de constitutioll, Paris, Economica, 1985, p. 14, pOI'ejem-plo; G. Flondla, 'Costituziolle ': ilnome e Ie eose, en P. Comanducci, R. Guastini (comp.), Analisie diritto 1994. Ricerche di giurisprudenza analilica, Turin, Giappichelli, 1994, pp. 131-152; M.Fioravanti, Costituzione, Bolonia, II Mulino, 1999; C. Ghisalberti, Costituzione (Costituzione delloStato-Premessa storica), en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Milan, Giuffre, 1962, especialmen-

Hoy pueden distinguirse al menos cuatro modelos, sencillos, casielementales, notablemente simplificadores respecto a la complejidad delos conceptos de constitucion que, desde el siglo XVIII hasta hoy, han cir-cuIado por la cultura jurfdica. Al elaborar los modelos, he hecho abs-traccion intencionadamente de las funciones que se presume que desa-rrollan (0 deben desarrollar) los objetos designados con el termino"constitucion". De ahf se sigue que cada modelo es configurable comoun metamodelo, que agrupa a un conjunto de conceptos de constitucion.Lo que une a los conceptos de cada uno en un conjunto viene dado, comoes obvio, por los elementos que aparecen en la definicion del meta-modelo; 10 que lQSsepara viene proporcionado esencialmente pOl' lasdiversas funciones que se supone que desarrollan (0 deben desarrollar)los objetos designados con el termino "constitucion".

Llamo a los primeros dos "model os de la constitucion como orden";y al tercero y cuarto "modelos de la constitucion como norma". Cuan-do hablo de constitucion concebida como orden, pienso en dos mode-los diferentes entre sf que, sin embargo, pueden ser agrupados en opo-sicion a los otros dos.

EI primer modelo puede ser ca!ificado como modelo axiologico dela constitucion entendida como orden. "Constitucion" designa aqui a unconjunto de fenomenos sociales (entendida esta expresion en su senti-do mas amplio) que, en su conjunto y dentro de la esfera juridico-poli-tica, aparecen dotados de maximo valor intrfnseco 0 se presentan comogeneradores de normas. En esta acepcion, "constitucion" no hace refe-rencia directa a normas, sino indirecta; directamente designa un orden,es decir, un ordenamiento 0 una estructura de la sociedad y/o del Esta-do. Tal orden, en virtud del valor fundamental de que es portador, ge-nera por sf normas que tambien son fundamentales (es decir, fundantesy/o jerarquicamente supremas).

El segundo modelo puede ser calificado como modelo descriptivo dela constitucion, concebida como orden (artificial). "Constitucion" de-

te, pp. 137-138; eh. H. Mcilwain, Constitutionalism: Ancient and Model'll, Ithaca-Nueva York,COlllell University Press, 1947, cap. I; M. Valensise, La constitution fralll;aise, en K. M. Baker(ed.), The French Revolution and the Creation a/Model'll Political Culture, vol. I, The PoliticalClIlture 0/ the Old Regime, Oxford, Pergamon Press, 1987, pp. 441 Y ss.

igna aquf simplemente un conjunto de fenomenos sociales (entendidaesta expresion en su sentido mas amplio); es decir, un objeto que nopose~ valor intrfnseco ni genera normas, y que, como tal, puede serdescrito con los instrumentos de las ciencias sociales (sociologia juri-dica y politica, ciencia politica, teoria del derecho de tendencia realis-ta, etcetera). De modo mas preciso, "constitucion" designa, en esta acep-cion, una situacion estable para un tiempo determinado de las relacionesde poder, sociales y politicas; equivale a la estructura fundamental dela sociedad y/o del Estado. Tambien podria decirse que con "constitu-cion" se indican los elementos mas relevantes del sistema social y/o delsistema politico. "Constitucion" como orden, puesto que designa unacristalizacion de las relaciones de poder, sociales y politicas, un equili-brio momentaneo de negociacion; como orden artificial, puesto que laestructura de la sociedad y/o del Estado ha sido creada y puede ser cam-biada por la accion consciente de individuos 0 de grupos.

El tercer modelo puede ser calificado como modelo descriptivo de laconstitucion concebida como norma. De modo mas preciso, "constitu-cion" designa, en esta acepcion, un conjunto de reglas juridicas positi-vas, consuetudinarias 0 expresadas en un documento que, respecto alasotras reglas juridicas, son fundamentales (es decir, fundantes de todo elordenamiento juridico y/o jerarquicamente superiores alas otras reglas).

El cuarto modelo puede ser calificado como. modelo axiologico de laconstitucion concebida como norma. De modo mas preciso, "constitu-cion" designa, en esta acepcion, un conjunto de reglas jurfdicas positi-vas, consuetudinarias 0 expresadas en un documento que, respecto alasotras reglas jurfdicas, son fundamentales (es decir, fundantes de todo elordenamiento jurfdico y/o jerarquicamente superiores alas otras reglas)-hasta aqui se repite la definicion precedente-, "con la condicion de queposean determinados contenidos a los que se atribuye un valor especi-fiCO".4En este modelo, como sostiene Dogliani, la constitucion apare-ce "cargada de un valor intrinseco: la constitucion es un valor por sfmisma".5

4 M. Dogliani, Introduzione al diritto costituzionale, Bolonia, 11Mulino, 1994, p. 14.5 Ibidem, p. 15.

Tal vez pueda mostrarse con mas nitidez la identidad de cada mode-10 si acertamos a mostrar las relaciones, afinidades y diferencias que sedan entre los cuatro modelos.

El segundo y el tercer modelo presentan nociones de constitucion queme parecen muy diferentes conceptualmente entre s1.Por 10 demas, eshabitual, aun si no necesario, que se establezcan relaciones estrechasentre las nociones descriptivas de constitucion como orden y como nor-ma, al menos en un doble sentido:

1) la norma constitucional es expresion, reflejo del orden constitucio-nal;

2) la norma constitucional forma, determina el orden constitucional.

Igualmente, sobre todo en los ultimos treinta afios, se establecen a ve-ces estrechas relaciones entre la nocion descriptiva de constitucion comoorden y la nocion axiologica de constitucion como norma, al menos enun doble sentido:

1) la norma constitucional debe ser (0 ser interpretada como) expresion,reflejo del orden constitucional;

2) la norma constitucional debe formar, determinar el orden constitu-cional.

Entre aquellos que, desde diversos puntos de vista, sostienen la exis-tencia de estas relaciones -es decir, entre buena parte de los juristas-,es comun el habito lingiiistico de usar indiferentemente "constitucion"para designar tanto la norma como el orden (incluso en una misma fra-se). Esta costumbre, aun cuando fuese imposible de extirpar, no deja deser escasamente recomendable, al menos para quien considere la clari-dad expositiva y la claridad conceptual como valores dignos de ser es-timados incluso hoy.

El segundo y el tercero son modelos descriptivos, y en eso se distin-guen de los otros dos, que son axiologicos. Hay que advertir, sin em-bargo, que pueden ser descriptivos de modo diverso, si se asume que elobjeto a que hacen referencia es diverso ontologicamente: respectiva-mente, fenomenos sociales y normas. No hay diferencia en el tipo 0 en

el grado de "d~scriptividad" si, por ejemplo, asumimos que los fenome-nos sociales y las normas pertenecen al mundo del Sein, 0 bien si nosacercamos a la epistemologia de las ciencias sociales con un plantea-miento constructivista. Si hay diferencia (y podremos hablar entoncesde una "descriptividad" sui generis 0 reducida del tercer modelo) siadmitimos, por ejemplo, que los fenomenos sociales pertenecen al mun-do del Sein y las normas al mundo del Sollen, 0 si adoptamos una pers-pectiva neopositivista en la epistemologia de las ciencias sociales.

Los sostenedores del primer modelo de constitucion suelen conside-rarlo incompatible con el tercero y con el cuarto. De modo mas preci-so: los defensores del primer modelo pueden admitir en algunas ocasio-nes que 1) la norma constitucional es expresion, reflejo del ordenconstitucional, y que 2) la norma constitucional debe ser expresion, re-flejo del orden constitucional. Pero nunc a admiten que 3) la norma cons-titucional forme, determine el orden constitucional, ni, por consiguien-te, que 4) la norma constitucional debe formar, determinar el ordenconstitucional.

Tanto en el primero como en el segundo modelo, la constitucion noes una norma sino un conjunto de fenomenos sociales: 10 cual permitedistinguir con c1aridad esos modelos del tercero y cuarto, y otorgarlesla identica denominacion de modelos de la constitucion como orden.Pero el primero es un modelo axiologico, y el segundo un modelo des-criptivo: en el primero, constitucion es orden dotado de valor y produc-tor de normas par si mismo; en el segundo, constitucion es orden neu-tro que no genera normas (si acaso, puede generar, por relaciones decausa-efecto, la accion de emanarnormas). Ademas, en el segundo, comose ha dicho, la constitucion es entendida como un orden artificial; en elprimero, mucho mas frecuentemente, la constitucion es concebida comoun orden natural, en los multiples y nebulosos sentidos que "natural"asume en ellexico juridico-politico.

Tanto en el tercero como en el cuarto modelo, la constituci6n no esun conjunto de fenomenos sociales, sino una norma: eso permite dis-tinguir con claridad esos modelos del primero y del segundo, y otorgar-les la identica denominacion de modelos de la constitucion como nor-ma. Pero el tercero es un modelo descriptivo, y el cuarto un modeloaxiologico: en el tercero, constitucion es una norma entre las otras nor-

mas, es un texto que muchas veces puede presentar peculiaridadesrespecto a los otros textos normativos, pero no difiere de ellos cualita-tivamente; en el cuarto, constitucion es norma dotada de valor especifi-co, es por si misma productora de otras normas, y es cualitativamentediferente de las demas normas del sistema.

Como intento complementario para determinar la identidad de loscuatro modelos, quiero presentar a continuacion algunos ejemplos deconceptos de constitucion que pueden ser clasificados de acuerdo conla tipologia propuesta. Los extraigo -de manera un tanto fortuita, 10admito- de la historia de las doctrinas juridicas del ultimo siglo.

Un ejemplo de concepto de constitucion que encuadra en el primer(meta)modelo podria ser el elaborado por Carl Schmitt.

Schmitt polemiza con el constitucionalismo liberaldemocratico, quecon frecuencia es considerado ellegitimo heredero del ilustrado-revo-[ucionario: en la contraposicion se muestran mejor los contornos de [osdos conceptos antagonicos de constitucion. Aqui hago referencia a 10que Schmitt llama el "concepto positivo" de constitucion, segun el cualla constitucion consiste en una "decision total sobre la especie y la for-ma de la unidad politica".6 Rasta donde logro entender, es la "concretarealidad de un existir politico independiente"7 la que aparece en Schmitt

G C. Schmitt, Verfassungslehre (1928), cap. I, § 3; traduccion al itaJiano de A. Caracciolo,Dottrina delia eostituzione, Milan, Giuffre, 1984, p. 38. Cfr. ibidem, p. 39: "el acto de la legisla-cion constitucional en cuanto tal no contiene normas determinadas y singulares, sino que definecon una sola decision el conjunlo de la unidad polilica respeclo a su forma especial de existencia.Esle aClO eonslilllye la forma y la especie de la unidad polilica, cuya existencia se presupone: launidad politica no se forma porque sea 'dada una conslitucion'. La constitucion, en sentido posi.tivo, contiene solo fa determinacion conscienle de la forma especial del conjunlo porIa que sedecide la unidad politica. Esta forma puede modificarse. Pueden inlroducirse nuevas formas fun-damentales sin que cese el ESlado, es decir, la unidad polilica del pueblo. Pero siempre forma partede esta fundacion de la conslitucion la existencia de un sujeto capaz de obrar, que viene dadoconjuntamente con la voluntad de dar una constitucion. Una constitucion semejante es una deci-sion consciente que comporta pOI'si misma la unidad politica y se la da pOI' si misma, a traves deltitular del poder constituyente".

7 Ibidem, p. 41.

dotada de valor intrinseco y generadora de normas por si misma. "An-tes de ninguna determinacion de normas hay una decision politicafun-damental del titular del poder constituyente".8 Jugando con la ambi-valencia del termino "decision", que designa tanto a un acto como a suresuItado, Schmitt puede asentar la unidad politica del pueblo -a travesde un acto (la constitucion) productor de normas- como fundamento detodo el ordenamiento juridico.

Si, quiza con algunas dudas interpretativas, el "concepto positivo" deconstitucion de Schmitt puede encajar en el modelo axiologico de cons-titucion como orden, 10 mismo puede decirse, y con menos dudas, delconcepto de "constitucion material" elaborado por Costantino Mortati.9La "constitucion material" (0 "en senti do material", 0 "real", 0 "sustan-cial"), en cuanto distinta de la "constitucion positiva" (0 "escrita", 0

"formal", que puede encajar en cambio en el modelo descriptivo de laconstitucion como norma) es un orden social provisto de valor y gene-rador de normas:

... es preciso admitir una relacion juridicamente relevante entre el ordenconcreto de una sociedad y el sistema constitucional positivo instauradoen ella, y, por tanto, hay que reivindicar una homogeneidad de naturale-za entre los dos terminos [... ]. Ahora bien, si cada constitucion formalasume [... ] una funcion instmmental [ ... ], es necesario que la sociedadque la sostiene no se presente como una entidad'completamente amorfa[... ], sino estructurada sobre la base de determinadas Ofientaciones fun-damentales [... ]. En otros terminos, para que la organizacion social pue-da situarse como la base de la constitucion debe presentarse en ciertomodo como politicamente ya ordenada [... ]. La sociedad de la que emergey a la que se adhiere cualquier formacion estatal particular posee unanormatividad intrinseca, que Ie viene procurada por su ordenacion alre-dedor de fuerzas y fines politicos.IO

8 Idem.9 Cfr. C. Mortati, La eos/iluzione in senso materia Ie, Milan, Giuffre, 1940; C. Morfati,

"Costituzione (Costituzione dello Stato - Dottrine generali)", en Eneielopedia del diril/O, vol. XI,Milan, Giuffre, 1962; y, en particular, para afinidades y diferencias con e1 concepto schmittianode constitucion, C. Mortati, "Brevi note sui rap porto fra costituzione e politica ne1 pensiero di CarlSchmitt", en Quaderni floren/ini per la s/oria del pensiera giuridieo moderno, 2, 1973, pp. 511-532.

10 C. Mortati, "Costituzione (Costituzione delIa Stato-Dottrine general i)", op. eil., pp. 162 y 165.

Pienso tambien que los origenes del primer (meta)modelo deb enponerse en relaci6n con las ideas de constituci6n elaboradas a fines delsiglo XVIII por algunos fil6sofos tradicionalistas y contrarrevolucionarios,entre los cuales los mas celebres son, sin duda, Burke y Maistre. Se tratade conceptos que, indudablemente, tienen vinculos con tradiciones po-litico-culturales remotas y que s610 a causa de los acontecimientos re-volucionarios (mas los franceses que los americanos), y como reacci6nante ellos, adquirieron especificidad y nitidez de contomos.

Los ordenamientos politicos prerrevolucionarios no conocian constitucio-nes en sentido rnodemo. No se regian por un cuerpo sistematico y com-pleto de normas producidas de modo intencional, dotadas de valorpreeminente y consignadas par escrito en una carta constitucional. Susreglas constitutivas se configuraban como cristalizaciones de relacionesy de equilibrios entre las divers as fuerzas constitucionales que concurrian(la monarquia, la Iglesia, la nobleza y la burguesia), cada una de las cua-les se hallaba interesada en mejorar la propia condicion. Si se hablaba deconstitucion en el Antiguo Regimen, se entendia por tal el concreto or-den de estas lineas de tension politica.12 [ ••• ] En la segunda postguerra,la constitucion asume un sentido nuevo y particularmente cargado de sig-nificado. Se presenta como ordenamiento juridico de las funciones delestado y como determinacion fundamental de los valores de la vida so-cial. [... ] Naturalmente, las constituciones contemporaneas no son un pro-ducto racionalista-ilustrado. Son mas bien un contrato 0 un compromisoentre partidos y derivan de un acuerdo empirico que toma en cuenta lasdivers as posturas expresadas por los partidos. A traves de este acuerdose hace posible remodelar un cuadro social y politico general, respectoal cual cada fuerza politica representa solo un fragmentoY [... ] La cons-titucion del estado pluralista presenta as! el canicter sobresaliente de serel fruto de acuerdos entre numerosos sujetos particulares que, con ella,buscan proteger la propia identidad politica. Lo que diferencia este acuer-do constitucional de los del Antigua Regimen es su caracter general. Enel Antiguo Regimen, cada uno de los 'cuerpos sociales' buscaba su pro-pia interes, y la constitucion era el resultado de muchos acomodamientosparticulares. En cambio, la constitucion pluralista es el esfuerzo comtinde trazar, a traves de un compromiso, un diseiio social y politico gene-raI.I4

Con caracter preferente, son las investigaciones sociol6gicas ypolito16gicas las que elaboran 0 se sirven de conceptos de constituci6nque encajan en el segundo (meta)modelo; se trata de conceptos que, devarias maneras, identifican la constituci6n con la estructura fundamen-tal de la sociedad -ereada y cambiada por grupos mas 0 menos organi-zados que actuan para defender los propios intereses cooperando y lu-chando entre si- 0 con la estructura fundamental de la sociedad politica(0 Estado), creada y cambiada por la cooperaci6n y la lucha entre losgrupos de poder.

Ya he comentado de pasada que se ha difundido notablemente en elambito juridico, quiza de un modo no muy consciente, el empleo deconceptos de constituci6n que se encuadran en el segundo modelo.Habitualmente tal empleo aparece estrechamente asociado al uso de"constituci6n" en el sentido de norma (tercero y cuarto modelos). Comoejemplo de la tendencia frecuente a saltar - de modo insensible - de unconcepto normativo a otro socio-politol6gico de constituci6n, remito aun pasaje de Gustavo Zagrebelsky, un jurista considerado en Italia unode los mas versados en los aspectos te6ricos e historiograficos de lasdisciplinas constitucionales (advierto, para evitar equivocos, que se tratade un autor que tiene muy presente la distinci6n conceptual entre cons-tituci6n-norma y constituci6n-orden): II

El splitting entre las nociones de constituci6n (=norma) y de ordenconstitucional (=situaci6n) se presenta a traves de la noci6n-puente deacuerdo constitucional. En el ultimo pasaje citado se llega a equiparar

co-formal. Vease a este mismo prop6sito otra obra del mismo autor: Societn-stato-costituzione.Lezioni di dottrina dello stato degli anni acc. 1986-1987 e 1987-1988, Turin, Giappichelli, 1988.

12 G. Zagrebelsky, Societn-stato-costituzione, op. cit., pp. 14-15 (Ia cm'siva es mia).13 Ibidem, p. 25.14 Ibidem, pp. 26-27 (la cursiva es mfa).

II Clr. por ejemplo, G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bolonia, II Mulino, 1988, p.23, donde se distingue con claridad entre una "situacion constitucional" y la constitucion juridi-

implicitamente la constituci6n del Antiguo Regimen (definida antescomo un orden constitucional) con la constituci6n modema (definidatambien antes como una norma): la (mica diferencia entre las dos no-ciones de constituci6n parece proceder de la mayor 0 menor generali-dad del acuerdo constitucional.

Como ejemplo de una presentaci6n explicita, en el ambito te6ricojuridico, de un concepto de constituci6n que se acomoda al segundomodel0 sirvan 10s siguientes pasajes de un escrito de Michel Troper: 15

Si retomamos la distincion clasica entre constitucion en sentido formal yen sentido material, nos vemos impelidos a otorgarle una acepcion dife-rente de la tradicional: en sentido formal, la constitucion es el conjuntode las disposiciones que tienen el caracter subjetivo de normas, emana-das y modificables segun un procedimiento especifico, que no es el de lalegislacion ordinaria y que resulta mas dificil de aplicar; en sentido ma-terial, la constitucion es el sistema de relaciones que condiciona de modoefectivo la accion de los poderes publicos. Pero, ni en sentido formal nien sentido material, se muestra la constitucion como un conjunto de nor-mas. No pertenece al mundo del Sol/en ni al del Sein.16 [ ••• ] La constitu-cion es un sistema de organos competentes para determinar conjuntamentesu competencia 17 [ ••• ] La constitucion pertenece al mundo del Sein y noal del Sol/en. No es obligatoria pero, en la medida en que incorpora a todoslos poderes publicos en un haz de relaciones numerosas y complejas, li-mita la libertad de cada uno de ellos para determinar autonomamente suspropias competencias. Esta limitacion no es de naturalezajuridica. No setrata de obligacion, sino de vinculo factico. Se sigue de ahi que el estu-dio de la constitucion no puede ser llevado a cabo por una ciencia nor-mativa y que, teoricamente, se Ie pueden aplicar los metodos usuales delas ciencias que se ocupan de los fenomenos del Sein; en particular, nadase opone al intento de desvelar las relaciones causales entre la constitu-

15 Acerca de la teoria de Troper pueden verse algunas de las contribuciones publicadas en: D.de Bechillon, P. Brunet, V. Champeil-Desplats, E. Millard (coord.), L 'architecture du droit.Melanges en l'!lonneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006.

16 M. Troper, Le probleme de ['interpretation et la theorie de la supralegalite constitutionnelle(1975), traducci6n al italiano: Il problema dell'interpretazione e la teoria della sovralegalitacostituzionale, en P. Comanducci y R. Guastini (comp.), L 'analisi del ragionamento giuridico.Materiali ad uso degli studenti, vol. II, pp. 234-235.

•7 Ibidem, p. 236.

cion y el co~~ortarnien~o e~ectivo de los poderes publicos. Por otra par-t:, ~asepar.a~lOn entre ClenCIadel derecho constitucional y ciencia socio-10glcO-P?htIca, msuperable si se concibe como un aspecto de la divisionentre Sem y Sol/en, deja de justificarse si la constitucion es un hecho.ls

2.3. Modelo descriptivo de la constitucioll como norma

. El terc.er model0 es el menos necesitado de ejemplos, pues en el seclrcunscnben ~asconcepc.iones de constituci6n que se eIaboraron a partirde la.s revoluclOnes amencana y francesa; se difundieron despues entrelos hberales y dem6cratas de 10s siglos XIX y XX, Y todavia conservansu hegemonia en la dogm<itica juridica de la Europa continental. Se tra-t~ de. ~quel1as concepciones que, de modo general, identifican la cons-tltuclOn con un texto normativo especifico, de tal modo que se habla deconcepto documental de constituci6n, 0 de "constituci6n formal" 0 in-cIuso de "constituci6n en sentido formal". 19 '

Sin embargo, tambi~n e.s~emodelo ----{;omolos precedentes- compren-de conceptos de c~nstJtuclOn que se diversifican desde varios aspectos.Dentro de un ampho espectro, esos conceptos pueden situarse entre dospolos,

18 Ibidem, pp. 245-246.

19 Lease, a titulo simplemente ejemplificativo, esta larga definici6n de "constituci6n en senti-doformal" que propone V. Crisafulli, Costituzione, en Enciclopedia del Novecento vol I RamaIStltUto delia Enciclopedia Italiana,. 1975, p. 1033: "siempre que haya constituci6n es~rita, for~mahz~da extenormente en uno 0 mas textos legislativos, puede hablarse correctamente de 'COIlS-tltuclOn ell sentldo formal'.

Y, sin embargo, algunas veces la constituci6n formal sirve para indicar, en senti do restricti-~o, una especle ";as particular de actos constituciollales por los que se la recolloce como una par-tJcular :uerza Jundlca denominada 'formal', ell un ordenamiento determinado y en raz6n de faforma tJplca de aquell~s actos, que se distingue de Ja de otros actos normativos. Esa fuerza secon creta en una POsICIon de preemillencia, relevante juridicamente, respecto a todas las demasformas de derecho del ordenamlento que se considere (constituci6n como ley suprema 0 'superley').~~and? esto oculTe, como en el caso de la Constituci6n italiana de 1948, la constituci6n se dicenglda , para dar a entender que s610 puede modificarse a traves de procedimientos y formas di-

fere~cladas respecto a las de la legislaci6n ordinaria (Ieyes formalmente constitucionales). 'Flexi-bles '. en camblO, son Jas que pueden modificarse POl' las fuentes primarias comunes del con'es-pondJente ordenamiento" .

El primero de esos polos esta representado por un con.cep~~~; ;o~s-tituci6n (como norma) simplemente documental: "const.1tuC??~, e,~::-na a cualquier documento normativo que se Harne "constltuclOn (0 . yfundamental"). Cerca de este polo se sitlian todas aqueHas concepclO-nes que distinguen a la constituci6n de las otras leyes por algu?a ~ara~-teristica formal (por ejemplo, los procedimientos mas comphca os eproducci6n revisi6n y abrogaci6n).20 't .,

El segu~do polo esta representado por un con.cept~ ~; constl uCl,~n(como norma) fundado en el contenido: "constltuclOn des1gna s~fioaquel documento normativo, 0 aqueHa parte, que contenga un ~~pec~1-co contenido normativo. En las cercanias d~ est~ polo se sltuan c~~das las concepciones que identifican la constltuclOn, por eJemplo,las meta-normas sobre la producci6n del derecho, 0 con :as normas qu~instituyen y organizan 10s maximos poderes del Estado, 02~on las normas que identifican los fines globales del regimen, etc~tera. .Como pu;-de verse, en la 6ptica adoptada aqui hay s6lo .una d~~eren~la de gra t~entre el concepto de constituci6n (autodenommado puro) propuespor Kelsen22 y conceptos declaradamente politicos, segun los cuales la

. 1 .' d C Schmitt Dottrina del/a costituzione, op. cU., capitulo I § 2, que20 Veanse as pagmas e. , .' . la de ley constitucional que se con-. d " d la nocion de constituclOn a '.

Prevlenen sobre la re UCClOn e I ., .. del cOllcepto de constitucion conslste. . r·· "Ia re atlvlzaClOnsidera en-onea YpolltJcamente pe IglOsa. " 't' n su conjunto se atiende solo a la parti-en el hecho de que, en luga

drde la c

1onstJtu~~o~eul:ly:~~~itucional seg6n caracteres extemos Yse-

cular ley const\tuClonal, es eClr, a concepcundarios, denominados formales. . . articular Ie constitucional. Toda distin-

Constitucion en sentJdo relatlvo slglllfica, pues, la p . Y I d' 1 " de la consti-. . . d mo consecuenCla de a ISOUClOn

cion por los contenidos y o?Jetlva se pier e, co n 'onales particulares, formalmente iguales.tucion unitaria, en una mu1tlpllc\dad de le~es cons \ U~IIe constitucional regu\e la organizacionPara esta concepcion 'formal' resulta mdl. erent.e que t aniJo Por 10 general deja de indagarse so-de la voluntad estatal, 0 que tengacualqUler ottO con e . r 'fundamental'. Este metodo debre el por que una diSPosiclOd'nIfieg\SlaltJvac~ns~~~~~n~:::e~:,s:s decir, hace relativamente igualenfoque re1atJvlzante, llama 0 orma, 19ua a I

. .." Cb'd P 26)a todo 10 que se encuentra en una constltuClOn I I em, I~ ia de Carl Schmitt, se califican res-

21 Agrupo aqui aquellas concepclOnes que, en la tJpo g .. I . I t' a de base es decir. '0 0 "reglamentaclOn egIs a IV , ,

pectivamente como concePdto ddec1onstlt:~s :::a~~1tas y ultimas" (ibidem, capitulo I § I, pp. 20 y

un sIstema umtano y cen-a o. e as nor .

ss \~ ~~;op~~ne~:~~ I:i,d~;l'~~~s~~~~~t~~~;n~~~~~;~di~~i~:~:l:e§d:)ia COnS!it~lld'OIZ1t'0(~~!eU;~I~~l' , .• I' r de C GeracI La garanzw gturlS I

constitutionnel/e) (1928); tradUCCl?n a Ita tan~ K I' La ~iustizia costituzionale, editado porCostituzione (Ln giustizin costltuzlOnale), en . e sen,

unica "verdadera" constitucion es la que tutele determinados derechosy libertades individuales. Sin embargo, las concepciones de la constitu-cion que he Hamado "politicas" se c1asifican preferentemente dentro delcuarto modelo. En toda c1asificacion hay por fuerza un elemento devaloraci6n, una opci6n metodo16gica. Por eso, las concepciones "decontenido" de la constituci6n presuponen una valoraci6n que conside-ra determinados elementos relevantes para definir la "constituci6n"como un documento normativo. Si la valoraci6n se detiene aqu1, nosmantenemos dentro del modelo ya descrito de la constituci6n comonorma. En cambio, se pasa a un modelo axio16gico cuando se conside-ra al objeto constitucion en S1mismo como dotado de valor positivo ycomo generador de normas. Con frecuencia se trata de matices, pero meparece que es po sible distinguir entre quien destaca que un determina-do documento tiene como fin tutelar las libertades fundamentales (y sesitua de esa manera dentro del modelo descriptivo) y quien, ademas, va-lora positivamente ese fin (y se emplaza aS1en el modelo axio16gico).

El cuarto modelo es seguramente el mas reciente aunque, como he-mos sugerido con anterioridad, sea po sible descubrir trazas de corrien-

C. Geraci, Milan, Giuffre, 1981, pp. 152-153: "10 que se entiende en primer lugar y en todoslos casos por constitucion -Ia nocion coincide en este aspecto con la de forma de estado- es unprincipio por el que se expresajuridicamente el equilibrio de las fuerzas poHticas en un momentoconsiderado, la norma que regula la elaboracion de las leyes, de las normas generales cuya ejecu-cion ocupa la actividad de los organos estatales (tribunales y autoridades administrativas). Estaregia para la creaci6n de las normas juridicas esenciales del estado y I~ determinacion de los or-ganos legislativos y de sus procedimientos forma la constitucion en e1 significado propio, origi-nario y estricto de la palabra. Ella proporciona la base indispensable de las normas juridicas queregulan la conducta reciproca de los miembros de la colectividad estatal e, incluso, de las que es-tablecen los organos necesarios para aplicarlas e imponerlas, y el modo en que tales organos de-ben proceder: en definitiva, ella sustenta la disposicion fundamental del ordenamiento estatal".Vease tambien, en el mismo sentido: H. Kelsen, General TheOlYof Lnw nnd State (1945); tra-duccion al italiano de S. Cotta y G. Treves, Teoria generale del diritto e dello stato, Milan,

omunita, 1952, pp. 126 Y ss., Y H. Ke1sen, La dottrina pura del diritto, pp. 251 Yss. Acerca deIn teoria de 1a constitucion de Kelsen cfr.: G. Bongiovanni, Reine Rechtslehre e doUrinagiuridicadel/o Stato. H. Kelsen e la costituzione austriaca del 1920, Milan, Giuffre, 1998; U. Schmill,1'lIndamelltosconceptuales de una teoria de la Constitucion y de los derechos fundamentales,Mexico, Suprema Corte de la Justicia de la Nacion, 2005.

tes tardias del siglo XVIIJ en las que resulta dificil distinguir entre tercery cuarto modelo, porIa falta de distinci6n entre i~y oug~t ..~l terc~r ~~-delo adquirio plena autonomia cuando se asento el posltIvlsmo Jundl-co mientras que el cuarto modelo aparece vinculado geneticamente con, .la ideologia constitucionalista 0, mejor, con una vanante suya que po-demos Hamar, parafraseando a Manin, el constitucionalismo de las. re-glas. En mi opinion, este cuarto modelo adquiere inter~s c~mo obJetode estudio solo despues de la promulgacion de las constItuclOnes euro-peas de la postguerra y, sobre todo, en los ultimos treinta afios. Asi 10explicitan, en el ambito teorico, algunos filosofos ~~l derech.o y algu-nos constitucionalistas que sintonizan con la actuaclOn de vanas cortesconstitucionales (pienso, pOl' supuesto, en la italiana; pero tambien enel Tribunal Constitucional espafiol, la Corte Constitucional alemana, elConseil Constitutionnel frances, la Corte Suprema de Estados Unidos).

En el cuarto modelo se concibe la constitucion como un documentonormativo que presenta caracteristicas especificas que 10distinguen delos otros documentos normativos y, particularmente, de la ley. Asi:

a) La constitucion se situa en el vertice de lajerarquia de las fuentes y,ademas modifica cualitativamente esa jerarquia. EI "leycentrismo"del mOdelo estatal frances es sustituido porIa omnipresencia de laconstitucion, que informa pOl' si misma a todo el sistema: pOl' ej~m-plo, toda la legislacion es entendida como actuacion de la const.ltu-cion y se interpreta a la luz de la constituci6n. Ya no ~esulta pos~b:econcebir los sistemas juridicos como sistemas excluslVamente dma-micos: se entienden mas bien como sistemas estaticos.

b) La constitucion es un conjunto de normas (como en el tercer mode-10). Sin embargo, no solo contiene reglas, sino tambien principios,que son los que la caracterizan. Esos principios no son f~rmuladosnecesariamente de modo expreso, y pueden ser reconstrmdos tantoa partir del texto como prescindiendo de e1. .

c) La constitucion tiene una relacion especial con la democracla, en undoble sentido: cl) hay una conexion necesaria entre (una concepcionde la) democracia -la democracia como isonomia- y (el cuarto ~o-delo de) constitucion (no puede haber constitucion sin democracIa,ni democracia sin constitucion); y c2) la constitucion funciona ne-

cesariam~nte como limite de la democracia entendida como regIa demayoria.23

d) La constitucion funciona como puente entre el derecho y la moral(0 la politica), ya que abre el sistema juridico a consideraciones detipo moral, en un doble sentido: dl) los principios constitucionalesson principios morales positivizados; y d2) la justificacion en el am-bit? juridico (sobre todo la justificacion de la interpretacion) no puededeJar de recurrir a principios morales.

e) La aplicacion de la constituci6n, a diferencia de la de la ley, no pue-de hacerse pOl' el metodo de la subsuncion sino que, precisamenteporIa presencia de los principios, debe realizarse generalmente pOl'medio del metodo de la ponderacion 0 del contrapeso.

Como ejemplos del cuarto modelo podemos tomar las elaboracionesde autores c~mo Dworkin, Zagrebelsky, Nino, Alexy, Habermas, etce-tera, que deflenden todas 0 solo algunas de las cinco tesis que acabo deexponer.

3. DIVERSOS SENTIDOS DE "INTERPRETACIONCONSTITUCIONAL"

Para mostrar los diversos significados de "interpretacion constitucio-nal", utilizare, como instrumentos de anaIisis comparado: la tetracotomiade los modelos de constitucion; la dicotomia entre los 8ujet08 que pro-ducen la constitucion y los que la interpretan (a 108que ocasionalmentehabra que afiadir los sujetos que dan cuenta de interpFetaciones realiza-das pOl'otros sujetos), las diferentes metodologias de interpretacion quepueden adoptarse segun se configure el objeto constitucion; los proble-mas que pueden surgir en la interpretacion de la constitucion. Dare pOl'supuesto que la especificidad de la interpretacion constitucional, si exis-te, depende: a) del modelo de constitucion adoptado; b) de los sujetos

• 2.3 Sobr: estos temas vease P. Salazar Ugarte, La demoeracia eonstitueional. Una radiograjia"orzea, MeXICO, InstJtuto de Investigaciones Jurfdicas de la UNAM/FCE, 2006.

que producen e interpretan la constitucion; c) de las tecnicas de inter-pretacion que se empleen, y d) de los problemas de interpretacion. Tra-tare muy brevemente de los dos primeros modelos, para detenerme masen los dos ultimos.

3.1. La interpretacion en el modelo axiologico de constitucioncomo orden

GRay una especificidad de la interpretacion constitucional respectoal modo tradicional de entender la interpretacion de la ley?

La respuesta es que si, en el caso de los dos modelos de constitucioncomo orden, porque el objeto que se ha de interpretar es profundamen-te diferente, como tambien son diferentes las tecnicas de interpretacion.

En particular, por 10 que se refiere al primer modelo, se trata de in-terpretar un orden, una esencia (en la concepcion de Schmitt); en lamejor de las hipotesis, una praxis consuetudinaria. El pueblo es el pro-ductor de la constitucion, concebido habitualmente no como suma em-pfrica de los habitantes de una nacion, ni como clase de individuos iden-tificada por una norma (como la ley electoral), sino conceptuado comouna entidad organica, como un organismo. La referencia (como en elcaso de Savigny) es, en realidad, mas al espiritu del pueblo que al mis-mo pueblo. Resulta obvio que, admitidas estas premisas, el interpretede la constitucion, lejos de atribuir significado a un documento (comoocurre cuando se trata de interpretar la ley), atribuye sentido a un obje-to natural-cultural. Desempefia una actividad hermeneutic a que Ie asig-na una funcion de coautoria del objeto interpretado. La doctrina juridi-ca (antes y mejor que los jueces y que ellegislador) "coopera" con elpueblo en la construccion de la constitucion, porque es el linico inter-prete tecnicamente preparado. (Mas aun: si se contempla con escepti-cismo la posibilidad de que entidades organicas sean capaces de crearalgo en el mundo, hay que conceder que la doctrina, y solo la doctrina,tiene capacidad para producir la constitucion por via de interpretacionde las acciones del hipotetico "pueblo").

3.2. La interpretacion en el modelo descriptivo de constitucioncomo orden

En 10 referente al segundo modelo, tambien aqui -aunque por razo-nes diferentes-la interpretacion de la constitucion asume caracteristi-cas muy diversas de las que suelen adscribirse a la interpretacion de laley (y, sin embargo, no habria especificidades en la interpretacion cons-titucional si tambien la ley fuese concebida como un orden, y no comoun documento). Antes de nada hay que afirmar que, necesariamente, elsegundo modelo presupone el uso del tercero: cabe hablar de la consti-tucion como orden, como equilibrio entre los organos constitucionales,en la medida en que hay un documento normativo llamado "constitu-cion" al que esos organos otorgan significado, en el mismo sentido 0 ensentido analogo por el que se atribuye significado a la ley.

En cuanto a los organos que producen la constitucion, en el tercermodelo, esta claro que son, al menos en parte, diversos de los organosque producen la constitucion-documento. Se trata de organos que, a tra-yes de la interpretacion de la constitucion-documento, determinan elsignificado variable de fa constitucion. Podrfa decirse que los produc-tores de la constitucion-disposicion son, al men os en parte, diferentesde los que producen la constitucion-norma. Estos ultimos son aquellosque, de hecho, y dentro de un determinado sistema politico, tienen elpoder de interpretar con autoridad la constitucion-documento: del va-riable juego de las influencias y de los reciprocos condicionamientos deesos organos brotara el significado contingente de ]a constitucion-do-cumento, es decir, de la constitucion como norma. Para c1arificar estaultima nocion, la ciencia politica y ]a teoria del derecho de inspiracionrealista haran uso de ]os instrumentos habituales de investigacion lin-guistica y de analisis empirico de los comportamientos institucionales.No se detectan los posibles significados de] documento, ni se Ie adscri-ben significados a este: tan solo se registran los significados atribuidosde hecho al documento, en el espacio y en e] tiempo, (solamente) de par-te de los organos que logran imponer 0 negociar su interpretacion de laconstitucion, con la palabra (e]aboracion de interpretaciones) 0 con loshechos (comportamientos conc]uyentes). Entre esos organos se encuen-tran, indudab]emente, los tribunales constituciona]es que, sin embargo,

no son depositarios exclusivos de ese poder. Junto a ellos, 0 en su lugardonde no las haya, estin los jueces ordinarios (donde el control deconstitucionalidad es difuso 0 donde, como ocurre en Italia, las cues-tiones de constitucionalidad son deliberadas previamente por el juezordinario, antes de ser remitidas a la Corte Constitucional) 0, incluso,ellegislador (donde se prohiba expresamente a los jueces el control deconstitucionalidad 0 donde, como en Itaha, ellegislador deba pronun-ciarse sobre la constitucionalidad de una ley antes de su promulgacion).En este ultimo caso, cada vez que ellegislador elabora una ley reinter-preta implicitamente la constitucion que, a su modo de ver, expresa siem-pre un contenido de significado que no puede ser contradicho por elcontenido de significado de ninguna ley promulgada.

3.3. La interpretacion en eI modelo descriptivo de constitucioncomo norma

Por 10 que toca al tercer modelo -el que describe a la constitucioncomo norma- hay que notar, en primer lugar, que el problema de encon-trar una especificidad de la interpretacion constitucional resulta mascomplejo que en relacion con los anteriores modelos de constitucion.Nos hallamos ante un objeto, la constitucion, que presenta al menos unacaracteristica en comun con la ley: la de tratarse de un documento nor-mativo. Por eso, quienes adoptan el tercer modelo suelen configurar lainterpretacion constitucional -y tambien la interpretacion de la ley-como una especie del genero interpretacion juridica; y esta se definegeneral mente como adscripcion de significado a un texto normativo. Enefecto, la tendencia que suele predominar en la hteratura reciente es laque configura las peculiaridades de la interpretacion constitucional res-pecto a la interpretacion de la ley como una cuestion de grado, y no comodiferencias cualitativas. Sin embargo, son identificables diversos acen-tos dentro de esta posicion comun: una diversidad que, como veremos,depende en gran parte del hecho de que algunos autores, a diferen-cia de otros, dan cuenta tambien -desde un punta de vista externo mo-derado- de la actividad interpretativa de los tribunales constitucionalesque, a su vez, parecen asumir con frecuencia el cuarto modelo de cons-

titucion, y nO,el tercero. Podemos ejemplificar los dos diferentes mati-ces refiriendonos a dos recientes trabajos de Luis Prieto y RiccardoGuastini.24 Prieto sostiene que existen mas acusadas especificidades dela interpretacion constitucional que las que sefiala Guastini. Como deciaantes, eso depende del hecho de que Guastini adopta en ocasiones unenfoque metodologico prescriptivo y critico con aquellos interpretes queadoptan el modelo axiologico de constitucion como norma, mientrasque Prieto se limita a destacar que, de hecho, los tribunales constituciona-les acruan presuponiendo este ultimo modelo. No obstante, en mi opinion,ambos concuerdan -y yo con ellos- en que, si hay diferencias entre inter-pretacion de la constitucion e interpretacion de la ley, se trata fundamen-talmente de diferencias cuantitativas y no cualitativas.

Segun Guastini, la especificidad de la interpretacion constitucionalpodria depender de tres factores: "a) los agentes de la interpretacion; b)las tecnicas de interpretacion; c) los problemas de la interpretacion".25

En cuanto al punto a), existe una (parcial) especificidad de la inter-pretacion constitucional, en la medida en que -algunas veces-los agen-tes de la interpretacion constitucional son (parcialmente) diferentes delos interpretes de la ley. Si se asume, como parece que hace Guastini,que los interpretes ttpicos, privilegiados 0 de ultima instancia de la leyson sus oestinatarios directos 0, 10 que es ]0 mismo -kelsenianamente-,los jueces ordinarios, entonces hay especificidad si los destinatarios dela constitucion -es decir, sus interpretes tipicos- son diversos de los jue-ces ordinarios. Y eso acontece en muchos sistemas juridicos, en depen-dencia de tres elementos:

1) Las funciones que se atribuyen a la constitucion. En este caso se plan-tea la especificidad solo cuando se atribuye a la constitucion la fun-

24 Cfr. R. Guastini, "Specificitit dell'interpretazione costituzionale?", en P. Comanducci yR.Guastini (comp.), Analisi e db'ilto 1996. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turin, Giappichelli,1996, PI'. 169-186; L. Prieto Sanchis, "Notas sobre la interpretacion constitucional", en Revistndel Centro de Estudios Constilucionales, 9, 1991, PI'. 175-198, en particular, p. 176. Del mismoPrieto y sobre este tema, puede verse tambien: "Costituzionalismo e positivismo", en P. Coman-ducci y R. Guastini (comp.), Analisi e diritto 1996, op. cil., PI'. 207-226, y Constitucionalisl1lo yposilivismo, Mexico, Fontamara, 1997.

25 R. Guastini, "Specificitit dell'interpretazione costituzionale?", op. cit., p. 169.

cion de establecer limites al poder politico, de modo que los unicosinterpretes de la constitucion son los organos supremos del Estado,con la consiguiente exclusion de los jueces ordinarios.

2) El regimen juridico de la constitucion. Si la constitucion es flexiblehay una especificidad radical, porque es interpretada solo por elle-gislador; si es rigida y dotada de garantias que la preserven, hay unaespecificidad solo parcial: hay un unico interprete privilegiado, quees el tribunal constitucional; 0, junto a el, permanece la competen-cia de los jueces ordinarios.

3) El contenido normativo de la constitucion. Si la constitucion contienesolo el frame of government, generalmente hay especificidad, ya quelos interpretes privilegiados son los organos supremos del Estado; sila constitucion contiene tambien un bill of rights, vuelve a cobrarvalidez la solucion aplicada al punta 2); si la constitucion contieneademas normas program<iticas, resultan aplicables las solucionesdadas a los puntos 1) y 2).

Por 10 que se refiere al punto b), Guastini tiende, por 10 general, aexcluir una especificidad de 1a interpretacion constitucional que se baseen 1apeculiaridad de las tecnicas de interpretacion adoptadas. EI argu-mento de Guastini es doble: por una parte sostiene que, de hecho, laespecificidad de las tecnicas empleadas es contingente y no necesaria;y, por otra, sostiene que, en algunos casos, la especificidad de las tecni-cas empleadas, cuyo uso es ademas recomendado, es censurable tantoa partir de consideraciones teoricas como desde consideraciones ideo-logic as que concurren a la defensa del ideal del Estado de derecho.Consideraciones teoricas porque, por ejemplo, quien niega que la cons-titucion, en la parte que contiene principios, pueda ser interpretadaliteralmente -porque, de otro modo, no presentaria un contenido pres-criptivo- incurre en una petitio principii, pues presupone 10 que debe-ria demostrar (que los enunciados constitucionales que expresan prin-cipios tengan un contenido prescriptivo, y no sean vados). 0 bien, quienafirma que, al aplicarse la constitucion, debe efectuarse una pondera-cion entre principios -puesto que las antinomias entre principiosno pueden resolverse mediante los criterios habituales para resolverlas antinomias entre normas- no advierte que, con frecuencia, las antino-

mias entre principi!Js podrian resolverse mediante el criterio de la es-pecialidad.

Pera, para Guastini, tambien es criticable la tesis de la especificidaddesde consideraciones axiologicas. En efecto, a sujuicio, las peculiari-dades de la ponderacion consisten en presentar la antinomia entre prin-cipios como una incompatibilidad parcial-parcial, y en la institucion, porparte del interprete, de una jerarquia axiologica entre los principiosimplicados, pero solo con referencia a1 concreto caso de que se trate.Sin embargo, si se pracede asi, el interprete se atribuye a si mismo unpoder (el de instituir una jerarquia y, por tanto, modificar el sistema yhacerlo, ademas, caso por caso) que resulta incompatible con la defen-sa de dos valores incorporados al ideal de Estado de derecho, que sonel de la separacion de los poderes y el de la certeza del derecho.

En fin, respecto al punta c), Guastini parece sostener que subsistende hecho -0 que la doctrina sostiene que subsisten- problemas especi-ficos de interpretacion de la constitucion, y presenta una lista no exhaus-tiva. Se trataria de 10s siguientes problemas:

1) (,Como interpretar una constitucion que no contenga clliusulas sobresu revision? (,Se trata de una constitucion flexible 0 inmodificable?

2) (,Como interpretar una constitucion que contenga una declaracion dederechos? Esos derechos, l,son reconocidos (y, por tanto, son de-rechos naturales) 0 son instituidos (y, por tanto, son derechos positi-vos)?

3) (,Como interpretar los preambulos que aparecen en algunas consti-tuciones? (,Expresan 0 no normas? l,Son 0 no "justiciables"?

4) (,Pueden configurarse limites logicos (necesarios y no contingentes)a la revision constitucional? Aqui, a diferencia de los ,otros casos,Guastini adelanta una respuesta a la cuestion, de caracter negativo,pues sostiene -siguiendo a Bulygin- que no puede sostenerse 1adis-tine ion entre revision e instauracion constitucional, pues cada revi-sion da vida a una nueva constitucion.

5) l,Es 0 no necesariamente completa la constitucion, en el sentido pe-culiar de que "contenga normas que vinculen, limitandolo, el con-tenido de cualquier ley futura"?26

Prieto, a su vez, no se detiene en la especificidad de la interpretacionconstitucional que deriva del hecho de que su interprete tipico sea dife-rente respecto a los interpretes tipicos de la ley, porque, mediante unareferencia atenta sobre todo a la situacion espafiola, asume sin proble-matizar que esa especificidad subsiste y depende del hecho de que, enEspafia, el interprete privilegiado de la Constitucion es el Tribunal Cons-titucional. En cambio, se entretiene en el amllisis de la especificidad quederiva de los problemas de la interpretacion y de las tecnicas inter-pretativas.

A diferencia de Guastini, los problemas de interpretacion constitucio-nal individualizados por Prieto se presentan como necesarios y no con-tingentes, al menos en el seno de organizaciones juridicas del tipo de laespafiola. Esos problemas derivan de tres factores:

mismo modo en que uria ley vincula al juez, porque las interpreta-ciones del juez constitucional conforman el objeto constitucion. Demodo diferente que ellegislador, el juez constitucional motiva susdecisiones: de modo diverso que la decision del juez ordinario, ladecision del juez constitucional y su motivacion (y, consiguiente-mente tambien su interpretacion de la constitucion) tienen la mis-ma fu~rza que las normas legislativas, porque modifican el sistemajuridico.

Respecto alas tecnicas de interpretacion, Prieto enfatiza variasespecificidades de la interpretacion constitucional. En efecto, pues~o.queel juez constitucional debe ponderar principios e intereses, s~ act~vldadse situa a mitad de camino entre la subsuncion del juez ordmano y ladecision politic a dellegislador: tiene mayor responsabilidad ~olitica queel juez ordinario, y menor que ellegislador. En consecu~ncla, la m~~r-pretacion del juez constitucional se acerca a la Hamada mterpretaclOncreadora no libre pero tambien sin fuertes condicionamientos. Sus ar-gumenta~iones se sirven de consideraciones "valorativas, finalistas yprudenciales",27 por 10 que su actividad se aleja much,o ~e.la repre~en-tacion proporcionada por el positivismo ingenuo de la act1Vldad del Juezordinario.

Sin embargo, si se adopta un punto de vista normativo -es decir, sise plantea la cuestion de las tecnicas de interpretacion y de argumenta-

I 1 .cion que deben ser usadas por los jueces-, Prieto opina que tanto e Juezordinario como el constitucional deben motivar racionalmente (en elsentido de Alexy y de Taruffo) sus decisiones y presentarlas "como lamejor expresion de la razon pnktica".28 Y en eso no habria ninguna es-pecificidad de la interpretacion constitucional. .., ,

Pero, l,en que consistiria una motivacion (0 Sea, una Justt.ficaclOn)racional? Segun Prieto, es racional una motivacion que sattsfaga, almenos, estos dos requisitos:

1) La naturaleza del objeto interpretado. La constitucion, a diferenciade la ley, no solo esta formada por reglas, sino tambien por princi-pios, por 10 que presenta mas zonas de penumbra, mas standards elas-ticos (se trata, a pesar de todo, de una diferencia cuantitativa y nocualitativa respecto a la ley).

2) La funcion peculiar del interprete. Mientras que el juez ordinariadebe dar una unica interpretacion, que presenta como la correcta, eljuez constitucional debe indicar solo que interpretaciones no puedentolerarse (debe limitar la competencia del legislador, que es un su-jeto libre politicamente), mostrando cuales son las interpretaciones"razonables", y dejando abierta la puerta a la discusion sobre cualelegir.

3) Las consecuencias de la actividad interpretativa. Las consecuenciasque derivan de las decisiones interpretativas del juez constitucionalson diferentes de las que derivan de las decisiones interpretativas deunjuez ordinaria, a) porque pueden tener un gran impacto economi-co; y b) sobre todo, porque tienen un gran impacto juridico. En efecto,el juez constitucional puede anular leyes y se transforma asi en unlegislador negativo que no solo vincula a los jueces porque anula unaley: los vincula tambien con la interpretacion constitucional inc1ui-da en la motivacion en que sustenta la decision, y los vincula del 27 L. Prieto Sanchis, Notas sobre La interpretacion constitucionaL, p. 178.

28 Ibidem, p. 187.

1) Sinceridad y transparencia: "sinceridad [... ] como abierta exposicionde todos los criterios relevantes al caso, de su origen e implicaciones,asi como de los distintos argumentos que permiten inferir la decisiona partir de las premisas; y transparencia como necesidad de utilizarun lenguaje y una construccion gramatical inteligible y capaz de per-suadir".29 Por 10 demas, el Tribunal Constitucional espafiol-y qui-za, podriamos afiadir, cualquier tribunal constitucional- no respetacompletamente esos canones, ni siquiera en sus propias motivacio-nes.

2) Respeto a los antecedentes, por 10 menos a los propios. Este requi-sito, que tiene caracteristicas comunes con la integrity de Dworkin,se basa en el principio de universalizacion, que manda tratar de modoiguallos casos iguales.

Seglin Prieto, hay una especificidad (quiza solo cuantitativa) de lajustificacion racional del juez constitucional, por los siguientes motivos:

a) Porque con frecuencia trabaja con principios y, por tanto, con casosdificiles, resulta particularmente importante la motivacion de su de-cision, que debe justificar todas las partes del razonamiento, muchasveces dudosas.

b) La tecnica de motivacion que se sustenta en el juicio de "racionali-dad" varia de un caso a otro, por 10 que, con mas razon que en el casodel juez ordinaria, se requiere del juez constitucional que justifiquecon detalle las decisiones que tome.

c) La justificacion (0 sea, la motivacion) del juez ordinario permite elcontrol social de su decision por los jueces superiores y la opinionpublica en general. La justificacion del juez constitucional-que "noes una operacion que se realice a partir del Derecho, sino que esDerecho"-3o reconstruye el sistema juridico, por 10 que debe ser par-ticularmente cuidadosa.

d) En el caso del juez constitucional es todavia mas oportuno que en eldel juez ordinario que respete los antecedentes, porque sus decisio-

29 Idem.30 Ibidem, p. 190.

nes interpretatiyas son mas libres y pueden poner en peligro la co-herencia del sistema y el principio de universalidad.

3.4. La interpretacion en el modelo axiologico de constitucioncomo norma

Por 10 que se refiere al cuarto modelo, se aprecia en el una radicalespecificidad de la interpretacion constitucional respecto a la de la ley,como tambien de la aplicacion de la constitucion respecto ala aplica-cion de la ley. Esas especificidades se deben a la diversidad del obje-to constitucion respecto a la ley, y se manifiestan sobre todo en relacioncon las respectivas tecnicas interpretativas. A este proposito se muestramuy claro Dworkin en el articulo The Moral Reading of the Consti-tution,3! que reasume de manera programatica su personal posicion acer-ca de este tema.

Muchas constituciones contemporaneas (Dworkin se refiere especifi-camente a la de Estados Unidos) contienen una declaracion de los de-rechos individuales (un bill of rights), formulada en un lenguaje muygeneral y abstracto. Dworkin sostiene que la constitucion es, 0 debe ser,objeto de una tecnica peculiar de interpretacion, a la que designa "lec-tura moral" de la constitucion. Esa lectura implica el cese de la distin-cion entre la disciplina juridico-positiva del derecho constitucional y 10que Dworkin llama la moral politica (political morality), 0 sea, una dis-ciplina etico-normativa. I

La lectura moral de la constitucion propone que "we all -judges,lawyers, citizens- interpret and apply these abstract clauses [de la cons-titucion] on the understanding that they invoke moral principles aboutpolitical decency and justice"Y La constituci6n contlene clausulas(como la libertad de expresi6n) que se interpretan a partir de los princi-pios morales a que se refieren.33 Asi, para poder conceder significado a

31 "The New York Review of Books", 21 de marzo de \996, pp. 46-50. Ese ensayo ha sidopublicado tambien como introduccion de R. Dworkin, Freedom's Law, Oxford, Oxford University

Press, 1996.32 R. Dworkin, The Moral Reading of the Constitution, op. cit., p. 46.33 Da la impresion de que Dworkin titubea entre dos formulaciones de su tesis: la primera, mas

radical, segun la cual "constitutional clauses are moral principles that must be applied through

la constitucion (0, mejor dicho: a algunas de sus partes), antes habriaque dar sentido a determinados principios morales. Como ya se ha in-dicado, hay partes de la constitucion que, por no tratarse de chiusulasabstractas que rerniten a principios morales, se interpretan segun la me-todologia habitual con que se interpreta la ley. Pero, admitido esto,<',comose decide si hay que presuponer principios morales?: es decir, silas cIausulas y sus contenidos contienen 0 no principios morales. Larespuesta de Dworkin es la que sigue a continuacion.

La atribucion de significado alas cIausulas debe depender de treselementos (nos movemos, ami juicio, dentro de la tesis que designare"normativa", para distinguirla de la "tesis teorica"):

a) Lo que losframers han dicho (esto es, el tenor literal del texto, in-terpretado segun el uso normal de las palabras cuando fueron pro-nunciadas).

b) Lo que querian decir los framers (es decir, el significado atribuidopor ellos alas palabras empleadas), que es algo distinto de 10 queellos, en concreto, pensaban hacer promulgando esas cIausulas, esdecir de sus intenciones posteriores, por ejemplo de 10 que losframers pen saban que se seguiria a la aplicacion de las c1ausulas. Asi,explica Dworkin, se distingue 10 que los framers han dicho y que-rian decir por medio de la Tercera Enmienda ("the government maynot quarter soldiers in citizen's houses in peacetime") de 10que pen-saban hacer, que podia haber consistido, quizas, incIuso en aplicarel principio de la privacy. Pero este principio no constituye el con-tenido de la Tercera Enmienda.34

the exercise of moral judgment" (ibidem, p. 47); la segunda, mas articulada, segun la cuallas clau-sulas constitucionales que tutelan los derechos individuales "refers to abstracts moral principlesand incorporate these by reference, as limits on government's power" (ibidem). En realidad, 10que Dworkin pretende decir es que 10s principios morales constituyen el contenido de algunasclausulas constitucionales, no de todas.

34 Cfr. ibidem, p. 48. "We turn to history to answer the question of what they [the framers]intended to say, not the different question of what other intentions they had. We have no need todecide what they expected to happen, or hoped would happen, in consequence of their having saidwhat they did, for example; their purpose, in that sense, is not part of our study".

c) Lo que el coptexto extralingtiistico del momento de la promulgacion(y, en particular, la praxis juridico-politica del tiempo) indica comosignificado mas probable de 10 que los framers han dicho y queriandecir. La reconstruccion historica del contexto es, pues, instrumen-tal y auxiliar tanto respecto a la determinacion de 10que los framershan dicho, como respecto a la identificacion de las intenciones de losframers: sirve para escoger una entre las varias interpretaciones po-sibles a partir de la formulacion normativa y de la voluntad de losframers incorporada en ella.

Parece, pues, que la metodologia propuesta por Dworkin consiste enun analisis de la fuerza locutiva e ilocutiva de la constitucion (con laexcIusion de su fuerza perlocutiva), que se bas a en dos instrumentos:por una parte, una reconstruccion historica del contexto; y, por otra, unareconstruccion sistematica de la constitucion como un todo (la llamada

. "constitutional integrity", un concepto que Dworkin ha utilizado antes).Respecto a este ultimo punto, en particular, cada interpretacion de lascIausulas debe ser congruente (debe fit) con la estructura del conjuntode la constitucion y con las interpretaciones anteriores dadas por la CorteSuprema (se vue.lve aqui a la imagen, muy querida por Dworkin, de lachain novel, en la que cada juez debe afiadir un capitulo nuevo a losescritos por los otros, pensando tambien en quienes escribiran los proxi-mos capitulos). Asi, en el sistema estadounidense son los jueces -sobretodo los jueces de la Corte Suprema-los que tienen competencia, confe-rida por el sistema politico, para interpretar con autoridad la constituciony, en particular, para conferirle sentido por medio de una lectura moral.Segun Dworkin, eso no implica que se convierta la constitucion en unacoleccion de opiniones politicas de los jueces que la interpretan.

Los jueces deben encontrar "la mejor concepcion de los principiosmorales constitucionales", en el convencimiento de que la constitucioncontiene solo los derechos politicos fundamentales, en su forma masabstracta, y no las preferencias en materia de justicia propias de cadainterprete, 0 de la propia cIase 0 del propio partido. Esta es la tesis nor-mati va, que no presupone que los jueces se comporten siempre asi. Perotampoco es cierto, segun Dworkin, que se comporten siempre de otramanera, 0 que la lectura moral de la constitucion atribuya un poder

absoluto a los jueces. La integrity, la historia y la pnictica limitan elpoder discrecional de los jueces al interpretar la constitucion: 10 que restaes la posibilidad de elegir entre aquellas interpretaciones que supe-ren todas, de igual manera, los tests lingliisticos, historicos y de con-gruencla.

A juicio de Dworkin, las lecturas alternativas a la moral, pensadaspara restringir el poder discrecional de los jueces, son dos fundamen-talmente. La primera no rechaza la lectura moral, pero la confia al pue-blo y no a los jueces, que carecen de legitimacion democnitica. Esa lec-tura no se contradice con la de Dworkin; pero, de hecho, el sistemapolitico estadounidense se ha orientado hacia la atribucion a los juecesdel poder de interpretar autoritativamente la constitucion. La segunda,denominada "originalista" 0 "de la intencion originaria", no acepta lalectura moral, y sostiene que "the Constitution means what the framersintended to say", 350 sea, 10 que los framers estimaban que serian lasconsecuencias concretas de la aplicacion de las chiusulas constitucio-nales. Para Dworkin resulta insostenible esa alternativa, porque debeotorgarse preferencia a 10 que los framers han querido hacer al formu-lar el texto constitucional (expresar principios morales abstractos) res-pecto a 10 que tal vez pudieron pensar los framers que ocurrirfa alaplicarse ese texto. Como ya se ha mencionado, para Dworkin (de modoamilogo a 10 que opina el ultimo Habermas sobre una de las reglas deldiscurso racional) 10 que cuenta es solo la fuerza ilocutiva (obviamen-te, ademas de la locutiva), y no la perlocutiva. Se trata, por supuesto,de una eleccion de valor, en apoyo de la cual no veo que Dworkin aportemas que un argumento consecuencialista: las consecuencias de la lec-tura originalista habrian sido perjudiciales, porque esa lectura hubieseimpedido tomar algunas decisiones interpretativas que -tomadas sobrela base de una lectura moral- actualmente son consideradas por todoscomo parte integrante de una concepcion comun de la constitucion es-tadounidense. Como prueba a contrario, Dworkin afirma que hoy na-die seria favorable en Estados Unidos a una lectura integramenteoriginalista de la constitucion. La mayoria de los juristas busca una via

intermedia entre las dos opciones, que rechaza ambas (la lectura moraly la originalista), pero que no aIcanza a precisar donde se encuentra esejusta medio. En realidad, esa solucion no constituye una opcion valida,sino que simplemente refleja la falta de una estrategia de interpretacionde la constitucion.

La lectura moral no solo es recomendada por Dworkin (tesis norma-tiva), sino que resulta ineludible (tesis teorica): los jueces no puedendejar de leer moralmente la constitucion, si quieren aportar una inter-pretacion coherente;36 "the moral reading [...] is actually embedded inconstitutional practice"Y Y eso se demuestra por el hecho de que el pu-blico puede comodamente clasificar a los jueces como progresistas yconservadores, seglin los val ores morales que encuentren incorporados(embedded) en el texto constitucional. EI papel de la lectura moral, ocul-to por ejemplo cuando los jueces de la Corte Suprema convalidanla legislacion infraconstitucional, resulta evidente cuando declaran lainconstitucionalidad de una ley, "telling the majority that it cannot havewhat it wants".38 Aunque, en opinion de Dworkin, son habitualmente losjueces progresistas los que Bevan a cabo una correcta lectura moral dela constitucion, tambien algunas veces los jueces conservadores efec-tuan una lectura de ese tipo: por tanto, la contraposicion ~ntre lecturamoral y otras lecturas de la constitucion (in~encion del legislador, es-tructura integral del texto normativo, interpretacion evolutiva etceteraque Dworkin suele agrupar con la etiqueta de "interpretacio~ semanti~ca") no coincide con la contraposicion entre interpretacion progresistae interpretacion conservadora.

Una observacion: tengo la impresion de que, siendo ese el estado dela cuestion, la tesis teorica deberia ser precisada en el senti do de que lalectura moral, realizada por los jueces, determina de hecho que sus opi-niones politicas se reflejen en la interpretacion que ofrecen de la cons-titucion; pero eso es contingente, y no necesario, pues resulta posible

36Ibidem, p. 47: "Lawyers and judges, in their day-to-day work, instinctively treat theConstItutIOn as expressmg abstract moral requirements that can only be applied to concrete casesthrough fresh moral judgments. [...] They have no other real option except to do so".

37Idem.381dem.

una 1ectura moral a la que podriamos Hamar "neutral". Esa reformulacionde la tesis teorica es el presupuesto necesario para poder afirmar la te-sis normativa: se debe hacer una 1ectura moral de la constitucion, entanto en cuanto esa 1ectura es posible.

Aun cuando la tesis teorica sea verdadera, los operadores del de-recho nunca admiten realizar una 1ectura moral de la constitucion, ysuelen criticar esa opcion que consideran extremista. Esto muestra unacontraposicion entre la teoria y la pnictica constitucional. SegunDworkin, la explicacion de este "mismatch" reside:

Parece despre~derse de esto que, para Dworkin, solo debeniHevarsea cabo una necesaria concrecion de la abstracta formulacion de los prin-cipios, obtenida del texto por via de interpretacion, en la fase de apli-cacion de la constitucion, a fin de juzgar la legitimidad constitucionalde una ley especifica. Mediante la interpretacion se reconstruyen losprincipios abstractos, y mediante la aplicacion se concretan. Pienso queesta distincion permite a Dworkin y, en general, a los neoconstituciona-listas borrar la nocion de revirement en la interpretacion constitucionalde la Corte Suprema, y relegar a un segundo plano las interpretacionesque disienten de una misma formulacion en el campo de la aplicacionde la constitucion. Aqui, y solo aqui, se puede hablar de errores judi-ciales. Mientras que, por ejemplo, en el nivel de interpretacion,

1) en el hecho de que la 1ectura moral parece eliminar la distincion en-tre derecho y moral, de modo que 10 que es derecho aparece subor-din ado alas opiniones mora1es de los jueces;

2) en el hecho de que la 1ectura moral parece confiar a los jueces, estoes, a una elite profesional, y no al pueblo -como deberia ocurrir enuna democracia- la solucion de todos los grandes problemas de lamoral politica. Para Dworkin, en cambio, la 1ectura moral no solo noes antidemocnitica sino que es indispensable para la democracia;

3) en el hecho de que general mente los mismos estadounidensesinfravaloran la importancia y la peculiaridad de su sistema constitu-cional (que realiza la idea de la sujecion del Estado a la ley y a losprincipios) que, por contraste, constituye su mas importante contri-bucion a la teoria politica contemporanea.

it is illegitimate to substitute a concrete, detailed provision for the abstractlanguage of the equal protection clause as it would be to substitute some

. abstract principle of privacy for the concrete terms of the Third Amend-ment, or to treat the clause imposing a minimum age for a President asenacting some general principle of disability for persons under that age.40

Quedara desilusionado quien espere una conclusion donde se Hevea cabo una eleccion entre 10s varios mode10s de constitucion y, porconsiguiente, entre los varios tipos de interpretacion constitucional. Pien-so que no compete esta tarea a1que se ocupa de hacer (meta)teoria delderecho (es decir, metajurisprudencia, y no dogmatica juripica). Me li-mitare a una serie de observaciones detached.

La primera, telegrafica, sobre la diversidad de cuestiones que se ago1-pan sobre la mesa. De la reconstruccion que se ha efectuado se desprendecon claridad que, si bien la respuesta a la pregunta sobre la especifici-dad de la interpretacion constitucional es afirmativa en lineas genera-les, no hay que conceder a esa contestacion excesiva importancia, por-que 10sdiversos autores responden en rea1idad a interrogantes diferentes,

Puede haber otras diferencias de interpretacion entre 10smismos quesostienen la tesis de 1a lectura moral. Dworkin se inclina por una lectu-ra en el nivel mas general posible:

I believe that the principles set out in the Bill of Rights, taken together,commit the United States to the following political and legal ideas:government must treat all those subject to its dominion as having equalmoral and political status; it must attempt, in good faith, to treat them allwith concern; and it must respect whatever individual freedoms are in-dispensable to those ends, including but not limited to the freedoms morespecifically designated in the document, such as the freedoms of speechand religion.39

pues son diversos (al menos en parte) los objetos de que se ocupan. Solouna descomposicion analitica de la pregunta permite mostrar esas diver-sidades y -asi es de desear- ayuda a evitar discusiones inutiles.

La segunda observacion tiene que ver con la diversidad de las fun-ciones (en sentido amplio) politic as implicadas por los diferentes mo-delos de constitucion (y con las nociones correspondientes de interpre-tacion constitucional). Tanto el primero como el cuarto modelo (Iosmodelos axiologicos) comparten los que podrian ser denominados comoefectos perlocutivos de las correspondientes concepciones, pues puedenllegar a producir como consecuencia, si logran configurarse como mo-delos hegemonicos, la disminucion politic a del legislador y, de modomas general, de los 'poderes tradicionales de creacion normativa. Peroel signa politico de la operacion -tal y como se proponen llevarla a cabolos promotores del primero y del cuarto modelo- es antitetico: conser-vadores 0 reaccionarios, los primeros; progresistas, los segundos. Asi,mientras que el primer modelo se presta a empleos demagogicos y, engeneral, favorece la deslegitimacion de las instituciones de la democra-cia formal, el cuarto modelo tiende, tambien en lineas generales, a po-tenciar politicamente a 10s jueces y, en particular, a 10s que tienen elpoder de interpretar autoritativamente la constitucion. Esto deberfa ha-·cer reflexionar a quienes propugnan el cuarto modelo, que parecen in-sensibles alas advertencias de Kelsen, padre del modemo constitucio-nalismo europeo: la interpretacion "moral" de la constitucion abre laspuertas a la discrecionalidad judicial (que, aunque siempre esta pre-sente, puede ser limitada). Ciertamente, esto puede resultar grato a 10sprogresistas, pero solo con la condicion de que tambien los jueces sean pro-gresistas. Es, en efecto, 10 que ocurre habitualmente hoy en gran partede 10s tribunales constitucionales de 10s paises civilizados, donde laconciencia moral de los jueces, sobre todo de los constitucionales, esgeneralmente mas progresista que la de la media de la poblacion. Perono esta escrito que las cosas vayan a ser siempre asi. En la aplicacionde la constitucion me parece particularmente peligrosa la tecnica de laponderacion caso por caso de 10sprincipios incorporados al texto cons-titucional. La deliberada opcion de no instituir jerarquias explicitas entre10s principios, al menos por grupos de casos (si se considera imposibleo no se quiere que esas jerarquias sean establecidas de una vez por to-

das por un organa dotado de legitimacion democratica, a traves de unanorma que tenga rango constitucional), implica la atribucion a 10s jue-ces constitucionales de un margen tan amplio de discrecionalidad que10s convierte no solo en colegisladores sino incluso,en algunos casos,en coautores de la misma constitucion. Tambien provoca esa opcion que10s margenes de certeza del derecho de que goza el ciudadano se estre-chen considerablemente. Por 10 que se refiere alas funciones politic asde los dos modelos restantes (Ios descriptivos), es indudable que se tra-ta de funciones menos acusadas. Seguramente, el segundo modelo es elmas neutro, aunque ocasionalmente podria ser empleado, como todaslas reconstrucciones denominadas "realistas", para desacreditar 10s in-tentos de critica y las propuestas de cambio (en nuestro caso, de lasinterpretaciones vigentes de la constitucion). El tercer model0 es un pocomenos neutro que el segundo, y puede ser utilizado para debilitar a 10sjueces (sobre todo a 10s constitucionales) y potenciar, en cambio, alle-gislador.

La tercera y ultima observacion se refiere a la diversidad de las fun-ciones teoricas que pueden asumirlos diversos modelos de constitucion.~os cuatro modelos son suficientemente aptos para alcanzar 10s obje-tIvos que se buscaban con su elaboracion; pero, tratandose de fines di-versos, los modelos no son intercambiables unos por otros, como tam-poco 10son 10svarios tipos de interpretacion constitucional. Los modelosaxiologicos son instrumentos de lucha politic a, y otras veces -masmodestamente- instrumentos de politica del derecho, por 10que dificil-mente se prestarian a ser usados con fines cientificos (a pesar de lasopiniones de algunos de sus autores, sobre todo los mas recientes, comoDworkin 0 Zagrebelsky). No sirven, pues, para describir como es elderecho, sino para decimos como deberia ser. EI tercer modelo ha sidoelaborado para usos dogmliticos, y se presta a ellos: y con la dogmaticacomparte la ambigiiedad entre 10descriptivo y 10prescriptivo. En efec-to, describir normas es una actividad que no se presta facilmente a serasimilada a otros tipos de descripcion propios de las ciencias. En con-secuencia, la interpretacion de la constitucion (entendida como propugnael tercer modelo) se nos muestra como una actividad de naturalezabifronte, una mezcla resultante de dos operaciones: detectar interpreta-ciones ajenas y aportar interpretaciones propias. El segundo model0

parece el unico genuinamente descriptivo y, tal vez por esa misma ra-zon, es el menos seguido por aquellos -numerosos tambien entre losteoricos contemponineos del derecho- que, en lugar de buscar respues-tas a preguntas en terminos de conocimiento, buscan respuestas a lapregunta "l,que hacer?". Yes que, evidentemente, ni el segundo mode-10 ni la correspondiente nocion de interpretacion constitucional brindanmnguna.

CONSTITUCIONALIZACION Y

NEOCONSTITUCIONALISMO

Durante los ultimos treinta anos, en muchos paises de la Europa con-tinental, y sucesivamente en varios paises del mundo, se han realizadodos importantes cambios en el dominio jurfdico: un cambio estructural,la "constitucionalizacion" del derecho, y un cambio doctrinal, la afir-macion del "neoconstitucionalismo". Se trata de cambios relacionadosentre sl, ya que uno favorece y sustenta al otro, en un proceso de ac-cion y retroaccion. En este ensayo caracterizare brevemente el primerfenomeno (§ 1), deteniendome despues en una presentacion (§ 2) y enuna analisis critico (§ 3) del segundo.

En los ordenamientos juridicos de los principales paises de la Euro-pa continental (Francia, A1emania, Espana, Italia), tambien y sobre todoa partir de las deliberaciones de los respectivos Tribunales Constitu-ciona1es, se ha producido, desde la segunda mitad del siglo xx, una pro-gresiva constitucionalizacion del derecho. Se trata de un proceso al ter-mino del cual el derecho es "impregnado", "saturado" 0 "embebido" porla Constitucion: un derecho constitucionalizado se caracteriza por una

Constitucion invasiva, que condiciona la legislacion, la jurisprudencia,la doctrina y los comportamientos de los actores politicos. Hay quesubrayar, sin embargo, que el de constitucionalizacion es un conceptograduado: un derecho puede ser mas 0 menos constitucionalizado. Si-guiendo a Guastini,1 las principales condiciones de constitucionalizacionson:

Es bastante conocida la distincion, formulada por Bobbio, entre trestipos, 0 tres acepciones, de positivismo juridico:3 me parece oportuno,aunque sea un poco forzado, instituir una clasificacion amHoga entre tresdiversas formas de neoconstitucionalismo -teorico, ideologico, meto-dologico- incluso porque, de ese modo, resultani mas comprensible ysignificativa la confrontacion critica entre tipos homogeneos de positi-vismo y, respectivamente, de neoconstitucionalismo.4

La utilizacion de tal triparticion permite por otro lado evidenciar lasdiferencias existentes entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo.El constitucionalismo ha sido fundamentalmente una ideologia dirigi-da a la limitacion del poder y a la defensa de una esfera de libertadesnaturales, 0 de derechos fundamentales. Tal ideologia, por un lado, tie-ne como trasfondo habitual, aunque no necesario,5 el iusnaturalismo, quesostiene la tesis de la conexion identificativa entre derecho y moral, y,por otro lado, tiene como adversario directo el positivismo ideologico.6

1) La existencia de una Constitucion rigida, que incorpora los derechosfundamentales.

2) La garantia jurisdiccional de la Constitucion.3) La fuerza vinculante de la Constitucion (que no es un conjunto de

normas "programMicas" sino "preceptivas").4) La "sobreinterpretacion" de la Constitucion (se Ie interpreta exten-

sivamente y de ella se deducen principios implicitos).5) La aplicacion directa de las normas constitucionales, tambien para

regular las relaciones entre particulares.6) La interpretacion adecuadora de las leyes.7) La influencia de la Constitucion sobre el debate politico. 3 Cfr. N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, 2" edic., Milan, Comunita, 1988

y N. Bobbio, El positivismo juridico, Madrid, Debate, 1993.4 Sobre las relaciones entre positivismo juridico, constitucionalismo y/o neoconstitucionalismo,

vease: M. Barberis, La heterogeneidad del bien. Tres ensayos sobre el pluralismo etico, Mexico,Fontamara, 2006; M. Carbonell (comp.), Neoconstituclonalismo(s), Madrid, UN AM/Trotta, 2003;E. O. R. Duarte, S. Pozzolo, Neoconstiluclonalismo e positivismo juridico. As faces da teoria doDireito em tempos de interpreta{:iio moral da Constituit;iio, Sao Paulo, Landy Editora, 2006; T.Mazzarese (comp.), Neocostiluzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei dirittifondamentali, Turin,Giappichelli, 2002; G. Pino, "The Place of Legal Positivism in Contemporary ConstitutionalStates", en Law and Philosophy, 18, 1999, pp. 513-536; S. Pozzol0, Neocostituzionalismo e po-sitivismo giuridico, Turin, Giappichelli, 2001; L. Prieto, "Costituzionalismo e positivismo", enP. Comanducci, R. Guastini (comp.), Analisi e diritto /996. Ricerche difllosofla analitica, Turin,Giappichelli, 1996, pp. 207-226; L. Prieto, Constilucionalismo y positivismo, 2" edic., Mexico,Fontamara, 1999; S. Sastre Ariza, Cienciajuridica positivista y neoconstitucionalismo, pr61ogode L. Prieto, Madrid, McGraw-Hill, 1999.

5 No necesario, ya que han existido positivistas que, si bien se han adherido a la ideologiaconstitucionalista, han sin embargo rechazado 10 que podriamos lIamar el "constitucionalismometodoI6gico", es decir, la idea de que las constituciones, y sobre todo los principios y 10s dere-chos fundamentales en ellas contenidos, instituyen un puente entre el derecho positive y la mo-ral.

6 La que existe entre positivismo y constitucionalismo como ideologias me parece la principalcontraposici6n que subyace en el pionero trabajo de N. Matteucci, Positivismo giuridico ecostiluzionalismo (1963), Bolonia, II Mulino, 1996. Sobre ello, y sobre la discusi6n que sigui6entre Bobbio y Matteucci, cfr. C. Margiotta, "Bobbio e Matteucci su costituzionalismo e positi-vismo giuridico. Con una lettera di Norberto Bobbio a Nicola Matteucci", en Materiali per unastoria delia cultura giuridica, 30, 2, 2000, pp. 387-425.

2. NEOCONSTITUCIONALISMO TEORICO, IDEOLOGICOY METODOLOGICO

Dirijamonos ahora al analisis del neoconstitucionalism02 contempo-raneo, una doctrina que, segun sus partidarios, surge justamente enconexion con el desarrollo del proceso de constitucionalizacion del de-recho, y que pretende superar y, en un sentido, suplantar sea al positi-vismo juridico sea al iusnaturalismo.

I Cjr., sobre todo, R. Guastini, "La constitucionalizacion del ordenamiento: el caso italiano",en R. Guastini, Estudios de teorfa constituclonal, Mexico, l1J-UNAM, Fontamara, 2001.

2 "Neoconstitucionalismo" es una etiqueta que, a finales de los anos noventa del siglo pasado,unos integrantes de la escuela genovesa de teoria del derecho (Susanna Pozzolo, Mauro Barberisy yo mismo) han empezado a usar, como forma de clasificar, para criticarlas, algunas tendenciaspost-positivistas de la filosofia juridica contemporanea, que presentan rasgos comunes, pero tam-bien diferencias entre si. La etiqueta ha tenido mucho exito, pero sobre todo se han multiplicado,en Europa (particularmente en Espana e Italia) y Latinoamerica (particularmente en Argentina yMexico) los estudios de esas tendencias, y su comparacion con el positivismo juridico.

El constitucionalismo no es, sin embargo, relevante como teoria delderecho: la teoria dominante en el siglo XIX y en la primera mitad del si-glo xx es sin duda la positivista, y no me parece que el constituciona-lismo haya nunc a intentado destronar tal hegemonia con una diferentepropuesta teorica.

El neoconstitucionalismo, por su parte, no se presenta solamente comouna ideologia, y una correlativa metodologia, sino tambien, yexplici-tamente, como una teoria concurrente con la positivista.

El neoconstitucionalismo, como teoria del derecho, aspira a descri-bir los logros de la constitucionalizacion, es decir, de ese proceso queha comportado una modificacion de los grandes sistemas juridicos con-temponlneos respecto a los existentes antes del despliegue integral delproceso mismo. El modelo de sistemajuridico que emerge de la recons-truccion del neoconstitucionalismo esta caracterizado, ademas que poruna constitucion "invasora", por la positivizacion de un catalogo dederechos fundamentales, por la presencia en la constitucion de princi-pios y no solo de reglas, y por algunas peculiaridades de la interpre-tacion y de la aplicacion de las normas constitucionales respecto a lainterpretacion y a la aplicacion de la ley. Como teoria, el neoconstitucio-nalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teoriaiuspositivista tradicional: las transformaciones sufridas por el objeto deinvestigacion hacen que esta no refleje mas la situacion real de los sis-temas juridicos contemporaneos. En particular, el estatalismo, ellegicentrismo y el formalismo interpretativo, tres de las caracteristicasdestacadas del iuspositivismo teorico de matriz decimononica, hoy noparecen sostenibles.

Al interior de la teoria neoconstitucionalista,por otro lado, se asistea la formacion de dos tendencias contrapuestas de pensamiento: mien-tras algunos de sus exponentes entienden que aquella no es mas que lacontinuacion, con el mismo metodo pero con un objeto (parcialmente)modificado, del iuspositivismo, otros sostienen por el contrario que lastransformaciones del objeto de investigacion comportan la necesidad de

un cambio radieal de metodologia, y que por tanto el neoconstituciona-lismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo teori-co. Examinare criticamente esta segunda tendencia en el paragrafo 4.1.

Es necesario observar que el neoconstitucionalismo teorico -que secaracteriza tambien y sobre todo por centrar su propio analisis en laestructura yen el papel que, en los sistemas juridicos contemporaneos,asume el documento constitucional- adopta a veces, como objeto deinvestigacion, 10 que en otro lugar he definido como el "modelo des-criptivo de la constitucion como norma", y a veces, por el contrario, el"modelo axiologico de la Constitucion como norma".?

En el primer modelo, "constitucion" designa un conjunto de reglasjuridicas positivas, contenidas en un documento 0 consuetudinarias, queson, respecto alas otras reglas juridicas, fundamentales (y por tantofundantes del entero ordenamiento juridico y/o jerarquicamente supe-riores alas otras reglas).

En el segundo modelo, "constitucion" designa un conjunto de reglasjuridicas positivas, contenidas en un documento 0 consuetudinarias, queson, respecto alas otras reglas juridicas, fundamentales (y por tantofundantes del entero ordenamiento jurfdico y/o jerarquicamente supe-riores alas otras reglas) -hasta aqu! se recalca la definicion preceden-te-, "a condicion de que tengan determinados contenidos a los que seatribuye un especial valor".8 En este modelo, como afirma Dogliani, laconstitucion esta "cargada de un valor intrinseco: la constitucion es unvalor en si". 9 I

Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionahsmo teorico (dis-tintivos respecto a la teoria iuspositivista tradicional) es sin duda la te-sis segun la cualla interpretacion constitucional, como consecuencia delproceso de constitucionalizacion del derecho, presenta hoy, de hecho,algunas caracteristicas peculiares respecto a la interpretacion de la ley. 10

7 Cfr. P. Comanducci, Assaggi di metaelica due, Turin, Giappichelli, 1998, pp. 100-102 Y106-109; P. Comanducci, "Modelos e interpretacion de 1aConstitucion", en M. Carbonell (comp.),Teoria de fa Constitucion. Ensayos escogidos, Mexico, llJ-UNAM, POlTlla, 2000, pp. 133-137.

8 M. Dogliani, Introduzione af diritto costituzionale, Bolonia, II Mulino, 1994, p. 14.9 Ibidem, p. 15.

10 Cfr., en general, .J. J. Moreso, La indeterminacion del derecho y fa interpretacion de faCOl1stitucion,Madrid, CEPC, 1997.

Pero tales peculiaridades vienen diversamente configuradas segun quese adopte uno u otro modelo de constitucion. Dado que a mi me pareceque, si adopt a el modelo axiologico de constitucion como norma, elconstitucionalismo no se presenta tanto como una teoria del derecho sinocomo una ideologia, mencionare, en el siguiente panigrafo, bajo el titu-lo de constitucionalismo ideologico, la correspondiente doctrina de lainterpretacion constitucional.

Aquellos que adoptan por el contrario el modelo descriptivo de cons-titucion como norma entienden que la constitucion presenta al menosuna caracteristica en comtin con la ley: la de ser tambien ella un docu-mento normativo. Quien adopta tal modelo, en consecuencia, confi-gura normalmente la interpretacion constitucional, al igual que la inter-pretacion de la ley, como una especie del genero interpretacion juridi-ca, siendo esta ultima generalmente definida como la adscripcion de sig-nificado a un texto normativo. Y en efecto, en la literatura reciente, latendencia que se encuentra es la de configurar las peculiaridades dela interpretacion constitucional respecto a la interpretacion de la leycomo una cuestion de grado, y no como diferencias cualitativas. Al in-terior de esta posicion comun, sin embargo, se encuentra alguna diver-sidad de acentuacion, que depende en buena medida del hecho de quealgunos autores, a diferencia de otros, dan tambien cuenta, desde unpunto de vista extemo moderado, de la actividad interpretativa de lascortes constitucionales, las cuales, a su vez, parecen comunmente asu-mir no el modelo descriptivo sino el axiologico de constitucion.11

primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales. Estecambio de acento es facilmente explicable por el hecho de que el poderestatal, en los ordenamientos democdticos contemporaneos, no es masvisto con temor y sospecha por la ideologia neoconstitucionalista, quemas bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo de Esta-do constitucional y democratico de derecho, que se ha afirmado progre-sivamente en Occidente y que va expandiendo su influencia en vastaszonas del mundo.12

El neoconstitucionalismo ideologico no se limita por tanto a descri-bir los logros del proceso de constitucionalizacion, sino que los valorapositivamente y propugna su defensa y ampliacion. En particular, subra-ya la importancia de los mecanismos institucionales de tutela de losderechos fundamentales -podriamos en este sentido hablar de "neo-constitucionalismo de los contrapoderes"- pero mas todavia destaca laexigencia de que las actividades del Legislativo y del Judicial esten di-rectamente encaminadas a la concretizacion, la actuacion y la garantiade los derechos fundamentales previstos en la Constitucion -podriamosen este sentido hablar de un "neoconstitucionalismo de las reglas".

Dado que algunos de sus promotores (pienso por ejemplo en Alexy,Campbell, Dworkin y Zagrebelsky) entienden que, en los ordenamientosdemocriticos y constitucionalizados contemporaneos, se produce unaconexion necesaria entre derecho y moral, el neoconstitucionalismoideologico se muestra pro clive a entender que puede subsistir hoy unaobligacion moral de obedecer a la Constitucion y alas leyes que soncon formes a la Constitucion. Y en este especifico senti do, el neocons-titucionalismo puede ser considerado como una modema variante delpositivismo ideologico del siglo XIX, que predicaba la obligacion moralde obedecer la ley.

Ya que adopta, como se ha apuntado, el modelo axiologico de la cons-titucion como norma, el neoconstitucionalismo ideologico pone gene-ralmente en evidencia una radical especificidad de la interpretacionconstitucional respecto a la de la ley, y tambien de la aplicacion dela constitucion respecto a la aplicacion de la ley. Tales especificidades

Cuando se presenta (tambien) como una ideologia, el neoconstitucio-nalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideologia constituciona-lista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la limitaciondel poder estatal -que era por el contrario absolutamente central en elconstitucionalismo de los siglos XVIll y XIX-, mientras que pone en un

11 Para una mayor profundizaci6n cfr. P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, op. cit., pp.111-i 16.

derivan de la diversidad del objeto constitucion respecto a la ley, y semanifiestan sobre todo en relacion alas respectivas tecnicas interpre-tativas. Muy claro y ejemplificativo en ese senti do es Ronald Dworkin,especialmente en el trabajo titulado The Moral Reading of theConstitucion.13

Algunas variantes del neoconstitucionalismo, y en especial aquellasque se presentan (tambien) como una ideologia, presuponen una tomade posicion metodologica que propongo Hamar -eon algo de arbitrarie-dad, 10 admito- "neoconstitucionalismo metodologico". La referenciaes obviamente a autores como Alexy y Dworkin. 14

Tal denominacion recuerda explicitamente el, y se contrapone aI,positivismo metodologico y conceptual, que afirma la tesis seg(ln la cuales siempre posible identificar y describir el derecho como es, y distin-guirlo por tanto del derecho como deberia ser. Esta tesis tiene, como sesabe, al menos dos corolarios: la tesis de las fuentes sociales del dere-cho y la de la no conexi on necesaria entre derecho y moral. Desde mipunto de vista, la tesis positivista tiene tambien al menos un presupues-to: la aceptacion de la gran division entre ser y deber ser, en su formu-lac ion linguistica, como distincion entre describir y valorar-prescribir.

13 Publicado pOl' primera vez en The New York Review of Books, 21 de marzo de 1996, pp.46-50; 1uego incluido, como introducci6n, en R. Dworkin, Freedom's Law, Oxford, OxfordUniversity Press, 1996. Para una reconstruccion de la posicion de Dworkin en materia de inter-pretacion constitucional, remito a P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, op. cU., pp. 116-121.

14 Sobre el neoconstitucionalismo de Alexy y Dworkin, y su relaci6n con el positivismo juri-dico, cfr. G. Bongiovanni, Teorie "costituzionalistiche" del diritto. Morale, diritto e inter-pretazione in R. Alexy e R. Dworkin, Bo1onia, CLUEB, 2000; G. Bongiovanni, Costituzionalismoe teoria del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2005; A. Garcia Figueroa, Prineipios y positivismo ju-ridico. EI no positivismo prineipialista en las teorias de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Ma-drid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 1998; V. Giordano, II positivismo e la sfldadei prineipi, Napoli, ESI, 2004; S. Pozzolo, Neoeostituzionalismo e positivismo giuridico, op. eit.;L. Prieto, Constitucionalismo y positivismo, op. eit. En particular sobre la teoria de los derechosfundamentales de Alexyvease: A. 1. Menendez, E. O. Eriksen (eds.),Arguing Fundamental Rights,Dordrecht, Springer, 2006.

No tiene sin embargo, como presupuesto, la tesis meta-etica no-cog-nitivista en el ambito moral: por 10menos no necesariamente, aun si dehecho muchos teoricos positivistas son no-cognitivistas, y la mayoriade 10s criticos del positivismo son cognitivistas.

El neoconstitucionalismo metodologico sostiene por el contrario -almenos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde losprincipios constitucionales y los derechos fundamentales constituirianun puente entre derecho y moral- la tesis de la conexi on necesaria,identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral.

Desarrollare, como conclusion, algunas consideraciones criticas so-bre los tres tipos de neoconstitucionalismo presentados.

Como ya he sugerido en las paginas precedentes, creo que se puedemirar favorablemente a la teoria del derecho neoconstitucionalista, queme parece que da cuenta, mejor que la tradicional iuspositivista, de laestructura y del funcionamiento de los sistemas juridicos contempora-neos. Por otro lado, el neoconstitucionalismo teorico, si acepta la tesisde la conexion solo contingente entre derecho y moral, no es de hechoincompatible con el positivismo metodologico, al contrario, podriamosdecir que es su hijo legitimo. Dado que han (parcialmente) cambiadolos modelos de Estado y de derecho respecto a los tipicos del siglo XIX

y de la primera mitad del siglo XX, la teoria del derecho neoconstitucio-nalista resulta ser nada mas que el positivismo juridico de nuestros dias.

Las unicas criticas que presentare se dirigen contra aqueHas varian-tes del neoconstitucionalismo teorico, como por ejemplo la de Ferrajolio la de Zagrebelsky, que ofrecen una reconstruccion del estatus y de lastareas de la teoria del derecho desde mi punto de vista inaceptable.

Luigi Ferrajoli, en algunos escritos recientes,15 y no solo en su obramayorl6, ha afirmado que la cienciajuridica, hoy y en los paises demo-cnlticos, es necesariamente "normativa". En particular, Ferrajoli entiendeque la "descripcion" de la constitucion es normativa respecto a los ni-veles inferiores del ordenamiento. La operacion de Ferrajoli me parecela siguiente: una vez interpretada la constitucion como contenedora deun conjunto de valores, que cuentan con la adhesion politica de Ferrajoli,se prescribe a la ciencia juridica denunciar la invalidez de los materia-les normativos infraconstitucionales contrastantes con esos valores, pres-cribiendo a los organos competentes la anulacion 0 derogacion de lasdisposiciones inconstitucionales, y el colmar las lagunas (que de axiolo-gicas devienen, en la configuracion de Ferrajoli, lagunas tecnicas).

Un ejemplo. Ferrajoli, dad a la definicion teorica de "derecho subje-tivo" como una posicion de ventaja que implica la existencia de unaobligaci6n correspondiente a otro sujeto, sostiene la tesis de que, cuan-do un derecho este establecido par la Constitucion y falte una ley queinstituya las obligaciones correspondientes, estaremos en presencia deuna laguna (tecnica), que deberia ser denunciada por la ciencia juridica(normativa).

A mi me parece que esta es una tesis que proviene de la adhesion alneoconstitucionalismo ideologico (y no teorico) y del haber asignado unrol normativo a la ciencia juridica. De forma coherente con la defini-cion teorica de "derecho subjetivo" presentada, Ferrajoli deberia (conKelsen) concluir, a nivel teorico, que si se instituyen en un ordenamientoconcreto derechos sin las obligaciones correspondientes, estos presun-tos derechos no son tales. No deberia concluir que existe una lagunatecnica, sino que no existe el derecho subjetivo en cuestion. Obviamente,desde un punto de vista de politic a del derecho, se puede afirmar que es-tamos en presencia de una laguna axiologica, que el legislador deberiaintervenir para colmada, que la tecnica normativa de instituir derechos

15 Cfr., entre otros, L. Ferrajoli, "Derechos fundamentales", en L. Fen'ajoli, Derechos y ga-rantias. La ley del mas debit, Madrid, Trotta, 1999; Id., "Los derechos fundamentales en la teoriadel derecho", en L. FelTajoli et al., Los fundmnentos de los derechos fllndamentales, Madrid, Trotta,200!.

16 L. Ferrajoli, Derecho y razon. Teoria del garantismo penal, 4" edic., Madrid, Trotta, 2000.

sin las obligaciones correspondientes esta en contraste con el modelode un legislador racional, etcetera. 0 bien se podria cambiar la defini-cion teorica, y distinguir entre derechos perfectos (que cuentan con lascorrespondientes obligaciones) y derechos imperfectos (que no cuentancon las correspondientes obligaciones).

Pero no se puede confundir, como hace Ferrajoli, entre la implica-cio.n logic a (permitido implica no prohibido) y la implicacion en el in-tenor de una teoria (el derecho subjetivo supone una obligacion corres-pondlente), por una parte, y, por otra, la tesis de politica del derechode iure condendo, seglin la cual, si existe un derecho reconocido a ni~vel constitucional, debe existir una obligacion correspondiente recono-cida a nivellegislativo. Se trata de dos cosas completamente divers asy afirmar que de la primera deriva la segunda equivale a afirmar l~tesis de que un conjunto de proposiciones que prescriben como el de-recho debe ser (sin lagunas ni contradicciones), sea derivable de unc~njunto. de. proposiciones que describen como el derecho es (ordena-mlento bI-dlmensional, constitucion rigida que enuncia derechos, etce-tera). Esta tesis me parece adscribible a la familia de los naturalismosj~ridicos, y por tanto del todo cOlltradictoria con las premisas divisio-I1Istas de la teoria neoconstitucionalista de Ferrajoli.

Creo que la expresion "ciencia juridica", tal como la usa Ferrajoli,es ambIgua, porque se refiere tanto a la teoria del derecho como a la~ogmatic~ juridica. Pero no todo 10 que se puede predicar de la dogma-tIca con:lene a la teoria del derecho, y viceversa. Partic;ularmente espi-no so es Justamente el problema de la "politicidad" de la ciencia juridi-ca. Estaria de acuerdo con Ferrajoli en que la actividad de la dogmatic aes necesariamente (tambien) politica, pero (.por que tambien deberiaserlo la de la teoria del derecho, entendida como metaciencia juridica?Y luego: l,en que modo un modelo explicativo del Estado constitucio-nal de.derecho es tam bien normativo, como afirma Ferrajoli? l,Y sirvecomo lllstrumento de control y de critic a? A mi me parece que, obvia-mente, solo un modelo normativo puede servir para controlar y criticar,no d.esde lue~o un modelo explicativo. Lo que el derecho es no puedeserVlr para cntIcar 10 que el derecho es, ni para indicar 10 que el dere-cho debe ser. Y sin embargo es justamente esto 10 que Ferrajoli parecesostener. Dado el modelo explicativo de como el derecho es, el teorico,

segun Ferrajoli, deberia criticar los alejamientos del modelo. La unicaexplicacion es que el modelo de Ferrajoli no sea explicativo sino ideal.Nada de malo en ello: por 10 demas es un modelo que cuenta con todami simpatia. Pero explicar el derecho es otra cosa, y el teorico deberiahacer solamente esto.

Gustavo Zagrebelsky, por su parte, hace teoria desde el punta de vis-ta interno en sentido fuerte, ya que entiende que la idea de derecho sepuede conocer solo desde el interior, participando en la practica socialllamada "derecho" (punto de vista interno debil), y ademas muestra ypropugna la adhesion a los valores expresados por el derecho, y sobretodo por la constitucion. Y dado que la practica "derecho" es una com-binacion de juicios de hecho y de valores, tambien la teoria resultacompuesta del mismo modo: como dice Zagrebelsky, es una iuris-prudentia y no una scientia iuris.

A mi me parece que el derecho, como practica social, no presentacaracteristicas distintivas tales como para exigir un acercamientometodologico distinto del que tiene por objeto otras practicas sociales,y que por tanto solamente pueda ser estudiado desde un punto de vistaexterno, es decir, hasta donde es posible en el campo de las cienciassociales, avalorativo. Pero hay una exigencia, expresada por Zagrebelskyy por otros estudiosos, que debe ser tenida en cuenta: la de considerarcomo imprescindible, para poder conocer la idea del derecho, el puntode vista interno de los operadores (jueces, legisladores, juristas y sim-ples ciudadanos). Tenerlo en cuenta es una cosa distinta de hacerlo pro-pio. Podemos distinguir un punta de vista extemo radical, comporta-mentista 0 normativista, para el que solo cuentan, como objetos deinvestigacion, los comportamientos de los actores de la practica 0 lasnormas en su formulacion. Y hay un punto de vista extemo moderado,para el cual, ademas de los precedentes, cuentan, como objeto de inves-tigacion, tambien las actitudes intemas de los actores de la practica, enparticular la idea de derecho que ellos presuponen.

Zagrebelsky no akanza, por defecto en el acercamiento metodologico,a aportar una teoria del derecho satisfactoria (y podria enunciar losmuchos puntos en los que pas a del describir al prescribir, proponiendoteorias normativas de la constitucion, de los principios, de la interpre-

tacion, etceter~), pero su obral? es sumamente util como objeto de lateoria del derecho que asume un punto de vista extemo moderado, y quela interpreta como una doctrina juridica y valora su potencialidad prac-tica-operativa. De hecho, como todas las obras de los grandes juristasdogmaticos, la doctrina de Zagrebelsky aporta como material pre-ela-borado una sintesis de la mentalidad y de las actitudes de un grupo (por10 demas influyente) de juristas, sobre cuya teoria del derecho com,ie-ne reflexionar.

Al neoconstitucionalismo ideologico se podrian extender todas lascritic as, avanzadas por Bobbio y otros autores, como por ejemplo Nino,frente al positivismo ideologico. Me limitare aqui, sin embargo, a argu-

. mentar solamente contra la que me parece una consecuencia peligrosade tal ideologia: la disminucion del grado de certeza del derecho deri-vada de la tecnica de "ponderacion" de los principios constitucionalesy de la interpretacion "moral" de la constitucion.

Como se sabe, Dworkin, uno de los principales exponentes de la ideo-logia neoconstitucionalista, sostiene la tesis segun la cual un derecho,formado, ademas que por reglas, por principios fundamentales que tie-nen su fuente en una moral objetiva, es, 0 puede tendencialmentellegar a ser, totalmente determinado (es la famosa tesis de la Unica so-lucion justa, 0 correcta).18 Me parece que de esa manera Dworkin nodistingue ni entre determinacion ex ante y ex post, 19 ni entre el proble-

17 Pienso sobre todo en G. Zagrebelsky, EI derecho ductil. Ley, derechos, justicia, Madrid,Trotta, 1995; Id., La cruxifixion y la democracia, Barcelona, Ariel, 1996.

18 Cfr. sobre todo R. Dworkin, Los derechos en serio (1977), Barcelona, Ariel, 1984. Sobre la"tesis de la (mica respuesta correcta" cfr., entre otros, M. Cohen (ed.), Ronald Dworkin andContemporary Jurisprudence, Londres, Duckworth, 1984, especial mente las partes 2 y 3; R.Guastini, "Soluzioni dubbie. Lacune e interpretazione secondo Dworkin. Con un'appendiceblblJografica", en Materiali per una storia delta cullura giuridica, 13,2, 1983, pp. 449-467; A.Schiavello, Diritto como integrita: incubo 0 nobile sogno? Saggio su Ronald Dworkin, TurinGiappichelli, 1998, pp. 228-244. '

19 Sobre tal distinci6n cfr. P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, op. cit., pp. 92-93.

ma teorico de la cognoscibilidad de las consecuencias juridicas de lasacciones y el problema pnictico de las justificaciones de las decisionesjudiciales.

Desde el punto de vista teorico, que es el que aqui se adopta, y de-jando aparte la cuestion de la determinacion ex post, el unico problemainteresante es el de la determinacion ex ante: l.cuaJ es el efecto de laconfiguracion de los principios en la determinacion/indeterminacion exante? Desde esta perspectiva, la respuesta de Dworkin es inaceptable,dado que la configuracion de los principios, que son una species delgenus normas, no puede eliminar totalmente las causas estructurales,lingtiisticas y subjetivas de la parcial indeterminacion del derecho. Peropodemos preguntamos si puede reducirlas.

Creo que la indeterminacion podria quiza disminuir si se dieran almenos estas condiciones: 1) si existiese una moral objetiva, conocida yobservada por 10sjueces (0, 10 que es 10mismo, si existiera una moralpositiva, conocida y observada por los jueces); 2) si los jueces obser-varan siempre las prescripciones de Dworkin (0 de Alexy), y constru-yeran un sistema integrado de derecho y moral, intemamente consistente,de modo que, con la ayuda de los principios, pudieran elegir para cadacaso la (mica solucionjusta, 0 correcta, 0 al menos la mejor. Bajo estascondiciones, la creacion de principios, por obra dellegislador, 0 la con-figuracion de principios, por obra de los jueces 0 de la dogmatica, po-dria reducir la indeterminacion ex ante del derecho.

Pero, en realidad, estas condiciones no se dan. Y las cosas estan asino tanto por discutidas razones meta-eticas, que afirman la inexistenciade una moral objetiva, sino por razones facticas. De hecho: a) suponien-do incluso que exista, la moral objetiva no es conocida ni compartidapor todos los jueces; b) no existe, en nuestras sociedades, una moralpositiva compartida por todos los jueces (nuestras sociedades, cada diamas, estan caracterizadas por un pluralismo etico ); c) los jueces no soncoherentes en el tiempo con sus propias decisiones, y no construyen unsistema consistente de derecho y moral para resolver los casos; d) losjueces no siempre argumentan y deciden racionalmente (cualquiera quesea el significado, aun el mas debil, que queramos atribuirle a esta pa-labra).

En condiciones reales, y no ideales, la configuracion de principiospuede ayudar ~ los Ju.eces a encontrar siempre una justificacion ex post~ara sus proplas decisiones, pero parece no reducir, sino aumentar lamdeterminacion ex ante del derecho. Y esto me parece ser asi por tresrazones principales:

1) por,que una de las caracteristicas mas comunes de las normas queestan configuradas como principios es la mayor vaguedad respectoalas otras nonnas, y por tanto esta caracteristica aumenta en vez dereducir la indeterminacion ex ante',

2) porque, en consecuencia, la creacion y configuracion de principios,a falta de una moral comun, aumenta la discrecionalidad de los jue-ces,. que pueden decidir 10s casos haciendo referencia alas propias,subJetrvas, concepciones de la justicia, y tambien esto, naturalmen-te, aumenta la indeterminacion ex ante',

3) p~rque .Ia peculiar manera de aplicar las nOlmas configuradas comopnnclplOs, o. sea la ponderacion de los principios caso por caso, afalta de. ~na Jerarq~ia estable y general entre los principios, aumen-ta tamblen ella la dlscrecionalidad de los jueces y la indeterminacionex ante del derecho.20

No quisiera que de 10dicho hasta aqui se concluyera que no existenbuenas razones para crear principios, 0 para configurarlos 0 ponderar-los. Creo que existen buenas razones para hacerlo.

.Pe~o.lo que no creo es que, en la situacion actual, crear 0 configurarp~mclplOs, 0 ponderarlos caso por caso, sean actividades que persigandlrectamente (como parece creer Dworkin) el valor de la certeza delderecho.21 Estas act.ividades persiguen, me parece, otros objetivos, quepueden ser, dependlendo del punto de vista, igual 0 mayormente reco-mendables: como, por ejemplo, la adecuacion del derecho a 10s cambios

. 20 Cfr. R; Guastini, "Principios de derecho y discrecionalidad judicial", en R. Guastini, Estu-dlOs de teona constltuclOnal, op. cU.

21 S~br.e la certeza del derecho vease: E. Diciotti, Verita e certezza nell 'interpretazione delialegge, 1 unn, Glapplchelh, 1999; C. Luzzati, L 'intelprete e illegislatore. Saggio sulla certezzadel diritto, Milan, Giuffre, 1999.

sociales, tomar decisiones "al por mayor",22 ofrecer criterios generalesa los organos inferiores, establecer metas de reforma social, la delega-cion de poderes para determinar el contenido del derecho, es decir, engeneral, la hetero y/o auto-atribucion a los jueces de una parte del po-der normativo, etcetera.

das ofreciendo razones que son normas juridicas y no morales). Si lainterpretaramos qomo teorica, esta respuesta creo que se transformariaen una tautologia: dado que, por definicion, toda justificacion ultima,en el dominio practico, se asume que esta constituida por una normamoral, entonces tambien lajustificacion ultima de una decision judicialesta constituida por una norma moral (aunque existan justificacionesintermedias que pueden definirse como juridicas).

Detengamonos por tanto solamente sobre el problema normativo, ypreguntemonos que tipo de norma moral seria la que deberia fundar 0

justificar, en ultima instancia, una decision judicial (asumiendo estaultima como caso paradigmatico de decision en el ambito juridico).

Veo al menos cuatro soluciones posibles:

Contra el neoconstitucionalismo metodologico (que considera losprincipios constitucionales como un puente entre el derecho y la mo-ral), me limitare a reafirmar la tesis de la no conexion justificativa en-tre derecho y moral. 23

La tesis neoconstitucionalista es que cualquier decisionjuridica, y enparticular la decision judicial, esta justificada si deriva, en ultima ins-tancia, de una norma moral.

Interpreto esta tesis como una respuesta a un problema normativo("l,cual debe ser la norma que funda 0 justifica la decision judicial?"),y por tanto la tesis misma reviste caracter normativo ("es una normamoral la que debe fundar 0 justificar la decision judicial").

Obviamente, la tesis de la conexion justificativa podria tambien serinterpretada de otra forma: 0 como respuesta a un problema empirico("De hecho, l,cuales son las normas que, en un determinado contexto,fundan 0 justifican la decision judicial?"), 0 como respuesta a un pro-blema teorico ("En un modelo explicativo de la decision judicial, l,cua-les son las normas que fundan 0 justifican la decision judicial?"). Creoque, si la interpretaramos como descriptiva, esta respuesta seria falsa (enlas practicas judiciales de motivacion de las decisiones, en los sistemasjuridicos contemporaneos, las decisiones son explicitamente justifica-

1) Que se trate de una norma moral objetiva verdadera (en el sentidode que corresponde a "hechos" morales);

2) Que se trate de una norma moral objetiva racional (en el sentido deaceptable por parte de un auditorio racional);

3) Que se trate de una norma moral subjetivamente escogida;4) Que se trate de una norma moral intersubjetivamente aceptada.

Las primeras dos soluciones son objetivistas, las ultimas dos sonsubjetivistas.

En la primera solucion la norma moral es'subject-independent, en lasotras es subject-dependent, pero en formas respectivamente diversas.Las primeras dos soluciones hacen referencia a una moral critica latercera a una moral individual, la cuarta a una moral positiva. '

Si asumimos el punta de vista del juez, segun los defensores de latesis de la conexion justificativa necesaria entre derecho y moral el juezdeberia derivar la decision de la controversia de una norma moral, quefundaria por tanto su decision. Pero, l,"moral" en que sentido?

La primera solucion presenta problemas ontologicos (duplicacion delmundo) y epistemologicos muy serios. Sobre todo, estos ultimos deter-minarian que el juez eligiera una norma que cree que es moral. Por tan-to la primera solucion es reducible a la tercera.

La segunda solucion no presenta los mismos problemas ontologicosque la primera, pero presenta tambien serios problemas epistemologicos:

22 La expresi6n es de M. Jori, II forma/ismo gillridico, Milan, Giuffre, 1980, p. S.23 Sostienen posiciones analogas alas expresadas en el texto, entre otros: M. Barberis,

"Neocostituzionalismo, democrazia e imperialismo delia morale", en Ragion pmtica, 14,2000,pp. 147-162; S. Pozzolo, Neocostitllziona/ismo e positivislllo gillridico, op. cit.; L. Prieto, COIISti-tllcionalismo y positivismo, op. cit. Para una discusi6n critica de los varios tipos de conexi6n quese han instituido entre derecho y moral, remito a P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, op.cit., pp. 8-13.

no tanto porque no sea posible que el j uez encuentre la norma moral quefunde su decision, seglin las reglas procesales y sustanciales de una teoriamoral (aunque existen problemas epistemol6gicos dentro de cada teo-ria: no por nada las teorias procedimentales con frecuencia no ofrecen"c6digos morales" racionales), sino porque existen varias y divergen-tes teorias morales, entre las cuales el juez deberia elegir. Y por tantotambien la segunda opci6n es reducible ala tercera.24

Aceptar la tercera soluci6n equivaldria a proponer dejar completa-mente en las manos de los jueces el modo de fundar y justificar susdecisiones. El derecho legislativo (y constitucional) se convertiria, parael punta de vista del juez, en superfluo: el paso justificativo que con-siste en fundar la decision en la ley 0 es inutil (porque la ley es confor-me a la norma moral) 0 bien esta prohibido (porque la ley es contrariaa la norma moral). La certeza del derecho quedaria confiada solamen-te a la conciencia moral de cada juez: dado que deberia fundar sus de-cisiones sobre normas morales universales, deberia entonces utilizar co-herentemente estas normas para fundar sus propias decisiones futuras.Pero la coherencia en el tiempo de las decisiones de cadajuez (siempreque se pueda alcanzar: un juez puede reformular su propio sistema moral,si entiende que se ha equivocado en el pasado) no parece suficiente paragarantizar la previsibilidad de las consecuencias juridicas de las accio-nes 0 de las soluciones de los conflictos (que, segUn una opinion muycomtin, constituyen algunos de los objetivos mas relevantes de la orga-nizacion juridica).

Pero esta tesis (y la primera y la segunda que a ella son reducibles)podria tener un alcance mas limitado. En vez de afirmar que la justifi-cacion ultima de las decisiones judiciales debe estar constituida por unanorma moral, podria interpretarse en esta manera mas limitada: en to-das las ocasiones en las cuales un juez debe justificar la eleccion entretesis -interpretativas 0 de hecho- todas ellas admisibles desde un pun-to de vista juridico,25 deberia escoger la opcion que este justificada por

24 Las criticas que presento alas posiciones objetivistas (yen particular alas racionalistas) noimpiden que tales posiciones puedan desarrollar un papel muy uti1 como criticas extemas (n laFerrajoli) de la decision y de la justificacion judiciales.

25 En otras palabras, en tales ocasiones el fundamento ultimo de la decision sigue siendo unanorma juridica, y los pasos principales de la justificacion judicial continuan haciendo referenciaa norrnas juridicas.

una norma moral (y no por un principio metodologico, un interes per-sonal, una norma de.la moral positiva, un criterio compartido en la cul-tura juridica, etcetera), al menos en ultima instancia.

Tambien con este alcance mas limitado,26 tal posicion "moralista" delneoconstitucionalismo conlleva algunos problemas: si las eleccionesdel juez estan justificadas por sus creencias morales (y no por un prin-cipio metodologico, un interes personal, una norma de la moral positi-va, un criterio compartido en la cultura juridica, etcetera), nada impideque tales creencias sean moralmente incorrectas, 0 contrarias a los va-lores morales compartidos por la comunidad, 0 contrarias a criteriosaceptados por la cultura juridica, etcetera. l,Cual seria entonces la ra-zon para empujar a los jueces a justificar de esa manera sus decisiones?Dado que, ceteris paribus, la justificacion de una decision judicial ba-sada sobre una norma moral elegida por el juez comporta un grado mayorde indeterminaci6n del derecho respecto a otros tipos de justificacion(relativa y no absoluta), no veo entonces razones para atribuir una pre-ferencia generalizada a la justificacion "moral" respecto a los otros ti-pos posibles.

Tambien elegir la cuarta solucion (la del juez "sociologo" de la mo-ral positiva) comporta problemas epistemologicos para el juez, si bienno tan graves como en las soluciones precedentes. Los jueces, de he-cho, generalmente no poseen los instrumentos necesarios para precisarcuales son las normas de la moral de un pais ..Y si los obsmculos episte-mologicos son demasiado serios, entonces tambien la cuarta solucionseria reducible a la tercera.

Pero supongamos que, al menos a veces, los jueces puedan superarlos problemas epistemologicos. Quedan, sin embargo, dos tipos de pro-blemas:

a) el primero es que no exista homogeneidad moral en la sociedad, 0

sea normas morales compartidas (10 que es habitual en las socieda-des contemporaneas);

b) el segundo es que las normas morales compartidas esten ya incor-poradas en reglas 0 principios juridicos.

26 Limitado, pero no demasiado: toda justificacion judicial presenta opciones, y pOl' tanto unabanico de decisiones juridicamente posibles.

En el primer caso, la cuarta solucion es reducible a la tercera (eljuezdebe elegir la norma moral que prefiera). En el segundo caso -que pa-rece hipotizado con frecuencia por los neoconstitucionalistas- la justi-ficacion moral es coextensiva a la justificacion juridica, y se convierteen totalmente inutil.

En los casos en los que la justificacion basada sobre una norma mo-ral es posible y no inutil, la cuarta solucion recomienda al juez que de-cida y justifique su decision basindose, en ultima instancia, en una nor-ma moral positiva. Si bien la adopcion de esta ultima solucion nogarantiza de hecho la correccion moral de la justificacion judicial (lamoral positiva, de hecho, bien podria estar en contraste con la moralcritic a, y no nos es posible saberlo), parece sensato realizarla en muchasocasiones, en las cuales los procedimientos que permiten la 'juridifi-cacion" de las normas morales compartidas no funcionan, 0 no funcio-nan bien (dictaduras, dominio de pequefios grupos, manipulacion delconsenso, etcetera). Esta solucion atribuiria aljuez un papel "democni-tico", de modo que pueda suplir las carencias de los mecanismos demo-cniticos tradicionales, y "transforme" la moral positiva en derecho.

Pero en situaciones en las cuales los mecanismos democniticos deformacion de la ley funcionan mas 0 menos bien, tal solucion27 favore-ce una particular version (dirigida a los jueces y no solo al legislador,como prop onen por 10 demas los defensores del enforcement of morals)de la tesis segun la cual el derecho debe convertir en vinculante la mo-ral positiva. Desde mi punto de vista moral, que podria en cierto senti-do definirse como "liberal", contra esta tesis valen las bien conocidasobjeciones de Hart28 en el debate con Lord Devlin. Pero para ilustrarestas objeciones se necesitaria obviamente otro ensayo.29

27 Aun si la tomamos en consideraci6n en su alcance mas limitado, segun el cual se debe re-currir alas normas morales solo para escoger entre opciones juridicamente admisibles. Existenademas casos en 10s que es la misma ley la que obliga al juez a fundar su decisi6n en normas, 0standards, tomados de la moral positiva.

28 Cfr., sobre todo, H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Stanford, Stanford UniversityPress, 1963.

29 Para un primer examen de la polemica Hart-Devlin, cfr. 1. Malem, "La imposici6n de la moralpor el derecho. La disputa Devlin-Hart", en R. Vazquez (comp.), Derecho y moral. Ensayos so-bre un debate contempodmeo, Barcelona, Gedisa, 1998, pp. 59-79. Este volumen constituye unaexcelente introducci6n critica al debate contemponineo sobre las relaciones entre derecho y mo-ral, tambien en el ambito del neoconstitucionalismo.

ALGUNOS PROBLEMAS CONCEPTUALES, *RELATIVOS A LA APLICACION DEL DERECHO

Desde un punto de vista teorico, la motivacion judicial se configurageneral mente como una especie perteneciente al genero de la justifica-cion practica. No puedo detenerme aqui en los presupuestos de estadefinicion (por ejemplo, y sobre todo, en la is-ought question); I me li-mitare a explicar breve y esquematicamente 10 que se entiende por "jus-tificacion pnictica".

Una justificacion puede definirse como un procedimiento argumen-tativo mediante e1 cual se ofrecen razones a favor de una concl~sion.Si la conclusion es un enunciado descriptivo 0 teorico, la justificaciontiene naturaleza teorica, y ofrece razones para afirmar que la conclu-sion es verdadera (0 probable). Las razones que justifican una con-clusion descriptiva son, a su vez, enunciados descriptivos (proposi-ciones).

* He presentado versiones precedentes de este trabajo en varios congresos y seminarios. Es-toy agradecido con todos aquellos que han sometido a discusi6n mi trabajo, y me han ayudadocon sus criticas. Debo un particular agradecimiento a Bruno Celano, aun cuando, probablementeequivocandome, no he acogido siempre sus sugerencias. Traducci6n del Italiano de Carlos Soria-no Cienfuegos.

I Sobre la cual vease:B. Celano, DiaLettica della giustificazione pratica. Saggio sulla Leggedi Hume, Turin, Giappichelli, 1994.

Si la conclusion es, en cambio, un enunciado prescriptivo 0 valorativo(que prescribe el cumplimiento de una accion 0 valora una accion 0 si-tuacion), lajustificacion tiene naturaleza pnictica, y ofrece razones paraafirmar que la conclusion es justa (0 buena, 0 correcta, 0 valida). Lasrazones (al menos algunas, necesariamente) que justifican una conclu-sion prescriptiva 0 valorativa son, a su vez, enunciados prescriptivos 0

valorativos (normas 0 valoraciones).De acuerdo con esta esquemMica definicion, la motivacion judicial,

dado que ofrece razones a favor de una conclusion que esta constituidapoi una norma (expresada por la decision final del juez), pertenece, enultima instancia, a la categoria de las decisiones practicas. Ello auncuando dentro de la motivacion puede haber pasos justificativos teori-cos, dado que algunos de los elementos de la motivacion sustancial sonenunciados descriptivos que deben, a su vez, justificarse.

Puesto que el objeto de analisis es la motivacion judicial, 0 cualquierotro tipo de justificacion practica, es oportuno distinguir -de acuerdocon una optica positivista, que presuponga la "gran division" entre sery deber ser- entre dos cuestiones radicalmente diversas: la cuestionempfrica de como se justifica, y la cuestion normativa de como se debejustificar. A la cuestion empirica suelen responder los estudios descrip-tivos y los estudios teoricos con pretensiones de explicacion. Ala cues-tion normativa suelen responder los estudios prescriptivos y los estudiosteoricos que presentan modelos ideales de la motivacion judicial.

El positivismo juridico normativista ha afirmado tradicionalmente2

que condicion necesaria (si bien no necesariamente suficiente) de unajustificacion "correcta" es que la conclusion pueda derivarse deductiva-mente a partir de las razones presentadas a su favor. Tales razones son

2 Clr., por ejemplo: C. E. Alchourron, E. Bulygin, Los limites de la logica y el razonamientojuridico (1989), ahora en C. E. Alchourron, E. Bulygin, Analisis logico y derecho, Madrid, Cen-tro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 303-28; M. Atienza, Las razones del derecho. Teo-rias de la argumentacionjuridica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; E. Diciotti,lnterpretazione della legge e discorso razionale, Torino, Giappichelli, 1999, cap. 1 y 2; L.Gianformaggio, In difesa del sillogismo pratico ovvero alcuni argomenti kelseniani alla prova,Milan, Giuffre, ] 987; U. Scarpelli, "Gli orizzonti delia giustificazione", en L. Gianformaggio, E.LecaJdano (comp.), Etica e diritto, Bari, Laterza, 1986, pp. 3-41; 1. Wroblewski, Livelli digiustificazione delle decisioni giuridiche, ibidem, pp. 203-26.

normas 0 valoraciones. Si limitamos nuestro discurso alas normas,podemos decir que: a) una norma N] justifica una norma N2 si N2 pue-de derivarse "estaticamente" del contenido de N1 (que es mas generaly/o abstracta);3 0 bien b) una norma N1justifica una norma N2 si N2puede derivarse "dinamicamente" de N1 (no del contenido de Nl' nor-ma que es posible reconstruir como norma de competencia), medianteuna razon auxiliar, 0 sea, una proposicion que hace referencia a un actoque constituye el ejercicio de la competencia atribuida por N1•4 En otraspalabras, todas las justificaciones practicas serian de tipo deontologico(por via de la universalizacion): entre las premisas de una justificacionpractica debe haber una norma en la que pueda subsumirse la conclu-sion.

Incluso las justificaciones "consecuencialistas" podrian ser reducidasquizas a justificaciones deontologicas. El consecuencialismo afirma, porejemplo, que el juicio "Debe hacerse la accion X" esta justificado si laaccion X tiene consecuencias buenas. Me parece que este tipo de jus-tificacion puede reconstruirse como (y por tanto reducirse a) una justi-ficacion deontologica de tipo estatico: el juicio "Debe hacerse la accionX" esta justificado por la norma mas universal, segun la cual "Debenhacerse las acciones que tienen consecuencias buenas", mas la propo-sicion segun la cual "X es una accion que tiene consecuencias buenas".

Tambien el particularismo podria quizas 'aceptar, como condicionnecesaria de una justificacion practica, la posibilidad de derivar logica-mente la conclusion. La norma justificante podria aqui formularse maso menos en estos terminos: "Deben hacerse las acciones que son correc-

J Por ejemplo, del contenido de la norma "Todos 10s hurtos deben ser castigados con dos aliosde prision", se deriva estaticamente, 0 sea, deductivamente, la norma segun la cual "EI hurto Xdebe ser castigado con dos aiios de prision".

4 Por ejemplo, de la norma "Debes obedecer las 6rdenes de tu padre" puede derivarsedinamicamente la norma "Debes ir a la escuela", por medio de la raz6n auxiliar constituida por laproposici6n "Tu padre te ha ordenado ir a la escuela". Clr. B. Celano, La teoria del diritto diKelsen. Una introduzione critica, Bolonia, 11Mulino, 1999, pp. 292 sS.; E. Diciotti, op. cit., pp.66 Y ] 22 sS.; O. Weinberger, "The Theory of Legal Dynamics Reconsidered", en Ratio Juris, 4,1991, pp. 18-35 (sed contra: T. Mazzarese, "Normological Scepticism and Legal Dynamics.Weinberger and Kelsen Confronted", en A. Aarnio, S. L. Paulson, O. Weinberger, G. H. yonWright, D. Wyduckel (Hrsg.), Rechtsnorm und Rechtswirkliclzkeit. Festschriftfii.r Werner KrawietzZUni 60. Geburstag, Berlin, Duncker & Humblot, 1993, pp. 155-69).

tas all things considered, 0 sea, las acciones que resultan correctas des-pues de haber realizado la ponderacion de todas las razones relevantesa favor 0 en contra del deber de hacer aquellas acciones".

Volviendo ahora a la motivacion judicial como caso de justificacionpnictica, podemos decir que para el positivismo juridico normativistaes condicion necesaria de una motivacion correcta, que se trate de unajustificacion deductiva. Sin embargo, aqui es necesario hacerse una se-gunda y mas relevante pregunta. Si es una norma la que debe fundamen-tar la decision judicial, (,que tipo de norma debe ser? En efecto, esuna opinion compartida que no cualquier norma puede fundamentar unadecision judicial, aun en el caso en el que la decision pueda derivarsede aquella norma. La posibilidad de deducir la conclusion a partir deuna norma es, por tanto, generalmente considerada como condicionnecesaria, pero no suficiente, de la justificacion de la decision judicial(como de cuatquier otra conclusion practica).

Las dos principates respuestas a esta pregunta son: 0 que ta decisionjudicial esta juridicamente justificada, en ultima instancia, por una normamoral (tesis de la unidad del razonamiento practico), 0 bien que estajustificada por una norma juridica valida (tesis de la autonomia del ra-zonamiento juridico). Me centrare en la segunda respuesta, dado que heanalizado y criticado en otro lugar la primera.5

Esta segunda respuesta es tipica del positivismo juridico normativista(de Beccaria en adelante): una decision judicial esm justificada si deri-va de una norma juridica valida, y de la descripcion de una conductaconcreta (subsumible bajo el tipo abstracto previsto por la norma).

Pero, (,que significa aqui "valida"? (,Y la derivacion de la decision apartir de una normajuridica valida es, ademas de necesaria, una condi-cion suficiente de la justificacion de la decision?

5 Cfr. P. Comanducci, "Las conexiones entre el Derecho y la moral", en Dereehos y tiberta-des, 8, 12,2003, pp. 15-26.

A la primera pregunta, muchos positivistas han respondido diciendoque la norma juridica que justifica la decision del juez, es valida en elsentido de perteneciente al sistema juridico del momenta en el que eljuez toma su decision. Bulygin ha demostrad06 que esta respuesta no essatisfactoria. La pertenencia al sistemajuridico (sincronico) del momen-to de la decision, asi como la pertenencia al ordenamiento juridico (dia-cronico), no son condiciones ni necesarias ni suficientes para que unanorma justifique la decision. Para Bulygin y otros iuspositivistasnormativistas, la norma que justifica la decision debe ser "valida" en elsentido de ser "aplicable al caso".7 Para que la decision del juez estejustificada, es necesario, entonces, que la norma juridica empleada porel juez sea aplicable, que es tanto como decir que sea obligatorio (0vinculante) para el juez aplicarla, y esto acontece si y solo si existe otranorma juridica que imponga la obligacion de aplicarla.

Moreso y Navarr08 han desarrollado esta tesis de Bulygin, distin-guiendo entre aplicabilidad intema y extema de una norma. Una normaes intemamente aplicable si regula el caso al cual se aplica, mientrasque es extemamente aplicable si existe otra norma juridica que obIigaat juez a apl icarla. Varios autores9 han subrayado, ademas, la convenien-cia de distinguir dos sentidos de "decision judicial": como llcto de de-

6 Cfr. E. Bulygin, Tiempo y vatidez (1982), ahora en C. E. Alchourron, E. Bulygin, A/1(l/isislogieo y dereeho, cit., pp. 195-214.

7 Hay, por tanto, para Bulygin, normas juridicas pertenecientes al sistema juridico sincronicodel momento de la decision, y no aplicables al caso (por ejemplo, las normas en vaeatio legis), ynonnas juridicas aplicables al caso y no pertenecientes al sistema juridico del momenta de la de-cision (por ejemplo, las normas de derecho intemacional privado).

8 Cfr. P. E. NavalTo, J. J. Moreso, "Applicabilita ed efficacia delle norme giuridiche", en P.Comanducci, R. Guastini (comp.), Struttura e dinamiea dei sistemi giuridici, Torino, Giappichelli,J 996, pp. 15-35 (con alguna modificacion: P. E. Navarro, J. J. Moreso, "Applicability andEffectiveness of Legal Norms", en Law and Philosophy, 16, 1997, pp. 201-19). Un desalTolloulterior en P. E. Navarro, C. Orunesu, J. L. Rodriguez, G. Sucar, "La aplicabilidad de las nonnasjuridicas", en P. Comanducci, R. Guastini (comp.), Analisi e diritto 2000. Rieerehe digiurisprudenza anatitiea, Torino, Giappichelli, 2001, pp. 133-52.

9 Cfr. E. Bulygin, "Cognition and Interpretation of Law", en L. Gianformaggio, S. L Paulson(eds.), Cognition and lntelpretation of Law, Torino, Giappichelli, 1995, pp. 11-35, en la p. 25;R. Caracciolo, El sistemajuridieo. Problemas aetuales, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-nales, 1988, p. 74; R. Sanchez Brigido, H. O. Seleme, "Justificacion sin verdad", en P.Comanducci, R. Guastini (comp.), Anatisi e diritto 2001. Rieerehe di giurisprudenza anatitiea,Torino, Giappichelli, 2002, pp. 285-94.

cidir, y como resultado de la decision del juez (0 sea, como contenidonormativo expresado por la decision).

El problema de la individualizacion de la norma que justifica la de-cision judicial puede subdividirse, por tanto, en dos problemas distin-tos:

1) l.Cmil es la norma "valida", 0 sea, aplicable, que justifica el acto dedecidir? La respuesta del positivismo juridico normativista es que setrata de una norma externamente aplicable, 0 sea, de la norma queel juez tiene obligacion de aplicar basandose en otra norma juridica.

2) l.Cual es la norma "valida", 0 sea, aplicable, que justifica el resulta-do de la decision, 0 sea, la norma individual expresada por la sen-tencia? La respuesta del positivismo juridico normativista es que setrata de una norma internamente aplicable, esto es, que regula el casoobjeto de la decision.

Si aplicamos estas respuestas al caso presentado algunas veces porBulygin,1Ore1ativo a la condena de Dimitri Karamazov, inocente respectode la acusacion de homicidio formulada contra el, pero "culpable" deacuerdo con las pruebas presentadas en el proceso, habremos de decirque:

a) La decision de la condena de Dimitri estajustificada, como acto, so-bre la base de una norma externamente aplicable al caso: se trata dela norma procesal que obliga al juez a condenar a aquel que se haprobado que es culpable.

b) La decision de la condena no esta justificada, como resultado, ya quela norma individual expresada por la sentencia no esta justificada porla norma sustantiva del homicidio, porque tal norma no resulta in-ternamente aplicable, en tanto que Dimitri no ha asesinado a su pa-dre.

En otras palabras, el juez debe condenar a Dimitri, pero el resultadode su decision,'o sea, la norma individual de la condena, no estajustifi-cado.

La posicion del positivismo juridico normativista respecto del pro-blema podria, consecuentemente, reformularse de esta manera:

a) La aplicabilidad extern a de una norma juridica a un caso es condi-cion necesaria de la justificacion de la decision-actividad del juez, 0sea, del acto de decidir.

b) La aplicabilidad interna de una norma juridica a un caso es condi-cion necesaria de la justificacion de la decision-resultado del juez,o sea de la norma expresada por la decision.

c) Una decision judicial (acto y resultado) esta justificada plenamentesi el juez ha aplicado al caso una norma que resulte interna y exter-namente aplicable.

Estas tesis me parecen interesantes -porque dan cuenta de los con-sabidos "errores judiciales": el juez ha decidido correctamente de acuer-do con las normas procesales, pero el resultado de su decision no estajustificado, porque el imputado es inocente-, pero creo que presentanalgunos problemas. II

En primer lugar, respecto de la tesis sub a), es necesario preguntarsesobre que base deberia aplicarse la norma N

2(en el ejemplo preceden-

te: la norma sobre la prueba) que obliga aljuez a aplicar N al caso (enel ej~mplo precedente: la norma sobre el homicidio). La res~uesta es queo eXlste una norma N3 que obliga a aplicar N2,12 0 bien N

2no es, a su

II Un am\lisis difel'ente de algunos de estos problemas se encuentra en R. Sanchez Brigido, H.O. Seleme, Justijicacion sin verdad, cit., especial mente pp. 291 Y 5S.

120 que obliga a usaI' criterios para individual' N2 como norma aplicable.

vez, aplicable (ni no-aplicable). La cadena de aplicabilidad puede tenervarios anillos, pero al finaillegaremos necesariamente a una norma Noque no es aplicable, dado que no existe ninguna otra norma que impon-ga su aplicacion. Esta norma No es una norma ultima que determina loscriterios ultimos de aplicabilidad (que, segun Bulygin, pertenecen, 0

deben pertenecer, al sistema juridico sincronico del momenta de la de-cision).13

Si asumimos el punto de vista del amilisis del razonamiento desarro-llado por un juez para justificar su decision, y si las normas que esta-blecen los criterios ultimos no son ni aplicables ni no-aplicables, 0 sea,si el juez no tiene la obligacion de aplicarlas: entonces el juez tendni elpoder de hecho (segun una perspectiva realista), 0 la autorizacion taci-ta (segun una perspectiva kelseniana), 0 la permision debil de no apli-carlas, y por tanto' de individuar normas que establezcan criterios deaplicabilidad diversos de aquellos que estan individuados por las nor-mas que establecen los criterios ultimos. Esto implica que habra tantascadenas de aplicabilidad como normas ultimas usadas por los jueces.Entonces, si las elecciones de los jueces varian, para cada tipo de casohabra varias normas aplicadas. Desde este punto de vista, aquel de la ac-tividad de justificacion por parte del juez, me parece que no existe algoasi como la aplicabilidad de una norma, 0 sea, la obligacion de aplicarla.

Sin embargo, desde el punto de vista del resultado de la actividad dejustificacion del juez, podria afirmarse que siga en pie la tesis de acuerdocon la cual una decision (entendida como acto de decidir) esta justifi-cada si esta fundamentada en una norma N 1 aplicable, es decir, si talnorma N1 debe ser aplicada basandose en otra norma existente Nz, quea su vez, no debe ser necesariamente aplicable. Pero esta propuestaimplica un problema: si Nz fuera inaplicable, de acuerdo con otra nor-ma N3 que prohibe su aplicacion, deberiamos, sin embargo, decir quela decision del juez esta justificada en ultima instancia sobre la base dela norma (inaplicable, aun cuando existente) Nz. Y esto no solo seriacontrario al senti do comun de los juristas, sino que no parece ni siquie-ra ser una reconstruccion aceptable de la practica juridica.14

Para resolver este problema creo que se necesitaria cambiar la defi-nicion de norma'externamente aplicable, diciendo que una norma N] esexternamente aplicable si y solo si la obligacion de aplicarla deriva,directa 0 indirectamente, de las normas ultimas del sistema juridico delmomenta de la decision. Estas normas ultimas, consecuentemente, de-ben aplicarse siempre para que una decisionjudicial este justificada. Son,por tanto, aplicables, y no ni aplicables ni no-aplicables, como resulta-ba de la definicion precedente de aplicabilidad.1S

Me parece que aqui nos encontramos frente por 10 menos ados al-ternativas: 0, en una perspectiva realista (que es aquella que prefiero),se debe abandonar la idea de aplicabilidad externa (como obligacion deaplicar una norma), qua condicion necesaria de justificacion de la de-cisionjudicial como acto; 0 bien, se debe encontrar un modo de funda-mentar la aplicabilidad de las normas ultimas del sistema juridico ac-tual, que determinan los criterios de aplicabilidad de las otras normasdel ordenamiento juridico.

Como es sabido, hay dos gran des intentos para fundamentar laaplicabilidad (0 la validez) de las normas ultimas.

1) EI illtento de Hart (en una posible interpretacion de su pensamiell-to): 16las normas ultimas son producto de una practica social, yespecificamente de una "costumbre" judicial. Aunque el conjunto delos jueces no tiene la obligacion preventiva de aplicar las normasultimas, cadajuez individualmente tiene (0 cree tener) la obligacionde aplicarlas. Las normas ultimas no serian otra cosa que la regIa dereconocimiento de la aplicabilidad de las normas juridicas.

2) El intento de Kelsen (en una posible interpretacion de su pensamien-to): 17 si queremos pensar que 10sjueces tienen la obligacion de jus-

15 En senti do completamente contrario se pronllocian P. E. Navarro, C. Orllnesu, J. L.Rodriguez, G. Sucar, op. cU., pp. 149 ss.

16 Clr. M. C. Redondo, "EJ canicter pnictico de los deberes juridicos", en Doxa, 21, II, 1998,pp. 355-70, en las pp. 360-61.

17 Cfr. B. Celano, La teoria del diritto di Kelsen, op. cit. Para poder entender a Kelsen de estamanera, Celano propane configllrar el concepto kelseniano de validez como disquotation (pp. 258Y ss). La pertenencia de una norma a un sistema juridico equivale a su obligatoriedad. Las nor-mas estan dirigidas a los jueces, y les autorizan a sancionar los comportamientos iJicitos. Los jue-

13 Cfr. E. Blilygin, Tiempo y validez, op. cU., p. 202.14 Clr., en sentido analogo ycon mayorprofundidad, P. E. Navarro, C. Oruncsu, J. L. Rodriguez,

G. Sucar, "La aplicabilidad deJas normas juridicas", op. cU., pp. 143-45.

tificar sus decisiones sobre la base de normas externamente aplica-bles, debemos proponer como hipotesis la aplicabilidad externa delas normas ultimas, 0 sea, debemos suponer la norma fundamental.La aplicabilidad externa (en terminos de Kelsen, la validez) de la nor-ma fundamental esta presupuesta.

derecho ni la cultura juridica, suelen ofrecer metacriterios para elegirentre los criterios interpretativos (0 los argumentos retoricos a favor deuna cierta interpretacion): en otras palabras, el derecho y la cultura ju-ridica no proveen metacriterios para decidir ni sobre la aplicabilidadinterna, 0 sea para elegir la norma que regula el caso, ni sobre laaplicabilidad externa, 0 sea para elegir la norma que el juez debe apli-car de acuerdo con otra norma que impone tal obligacion.

Consecuentemente, 10 que el juez elige dentro de su razonamiento, ydespues presenta como la norma aplicable a un caso, y que justificaintern a y externamente su decision, es tambien producto de sudiscrecionalidad (ademas de depender, parcialmente, de la existencia dela formulacion normativa, de las reglas sintacticas y semanticas del len-guaje natural, de las convenciones y de las reglas propias dellenguajetecnico-juridico, de los criterios y de los argumentos preferidos por lacultura juridica a la que pertenece el juez, etc.).

Asi, puede decirse que las normas aplicadas por el juez son aplica-bles sOlo en un sentido muy debil; son elegidas y despues presentadascomo las normas que regulan el caso y que debian ser aplicadas por eljuez, el cual, en la motivacion, desarrolla una argumentacian a favor desu aplicabilidad. Yo diria que las normas aplicadas se pueden definircomo "aplicables" solo desde un hartiano punto de vista interno del juez,y de aquellos que eomparten sus elecciones. Desde un punto de vistaexterno, teorieo, solo puede decirse euales son las normas aplicadas dehecho, y cuales son aquellas que podrian serlo, en un contexto dado, porparte de los jueees, y no en cambio cuales son las normas aplicables.

I

Ambos intentos presentan, como es sabido, dificultades, pero no medetendre a discutirlas en este trabajo.

Rasta ahora hemos hablado de "normas aplicables", problematizandola noeian de aplicabilidad externa. Pero debemos tambien problematizarla nocian de norma, distinguiendo entre formulacion normativa (dispo-sicion) y norma (significado de la disposicion): ello influye, ademas desobre la nocian de aplicabilidad externa, sobre la nocian de aplicabilidadintema, haciendola, a su vez, problematica. Lo que se ha dicho hastaahora tiene sentido si usamos "norma" como significado ya atribuidopor el juez a una formulacian normativa, 0 bien como formulacian con"su" significado incorporado. La norma interna y/o externamente apli-cable es producto de la interpretacion de una 0 varias formulacionesnormativas. El juez atribuye significado a la formulacion normativausando un criterio interpretativo (por ejemplo, el criterio literal, teleo-logico, de la voluntad dellegislador, sistematico, etc.). Pero generalmen-te el uso de otro criterio interpretativo implicaria una atribucian diver-sa de significado: 18 diversa seria, por tanto, la norma aplicable.19 Ni el

3. EL FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA DECISIONJUDICIAL

ces tienen la obligacion de hacerlo basimdose en otra norma que 105 somete a una sancion si noobedecen la primera. No todas las normas validas estan respaldadas por una sancion, pero todastienen como contenido propio la irrogacion de una sancion. Si queremos entender e1derecho comoun conjunto de normas validas-pertenecientes-obligatorias debemos presuponer la existencia dela norma fundamental.

18 Cfr. E. Diciotti, fntelpretazione della legge e discorso razionale, op. cU., pp. 532 Y 55.

19 Por otra parte, el juez justifica su interpretacion presentando argumentos a su favor (porejemplo, argumento literal, teleologico, de la voluntad del legislador, sistematico, etc.). Pero ge-neralmente no justifica la eleccion de un argumento en lugar de otro: y frecuentemente el uso deotro argumento justificaria una diversa interpretacion.

Otro problema, vinculado con el precedente, con el que debe arreglar-selas el positivismo juridico normativista, es el siguiente. El positivis-mo afirma que la decision justificada del juez expresa una norma vali-da, 0 sea, obligatoria (para los organos de ejecucion) y/o pertenecienteal sistema juridico (segun las diferentes teorias de validez de las nor-

mas juridicas). Ahora bien, podemos preguntamos: L,enque se funda-menta la validez de la norma individual del juez?

Decia antes que, para el positivismo juddico normativista, el conte-nido de una decision judicial esta justificado si deriva de una normaintemamente aplicable. La validez de la norma individual del juez sefundamentaria, entonces, en la norma intemamente aplicable al caso.Esta es al menos la respuesta de aquellos positivistas clasicos que con-ciben el silogismo judicial como forma de reconstruir la justificacionde las decisiones judiciales: en este silogismo decisional, la premisamayor del razonamiento del juez estaria constituida por la norma inter-namente aplicable al caso, la premisa menor estaria constituida por ladescripcion del supuesto de hecho, en la cual se afirma que el caso in-dividual es una instancia del caso generico regulado por la norma apli-cable, y la conclusion estaria constituida por la norma individual queaplica las consecuencias juridicas establecidas por la norma intemamenteaplicable al caso individual.

En palabras de Amedo G. Conte,20 podriamos decir que la validezdeontica de la norma individual depende de la validez dianoetica de lainferencia, por medio de la cual se deriva el contenido de la norma in-dividual a partir del cOlltenido de la norma aplicable. En terminos deRicardo Caracciolo,21 aqui la validez de la norma individual estaria de-terminada por el "criterio de deducibilidad". De acuerdo con Kelsen, enuna de sus posibles interpretaciones, aqui podriamos hablar de deriva-cion estatica de la validez de la norma individua1.22

De cualquier forma, segun esta primera respuesta, la validez dia-noetica (0 el criterio de deducibilidad, 0 la derivacion estatica) sedancondiciones necesarias y suficientes de la validez deontica (de la obli-gatoriedad 0 pertenencia) de la norma individual dictada por el juez.

Sin embargo, existen dentro del positivismo juridico normativista, por10 menos otras dos respuestas23 ala pregunta: L,enque se fundamenta lavalidez de la nOlma individual del juez?

La segunda respuesta es que la validez de la norma individual se fun-damenta en la norma de competencia que atribuye al juez el poder nor-mativo para decidir el caso, 0, desde otra perspectiva, que obliga a obe-decer las decisiones tomadas por los jueces competentes.24

Aqui, la validez de la norma individual depende, en terminos deCaracciolo, del criterio de legalidad, 0, en terminos de Kelsen, de laderivacion dinamica.25 En este caso, la validez dianoetica, 0 el criteriode deducibilidad, 0 la derivacion estatica, no son ni condiciones nece-sarias ni condiciones suficientes de la validez deontica de la norma in-dividual, la que solo dependeria del hecho de que el juez haya dictadola decision sobre la base de una norma que Ie atribuia aquella compe-tencia.

La tercera respuesta es que la validez de la norma individual se fun-damenta en la norma intemamente aplicable al caso y en la norma decompetencia que atribuye al juez el poder normativo para decidir el caso.

Aqui, la validez de la norma individual depende de la conjuncion delcriterio de deducibilidad y del de legalidad, 0, en otras palabras, de laconjuncion de la derivacion estatica y de la dinamica. Ambos criteriossedan condiciones necesarias de la validez de la norma individual, peroninguno de los dos seria condicion suficiente de ella. En conjunto se-

sion. Esta respuesta (COtTlO ha demostrado R. Caracciolo, Justificaci6n normativa y pertellellcia,op. cU.) implica resultados paradojicos, y, en aras de la brevedad, no la tomaTt\ ~n consideracion.

24 De hecho, se puede sostener que la norma de comportamiento que impone la obligacion deaplicar otra nom1a, presupone la existencia de una norma de competencia (0 de una definicion, 0de una regIa conceptual) que instituye el organa "juez" y Ie atlibuye el poder de aplicar normasgenerales validas, produciendo asi normas individuales vaJidas. Otra manera de configurar teori-camente la cuestion, es aquella que afirma que una norma de comportamiento, que impone laobligacion de obedecer (0 de aplicar) las normas producidas por un organo, es la otra cara dela moneda de una norma de competencia que atribuye a aquel organa un poder normativo: cfr. A.Ross, On Law and Juslice, London, Stevens & Sons, 1958, p. 32.

25 Podria reconstruirse, tambien en este caso -como, entre otros, 10 ha demostrado E. Diciotti,Illterprelazione delia legge e discorso razionale, op. cU., pp. 122 y ss.-, la derivacion de la vali-dez de la norma individual en forma silogistica. La premisa mayor estaria constituida por una normade competencia del tipo "Si un juez competente resuelve un caso dictando la decision D, enton-ces Des valida (obligatoria)". La premisa menor estaria constituida por una descripcion de unhecho CEI juez competente J ha dictado la decision D/'). La conclusion seria por tanto "La deci-sion D1 es valida (obligatoria)", 0 sea, por ejemplo, a traves de la disquotntion, "Fulano debe sercastigado con 5 alios de prision".

20 A. G. Conte, "Deontico vs. dianoetico", en Materiali per ulla sloria delia cultura gi/lridica,16,2, 1986, pp. 489-94.

21 R. Caracciolo, "Justificacion normativa y pertenencia. Modelos de la decision judicial", enAnalisis filos6fico, VlII, I, 1988, pp. 37-67.

22 Cfr. B. Celano, La teoria del diriUo di Kelsell, op. cU., p. 302.23 En realidad, las respuestas son cuatro: existe, de hecho, la posibilidad de que eJ criterio de

declucibilidad y aquel de legalidad sean ambos condiciones suficientes de la validez de la deci-

rian condiciones necesarias y suficientes de la validez de la norma in-dividual.

Podemos entonces preguntamos: i,cm'iles, de las tres, la respuesta quereconstruye mejor el funcionamiento de los sistemas juridicos actuales?Yo diria que la primera respuesta no resulta hoy aceptable.26 La simplederivacion estatica de una conclusion logic a a partir del contenido deuna norma valida no atribuye validez (obligatoriedad 0 pertenencia) ala norma derivada: la validez de la inferencia no tiene que ver con lavalidez (obligatoriedad 0 pertenencia) de la norma derivada, a menosque sea un juez competente, en ejercicio de sus funciones, quien la de-rive como contenido de una decision suya.

La segunda respuesta me parece que reconstruye mejor que la primerala realidad de los sistemas juridicos actuales. Una decision judicial esvalida (obligatoria 0 perteneciente) solo porque la ha dictado un juezcompetente, independientemente de su contenido. Aquella puedeimpugnarse, por ejemplo porque se afirme que su contenido no es con-forme a derecho, pero hasta cuando no sea anulada, continua siendoobligatoria. El criterio de deducibilidad pareceria no jugar ningun pa-pel en la fundamentacion de la validez de la norma individual del juez.

Sin embargo, la tercera respuesta es la que parece reconstruir mejorla realidad de los sistemas juridicos contemporaneos. Aqui, el criteriode deducibilidad no puede ser tornado como condicion suficiente parafundamentar la validez de la norma expresada por la decision judicial(de 10 contrario, la tercera respuesta colapsaria con la primera), peropodria serlo el criterio de legalidad, de acuerdo con una interpretacion"estricta". La norma expresada por la decision judicial seria valida siha sido dictada por un juez competente, pero el juez seria competentesolo para dictar decisiones cuyo contenido sea consecuencia logica deuna norma juridica valida (y asi tambien e1 criterio de deducibilidadquedarfa satisfecho: este constituiria una condicion "contribuyente",27o sea una condicion necesaria de una condicion suficiente).

Desarrollando algunas interesantes ideas de Caracciolo, podemosobservar que, ya que en los sistemas juridicos contemporaneos el jueztiene siempre la obligacion de resolver los casos dictando una decision(esto es, se encuentra prohibido el non liquet), el juez se encontrariafrente a un dilema pragmatico en un situacion en la que no haya conse-cuencias logicas para e1caso que debe decidir:28 por un lado, tendria laobligacion generica de decidir (ya que se 10 impone la prohibicion denon liquet), y por otro, tendria la prohibicion especifica de decidir e1caso(0 sea, la obligacion de omitir decidirlo), pues no hay una norma logi-camente derivable de una norma del sistema, que pueda constituir elcontenido de su decision (hay una laguna normativa en el sistema).

Pero esta dificultad de la tercera respuesta desaparece si concebimoslos sistemas juridicos como conjuntos, ciertamente incompletos, perosusceptibles de ser completados por parte del juez. La imposicion le-gislativa al juez de decidir todos los casos que Ie son sometidos, si nopresupone la plenitud del sistema juridico, sf presupone, sin embargo,una especifica capacidad suya para ser completado, por medio de lainterpretacion judicial.

Retomando la distincion entre formulaciones normativas y normas,el criterio de deducibilidad quedarfa siempre satisfecho, dado que cadavez que el juez competente aplica una formulacion normativa para de-cidir un caso, el, implicita 0 explicitamente, interpreta esta formulacioncomo si expresara una norma que regula e1 caso, y a partir de la cual,por tanto, puede derivarse la norma individual que es el contenido desu decision.

Sin embargo, es necesario observar que, reformulada de esta mane-ra, la tercera respuesta convertiria en trivial el criterio de deducibilidadpara fundamentar la validez del contenido de la decision judicial. Enefecto, se sigue de la definicion estandar de aplicacion de una norma aun cas029 (que consiste justamente en la subsuncion del caso individualbajo el caso generico disciplinado por la norma, con la finalidad de atri-

26 Cfr. en este sentido R. Caracciolo, Justificacion normativa y pertenencia, op. cU.; A. G.Conte, "Deontico vs. dianoetico", op. cU.

27 Cfr. C. E. Alchourr6n y E. Bulygin, "Norma giuridica", en P. Comanducci yR. Guastini(comp.), Analisi e diritto 1996. Ricerche di giurisprudenza anaWica, Torino, Giappichelli, 1996,pp. 1-16, en la p. 14; G. H. yon Wright, A Treatise on Induction and Probability, Paterson, NewJersey, Littlefield, Adams & Co., 1960, pp. 66-77.

28 Cfr. R. Caracciolo, Justificacion normativa y per/enencia, op. cit., p. 57.29 Cfr. J. Wr6blewski, The Judicial Application of Law, edited by Z. Bankowski, N.

MacCormick, Dordrechl/Boston/Londol1, Kluwer, 1992.

buir las consecuencias juridicas del caso generico al caso individual), yde las normas de competencia que definen al juez como aquel que apli-ca el derecho a los casos particulares, que cada vez que un juez aplicauna norma, el contenido de su decision es (presentado como) consecuen-cia logica de la norma intemamente aplicable.

Cada vez que estamos frente a una aplicacion judicial del derecho,deberiamos concluir que la formulacion normativa citada por el juezcomo fundamento del contenido de su decision, expresa una norma bajola cual puede subsumirse el contenido de la decision. En otras palabras,a partir del contenido de la decision del juez siempre es posible recons-truir una norma que fundamente su decision (esto es, a partir de la cualla decision pueda derivarse), que seria el significado que eljuez ha atri-buido a la formulacion normativa citada en la sentencia. Incluso si ensu motivacion el juez hubiera atribuido a la formulacion un significadodiferente, del cual no deriva logicamente e1 contenido de la decision(caso raro, pero posible), esto seria irrelevante para el cumplimiento delcriterio de deducibilidad: 10 unico re1evante es que el presente, en la partedispositiva de la sentencia, una formulacion normativa como base de sudecision.

Aunque las cosas se presentan de este modo, no creo, sin embargo,que en la tercera respuesta el criterio de deducibilidad no juegue algunpapel socialmente relevante: si bien es trivial respecto de lafundamentacion de la validez de la decision judicial, es sin embargorelevante como forma de control de la motivacion en derecho del juez,dado que 10 constrifie ajustificar la interpretacion de la formulacion, demodo que esta exprese una norma que regule el caso.

APENDICE