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Constitución de 1991: 20 años después

Por: Gonzalo A. Ramírez ClevesProfesor Universidad Externado

1. Camino hacia la Constitución de 1991

El 5 de febrero de 1991 años se produjo la instalación de la Asamblea Nacional Constituyente en el Salón Boyacá del Capitolio Nacional. En dicha apertura de la Asamblea Nacional se presentaba una situación novedosa. Se establecía una mesa directiva de carácter tripartito en donde estaban representados el partido conservador, Álvaro Gómez Hurtado, un representante del Partido liberal, Horacio Serpa Uribe, y un representante de la Alianza Democrática M – 19, Antonio Navarro Wolff. Estaba también presente en la instalación el Ministro de Gobierno Humberto de la Calle Lombana, quien era el representante del Gobierno en la Asamblea Nacional Constituyente.

La instalación de la Asamblea Nacional Constituyente, se había presentado luego de una serie de fallos de la Corte Suprema de Justicia que había posibilitado que se pasara de una propuesta de reforma constitucional, a una iniciativa de mayor calado que diera origen al nacimiento de una nueva Constitución. La Constitución de 1991 vendría a ser nuestra octava Constitución después de la Segunda Independencia (7 de agosto de 1819) contando la Constitución trinacional de la Gran Colombia (1821, la de Villa de Rosario de Cucutá que agrupaba a Colombia, Venezuela y Ecuador), y la séptima constitución propiamente colombiana después de la Constitución de 1830 (Constitución Política de la República de Colombia, que “nació muerta” porque jamás se aplicó), la Constitución de 1832 (Constitución Política del Estado de la Nueva Granada de tendencia liberal), la Constitución de 1843 (Constitución Política de la Nueva Granada de tendencia conservadora), la Constitución de 1853 (Constitución Política de la República de la Nueva Granada que dio inicio a las primeras constituciones federales), la Constitución de 1858 (Constitución Política para la Confederación

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Granadina), la Constitución de 1863 (Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia de tendencia liberal) y la Constitución de 1886 (Constitución Política de la República de Colombia, la Constitución de “La Regeneración”).

La propuesta de elaboración de una nueva Constitución se empezó a consolidar de una manera fuerte tras la reforma constitucional de 1986 sobre la elección popular de alcaldes (Gobierno de Belisario Betancur)1. En ese mismo año sube al poder Virgilio Barco (Partido liberal), quien en 1987 intenta ponerse de acuerdo con el partido de oposición de entonces (el conservador) para realizar una "Comisión de reajuste institucional” que proponga un proyecto de modificación constitucional; este procedimiento, sin embargo, se consideró inviable desde el punto de vista constitucional por el Consejo de Estado el 9 de junio de 19872.

Por esto se volvió a presentar el proyecto de reforma ante las cámaras, que al tramitarlo finalmente lo rechazaron y archivaron por la introducción de un artículo en donde se convocaba a un referéndum para preguntar si se estaba de acuerdo o no con la prohibición de extraditar colombianos al exterior, artículo que motivó diversas críticas precisamente por la situación de violencia y terrorismo que se presentaba en Colombia en estos años por causa del narcotráfico y la influencia que ejercía dentro de instancias de poder como el Congreso, ya que estos grupos eran los principales interesados en que dicha prohibición se produjera.

1 Acto Legislativo No 1 del 9 de enero de 1986 en donde se consagra la elección popular de alcaldes (art. 1), para un período de 2 años (art. 3)2 El presidente Virgilio Barco intentó tres veces reformar la Constitución. En primer lugar con una carta a la opinión pública (al diario El Espectador), en donde afirmaba que convocará a un plebiscito para reformar el artículo 13 del Plebiscito del 57 que prohibía realizar la reforma por otro medio que no fuera el artículo 218 de la C.P. La carta expresa "He venido siguiendo con toda atención el debate propiciado por El Espectador y agitado, también por otros periódicos y destacadas personalidades, sobre la reforma institucional [...] Existe un consenso sobre la urgencia de una reforma radical. Por lo tanto, someto a la consideración de la ciudadanía toda, de los representantes de las ramas del poder público, de los partidos políticos, de los medios de comunicación, la siguiente propuesta: que los ciudadanos, en la próxima elección del 13 de marzo, decidan, mediante papeleta separada, la derogatoria o no del artículo 13 del Plebiscito del 1 de diciembre de 1957, que prohíbe la reforma sustancial por la vía de la consulta al constituyente primario que es el pueblo¨(Virgilio Barco, Del Plebiscito a la Asamblea Constituyente, t. VIII, vol. 1, 1990, pp. 42 y 23, por BALLEN, Op.., cit. p. 60). Sin embargo esta propuesta fue desechada finalmente por el partido conservador quien señaló que resultaba inconveniente introducir a la elección de alcaldes un pregunta de tanta importancia. Un segundo intento de Barco para reformar la Constitución se concibe como el ¨Acuerdo de la Casa de Nariño, pacto con el partido conservador para constituir una comisión que proponga las materias objeto de la reforma institucional. Este pacto fue demandado ante el Consejo de Estado por considerarse que se trataba de un acto administrativo revisable por vicios de inconstitucionalidad. El Consejo de Estado en Sentencia 54 de junio de 1987 lo declara como violatorio de la Constitución (Cfr. Ibíd., p. 64

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Ante el nuevo fracaso de reforma, un movimiento estudiantil había logrado que dentro de un proceso electoral (el 11 de marzo de 1990) se introdujera la "séptima papeleta”, especie de referendo que preguntaba sí estaba de acuerdo con la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente para reformar la Constitución de 1886.

A su vez, el Gobierno de Barco al final de su período y bajo la institución del estado de sitio dictaba un decreto (Decreto 927 del 3 de mayo de 1990), en donde se convocaba a una Asamblea Nacional Constituyente con base en la decisión adoptada en la séptima papeleta y la situación de violencia inminente que vivía el país por la llamada “Guerra contra el narcotráfico”.

Al ser revisado el decreto del Gobierno de Barco por parte de la Corte Suprema de Justicia, esta vez de manera sorpresiva lo declaró válido. Apuntó entonces la entidad jurisdiccional que las circunstancias de violencia que vivía el país, y los movimientos populares que clamaban por un fortalecimiento institucional, hacían palpable la necesidad de un diseño nuevo de las instituciones políticas del país.

Manifiesta la Corte en la Sentencia 59 del 24 de mayo de 1990:"El país ha venido reclamando el cambio institucional, aunque dentro de los cauces del orden jurídico, y ante el fracaso de los órganos del Estado responsables del mismo ha venido pidiendo la conformación de una Asamblea Constitucional que pueda realizarlo”.

Sin embargo, en el examen del contenido del decreto declara la Corte que, “No puede la corporación pronunciarse en esta oportunidad sobre un supuesto acto de convocatoria de una Asamblea Nacional para reformar la Constitución, cuando dicho acto no se ha producido (...) [el decreto] es de contenido puramente electoral, creando una función transitoria a la organización electoral consistente en contar con los votos que puedan resultar, en la elección presidencial de 1990, en favor o en contra de la necesidad de convocar una Asamblea Constitucional”.

Ante la autorización de la Corte de que para las elecciones presidenciales del 27 de mayo de 1990 se contabilizarán los votos a favor de una Asamblea Nacional Constituyente, se presentó una amplia aceptación de la propuesta con una mayoría superior al 88% de los votantes.

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El nuevo Gobierno, el de César Gaviria, procedió desde la toma de posesión a convocar a una Asamblea Nacional Constituyente para reformar la Carta de 1886, y con tal motivo promulgó el Decreto 1926 del 24 de agosto de 1990 que le daría cauce a la conformación de una Constituyente limitada a unos temas y orientaciones específicas, y con unas reglas electorales concretas que dieran lugar a la conformación del cuerpo constituyente en las elecciones efectuadas el 9 de diciembre de 1990.

Al mismo tiempo se producían en esta época en Colombia diversas circunstancias de índole político como la desmovilización de algunos grupos guerrilleros (M - 19, Quintín Lame y EPL), y el pedimento de participación política de diversos sectores de la sociedad antes excluidos que proponían también la convocatoria de la Constituyente.

La Corte Suprema nuevamente, al juzgar los decretos del gobierno de Gaviria en la Sentencia 138 de 9 de noviembre de 1990 los declaraba constitucionales, pero dejaba vía libre a la reforma integral o general de la Constitución, y a la promulgación de una nueva norma constitucional, tomando como base la tesis de que no se puede limitar al poder constituyente a los postulados de una Constitución anterior.

Apuntaba la Corte Suprema en la Sentencia 138 del 9 de noviembre de 1990 en cuanto a los límites del poder constituyente primario: “Siendo la Nación el constituyente primario y teniendo ella un carácter soberano, del cual emanan los demás poderes, no pueden tener otros límites que los que él mismo se imponga, ni los poderes constituidos pueden revisar sus actos”.

La Corte Suprema, sin embargo, aceptaba que el enunciado de la pregunta que sometía a los electores la elección de la Asamblea Constituyente tenía como finalidad específica que no podía ser desconocida, y que debía tenerse en cuenta como una restricción o encauzamiento del constituyente primario, ya que “La médula de tales limitaciones sería pues el fortalecimiento del sistema democrático participativo, a través de un mecanismo representativo”.

En la sentencia también declaraba la Corte que ante los cambios requeridos por la sociedad para renovar las instituciones no se puede llegar al extremo de adoptar sistemas demasiados rígidos de reforma, porque la petrificación conduce a que se desconozcan el mismo sistema republicano, democrático, y los principios básicos de la convivencia .

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La parte resolutiva de la sentencia declaraba entonces que la Asamblea Constituyente no debe tener ninguna limitación, exceptuando la finalidad expresada del fortalecimiento de la democracia participativa, y las normas dirigidas a elegir a los representantes del poder constituyente. Con esta Sentencia la Corte dejaba vía plena para la actuación ilimitada y el control de constitucionalidad que dispusiera el nuevo pacto jurídico – político.

Esos factores permitieron que eligieran y convocara una Asamblea Constituyente compuesta por diversos grupos e ideologías. Por primera vez se le dio participación a las minorías étnicas (indígenas y negritudes), a los grupos guerrilleros desmovilizados, a los sindicatos y sectores de izquierda. Esta Asamblea estuvo compuesta por 70 constituyentes y tres delegatarios con voz pero sin voto dos del EPL y otro del PRT (Jaime Fajardo Landaeta, Darío Mejía y José María Ortíz – del EPL – y José Matías Ortiz del PRT)3.

A pesar de que como se analizaba se estima que la Asamblea Nacional Constituyente fue una Asamblea Plural y multidiversa, existen críticos que no consideran que esto haya sido así4, por ejemplo en lo que tiene que ver con la representación de la mujer en donde solo tuvieron cuatro representantes: Aída

3 1. Aída Yolanda Abella Esquivel, 2. Carlos Daniel Abello Roca, 3. Jaime Arias López, 4. Jaime Benítez Tobón, 5.Alvaro Cala Hederich, 6.María Mercedes Carranza Coronado, 7.Fernando Carrillo Flórez, 8. Jaime Castro Castro, 9. Marcos Chalita, 10. Tulio Cuevas Romero, 11. Álvaro Echeverry Uruburu, 12. Raimundo Emiliani Román, 13. Juan Carlos Esguerra Portocarrero, 14. Eduardo Espinosa Facio-Lince, 15. Jaime Fajardo Landaeta, 16. Orlando Fals Borda, 17. Juan B. Fernández Renowitzky, 18. Antonio Galán Sarmiento, 19. María Teresa Garcés Lloreda, 20. Angelino Garzón, 21. Carlos Fernando Giraldo Ángel, 22. Álvaro Gómez Hurtado, 23. Juan Gómez Martínez, 24. Guillermo Guerrero Figueroa, 25. Helena Herrán de Montoya, 26. Hernando Herrera Vergara, 27. Armando Holguín Sarria, 28. Oscar Hoyos Naranjo, 29. Carlos Lemmos Simonds, 30. Álvaro Leyva Durán, 31. Carlos Lleras de la Fuente, 32. Rodrigo Lloreda Caicedo, 32. Rodrigo Llorente Martínez, 33. Hernando Londoño Jiménez, 34. Iván Marulanda Gómez, 35. Juan Marulanda Vélez, 36. Darío Antonio Mejía Agudelo, 37. Antonio Mejía Borda, 38. Rafael Ignacio Molina Giraldo, 39. Lorenzo Muelas Hurtado, 40. Antonio José Navarro Wolff, 41. Luis Guillermo Nieto Roa, 42. Jaime Ortiz Hurtado, 43. José Ortíz, 44. Mariano Ospina Hernández, 45. Carlos Ossa Escobar, 46. Rosemberg Pabón Pabón, 47. Alfonso Palacio Rudas, 48. Otty Patiño Hormaza, 49. Alfonso Peña Chepe, 50. Jesús Pérez Gonzáles Rubio, 51. Guillermo Perry Rubio, 52. Héctor Pineda Salazar. 53. Guillermo Plazas Alcid, 54. Augusto Ramírez Ocampo, 55. Cornelio Reyes Reyes, 56. Carlos Rodado Noriega, 57. Abel Rodríguez, 58. Francisco Rojas Birry, 59. Germán Rojas Niño, 60. Julio Salgado Vásquez, 61. Miguel Santamaría Dávila, 62. Horacio Serpa Uribe, 63. Carlos Holmes Trujillo García, 64. Diego Uribe Vargas, 65. Alfredo Vásquez Carrizosa, 66. José María Velasco Guerrero, 67. Eduardo Verano de la Rosa, 68. Fabio Villa Rodríguez, 69. Fernando Yepes Arcila, 70. Antonio Yepes Parra, 71. Gustavo Zafra Roldán, 72. Alberto Zalamea Costa, 73. Jacobo Pérez Escobar. 4 Por ejemplo Oscar Mejía Quinta titulado “Poder constituyente, crisis política y autoritarismo en Colombia¨, en: Revista Jurídicas, Vol. 3, No 2, julio – diciembre de 2006, pp. 47 – 82. Ver: http://juridicas.ucaldas.edu.co/downloads/juridicas3-2_3.pdf

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Yolanda Abella Esquivel, María Mercedes Carranza Coronado, María Teresa Garcés Lloreda y Helena Herrán de Montoya. Tampoco se vieron representados en gran proporción los indígenas o afrodescendientes como se establece en algunas lecturas románticas sobre la constituyente, y solo estuvieron presentes en la Asamblea dos indígenas del Cauca, el ahora cuestionado por corrupción Francisco Rojas Birry y el recordado por el uso tradicional de sus atuendos Lorenzo Muelas Hurtado. No habían curules especiales para afrodescendientes ni raizales.

La Composición de constituyentes por partido político fue la siguiente: 25 constituyentes del Partido Liberal, 19 constituyentes de la Alianza Democrática M-19, 11 constituyentes del Movimiento de Salvación Nacional, 5 constituyentes del Partido Social Conservador, 4 constituyentes Conservadores Independientes, 2 constituyentes del Movimiento Indigenista, 2 constituyentes del Movimiento Evangélico y 2 constituyentes de la Unión Patriótica, partido político que había sido masacrado durante la década de los ochentas.

Como ya se había dicho la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) se instala el 5 de febrero de 1991 y sesiona hasta el 4 de julio del mismo año, es decir por un tiempo de 5 meses. En ella se conformaron 5 comisiones: 1. Comisión Primera: Principios, derechos y reforma constitucional; 2. Comisión Segunda: Autonomía regional; 3. Comisión Tercera: Reformas al Gobierno y al Congreso; 4. Comisión Cuarta: Administración de justicia y Ministerio Público, 5. Comisión Quinta: Temas económicos, sociales y ecológicos. Estas comisiones sesionaron desde la instalación el 5 de febrero hasta el 15 de mayo de 1991, luego el trabajo se realizó solo en plenarias

La Asamblea Nacional Constituyente, convocada en primera instancia para reformar la Constitución de 1886 con base en las prerrogativas ilimitadas que le reconoció la Corte Suprema de Justicia, redactó y promulgó una nueva Constitución, la de 1991, que rige hasta nuestros días.

Esta Constitución abarca la mayoría de proyectos rechazados en los gobiernos anteriores así como novísimas figuras que, como en la mayoría de constituciones modernas, no representan una sola ideología sino más bien el consenso, con declaraciones normativas amplias y a veces ambiguas que ofrecen un nuevo marco de interpretación.

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Se establece desde el Preámbulo; "El Pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente [...] dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo [...] decreta, sanciona y promulga la Constitución Política de Colombia¨.

Se consagra a su vez una amplia declaración de derechos fundamentales y mecanismos de protección (acción de tutela, acciones populares), la Corte Constitucional, la descentralización territorial, el pluralismo político y la participación ciudadana que en la praxis sustenta la tesis de que la Constitución tiene la tarea de ajustar los principios básicos a la dinámica y mecánica del ordenamiento institucional.

2. La Constitución de 1991 20 años después. Algunas Reflexiones

2.1. Una reflexión de contexto. El fin de la Guerra Fría y el auge del constitucionalismo en el mundo

Como afirman varios de los constituyentes en sus memorias y libros5, la Constitución de 1991 tenía como objetivo conseguir la paz, es decir que se establecía como un proyecto político de reconciliación que diera lugar al cese de las confrontaciones armadas que habían tenido origen en la lucha partidista del período de la Violencia (1948 – 1960), que había tenido como origen el asesinado del líder popular Jorge Eliecer Gaitán. En los años sesentas, setentas y ochentas se había recrudecido el conflicto armado en Colombia con el surgimiento de las guerrillas de ideología comunista. Eran los tiempos de la Guerra Fría, en donde la Unión Soviética y los Estados Unidos, se disputaba el mundo a través de la conformación de bloques y aliados, y en donde Latinoamérica se convertiría en un laboratorio o en uno de los campos de batalla de dicha confrontación, muchas veces velada.

5 Lleras de la Fuente, Carlos, Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia, Bogotá, Cámara de Comercio, 1991, p. 18. DE LA CALLE LOMBANA, Humberto, Contra todas las apuestas: Historia interna de la Constituyente de 1991, Bogotá, Planeta 2004.

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Por ende, el comienzo de la década de los noventas representa una época histórica no solo para Colombia, sino para el resto del mundo, porque se terminaba con cuarenta y cinco años de confrontación entre los bloques que representaban dos ideologías políticas y económicas divergentes. El comunismo igualitario, fundado en la economía dirigida y planificada por el Estado con la limitación de las libertades y derechos individuales, y el liberalismo capitalista, fundado en una economía de mercado liberalizada, que garantiza los derechos individuales pero que muchas veces conduce a sociedades altamente desiguales.

El fin de la Guerra Fría con el colapso de la Unión Soviética tras la caída del Muro de Berlín en octubre de 1989, representó a su vez el triunfo de una ideología política y económica. Dicha ideología tiene que fundamento desde el punto de vista económico las tesis de la economía liberalizada y de mercado, modelo neoclásico o neoliberal que ya había sido ensayado en Inglaterra y Estados Unidos por Margareth Tatcher y Ronald Reagan respectivamente. Dicho modelo se funda en el cambio de rol de parte del estado, en donde se fomenta la privatización de las empresas y los servicios públicos estatales, y en donde el Estado se convierte en un contratista, superintendente y regulador. Las palabras de moda y los eslóganes de la época hacían hincapié en la eficiencia y en el crecimiento económico, pero también en la integración económica, la desregularización, la descentralización o fortalecimiento de las entidades locales y la autonomía de los bancos centrales.

Si tenemos en cuenta el contexto global y nos dejamos de mirar el ombligo por un instante, se percibe que la Constitución de 1991, no es tan solo el resultado de un proceso propio o local, cuyo “Mito Fundacional” esta representado por el Movimiento estudiantil de la Séptima Papeleta, la búsqueda de la anhelada paz, el cese del narcoterrorismo y el reconocimiento de nuestra diversidad étnica y cultural. La Constitución de 1991 representa el cambio de paradigma político, económico y jurídico que vivía no solo Colombia, sino el mundo. Los tres pilares de dicho modelo son la democracia desde el punto de vista político, la liberalización económica desde el punto de vista económico y la idea de Constitución desde el punto de vista jurídico.

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Por esta razón resulta paradigmático que en la misma época o unos años más tarde se dieran cambios de Constitución o reformas estructurales a éstas por ejemplo en Argentina, Perú y México (Reformas de 1994) proceso de transformación que fue liderado por presidentes que representaban la corriente neoliberal como César Gaviria en Colombia, Carlos Saúl Menem en Argentina, Alan García en su primer gobierno en Perú y Carlos Salinas de Gortari en México. Igualmente se presenta un proceso creciente de transformaciones del derecho constitucional fenómeno descrito por el constitucionalista italiano Giuseppe de Vergottini en uno de sus libros, en donde los antiguos países satélites de la Unión Soviética, incluyendo a Rusia se constitucionalizan, presentándose por primera un auge inusitado del derecho constitucional que no tenía precedentes históricos.

La Constitución de 1991 hereda todo esto, pero también hereda en su proceso de construcción la experiencia que se había realizado con las Constituciones de Postguerra en Europa, así como la experiencia de constitucionalización del derecho que se había dado en los Estados Unidos, desde el viejo fallo Marbury vs. Madison de 1803, en donde se reconocía el carácter supremo de la Constitución y el rol especial que tienen los jueces en el control de constitucionalidad de las leyes. Este esquema de control había sido adoptado en Colombia desde el Acto Legislativo No 3 de 1910, con la especial característica de la acción pública de constitucionalidad, figura especialísima dentro del derecho constitucional comparado que compartimos con Venezuela desde los años cuarenta del siglo XIX, y que le da posibilidad a cualquier ciudadano de presentar una demanda de constitucionalidad en contra de una ley que vulnere por cuestiones de forma (procedimiento de formación o validez) o contenido la Constitución.

Del mismo modo el recurso de amparo, para la defensa específica de los derechos fundamentales, que tiene origen en el constitucionalismo mexicano (Constitucional Federal de 1857 y Constitución de 1917), aunque no habían sido implementadas en nuestro país en la Constitución de 1886 ya existía como una obligación internacional para implementarla, ya que el artículo 25 de la Convención Interamericana, Pacto de San José de Costa Rica, ratificado

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por Colombia por la Ley 70 de 19866 establecía sobre Protección Judicial que “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”7.

Igualmente la idea de Estado Social de derecho ya había tenido eco y había sido implementado con éxito en la Constitución alemana de 1949 y en la Constitución española de 1978, en donde se habían reconocido algunos de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (Desc), derechos que habían empezado a ser desarrollados por los tribunales constitucionales de aquellos países por la vía de la conexidad.

También hay que resaltar que la idea de Control de Constitucionalidad de las leyes por intermedio de una Corte Constitucional especializada y autónoma ya había sido propuesta en la Reforma Constitucional de 1968 por el entonces congresista Carlos Restrepo Piedrahita, tomando como referencia la experiencia alemana, pero dicha institución no había sido acogido finalmente en dicha época, manteniéndose el control de constitucionalidad de las leyes en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Finalmente hay que decir que la Constitución de 1991 tiene fundamento, no solo en los proyectos presentados por el Gobierno de César Gaviria y su Kinder, en donde tuvo como asesor a Manuel José Cepeda, Fernando Carrillo y Humberto de la Calle, con asesoría de algunos profesores de derecho como por ejemplo Carlos Restrepo Piedrahita, Norberto Bobbio y Ronald Dworkin8,

6 Fue ratificada finalmente el 8 de diciembre de 19877 Dicho artículo se complementa con lo siguiente: “Los Estados Partes se comprometen:  a) a garantizar que

la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;  b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

8 César Gaviria en el prólogo al libro de Humberto de la Calle ¨Contra todas las apuestas¨ explica que la idea de la ¨Carta de derechos¨ la pusieron en marcha las enseñanzas del profesor Carlos Restrepo Piedrahíta, p. 16. También dice, ¨Creo que De la Calle describe de manera sucinta y clara el camino jurídico recorrido para

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sino también en los proyectos de reforma constitucional que se habían presentado en 1978 durante el gobierno de Turbay y en 1981 en el Gobierno de López con su “pequeña constituyente”, así como en la propuesta fallida de reforma que se había presentado en el gobierno de Virgilio Barco de 1987. Toda esta amalgama de elementos y de contexto hacen parte del origen de nuestra Carta Política, contiene nuestro ADN constitucional y configuran nuestra génesis constitucional.

2.2. De lo que era a lo que es. Reflexiones 20 años después

La Constitución de 1991 cumple 20 años el próximo 4 de julio de 2011, esta constitución ha crecido, se ha desarrollado y ya se puede decir que según los términos dados por Jefferson en sus escritos, cumple con el tiempo que abarca una generación9. Sin embargo, la Constitución de 1991 es una Constitución joven, a pesar que es la tercera en duración si la comparamos con otras Constituciones colombianas como la de 1863 que duró 23 años, hasta la promulgación de la Constitución de 1886, y la de 1886, que duró 105 años, hasta la promulgación de la Constitución de 1991.

La Constitución de 1991 ha sufrido un total de 28 reformas la más reciente la del Acto Legislativo No 2 de 2009 por el cual se reforma el artículo 49 de la C.P. en donde se dice que, “el porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica…” y el acto legislativo No 1 de 2009 que establece algunas reformas políticas.

convocar la Constituyente y el papel del Magistrado Morón, de Héctor Riveros y de la argumentación del profesor Bobbio” (p. 19).9 Jefferson decía que una generación tenía 20 años Ver. Me parece en sí mismo evidente que los vivientes tienen la tierra en usufructo; y los muertos no tienen poder ni derechos sobre ella. La porción que ocupa un individuo deja de ser suya cuando él mismo ya no es, y revierte a la sociedad. Por razones análogas puede demostrarse que ninguna sociedad puede hacer una constitución perpetua, ni tan siquiera una ley perpetua. La tierra pertenece siempre a la generación viviente: pueden, por tanto, administrarla, y administrar sus frutos, como les plazca, durante su usufructo. Son también dueños de sus propias personas y, por consiguiente, pueden gobernarlas como les plazca”. Carta de Carta a James Madison, desde París, a 6 de septiembre de 1789. Autobiografía y otros escritos, Editorial Tecnos, 1987. Traducción de Antonio Escohotado y Manuel Sáenz de Heredia. [FD, 13/04/2007]

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También se han presentado reformas estructurales principalmente en lo que se refiere al sistema de descentralización fiscal a los municipios y departamentos (modificado tres veces: Acto Legislativo No 1 de 1995, Acto Legislativo No 1 de 2001 y Acto Legislativo No 4 de 2007), el sistema penal que pasa de ser un sistema mixto a un sistema acusatorio con la Fiscalía como protagonista en la investigación y acusación (Acto Legislativo No 3 de 2002). Del mismo modo se han presentado la llamada reformas política para garantizar un sistema de partidos más sólido con el establecimiento de un régimen de bancadas fuerte, con voceros y sanciones dentro de los mismos partidos, que se parece bastante a los sistemas parlamentarios europeos como el español (Acto Legislativo no 1 de 2003, complementado con el reciente A.L No 1 de 2009).

También se han dado algunas reformas que algunos consideran como desafortunadas para el concepto de estado social de derecho y el esquema de separación y control de los poderes inicialmente planteado por el constituyente de 1991 como la Reforma del Sistema de Pensiones (Acto Legislativo No 1 de 2005) y el Acto Legislativo No 2 de 2004 que permitió la reelección inmediata del Presidente de la República que fue avalado por la Corte Constitucional mediante las Sentencia C – 1040 y C – 1041 de 2005, y que algunos doctrinantes estiman que ha sido una de las decisiones más desafortunadas tomadas por la Corte, ya que dio lugar a la concentración excesiva de poder en el Presidente de la República.

La Constitución de 1991 esta compuesta de XIII títulos: los Principios Fundamentales (Título I), la Carta de derechos titulado “De los derechos, las garantías y los deberes” (Título II) en donde se establecen los derechos fundamentales, los derechos sociales fundamentales y los derechos colectivos con las acciones costitucionales para su protección (Acción de tutela, art. 86, acción popular y de grupo, articulo 88); el título III sobe los habitantes y el territorio, el título IV, de la participación democrática y de los partidos políticos, el título V de la organización del estado, el título VI sobre la Rama Legislativa, el Título VII sobre la rama ejecutiva, el título VIII sobre la Rama Judicial, el Título IX de las Elecciones y la organización electoral, el Título X de los organismos de control, el Título XI de la organización territorial, el

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Título XII del régimen económico y de la Hacienda Pública y el Título XIII de la reforma de la Constitución.

El Preámbulo de la Constitución de 1991 estable que,

“El Pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”.

En esta primera parte de la Constitución se vislumbran ya las características de nuestra Carta Política en donde establece por primera vez la idea de que la Soberanía reside exclusivamente en el Pueblo y no en la idea entelequica de Nación como se había regulado en la Constitución de 1886, idea que se desarrolla en el artículo 3 de la C.P que establece específicamente que, “La Soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público”. Igualmente se establece en el Preámbulo, la idea de que la Carta política debe convertirse en el medio idóneo para conseguir la paz, derecho que se garantiza también en el artículo 22 de la C.P. Del mismo modo se establece la democracia participativa, el principio de integración latinoamericana y la idea de que el fin último de la soberanía popular es conseguir la protección de la vida, la convivencia, trabajo e igualdad de sus habitantes. Así mismo se establece como finalidad de la Constitución el de proveer por un orden económico y social justo y el de velar por la Unidad Nacional. Muchos han criticado la invocación de la protección de Dios en nuestra Carta Política, pero se puede que es una concesión del constituyente en donde se establece una idea de Dios de carácter neutral que garantiza la libertad de religión y de cultos garantizado en el artículo 19 de la C.P, aun si no se creyerá en un ser superior.

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Del mismo modo hay que resaltar como pilares básicos de la Constitución, o lo que en palabras de Mortati o de Schmitt, sería los elementos de la Constitución material el artículo primero de la Constitución Política que establece que,

“Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

Este artículo se configura como el desarrollo de los principios básicos de la Constitución de 1991, que para algunos es la piedra angular o la columna vertebral de nuestra Carta Política. En primer lugar en dicho artículo se consagra el principio de Estado Social de derecho, principio que se desarrolla a lo largo de la Constitución de 1991, a través del reconocimiento de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC), el presupuesto destinado para cubrir dichos derechos, que se establece entre otros mediante las transferencias que el Estado le da a los municipios y departamentos en salud y educación, que un principio fue cuantioso a través de los ingresos corrientes de la nación y el situado fiscal, pero que se ha venido limitando a través de la reforma del artículo 357 y la instauración de un sistema de descentralización fiscal más limitado con la instauración del Sistema General de Participaciones.

El constituyente de 1991 quería combinar dos elementos de los principios básicos, la idea de Estado Social de Derecho con el presupuesto de la descentralización y autonomía de las entidades territoriales, en las cuales quedaba la responsabilidad de llevar a cabo el cumplimiento efectivo de estos derechos, siguiendo los ejemplos de fortalecimiento de las entidades territoriales y locales que se había presentado como uno de los principios básicos, gústenos o no, del modelo neoliberal, que explicaba que desde lo local se podía hacer más responsable al gobernante y que éste podría llegar a ser más eficiente ya que directamente podía afrontar los problemas de sus regiones.

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Como decíamos este postulado del constituyente de 1991 ha sido limitado recurrentemente a través de las reformas a la Constitución que recortan las transferencias, con fundamento en las críticas que se han dado sobre el manejo de dichos recursos. Así mismo en lo que tiene que ver con la financiación de los derechos sociales se han presentado varias problemáticas y desencantos, que no libra a la Constitución de la frase de que una vez se hace la ley al poco tiempo surge la trampa El Gasto Público Social, que según el artículo 350 C.P. es aquella parte del presupuesto que se dedicará a la inversión social teniendo en cuenta “el número de personas con necesidades básicas insatisfechas”, que se complementa con lo que establece el artículo 366 de que, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado y que será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable, parte del presupuesto que debe ser tenido en cuenta en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales y que tiene prioridad sobre cualquier otra asignación. Se verifica que veinte años después este gasto público social ha sido recurrentemente utilizado con fines eminentemente políticos, con políticas sociales cortoplacistas en donde se asignan subsidios para asegurar votos, sin tener en cuenta políticas estructurales para acabar con el problema más importante de Colombia que es la pobreza. Ni que decir de la utilización de la tutela con fines non sanctos para desangrar el sistema de salud de los más necesitados.

Por otra parte, se establece en el artículo primero el concepto de democracia participativa. Este tipo de democracia, que estaba en boga en los años noventas se estableció gracias a las contribuciones que se habían dado dentro de la filosofía política sobre la importancia de una democracia no solo de elección, sino de participación activa de ciudadana, como una forma de vuelta al republicanismo del Maquiavelo “De los discursos de la Primera época de Tito Livio”. Este tipo de democracia se conjugo con la democracia deliberativa propuesta de Jurgen Habermas (Facticidad y validez)y John Rawls (Liberalismo Político), y que fue la respuesta a la idea de democracia representativa y de mayorías que había entrado en crisis con los totalitarismos

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de derecha e izquierda en los años 20, 30 y 40 del siglo pasado. En cierto sentido la instauración de la democracia participativa en nuestra Constitución era una vuelta a la democracia directa o de identidad en donde a través de los mecanismos como el voto, el referendo, el plebiscito, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa popular legislativa y la revocatoria del mandato que se consagran en el art. 103 de la C.P. se pensaba dotar al ciudadano de poder actuar políticamente de una manera constante y habitual.

Sin embargo, el desarrollo de los mecanismos de participación ciudadana, han sido precarios veinte años después. Unos culpan a la Ley Estatutaria, por el exceso en su reglamentación (Ley Estatutaria 134 de 1994), otros culpan a la Corte Constitucional por sus fallos que limitan que el pueblo se pronuncie directamente y otros culpan a la misma sociedad colombiana que no esta preparada para afrontar la idea del “gran mercado de las ideas” de que hablan los Habermas y las Rawls, ya que su población por las condiciones de pobreza y precariedad es altamente influenciable y manipulable.

Sobre la a Corte Constitucional colombiana, la acción pública de inconstitucionalidad y la acción de tutela de 1991 se puede decir muchísimo. Para algunos es el logro más importante de la Constitución de 1991. Hay que tener en cuenta que el 4 de julio la Corte Constitucional cumple también 20 años de ser creada como un órgano independiente y autónomo. Durante estas dos décadas, la Corte, se ha venido legitimando y es una institución querida dentro de los colombianos. El colombiano de a pie, ve en la Corte y en general en la jurisdicción constitucional a través de la tutela, la oportunidad de ejercer y garantizar sus derechos. No es una promesa fallida, la jurisdicción constitucional ha velado para que la carta de derechos fundamentales y los derechos sociales fundamentales se garanticen día a día. Derechos como el de la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, el mínimo vital, la salud, la vivienda, el agua potable se han convertido en triunfos que ya hacen parte del lenguaje cotidiano de los colombianos.

Igualmente las decisiones de constitucionalidad de las leyes, han dado lugar a un nuevo tipo de Corte, mucho más creativa a través de las sentencias condicionadas e interpretativas que hacen posible lo que algunos doctrinantes

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norteamericanos como Dworkin y Waluchow describen como la Constitución viviente. Este activismo judicial ha sido criticado por algunos que aborrecen la constitucionalización del derecho o el llamado Neoconstitucionalismo. Del mismo modo, algunos economistas han criticado algunos fallos de la Corte que tienen que ver con repercusiones económicas y citan las sentencias del UPAC, y las estructurales de desplazados (T – 025 de 2004) y de salud (T – 760 de 2008). Algunas propuestas de reforma constitucional recientes como por ejemplo la modificación del articulo 334 de la C.P. para garantizar “la sostenibilidad fiscal” propone limitar la labor de la Corte y restringir las repercusiones económicas de sus fallos, es decir ponerle una especie de camisa de fuerza o de bozal a la Corte para que no actúe en la garantía de los derechos, dichas propuestas pondrían en peligro el concepto de Estado Social de Derecho.

Otra de las innovaciones del control de constitucionalidad, es el llamado juicio de sustitución, cuando se trata de reformas a la Constitución o propuestas de referendo. Aunque es una tesis que se explica en el sistema de reforma constitucional colombiano en donde se da una gran flexibilidad al poder de reforma constitucional, ya que con solo tener mayoría en el Congreso de un partido político se puede enmendar la Carta fácilmente, la Corte ha tomado un rol de defensa de la idea de la Constitución. Este constitucionalismo guardián o militante, como explican los alemanes, debe tener en cuenta que la Constitución como norma suprema debe proteger y tutelar la democracia misma, es decir evitar caer en los cantos de las sirenas de la democracia de mayorías o de opinión de que nos habla John Elster en su obra ¨Ulises y las Sirenas¨. El Estado Social de derechos, los derechos fundamentales, las acciones constitucionales, principios como el de separación de poderes, alternancia del poder, igualdad, libertad y dignidad de la persona humana deben ser tenidos en cuenta por el órgano de control de constitucionalidad en su labor. Fallos como la Sentencia C- 241 de 2010 que imposibilitó la reelección presidencial por una segunda vez, demuestran que el Guardián de la Constitución, como llamará Kelsen a la Corte Constitucional, debe velar y resguardar no solamente una Constitución formal y anquilosada, sino una constitución que funciona como un árbol viviente, porque continuamente se va

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adecuando a las necesidades de la sociedad, sin dejar de fortalecer sur raíces y sus principios, que son la base que le dan fuerza para continuar existiendo y desarrollándose.