constitucion 20080analisis

La Constitucin del 2008 en el contexto andino.Anlisis desde la doctrina y el derecho comparado

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La Constitucin del 2008 en el contexto andino.Anlisis desde la doctrina y el derecho comparado

Ramiro vila Santamara,Editor

SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD


Dr. Gustavo Jalkh RbensMinistro de Justicia y Derechos Humanos

Ministerio de Justicia y Derechos HumanosAv. Amazonas y AtahualpaEdif. Anexo al Ex Banco PopularTelf: (593) 2 2464 929Fax: 2469914www.minjusticia-ddhh.gov.ec

ISBN: 978-9978-92-651-2Derecho de autor: 029857Ramiro vila Santamara, EditorImprenta: V&M Grficas (02 3201 171)

Quito, Ecuador, 20081ra. edicin: noviembre 2008


Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7Julio Csar Trujillo Vsquez

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15Ramiro vila Santamara

1. Principios

Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia . . . . . . . . . .19Ramiro vila Santamara

Los principios de aplicacin de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . .39Ramiro vila Santamara

Existe la ciudadana universal?Anlisis de las ideas del cosmopolitismo plasmadasen la Constitucin ecuatoriana de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73Mara Daniela Dvalos Muirragui

2. Derechos y desarrollo

Qu es el buen vivir en la Constitucin? . . . . . . . . . . . . . . . . . .111Carolina Silva Portero

Los nuevos horizontes de la participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .155Juan Pablo Morales Viteri

Hacia un nuevo modelo de desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201Nicole Prez Ruales

Contenido


3. Justicia

La constitucionalizacin de la administracinde justicia en la Constitucin de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227Luis Fernando vila Linzn

Del Tribunal a la Corte:Trnsito hacia una nueva justicia constitucional? . . . . . . . . . . . .285Claudia Escobar Garca


No cabe duda que no solo estamos en una poca de cambios, sino ade-ms en un cambio de poca. De la validez de esta afirmacin para elEcuador, dan testimonio este libro, lo mismo que la calidad y la actualidaddel trabajo de cada uno de sus autores.

En todos los trabajos contagia el entusiasmo de los jvenes juristas porlas nuevas instituciones, principios y reglas que constan en la Constitucinde Montecristi y es prometedor su compromiso de estudiarlas y con su estu-dio aproximarlas a todos los ecuatorianos, tanto a quienes votaron a su favoren el referndum, como de quienes estuvieron en contra. A estos ltimos lesser til su lectura, no necesariamente para que cambien de parecer, pero sipara que amplen sus horizontes, se pongan en contacto con otras institu-ciones o reconozcan que aun las instituciones clsicas pueden ser vistas yentendidas desde perspectivas distintas a las que predominaron hasta ahora.

El entusiasmo por las instituciones, conceptos, categoras, principios yreglas de la nueva Constitucin no les ciega ni merma su juicio crtico, locual les permite, con la transparencia propia de quin no busca el favor denadie, apoyar con razones las partes en las que coinciden y justificar igual-mente con razones sus temores por las ambigedades que anotan o sus desa-cuerdos con lo que estiman desaciertos que debieron evitarse.

Haber abandonado el ditirambo de partidarios, lo mismo que la agre-sin injuriosa a los adversarios, constituye un mrito ms de los trabajos quese publican en este libro, pues pone en evidencia que la racionalidad en eldebate si es posible en el Ecuador. Ojal su ejemplo sea seguido por otros yse generalice en el pas, tan necesitado de modernidad y a la cual no se acce-de por otro camino.

Es comn a todos los trabajos la slida argumentacin, la fundamenta-cin pertinente de sus afirmaciones, unas veces apoyados en las cienciaspolticas y otras en los principios y reglas constantes en la Constitucin

Presentacin

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Poltica del Estado CPE enriquecidos con lo previsto, sobre cada asunto,en las Constituciones de Bolivia, Chile, Colombia, Per y Venezuela.

Merece igual aplauso el que, cuando de dogmtica jurdica se trata,todos recurren a la comparacin, de la nueva Constitucin ecuatoriana conlas constituciones de los otros pases con los que se inici la malogradaComunidad Andina, porque con esto reverdece la esperanza de que el idealde la integracin que sembrara en nuestros pueblos el genio, sin par enLatinoamrica, de Simn Bolvar sigue presente en las nuevas generacionesy que, si nosotros no pudimos hacerlo realidad, los que nos siguen compar-ten nuestro sueo y nos garantizan que, en el futuro, ser realidad.

Al comparar lo que hacemos nosotros con lo que hacen nuestros veci-nos en orden a organizar el Estado y el poder se nos presenta una nuevadimensin del estudio del Derecho, la del Derecho constitucional compa-rado, aunque para hacerlo ms fructfero y aprovechar los recientes avancesal respecto, habr que depurar todava ms el mtodo.

Estado constitucional de derechos y justicia

En suma tenemos ante nosotros trabajos de calidad y de mrito quecomienzan con los dos ensayos de Ramiro vila que, con la vehemencia dequien est inconforme con la rutina que nos retiene en el pasado, a unos ya otros, nos inicia en el anlisis y la comprensin de lo que hemos de enten-der por Estado constitucional de derechos y justicia, no precisamente comorealidades existentes ahora, en el hoy del Ecuador, sino como proyecto quedebemos construir con nuestro esfuerzo cotidiano.

Quin no va a coincidir con l, en que la nueva Constitucin no es tannueva por las normas que enuncian la tabla de derechos que salvaguardan ladignidad de la mujer y del hombre en las diversas circunstancias en las que sedesenvuelve la vida, ya que por no constar esta tabla en la Constitucin de losEstados Unidos de Amrica de 1787, algunos Estados de la Unin se nega-ban a aprobarla y lo hicieron una vez que se les prometi que esa tabla seraincorporada en las primeras enmiendas, como efectivamente constan en lasdiez primeras enmiendas, y ya la Declaracin de los Derechos del Hombre ydel Ciudadano de la Revolucin de 1789, ense al mundo, hasta ahora, queuna sociedad que no garantiza esos derechos no tiene constitucin.

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LA CONSTITUCIN DEL 2008 EN EL CONTEXTO ANDINO


Lo realmente nuevo y transformador est, segn Ramiro vila y yocomparto plenamente, en que segn la nueva Constitucin, el Estado seconstituye para que los derechos que en ella se enuncian sean realmentegozados, efectivamente ejercidos por los habitantes de su territorio y queestos, como individuos o como colectividades, dispongan de mecanismospara demandar a las autoridades, por medio de las garantas incluso juris-diccionales, que cumplan este deber primordial.

Se puede discrepar de sus reflexiones sobre la justicia, pero, sin duda, esaleccionador que sin perder el respeto al gran maestro austraco, Kelsen, nosinforme que hay otras teoras que dan mejor respuesta a la angustia de la mujery del hombre contemporneos por encontrar fundamento al juicio condenato-rio de regmenes que, al amparo del Derecho positivo, someten a ingentes masasde seres a condiciones de existencia incompatibles con su dignidad humana.

Menos novedosa la explicacin del Estado constitucional, necesaria, sinembargo, en nuestro pas, en donde por no reiterar las cosa sabidas se ter-mina por olvidarlas y una vez olvidadas dejan de cumplirlas los gobernan-tes y los gobernados.

Los Principios

De la mano de Alexy, el mismo Ramiro vila en su ensayo sobre losPrincipios de Aplicacin de los Derechos, pone en la mesa del debate nacio-nal un tema, casi olvidado, desconocido o ignorado, por los abogados ecua-torianos, sobre el concepto, el valor y el rol de los principios. Son normas,son mandatos nos dice con el maestro alemn y con razn, aunque su apli-cacin requiere de interpretacin a la luz de las realidades sociales, econ-micas, culturales, polticas y luego analiza los que estn enunciados en laConstitucin de Montecristi.

Sale al paso de la crtica que censura el orden (desorden dicen sus crti-cos) en que son enunciados los derechos y les contesta que siendo todosigualmente fundamentales, de igual valor y complementarios e inalienables,el orden en que se los coloca no tiene ms funcin que la meramente heu-rstica; que el colocar a uno antes que a otro no significa que el primerovalga ms que el que viene despus. Con relacin a este y otros temas sobrelos principios y reglas, sobre los derechos y las garantas, cuestin tambin

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PRESENTACIN


no suficientemente esclarecida en nuestro medio, la lectura del trabajo deRamiro vila va ser de gran utilidad en el pas, aun para renovar y actuali-zar el pensamiento de nuestros abogados, jueces y magistrados.

Existe la ciudadana universal?

Existe la ciudadana universal? pregunta Mara Daniela Dvalos Muirragui yen pginas que revelan conocimientos y pensamientos propios trata de darrespuesta a la pregunta e intenta lcidamente esclarecer el concepto de ciuda-dana con el aporte de los antiguos y modernos. Es sumamente plausible lafirmeza con la que toma posicin y defiende, con buenos argumentos, su opi-nin en temas que, por ser expresin de los conflictos que vive la humanidad,abundan las opiniones discrepantes. Con justificada confianza en si misma,examina el rgimen de las personas ecuatorianas y extranjeras, y a la vez querastrea en el derecho Internacional de los Derechos Humanos, como es lopropio actualmente, los elementos que puedan ayudarle a resolver el dilemaentre la igualdad de las unas y de las otras y la diferencia legtima entre ellas.

Deja la tarea bien planteada a la Corte Constitucional y a la CorteContencioso Electoral como es la de resolver la inslita, llama ella a la posibi-lidad de que a una persona (extranjera) se le otorgue el derecho a participarcomo candidata en una eleccin, pero al mismo tiempo, no pueda sufragar?Concluye dejando una nota, entre otras, de los avances que, en este campo,representa la Constitucin 2008, pero tambin previene las responsabilidadesdel Ecuador: as para lograr que los derechos de los ecuatorianos sean recono-cidos en el extranjero y las reformas que, al interior del pas, deben hacerse paraque suceda lo mismo con los extranjeros, dentro de nuestras fronteras.

Qu es el buen vivir en la Constitucin?

Carolina Silva Portero nos precede en la marcha tendente a atribuir signifi-cado (que esto es interpretacin jurdica) a las disposiciones constituciona-les que confieren al Estado ecuatoriano el objetivo de crear las condiciones,de toda especie, para que sea posible, para todos los habitantes del Ecuadorel sumak kawsay o el buen vivir y lo hace con la deslumbrante presentacinde un conjunto de conceptos, categoras y valores que, por no ser los de la

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cultura con la que nos formaron, esto es la greco-romano, judaico cristiana,nos conmocionan y perturban.

La explicacin del ser humano y de la comunidad a partir de la pachama-ma, del runa y de la armona, nos alejan de categoras familiares, como son eluniverso, objeto de explotacin y dominacin; el individuo, como el ser abs-tracto de la filosofa de la ilustracin, y de la justicia, como el dar a cada unolo suyo entre seres aislados que para comprenderse a si mismos y comprendera los dems, se ha fragmentado y los ha fragmentado en esencia y forma, enespritu y materia, en cuerpo y alma. La comunin del runa, que no es merarelacin externa, sino interrelacin con los otros runas y dems seres del uni-verso, vibrantes de vida, es con todo su ser y as es, a la vez: sentir bien, pen-sar bien y hacer bien, tanto tica como estticamente, esto es vivir plenamen-te, vivir en armona consigo mismo, con y entre los dems semejantes, convi-vir tambin en armona con todos los seres, lograr el sumak kawsay.

El Estado es el llamado a crear las condiciones para que el sumak kaw-say sea posible, uno de cuyos componentes es el ejercicio y goce de los dere-chos econmicos, sociales y culturales que, por eso vendran a ser derechosdel buen vivir, lo cual no ha de significar mengua o negacin de los otrosderechos tan fundamentales como estos, ni de las dems condiciones mate-riales, morales y espirituales, cientficas y tecnolgicas, desde y con todos lossaberes, que permitan la vida en armona con todo y con todos.

El anlisis crtico de los derechos es, en el trabajo de Carolina Silva,esclarecedor y la comparacin de estos derechos con los que prevea laConstitucin de 1998 nos da, creo yo, una buena pista o clave para la inter-pretacin constitucional, porque el lenguaje prescriptivo, propio de los abo-gados, dominante en la Constitucin de 1998 aparece insuficiente paraimpulsar los cambios que el pueblo ecuatoriano demanda, y por eso se lo hacombinado, en la Constitucin del ao 2008, con el lenguaje descriptivo,ms a fin con las ciencias sociales que expresa lo que anhelamos.

Los nuevos horizontes de la Participacin

Desde la dogmtica jurdica, Juan Pablo Morales Viteri nos proporciona unanlisis de lo que la Constitucin 2008 prescribe sobre la participacincomo intervencin del ciudadano, en forma individual o colectiva, en las

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PRESENTACIN


decisiones de todo gnero que sean de inters general para la consecucinefectiva del desarrollo integral del ser humano y de la comunidad. Con ilus-tracin y claridad, no muy comn en nuestro medio, examina las modali-dades tradicionales de la democracia representativa, el sufragio, los partidosy movimientos polticos, los ms recientes de la democracia directa tales sonla iniciativa legislativa popular, la varias formas de consulta popular, la revo-catoria del mandato.

A las innovaciones que, sobre estas materias, constan en la Constitucin2008, respecto a lo que dispona la Constitucin de 1998, aade un suges-tivo anlisis acerca de las prometedoras, aunque no exentas de dificultades,formas de la democracia participativa a travs de las organizaciones de lasociedad civil. Sus agudas observaciones, sobre todo en torno al derecho ala resistencia, constituyen aportes de los que no se debera prescindir cuan-do de preparar la ley orgnica del control constitucional se trate.

Hacia un Nuevo Modelo de Desarrollo

El libro se cierra con el anlisis de lo que en Alemania denominaron laConstitucin Econmica, a la que, lastimosamente, los ecuatorianos, enten-didos y legos, nunca otorgaron importancia y, por lo mismo, dejaron fuerade los programas de Derecho Constitucional. Mrito no menor, de este cap-tulo, acorde con el sistema adoptado por la Constitucin, es el concentrar enl todos los temas pertinentes, bajo el epgrafe de El Rgimen de Desarrollo.

Trata este captulo temas no solo importantes en si sino adems actua-les, como son el de la intervencin del Estado en la economa, la soberanaeconmica y alimentaria, la planificacin participativa como herramientademocrtica de la direccin econmica, las polticas fiscal y monetaria, elcrdito pblico, sistema financiero, formas de trabajo y retribucin y elmanejo de los sectores estratgicos.

No desconoce los cuestionamientos que se han opuesto o que se opondrna las instituciones, principios, reglas y polticas que constitucionaliza el consti-tuyente ecuatoriano, pero los afronta con argumentos bien sustentados y ade-ms sin necesidad de descender a la descalificacin tica o ideolgica de quie-nes discrepan de su parecer, como es habitual entre quienes fungen de intelec-tuales. Ejemplos as de seriedad intelectual necesitamos generalizar en el pas.

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Nos invita, y debemos agradecer a Nicole Prez Ruales la invitacin, ainterpretar los principios y reglas de la Constitucin y de la Constitucineconmica, en consecuencia, como un todo unitario y armnico, tendentea un mismo fin: crear las condiciones para el buen vivir o sumak kawsay, quees mucho ms que una vida digna, aunque tambin es vida digna de todasy todos, pero es igualmente armona con la pachamama, armona en la con-vivencia social.

La administracin de justicia

Lus Fernando vila Linzn aborda con vigor el que se ha vuelto tormento-so problema de la administracin de justicia y lo hace con solvencia. Al con-cepto que nos da Ramiro vila sobre el Ecuador como Estado constitucio-nal de derechos, agrega una nueva dimensin al vincularlo con el pluralis-mo jurdico que, con motivo de la administracin de justicia, queda ratifi-cado en la nueva Constitucin. Lus vila se manifiesta decididamente par-tidario de la eleccin de los jueces por mritos, aunque no deja de prevenir-nos de sus peligros, ni de sugerir los recaudos con los cuales podremos evi-tarlos, a la vez que examina otras formas de la designacin de ellos y sus ries-gos. Dedica algn espacio a la justicia indgena y a los jueces de paz.

Nos convoca a repensar acerca de si la potestad de administrar justiciaes un poder o una funcin del Estado y sobre si su origen radica en el pue-blo o en la nacin; temas que tanto dividieron la opinin de los pases endonde comenzaron estas instituciones y a los cuales hay que volver paramejor entender lo que ellas, en su poca, significaron y las consecuenciasen la organizacin y funciones polticas que entonces tuvieron y de las queen los tiempos actuales deben tener, a tono con los cambios estructurales einstitucionales que han ocurrido.

Trata de la autonoma del poder o funcin judicial (?) y con muy buenjuicio enfatiza en la importancia que (a veces desapercibida) representa sufinanciamiento para asegurar esta autonoma y hecha de menos que no sehaya acogido la idea de fijar, en la Constitucin, el porcentaje del PresupuestoGeneral del Estado o del Producto Interno Bruto que se ha de destinar paraeste objeto, pues no debemos olvidar que estas cuestiones, para la hipocresadominante de poca monta, son determinantes en nuestra vida diaria. Mucha

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PRESENTACIN


importancia, y con razn, concede a la gratuidad de la justicia y a sus mlti-ples exigencias, y la vincula con la defensora pblica, cuya existencia la con-sidera, con sobrado acierto, condicin para el goce real del derecho a la defen-sa. Este captulo termina con lo que su autor llama Principios de laAdministracin de Justicia y principios de la Funcin Judicial.

Del Tribunal a la Corte Trnsito hacia una nuevaJusticia Constitucional?

Nuevamente desde la dogmtica jurdica, Claudia Escobar pasa revista de laorganizacin y funciones de la Corte Constitucional. Al tratar de la organi-zacin se ocupa de las relaciones, siempre debatidas, de esta Corte con laFuncin Judicial ordinaria y luego de pasar revista de los pro y los contra deinstituirle como un rgano independiente de sta, o como una de susdependencias, se pronuncia, con juicio propio, que siempre he de aplaudir,por la primera opcin, ya que estima que ella da amplio margen de flexi-bilidad aunque recomienda que se la utilice de manera responsable. Contoda independencia anota las debilidades del sistema de eleccin de lasmagistradas y magistrados y recomienda los mnimos que deber tener encuenta la ley para lograr los propsitos para los cuales se ha concebido el sis-tema. No pierde inters el estudio del perodo, reeleccin y sobre todo de laprohibicin de juicio poltico a sus miembros, lo mismo que el trabajo ensalas y del pleno.

En oposicin a lo que es habitual, en nuestros estudios de Derecho, estetrabajo inicia el examen de las facultades o atribuciones de la CorteConstitucional por la revisin de sus fuentes y a continuacin, pese a lacomplejidad y vastedad del asunto o precisamente por esto, con buen crite-rio, se contrae al examen de los elementos que sirven para caracterizar a casitodas esas facultades o atribuciones que la Constitucin le otorga a la Corte,y aunque no faltan puntos en los que la controversia es inevitable y no essano ni correcto evitarla, sus tesis estn seriamente sustentadas.

Julio Csar Trujillo Vsquez

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El presente libro tiene dos objetivos. El primero es contribuir decidida-mente a la construccin de una doctrina constitucional que est a laaltura de los retos jurdicos contemporneos del Ecuador. La Constitucindel 2008 no puede ser entendida con categoras del derecho constitucionalclsico y peor an con categoras del derecho privado. El debate constitu-cional, por otro lado, en los medios de comunicacin, ha sido bastantesuperficial y sesgado a temas puntuales. Queremos aportar a la comprensinde las nuevas instituciones que encontramos en la Constitucin.

El segundo objetivo es hacer un balance comparado con laConstitucin de 1998 y con las constituciones del rea andina, en particu-lar de Bolivia1, Colombia, Per y Venezuela. En algunos casos puntuales,por considerarlo necesario, hacemos referencia a otras constituciones, comola chilena, uruguaya, espaola, alemana. Del anlisis comparado podremosapreciar que, en muchos aspectos, la Constitucin del 2008 trae innovacio-nes, en otros se inspira en distintas constituciones, y tambin, en algunoscasos, retrocede o se estanca en cuanto al desarrollo constitucional.

El estudio que presentamos se caracteriza por el rigor acadmico y tc-nico de sus anlisis. Sin embargo, debemos reconocer ciertas limitaciones,dado que las constituciones deben ser ledas como parte del sistema jurdi-co, en general, que comprende leyes, jurisprudencia y otras fuentes del dere-cho, y como parte de un entramado constitucional, en particular, a travsdel cual se debe entender una norma en el contexto de la Constitucin. Eneste sentido, muchas instituciones han sido analizadas fuera del sistema jur-

Introduccin

1 Cuando hacemos referencia a la Constitucin de Bolivia en el texto, nos referimos al Proyecto deConstitucin aprobado en noviembre del 2007 en ese pas y que fuera aprobado por la AsambleaConstituyente.

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dico y de su contexto constitucional. Cuando afirmamos, por ejemplo, quela Constitucin de Colombia no permite el control constitucional de pro-videncias judiciales, se podra establecer que es cierto desde una perspectivanetamente formal, pero que es alejado de la verdad si se lo mira desde el sis-tema jurdico; en efecto, la Corte Constitucional ha interpretado la consti-tucin de tal forma que cabe el control de sentencias bajo la teora de la vade hecho.

En este nmero de la serie se abordan instituciones que tienen particu-lar relevancia para los derechos humanos y para la justicia: la comprensiny definicin del estado constitucional de derechos y justicia, el contenido delos principios para la aplicacin de los derechos, la ciudadana universal, elbuen vivir, la participacin, la Corte Constitucional, la constitucionaliza-cin de la justicia ordinaria, el rgimen de desarrollo. Conviene advertirque en este libro no se agotan los temas constitucionales y que se comple-mentan, en cuanto comentarios y opiniones informadas del texto constitu-cional, con el nmero dos de la serie.

Esperamos, honestamente, que este libro sea de utilidad para la mejorcomprensin y aplicacin de la Constitucin del 2008. Nos anima y nosinspiran los derechos que estn plasmados en la Constitucin y la firmeesperanza de que, a pesar de las limitaciones estructurales y culturales denuestro pas, puedan ser ejercidos, eficazmente reivindicados y, si son irres-petados, adecuadamente reparados.

Ramiro vila Santamara

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1Principios


Sumario

I. Introduccin. II. El Estado constitucional. III. El Estado de justicia. IV.El Estado de derechos: 4.1. La pluralidad jurdica. 4.2. La centralidad de losderechos en la Constitucin. V. Conclusiones

I. Introduccin

Normalmente, las primeras palabras del primer artculo de las constitucio-nes suelen determinar las cualidades que caracterizan al Estado. As, porejemplo, la Constitucin de 1998 estableci que el Ecuador es un Estadosocial de derecho, la Constitucin de Bolivia determina que es un EstadoUnitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, la de Venezuelaque se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y deJusticia (Art. 2), Colombia es un Estado social de derecho; en el casoperuano, la Constitucin define al Estado algunos artculos ms adelante:[L]a Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana(Art. 43).

La Constitucin del 2008 proclama que El Ecuador es un Estadoconstitucional de derechos y justicia (...). El calificativo de Estado consti-

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Ecuador Estado constitucionalde derechos y justicia


LACONS ECUADOR (R. Avila 1) 13/11/08 12:50 Pgina 19

tucional no lo tiene pas alguno de la regin, el de derechos tampoco, y elde justicia lo apreciamos en la Constitucin de Venezuela.

Vamos a analizar en este ensayo estos tres elementos, a la luz de la doc-trina y tambin de la comparacin, en lo que sea posible, con las constitu-ciones del rea andina. En primer lugar, abordaremos el tema del Estadoconstitucional; en segundo lugar, el Estado de justicia; y, finalmente, elEstado de derechos. En este ltimo, explicaremos la racionalidad del ele-mento desde dos perspectivas: la pluralidad jurdica y los derechos.

II. El Estado constitucional

En una divisin fcil y hasta reduccionista, podramos afirmar que hay tresmodelos de estado1: (a) el estado absoluto, (b) el estado de derecho o esta-do legal de derecho, (c) el estado constitucional de derecho.

(a) El estado absoluto: la autoridad (monarca, rey, emperador, inca)determina las normas y la estructura del poder. El poder se encuentra con-centrado en una persona o en una clase poltica. La autoridad emite las nor-mas, administra el Estado y la justicia. Las personas son vasallas o sbditas.El Estado no tiene ms lmites que los que se impone a s mismo y las per-sonas no tienen derechos sino, a lo sumo, privilegios. En el estado absolutono hay procedimientos para hacer la ley ni tampoco para aplicarla de formaque evite la discrecionalidad y la arbitrariedad.

(b) El estado de derecho: la ley determina la autoridad y la estructurade poder. Este sistema, en apariencia, es menos autoritario y ms democr-tico que el anterior. El poder se divide en teora en tres: el poder legislativo,el poder judicial y el poder ejecutivo. Sin embargo, en la prctica, el poderse encuentra concentrado en una clase poltica que es la que conforma el

RAMIRO VILA SANTAMARA

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1 La palabra estado se refiere a toda organizacin poltica, compleja, que se diferencia de la pobla-cin y que no necesariamente rene las caractersticas ni los elementos del estado moderno (sobe-rana, territorio, poblacin). Adems, por considerar que la palabra estado en el contexto se entien-de con claridad que hace referencia a la organizacin poltica, se la escribe con minscula; no esun nombre propio ni tampoco hace referencia a una institucin a la que hay que venerar.


parlamento. Recordemos que el estado de derecho es la sntesis de unapugna de poderes entre quienes ejercan el poder econmico (burguesa) yel poltico (aristocracia)2. El modelo que triunfa es el burgus, aunque lahistoria demuestra que durante mucho tiempo el modelo fue simplementeterico y poco implementado3. La burguesa, a travs de la idea de ciudada-na y de la representacin, colm el parlamento, limit al ejecutivo y con-trol al judicial, gracias al principio de legalidad. Al final, tenemos lo quepodra considerarse como una democracia absoluta y en este modelo nohay mayor diferencia al anterior. Las personas que tienen ciertas caracters-ticas son ciudadanas4; el resto de personas que es la mayora en trminosnumricos- sigue siendo vasalla o sbdita5. Los lmites del Estado los impo-ne el parlamento: el ejecutivo slo puede hacer lo que establece la ley y eljudicial es boca de la ley. Por la ley se puede definir cules son los dere-chos, las competencias de las autoridades y las garantas. El parlamentopodra incluso cambiar la constitucin, eliminar derechos y restringir lasgarantas: la Constitucin no es rgida y se puede reformar por el procedi-miento ordinario de creacin de leyes; los derechos son los que estn reco-nocidos y desarrollados en las leyes (bsicamente el Cdigo Civil y elCdigo Penal), las garantas formales estn descritas en las leyes y se encar-ga a la administracin de justicia ordinaria el reconocerlos y protegerlos.

ECUADOR, ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA

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2 Ver sobre el relato histrico, con detalle, Juan Ramn Capella, Fruta prohibida, una aproximacinhistrico-teortica al estudio del derecho y el Estado, tercera edicin, Madrid, Trotta, 2001.

3 Slo recordemos que inmediatamente despus de la Revolucin Francesa, que instaur un rgi-men liberal, el poder absoluto cobr fuerza por muchos aos ms. Napolen se coronara comoEmperador en el ao 1804 e inaugurar un rgimen monrquico mucho ms desptico que los delAnciane Rgime. En 1848 -la revuelta de las comunas- se producir un intento fallido por recupe-rar la filosofa de la libertad, igualdad y fraternidad de la Revolucin Francesa.

4 Por la ciudadana slo las personas propietarias, que tienen autonoma en el trabajo, hombres,adultas tenan derecho a la participacin poltica. En otras palabras, el optimo iure de los sereshumanos son los burgueses.

5 J. Bodin, terico liberal de iluminismo, se preguntaba Cmo puede un pueblo, es decir, un ani-mal de muchas cabezas, sin entendimiento ni razn, aconsejar nada bueno?, frase que refleja laexclusin de las mayoras y del reconocimiento de la ciudadana de la clase social burguesa, citadopor Albert Noguera, Democracia y ejercicio de la soberana: mecanismos de participacin polti-ca. Funcin Electoral y Funcin de Transparencia y Control Social en el proyecto constitucionale-cuatoriano, en Ramiro vila Santamara y otros, Desafos constitucionales, la constitucin ecuatorianadel 2008, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-Tribunal Constitucional, 2008.


(c) El Estado constitucional: la constitucin determina el contenido dela ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. Laconstitucin es material, orgnica y procedimental. Material porque tienederechos que sern protegidos con particular importancia que, a su vez,sern el fin del Estado; orgnica porque determina los rganos que formanparte del Estado y que son los llamados a garantizar los derechos; procedi-miental porque se establecen mecanismos de participacin que procuranque los debates pblicos sean informados y reglados, tanto para la toma dedecisiones como para la elaboracin de normas jurdicas. En suma, en elconstitucionalismo se conjugan estado como estructura, derechos como finy democracia como medio. Los derechos de las personas son, a la vez, lmi-tes del poder y vnculos. Lmites porque ningn poder los puede violentar,an si proviene de mayoras parlamentarias6, y lo que se pretende es mini-mizar la posibilidad de violacin de derechos; y vnculos porque los pode-res de los estados estn obligados a efectivizarlos, y lo que se procura es lamaximizacin del ejercicio de los derechos. En el modelo constitucional sedistingue entre la representacin parlamentaria y la representacin consti-tuyente. El segundo, que es el instrumento de la soberana popular, limitaal primero; por ello las constituciones, como garanta, son rgidas, y no pue-den ser reformadas por procedimientos parlamentarios ordinarios7.

La Constitucin es, adems, norma jurdica directamente aplicable porcualquier persona, autoridad o juez. Al considerarse una norma vinculanterequiere de una autoridad competente para sancionar su incumplimiento.Esta autoridad es la Corte Constitucional, que tiene facultades para sancio-nar la inconstitucionalidad de los actos que emanan del poder pblico en


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6 Vase Juan Pablo Morales, Democracia sustancial: sus elementos y conflicto en la prctica, enedicin de Ramiro vila Santamara, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio deJusticia y Derechos Humanos, pp. 90-96.

7 En relacin a la rigidez, la Constitucin del 2008 tiene un dficit, el parlamento puede modificarla Constitucin en ciertas circunstancias y esto es considerado un paso atrs respecto a los avan-ces en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, como lo destaca Rubn Martnez Dalmau,en Supremaca de la Constitucin, control de la constitucionalidad y reforma constitucional, enRamiro vila Santamara y otros, Desafios Constitucionales, la Constitucin ecuatoriana del 2008,Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-Tribunal Constitucional, 2008.


cualquier forma: leyes y otras normas de carcter general, actos administra-tivos, polticas pblicas y autos o sentencias. El poder para resolver conflic-tos entre rganos o por exceso en sus atribuciones, referee, se transfiere delparlamento a los jueces que tienen competencia constitucional.

En el siguiente cuadro se resumen algunos de los aspectos que distin-guen los diversos paradigmas.

ABSOLUTO LEGISLATIVO CONSTITUCIONAL

Centralidad Autoridad Ley Persona (derechos)Fuentes Autoridad Parlamento Asamblea ConstituyenteLmites y vnculos No existen Ley Constitucin material Poder referee Ejecutivo Parlamento Judicial constitucional

La Constitucin del Ecuador es fuertemente materializada, emana de unaAsamblea Constituyente, se reconoce a los derechos como lmites y vncu-los, y establece una Corte Constitucional que resuelve, en ltima instancia,los conflictos que se generan por violacin de los preceptos constituciona-les. En este sentido, la Constitucin de Ecuador se enmarca dentro del para-digma actual del derecho constitucional.

II. El Estado de justicia

La justicia es un trmino polismico; tiene tantos significados cuantas apli-caciones se puedan imaginar. Se puede decir, por ejemplo, que un sistemasocial es injusto, que un trato humano es injusto, que una expresin esinjusta, que una sentencia es injusta y hasta que la vida misma es injusta. Lateora de la justicia, parte de la filosofa del derecho, tiene la tarea de distin-guir todas las aplicaciones del trmino justicia. A nosotros, para intentarclarificar el trmino, nos interesa cuando la justicia se puede predicar delEstado y del derecho.

H. Kelsen, en un magnfico ensayo intitulado Qu es la justicia?8, haceun repaso sobre el desarrollo del pensamiento humano respecto de la justi-


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8 Hans Kelsen, Qu es la justicia?, Mxico, Fontamara, 2006.


cia para concluir que resulta tan subjetivo definir la justicia, que su anlisisno puede ser parte de la ciencia jurdica. Se podra afirmar, incluso, queinvocando la justicia se ha justificado regmenes autoritarios y represivos;por citar algunos ejemplos, la justicia de los colonizadores espaoles paraexterminar a los salvajes indgenas, la justicia del rgimen fascista paraexterminar judos, gitanos y homosexuales; la justicia del ku kux klan paraexterminar afroamericanos, la justicia de los regmenes de seguridad nacio-nal en el siglo XX para exterminar al enemigo interno (izquierdistas revolu-cionarios). En el extremo, existan causales en el iusnaturalismo9 para decla-rar una guerra justa. Parecera, entonces, al menos desde el positivismo jur-dico, que atribuir la categora justicia al Estado y a los derechos, en el textoconstitucional, no tiene sentido. Desde esta perspectiva, que es la dominan-te, el anlisis de la justicia, siendo importante, es ajeno o externo al dere-cho. Por la justicia, las personas pueden juzgar un sistema jurdico y polti-co, pero no pueden imponer sus valoraciones. Por el derecho, en cambio,los juristas y los jueces deben abstenerse de hacer valoraciones de justicia ydeben describir el derecho, los primeros, y aplicarlo, los segundos.

Sin embargo, pueden realizarse lecturas distintas. Una de ellas es la delfilsofo del derecho C. S. Nino10, quien ha sostenido que las normas jur-dicas estn compuestas por tres elementos: (1) los principios, (2) los enun-ciados lingsticos (reglas) y (3) la valoracin de justicia. Los tres planos deuna norma deben ser consistentes. (1) Los principios son normas tticas,que establecen un mandato de maximizacin, normalmente constan en elplano constitucional y que tienen una estructura carente de hiptesis y deobligacin concreta. Las normas que establecen derechos suelen expresar-se en forma de principios. Por ejemplo, las personas tienen derecho a unavivienda adecuada y digna11; sta es una norma ttica porque le impone


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9 El iusnaturalismo ser entendido como el conjunto de normas que no emanan de una autoridad yprocedimientos reconocidos por el estado. Es, adems, una escuela de pensamiento jurdico quesustenta que las normas son anteriores al derecho escrito y que son su fuente de legitimacin.Existen variaciones en el iusnaturalismo dependiendo de dnde emanan las normas (dios, razn,naturaleza humana y otros).

10 Carlos Santiago Nino, Introduccin, en tica y derechos humanos, 2da. Edicin, Argentina,Editorial Astrea, 2005, pp 1-7.

11 Constitucin del 2008, artculo. 30.


al Estado una finalidad ideal, que nadie carezca de vivienda; es un manda-to de maximizacin porque tiene pretensin universal, en cantidad, y encalidad debe ser adecuada a su contexto social y cultural y digna para desa-rrollar otros derechos; la norma no dice en qu circunstancias el Estadodebe proveer la vivienda, cundo se viola el derecho ni tampoco la formade obligarse. (2) El enunciado lingstico es lo se conoce como regla, quedebe tener una hiptesis de hecho y una obligacin. La regla debe guardarconformidad con los principios constitucionales y suele constar en el dere-cho ordinario o en la jurisprudencia. Del principio enunciado sobre lavivienda, por ejemplo, haramos la siguiente regla: si una persona no tienedonde vivir, el Estado le proveer de un albergue; si el Estado construyeuna casa, sta deber tener ventilacin y espacios recreativos. En estas nor-mas existe ya una hiptesis de hecho y una obligacin, y las reglas estnconformes al principio del derecho a la vivienda digna y adecuada. (3)Finalmente, al aplicar el derecho, el resultado debe ser la realizacin de lajusticia. Una regla es parte del sistema jurdico y el sistema no puede arro-jar resultados injustos. Si se presenta el caso en el que una regla no es cohe-rente con el principio, quien tiene autoridad para aplicar la regla debe bus-car otra regla; si no existe la regla, entonces debe crearla. Si la regla es con-forme con el principio, pero arroja un resultado injusto, se debe buscarotra regla y otro principio. Grafiquemos esta ltima hiptesis con un ejem-plo. Cuando la Corte de Apelaciones de Argentina resolvi las excepcionespreliminares en el caso Massera12, se enfrent a un problema jurdico com-plicado. Se denunci que el Sr. Massera tena responsabilidad por las muer-tes, torturas, desapariciones y alteraciones de identidad de miles de perso-nas, aos despus de haber ocurrido los hechos. Por una lado, el acusadoesgrima una regla, la prescripcin de la accin penal y el principio denon bis in idem, que tena sustento en el principio constitucional de laseguridad jurdica; por otro lado, las vctimas, esgriman otro principio, latutela efectiva de los derechos, que no tena regla prevista en el ordena-miento jurdico argentino para el caso penal en concreto. Si el juez aplica-


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12 Cmara en lo criminal y correccional, Argentina, Massera excepciones, sentencia del 9 de septiem-bre de 1999, en American University, Compilacin de documentos en derecho internacional de losderechos humanos para profesores de esta materia, Volumen II, Washington, 2001, pp. 871-883.


ba el derecho invocado por Massera, el resultado era injusto; si el juez sos-tena que no tena regla para aplicar, el resultado tambin era injusto. Enel caso, el juez, invocando derecho penal internacional, construy unaregla y determin que la justicia del derecho positivo era tan injusta quetena que aplicar otro derecho. El Sr. Massera, al final, fue condenado. Esteejemplo nos sirve para demostrar que el anlisis de la justicia, desde unaperspectiva neoconstitucional, es parte del derecho y por tanto el anlisisde la justicia se lo hace desde lo interno.

Conviene, en este punto, distinguir la vigencia de la validez de las nor-mas jurdicas13. La vigencia tiene relacin con la produccin formal de lanorma, esto es que haya sido elaborado por una autoridad competente y deacuerdo al procedimiento tambin establecido por una norma; la valideztiene relacin con el contenido de la norma. La vigencia se verifica al res-ponder las preguntas quin y cmo; la validez al responder qu. Una normapuede estar vigente y sin embargo ser invlida. Est vigente si ha cumplidocon las formalidades y esto se puede verificar empricamente; es vlida si hacumplido con el contenido sustancial del programa constitucional y estorequiere un ejercicio valorativo. Siguiendo la idea de Nino, la regla slodeber ser observada si es consistente con el principio.

En el debate sobre vigencia y validez, que hemos ligeramente esbozadocon anterioridad, la palabra validez no slo tiene que ver con la coherenciaentre regla y principio, sino tambin con la justicia. Hay que procurar evi-tar caer en reduccionismos. Uno de ellos es el iusnaturalismo, por el queuna norma es vlida slo si es justa; otro es el legalismo, por el que si lanorma est vigente se debe presumir la justicia. Desde la teora garantista,J. L. Serrano sostiene que el juicio de validez tiene semejanzas con el juiciode justicia: ambos son valorativos y requieren de argumentacin jurdicapara determinar el grado de eficacia. La teora del derecho, al menos en suversin garantista, asume, debate y comparte con otras disciplinas los pro-blemas de la justicia y el pacto constituyente14. La teora del derecho, lasociologa y la teora de la justicia, ya no deben ser disciplinas separadas y


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13 Vase Luigi Ferrajoli, Juicios sobre la vigencia y juicios sobre la validez. Dos aporas tericas: lavaloratividad y la discrecionalidad de los juicios de validez, en Derecho y razn, teora del garantis-mo penal, Sptima edicion, Madrid, Trotta, 2005, pp. 874-876.

14 Jos Luis Serrano, op. cit., p. 57.


cerradas, todas se funden y se retroalimentan para alterar la realidad desdela aplicacin de la Constitucin.

En otras palabras, una norma y un sistema jurdico debe contener treselementos para su cabal comprensin: descriptivo, que es el nico que hasido considerado por la ciencia jurdica tradicional (la regla o enunciado lin-gstico), prescriptivo (los principios y, entre ellos, los derechos humanos),y valorativo o axiolgico (la justicia). Sin uno de estos tres elementos, elanlisis constitucional del derecho sera incompleto e inconveniente. Sefunden tres planos del anlisis, el legal, el constitucional y el filosfico-moral, todos en conjunto para que la norma jurdica tenga impacto en larealidad (eficacia del derecho).

Pongamos otro ejemplo relacionado con el derecho a la vivienda y lapropiedad. Los principios dicen (a) que todas las personas tienen derecho ala propiedad y (b) que todas las personas tienen derecho a la vivienda. Laregla dice que si X arrienda a Y un predio con fines habitacionales, pero Ydestina la habitacin para otros fines de carcter comercial, entonces Ydeber dejar el espacio fsico. Imaginemos una situacin hipottica. Y tieneun hijo con una enfermedad catastrfica, y por cuidarlo ha sido despedidodel trabajo; el poco dinero que tiene lo destina para atender a la personaenferma, no puede pagar el arriendo sino es estableciendo un negocio decomida rpida. X acude ante un juez, invoca la regla; el juez verifica que laregla es conforme el principio constitucional (a) y ordena que Y deje el espa-cio fsico. La resolucin del juez, conforme al derecho, genera sin duda unresultado injusto. Si bien se rompe un contrato que afecta a la propiedad deX; tambin sucede que Y entra en un estado de necesidad que podra noslo afectar su vivienda sino la sobrevivencia de Y y su hijo. En este caso, sepuede apreciar que la consideracin de la justicia es importante. El juezdebe conciliar el principio de propiedad y el de la vivienda y crear unanueva regla que satisfaga la justicia. Podra, por ejemplo, limitar temporal-mente la propiedad de X, cambiar el contrato, subsidiar el Estado a X, con-seguir otra vivienda para Y, conseguir un servicio de cuidado para el hijo deY, brindar una oportunidad laboral para Y... en fin, podra establecer una ovarias de las obligaciones enunciadas. Ahora supongamos el otro extremo,que Y es una persona soltera, sin cargas familiares, trabaja y que gasta sudinero en bienes suntuarios, y que X es una persona anciana que tiene como


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nica fuente de ingreso el arriendo de su departamento. Si Y no paga, Xentra en un estado de necesidad. En este caso, X al acudir al juez esgrimien-do la regla, que esta conforme con los principios, el resultado previsto porla regla es tambin un resultado justo.

Este ejemplo, que hemos graficado en trminos individuales, tambinpodra recrearse en trminos colectivos, cuando se trata de polticas pbli-cas de vacunacin, acceso a la educacin, alimentacin escolar. La autoridadcompetente debe verificar que sus decisiones (reglas) guarden conformidaden el plano normativo con los principios y, en el plano axiolgico, con lajusticia. Si las polticas no guardan conformidad con los principios y con lajusticia, estarn sujetas a control constitucional.

En suma, la invocacin del Estado a la justicia no significa otra cosa queel resultado del quehacer estatal, al estar condicionado por la Constituciny los derechos en ella reconocidos, no puede sino ser una organizacin socialy poltica justa.

Ahora analicemos el ltimo elemento de nuestra declaracin de Estado,que no lo pretendemos agotar en este ensayo, y que simplemente es unavisin referencial sobre la importancia de los derechos en la Constitucin.

III. El Estado de derechos

Una lectura ligera y rpida sobre el Estado de derechos nos llevara a pen-sar que hubo un error de codificacin en el texto constitucional: Se les fueuna s. No existe en el derecho constitucional comparado Estado algunoque cualifique al Estado como de derechos. La otra lectura podra conducir-nos a pensar que los constituyentes ecuatorianos no tienen idea de derechoconstitucional y que se han inventado un calificativo que no existe en la teo-ra: todos los estados tienen que ser de derecho. As como hace cincuentaaos fue una insensatez pensar que exista un modelo denominado estadosocial de derecho o estado constitucional de derecho, ahora nos puede resul-tar incmodo que un estado sea estado de derechos. Intentaremos justificary dar sentido al calificativo novedoso.

Si hiciramos un esquema de la evolucin histrica del Estado, en rela-cin al Derecho, tendramos tres modelos: el Estado sobre el derecho


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(Estado absoluto), el Estado de Derecho, el Estado de Derechos. En elEstado absoluto, el Derecho est sometido al poder; en el Estado deDerecho, el poder est sometido al Derecho bajo dos modalidades. En launa, el Derecho es entendido exclusivamente como la ley; en la otra, elDerecho tiene una concepcin ms amplia y se la podra entender como elsistema jurdico formal o como el sometimiento a la Constitucin, que eslo que L. Ferrajoli llamara estricta legalidad. En el Estado de Derechos,finalmente, todo poder, pblico y privado, est sometido a los derechos.

Si analizamos desde el referente de poder, en el Estado absoluto, quienostenta el poder es la autoridad, que somete al sistema jurdico a su volun-tad. En el Estado legislativo de derecho, el parlamento es quien somete, atravs de la ley, al Estado. En el Estado constitucional de derecho, la asam-blea constituyente somete a travs de la Constitucin a todos los poderesconstituidos. Finalmente, en el Estado de derechos, los derechos, que soncreaciones y reivindicaciones histricas, anteriores y superiores al Estado,someten y limitan a todos los poderes incluso al constituyente; en este lti-mo caso, diramos que la parte dogmtica tiene una relacin de importan-cia superior a la orgnica, y que incluso prima en importancia en el textojurdico al establecer el fin y al instrumentalizar para su efectivo cumpli-miento a los rganos estatales.

ESTADO ESTADO DE ESTADO DE ESTADO DESOBRE DERECHO DERECHO DERECHOS

DERECHO LEGAL CONSTITUCIONAL

Estado Somete Ley somete a Constitucin Derechosa derecho Estado somete a Estado someten a Estado

Poder referente Autoridad Parlamento Constituyente Personas ypueblos

El Estado de derechos nos remite a una comprensin nueva del Estadodesde dos perspectivas: (1) la pluralidad jurdica y (2) la importancia de losderechos reconocidos en la Constitucin para la organizacin del Estado.


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3.1. La pluralidad jurdica

El nico sistema jurdico que existe y se reputa vlido es el formal. En con-secuencia, la nica fuente del derecho, en el Estado legislativo o Estado dederecho, es la ley. Todas las fuentes restantes, y los sistemas jurdicos de lasque brotan, son auxiliares, que sirven para desentraar el sentido y el conte-nido de la ley, o que no existen y, por tanto, no deben ser considerados15. Elparlamento se reserva para s la iniciativa, la produccin, la interpretacin yla derogacin de la ley16. En la comprensin formal de ley, por supuesto, seentiende todo el sistema jurdico incluso la Constitucin. En el Estado cons-titucional de derechos, en cambio, los sistemas jurdicos y las fuentes sediversifican: 1. la autoridad que ejerce competencia constitucional crea nor-mas con carcter de ley (precedentes nacionales), 2. las instancias interna-cionales dictan sentencias que tambin son generales y obligatorias (prece-dentes internacionales), 3. el ejecutivo emite polticas pblicas que tienenfuerza de ley por ser actos administrativos con carcter general y obligatorio,4. las comunidades indgenas tienen normas, procedimientos y soluciones aconflictos con carcter de sentencia y, finalmente, 5. la moral tiene relevan-cia en la comprensin de textos jurdicos. En suma, el sistema formal no esel nico Derecho y la ley ha perdido la cualidad de ser la nica fuente delderecho. Lo que vivimos, en trminos jurdicos, es una pluralidad jurdica.

(1) El juez, en un Estado constitucional, no puede ser solamente bocade la ley. El juez tiene que aplicar principios que constan en laConstitucin y convertirse en cerebro y boca de la Constitucin. Nosexplicamos. En el sistema legislativo de derecho, y como concretizacin delprincipio de seguridad jurdica, la forma de las normas era lo que se cono-ce ahora como regla. La regla es lo que L. Ferrajoli17 denominara normahipottica. Una norma hipottica tiene tres elementos: una condicin ohiptesis de hecho, un vnculo causa-efecto, y una obligacin. La formula-cin sera algo as: si p entonces q (p>q). Todas las normas del derecho civil


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15 Cdigo Civil, Ttulo Preliminar, artculo 2.16 Constitucin Poltica del Ecuador de 1998, artculo. 130.5; Cdigo Civil, artculo. 3.17 Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Espaa, Editorial Trotta, 2001, p.

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y del derecho penal pueden reducirse a esta formulacin. Por ejemplo, si xmuere entonces y, que es legtimo sucesor, hereda; si a mata a b, entonces acumplir doce aos de crcel. La hiptesis de hecho debe cumplirse en larealidad; si esto sucede slo cuando un juez puede imputar el hecho a unapersona y subsumirlo en una regla, se producir la consecuencia prevista enel sistema jurdico. Las reglas se condensan en un cdigo sustantivo queimpide que el juez haga algo ms all de lo previsto en el texto jurdico. Laley, en todo el territorio nacional, dice qu es lo que debe hacer el Estado,qu es lo que no deben hacer las personas y qu es lo que debe aplicar eljuez. Esto es la seguridad jurdica: las conductas obligadas, permitidas yprohibidas estn predeterminadas y las personas saben a qu atenerse. De locontrario, de existir otras fuentes del derechos, se provocara un sistemainseguro y arbitrario. No conviene, por tanto, admitir otras fuentes delderecho porque generara caos y confusin.

Sin embargo, el sistema jurdico en este mundo contemporneo y glo-balizado ya no puede basarse en reglas para solucionar todas las relacionesjurdicas ni tampoco puede prever todas las situaciones en las que se viola-ran los derechos. El sistema jurdico basado en reglas o normas hipotticas,ya no es suficiente ni tampoco es la mejor herramienta para garantizar laseguridad jurdica. G. Zagrebeltzki ha sostenido que la seguridad de losliberales podra ser la inseguridad de la mayora de las personas18. Por ello,se ha visto necesario establecer principios. Los principios, segn la termino-loga de L. Ferrajoli, se denominan normas tticas. La norma ttica, comobrevemente hemos descrito antes, no tiene hiptesis de hecho, no tiene elvnculo causa-efecto y tampoco tiene una obligacin concreta. La normattica o principio no se puede (o no se debera) aplicar de forma automti-ca en una sentencia o resolucin; la norma ttica requiere convertirse, en elcaso concreto, en una regla a travs de un proceso complejo de argumenta-cin jurdica. La norma ttica tendra una forma tipo z, y el juez, inspiradoen z debe, en el caso, crear una norma del tipo x entonces y. Muchas nor-mas relacionadas con derechos humanos tienen la forma de norma ttica.


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18 La obra que conviene estudiar y que plantea, desde una justificacin histrica, filosfica y jurdi-ca, el paradigma distinto de concebir la seguridad jurdica lo encontramos en Gustavo Zagrebelsky,El Derecho dctil, Madrid, Editorial Trotta, 2005.


Dado que los derechos son normas aplicables, el juez no puede sino crearderecho al aplicar el principio. La realidad es anterior a la hiptesis de hechoy a la obligacin. Se trastoca, de este modo, el concepto de seguridad basa-do en el principio de legalidad. En adelante, los casos que tengan los ele-mentos de la regla creada por juez constitucional deben ser aplicados con-sistentemente y de forma obligatoria por los jueces y otras autoridades delEstado (precedente). El principio que inspira la creacin de normas hipot-ticas en los casos concretos es el de constitucionalidad o tambin conocidoen la doctrina como estricta legalidad.

(2) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (laCorte) son de imperativo cumplimiento en Ecuador. El pas, al ratificar laConvencin Americana de Derechos Humanos, se comprometi no slo acumplir las normas y los derechos que constan en la Convencin, sino tam-bin a cumplir las sentencias que emanan del rgano que controla el cum-plimiento de las obligaciones del Estado que emanan de dicho instrumen-to. La Corte interpreta, con carcter obligatorio, el contenido de laConvencin. Por citar un ejemplo, en el caso Awas Tingni, que trata sobrela pugna de recursos naturales en una comunidad indgena en Nicaragua;por un lado, el Estado sostuvo que tiene derecho a explotar los recursosnaturales y la comunidad que tiene derecho a la propiedad ancestral dedonde habitan. En el caso, entre otros derechos, la Corte entendi que elderecho a la propiedad tiene dimensiones colectivas19. El Estado deNicaragua, que tena una comprensin individual y positivista del concep-to de propiedad, tuvo que admitir, por una sentencia emanada por un rga-no ajeno al sistema nacional de justicia, que la propiedad puede tener unacomprensin colectiva y basada en el derecho consuetudinario de la comu-nidad indgena y en el derecho internacional de los derechos humanos(Convencin N. 169 de la OIT). En otras palabras, el sistema jurdicointernacional es parte del derecho interno, y las normas son creadas porrganos distintos al legislativo nacional y aplicado por rganos judicialesdistintos a la funcin judicial nacional.


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19 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo,Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79.


Lo dicho sobre el sistema interamericano de proteccin de derechoshumanos, podra predicarse de otros sistemas jurdicos internacionales, talescomo el sistema andino de integracin, el sistema internacional de NacionesUnidas y dems obligaciones internacionales en las que el Estado se ha com-prometido a cumplir.

(3) La concepcin liberal del Estado implicaba que, en la divisin depoderes, el ejecutivo slo poda hacer lo que estaba prescrito en la ley y, enel mbito privado, como ha quedado enunciado, las personas no podanhacer sino lo que estaba expresamente prohibido. En el Estado constitucio-nal, en cambio, los rganos pblicos y el ejecutivo, en particular, definen yejecutan lo que se denomina polticas pblicas. Las polticas pblicas, quese materializan en planes, programas y proyectos, definen objetivos, activi-dades, destinatarios, recursos, responsables y cronogramas. En las polticaspblicas se manejan mrgenes de discrecionalidad que no estn expresa-mente determinadas en la ley. La ley ya no establece mandatos concretossino parmetros de actuacin. Dentro de esos parmetros y mrgenes dediscrecionalidad, el ejecutivo toma decisiones que tienen caractersticas pro-pias de la ley. Una poltica pblica, al igual que la ley, es de carcter generaly de cumplimiento obligatorio. En otras palabras, el rgano ejecutivo creanormas jurdicas. Por ello, los actos administrativos y las polticas pblicastambin tienen que sujetarse a los parmetros constitucionales y estn suje-tos a control constitucional. Por este poder del ejecutivo se podra pensarque existe una crisis del principio de legalidad. En suma, el poder ejecuti-vo asume mayor participacin en la concretizacin de la normatividad fren-te a la modificacin del contorno de los principios de legalidad y tipici-dad20.

(4) El derecho indgena siempre ha existido y siempre se ha aplicado enel Ecuador. El derecho indgena, como cualquier sistema jurdico, est com-puesto por principios, normas, procedimientos, autoridades legitimadaspara aplicarlo y formas de ejecucin. Preguntmonos, en comunidades ind-


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20 Ricardo Lobo Torres, Legalidad tributaria y armona entre los poderes del Estado, en PasqualePistone.


genas que no han sido asimiladas al derecho dominante, cul es la forma deheredar, de contraer matrimonio, de sancionar conductas que se consideraninfracciones, de educar, de ejercer la salud, de cumplir obligaciones, de con-siderar la propiedad; sin duda alguna, la referencia no es el Cdigo Civil niel Cdigo Penal, como tampoco intervienen las notaras, los jueces civiles,los centros de salud, los jefes de registro civil; las personas y las comunida-des indgenas no tienen una constitucin, no hacen testamentos, no firmancontratos, no expiden sentencias escritas. Las formas de validez y de vigen-cia del derecho indgena son distintas a la del derecho que emana delEstado; entender esas formas de verificacin de la existencia del derecho ylas formas de coordinar con el derecho hegemnico, es una deuda del dere-cho occidental. El Ecuador, adems, al reconocer la plurinacionalidad y lainterculturalidad est expresamente reconociendo la pluralidad jurdica21.El derecho formal, pues, convive con el derecho consuetudinario.

(5) Sin nimo de agotar las formas en que se manifiesta la pluralidadjurdica, quisiramos comentar, brevemente, un aporte de la teora neocons-titucionalista al anlisis del derecho y la moral. H. Kelsen, de una manerarigurosa y tambin justificada, distingui y separ el anlisis del derecho yla moral22. Kelsen concedi que el derecho y la moral son dos sistemas jur-dicos, que tienen en comn la forma de enunciar las normas y la necesidadde una autoridad para que impute la obligacin de las normas; y distinguila moral por el concepto de validez. Una norma jurdica es vlida slo si elprocedimiento es reglado y la autoridad encargada de emitirla tambin sejustifica por la existencia de una norma previa. La existencia de una normapositiva y la autoridad encargada de aplicarla son verificables, mientras quela norma moral no. De esta forma, la histrica disputa entre positivismo yiusnaturalismo tuvo nuevos parmetros de anlisis. Con el neoconstitucio-nalismo, el debate renace. Algunos autores, como Garca Figueroa23, sostie-


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21 Constitucin del 2008, artculos. 1, 59.9 y 171.22 Hans Kelsen, El derecho y la moral, en Teora Pura del Derecho, 4ta edicin, Argentina, Eudeba,

2003, pp. 45-50.23 Ver Alfonso, Garca Figueroa, La teora del Derecho en tiempos de constitucionalismo, en

edicin de Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo (s), Espaa, Editorial Trotta, 2003, pp159-186.


nen que una constitucin contempornea, al introducir principios y valoresfundamentales, como los derechos humanos, conjuga el iusnaturalismo y elpositivismo. Por un lado, los principios son tan ambiguos que requiereninterpretacin moral y, por otro, los principios estn positivizados; com-prender el alcance de un derecho se lo hace a travs de la argumentacinjurdica que debe contener debates morales sobre el alcance del derecho, yen esto el iusnaturalismo racional aporta de manera determinante; adems,slo se puede argumentar moralmente sobre normas reconocidas constitu-cionalmente, y en esto el positivismo contribuye al reconocimiento de lasnormas a travs de lo que ahora se conoce como validez formal o vigencia.El derecho sin moral se considerara restrictivo y la moral sin derecho ina-plicable. Por ello, J. I. Serrano sostiene que un sistema normativo y cog-nitivamente cerrado a los valores y los deseos sera un sistema jurdicomuerto y capaz de matar la sociedad que la contenga24.

Por citar un ejemplo, el debate sobre la eutanasia o el aborto requierede bases jurdicas y de interpretaciones morales. El derecho establece elderecho a la vida pero no agota todas las posibilidades de su alcance. En elejemplo sugerido, el derecho no precisa el cuando termina ni el cuandocomienza la vida. Tampoco el derecho resuelve definitivamente el asunto decolisin de derechos entre la vida y la autoderminacin, la libertad y losderechos sexuales y reproductivos. Cabe en un sistema jurdico tanto lalibertad para morir y recibir asistencia como la condena por asesinato en elmismo hecho; de igual modo, cabe el aborto como una forma de ejerciciodel derecho a la autonoma y de la libertad de decidir cuntos hijos e hijastener como cabe la penalizacin del aborto por la proteccin de la vida delneonato. Los derechos en juego se debaten en sede y en forma jurdica ancuando mucho de los argumentos tengan relevancia moral. La moral seexplicita en la argumentacin jurdica y se pone en juego en la ponderacindel derecho. Lo que no cabra es discusiones de carcter moral sin princi-pios constitucionales y sin argumentaciones jurdicas.

En conclusin, en lo que brevemente se ha descrito, hemos pretendidodemostrar que actualmente existe pluralidad jurdica. Los sistemas jurdicos


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24 Jos Luis Serrano, Validez y vigencia, la aportacin garantista a la teora de la norma jurdica,Madrid, Trotta, 1999, p.118.


son mltiples, conviven a veces de forma no pacfica y, por tanto, se podrahablar con propiedad que el Estado es de derechos.

3.2. La centralidad de los derechos en la Constitucin

Otra explicacin al predicado Estado de derechos es que el fin del Estadoes el reconocimiento, promocin, garanta de los derechos constitucional-mente establecidos. La parte que se conoce como dogmtica cobra protago-nismo en relacin a la parte orgnica y en relacin al sistema jurdico. Laparte orgnica debe adecuarse a cumplir los derechos y el sistema jurdicodebe adecuarse a la parte dogmtica de la Constitucin. Por ello, no escasual que las garantas sean de polticas pblicas, normativas y, en ltimainstancia, judiciales25.

N. Bobbio, en un clebre ensayo traducido como La era de los derechos,hace una aproximacin interesante a los derechos humanos desde la filoso-fa de la historia26. Bobbio sostiene que la revolucin de los derechos huma-nos es a la ciencia jurdica y poltica lo que la revolucin copernicana fue ala ciencia fsica. Los derechos humanos, en relacin al Estado, invierten elpunto de vista del anlisis y la centralidad Estado-persona. La era de losderechos es un tiempo distinto a la era de las obligaciones. Lo importanteno es el Estado sino la persona, no son las obligaciones sino los derechos,no es el que tiene el poder de incidir en el comportamiento del otro sino elhistricamente sometido. La relacin, si nos permiten la metfora, es comocuando una persona toma un taxi; en la era de las obligaciones el pilotodecide el lugar a donde se dirigen, en la era de los derechos decide el pasa-jero. As en las relaciones del Estado. En la era de las obligaciones la autori-dad estatal decide el destino de las personas, en la era de los derechos las per-sonas gobernadas deciden sus propios destinos. Reconocer la centralidad dela persona o grupos de personas implica algunas consecuencias para la teo-ra. Desde el punto de vista metodolgico, la sociedad y la poltica parten


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25 Constitucin del 2008, Ttulo III, Captulo primero, de las garantas normativas, Captulo segun-do, de las garantas de polticas pblicas y participacin ciudadana y, Captulo tercero, garantasjurisdiccionales (Arts. 84-94)

26 Norberto Bobbio, La era de los derechos, en El tercero ausente, Ediciones Ctedra, 1997, pp.154-173.


de las personas y no del Estado; desde el punto de vista ontolgico, se reco-noce la autonoma de cada individuo o grupo; desde el punto de vista tico,la persona es un ente moral e irreductible.

En este sentido, decir que el Estado es de derechos, significa que se estredefiniendo la centralidad de los derechos de las personas sobre el Estadoy sobre la ley. Si una persona se aproxima al tratamiento de los derechos enla Constitucin del 2008, podr apreciar que es un eje transversal que cruzano slo la parte de principios del Estado, los derechos, sino tambin la parteorgnica, la participacin, el rgimen de desarrollo y hasta la finalidad de lasfuerzas armadas27.

Los derechos de las personas, los pueblos y la naturaleza, la justiciacomo resultado de las decisiones de los rganos pblicos y de los particula-res, la Constitucin como parmetro de referencia y fuente de obligaciones,determinan la naturaleza del Estado y de las relaciones sociales y polticas.

IV. Conclusiones

(1) La Constitucin del 2008 constituye un avance importante en la teoraconstitucional y poltica de los estados. La introduccin de palabras refle-jan, al momento, la culminacin de desarrollos tericos que, sin duda, sernsuperados en la bsqueda de una organizacin poltica que no genere exclu-siones ni inequidades.

(2) El Estado constitucional de derechos y justicia es un paso adelantedel estado social de derechos. Se podra considerar que el Estado constitu-cional es suficiente para comprender a los derechos, dado que lasConstituciones contemporneas son materiales. Sin embargo, el nfasis enlos derechos resalta la importancia superior a la parte orgnica y, por otrolado, se podra afirmar que puede existir un estado constitucional pero sinreconocer la pluralidad jurdica.


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27 Vase, sobre los derechos, un anlisis global y ms profundo en Marco Aparicio Wilhelmi, Losderechos en la nueva Constitucin del Ecuador: herramientas para una sociedad inclusiva, enRamiro vila Santamara y otros, Desafios Constitucionales, la Constitucin ecuatoriana del 2008,Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-Tribunal Constitucional, 2008.


(3) La justicia, hemos reconocido, es un elemento terico que no dejade tener complicaciones. Creemos que el anlisis de la justicia puede tenervarias perspectivas. La justicia, desde la perspectiva interna del derecho,tiene que verse en el contexto y de forma sistmica. No cabe, pues, concep-ciones arbitrarias de la justicia. Pero cabe resaltar, y como una deuda, que elanlisis realizado en este ensayo es ms desde la teora del derecho que desdela sociologa. El gran ausente en este ensayo, y quiz el ms grande pensa-dor de la justicia, que super la concepcin utilitarista, es J. Rawls que revo-lucion, con su Teora de la Justicia, la forma de entender la organizacinsocial. Referirse a su obra para entender cabalmente lo que significa unEstado constitucional de derechos y justicia es un imperativo.


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Sumario

I. Qu son los principios? II. Los principios de aplicacin de los derechos.2.1. La titularidad de los derechos. 2.2. La legitimacin activa para la exi-gibilidad. 2.3. La igualdad y la prohibicin de discriminacin. 2.4. Losderechos y las garantas son directamente aplicables. 2.5. Todo derecho esjusticiable. 2.6. Prohibicin de restriccin normativa. 2.7. Aplicacin msfavorable. 2.8. Las caractersticas esenciales de los derechos. 2.9. Las fuen-tes de los derechos. 2.10. La progresividad. 2.11. La prohibicin de regre-sividad. 2.12. La responsabilidad del estado. III. Conclusiones.

I. Qu son los principios?

La Constitucin de 1998, sin duda, realiz un avance considerable en relacina la parte dogmtica al incluir principios de carcter general que sern tilespara interpretar los derechos y aplicarlos. En este acpite intentaremos concep-tualizar a los principios y daremos pistas sobre su comprensin y utilidad.

R. Alexy1 sostiene que los principios son mandatos de optimizacin. Al

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Los principios de aplicacin de los derechos


1 Robert Alexy, El derecho general de libertad, en Teora de los derechos fundamentales, Espaa,Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

LACONS PRINCIPIOS (R. Avila 2) 13/11/08 12:51 Pgina 39

decir que son mandatos refuerza la idea de que los principios son normasjurdicas y, como tales, deben ser aplicadas. Al manifestar que son de opti-mizacin quiere decir que su finalidad es alterar el sistema jurdico y tam-bin la realidad.

El principio es una norma ambigua, general y abstracta. Ambigua por-que requiere ser interpretada y recreada, no da soluciones determinantes sinoque da parmetros de comprensin; ambigua tambin porque, en su estruc-tura, no tiene hiptesis de hecho como tampoco determina obligaciones osoluciones. Las soluciones que pueden desprenderse de un caso son mlti-ples y solo pueden ser determinadas en el caso concreto, por esto Alexy afir-ma que los principios proporcionan un haz de posibilidades para la perso-na que interpreta o aplica el derecho. La ambigedad es una caractersticaesencial del principio. El principio es general porque rige para todas las per-sonas o colectivos, pblicos o privados. Finalmente, es norma abstracta por-que puede iluminar o servir como parmetro de interpretacin para cual-quier norma jurdica y para cualquier situacin fctica, carece de concrecin.

Ilustremos lo afirmado con un ejemplo cotidiano. En el derecho de losnios y nias se establece que se atender al principio de su inters supe-rior2. El inters superior significa que cuando se interpretan los derechosse tiene que visualizar la manera de aplicarlos de tal modo que se promue-va el ejercicio de derechos y el desarrollo de las potencialidades de los niosy nias. Una nia de siete aos, a las once de la noche, mira televisin; elpadre sostiene que debe ir a la cama porque tiene escuela al da siguiente yla nia sostiene que se est divirtiendo. En clave de derechos, el padre esgri-me el derecho al descanso y a la educacin; la nia el derecho a la recrea-cin. El principio del inters superior del nio obliga al responsable, en estecaso el padre, a visualizar de qu manera se potencia de mejor forma el ejer-cicio de derechos. Pondera. Si la nia sigue viendo televisin, al da siguien-te se despertar cansada y no podr asimilar las experiencias pedaggicasque reciba en la escuela; si la nia descansa, en cambio, podr recuperar laenerga para aprender y jugar al da siguiente. En este caso, por el principiode inters superior, la nia deber descansar. Otra hiptesis. La nia ha teni-do una jornada imparable de obligaciones. Ha ido a la escuela, ha recibido


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2 Constitucin del 2008, artculo 44.


clases de piano, ha realizado sus tareas escolares, ha limpiado su cuarto yexige ver televisin para descansar. Son las seis de la tarde y el padre le quie-re obligar a dormir. En este caso, en cambio, por el principio del interssuperior, quiz convenga que la nia mire televisin antes de dormir. Lasmismas personas, los mismos derechos y la solucin es distinta porque loselementos a considerar cambian.

Los principios, por otro lado, sirven de parmetros de interpretacin.Ayudan de forma decisiva a valorar el sistema jurdico. Gracias a los princi-pios podemos identificar normas contradictorias (antinomias) y tambin laslagunas del sistema jurdico (anomias). El principio enuncia que la leyestablecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sancionespenales3; y encontramos un precepto en una ley que establece que las per-sonas que tengan drogas prohibidas, sin importar la cantidad ni el tipo dedroga, sern sancionadas con 12 y 16 aos, de igual modo la ley sanciona alas personas que matan con la misma pena. En un caso en que la personatenga dos gramos de marihuana y sea para la venta, el juez se encontrara,sin duda, ante una norma legal desproporcionada que est en pugna con elprincipio constitucional de proporcionalidad. Ante este dilema, que en elderecho penal es ms fuerte por el principio de legalidad, el juez aplica eltipo penal o la norma constitucional que es un principio. Si se quierehablar de fidelidad o sujecin a la ley, aunque sea en sentido meramentepotestativo, podr hacerse slo respecto de las leyes constitucionales, sobrecuya base el juez tiene el deber jurdico y el jurista la tarea cientfica de valo-rar y eventualmente censurar las leyes ordinarias vigentes4.

El principio enuncia que las personas con discapacidad tienen derechoa que se eliminen las barreras arquitectnicas5. En la ciudad, las veredas yel acceso a los edificios pblicos no tienen acceso para las personas que semovilizan en silla de ruedas. No existen normas jurdicas, en leyes ni orde-nanzas, que viabilicen el principio constitucional. En este caso, existe unaanomia, que puede ser colmada por el Consejo Municipal o por el fallo deun juez o jueza al conceder la proteccin de derechos.

LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS

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3 Constitucin del 2008, artculo 76.6.4 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Sptima edicin, Madrid, Trotta, 2005,

p. 876. 5 Constitucin del 2008, artculo 47.10.


Los principios inspiran para resolver las antinomias y para colmar lasanomias. En el primer caso descrito, el juez podra, por el principio de pro-porcionalidad, determinar cul sera la pena aplicable6 y, en el segundo,crear una norma basada en el principio de atencin prioritaria7.

Los principios se refieren a los derechos y a la organizacin del estado,los encontramos tanto en la Constitucin como en el resto del sistema jur-dico, ya normas internacionales ya normas infra constitucionales. En esteensayo trataremos sobre los principios de carcter constitucional, referidosa los derechos y los que estn en el captulo I del ttulo II, denominadoPrincipios de aplicacin de los derechos.

II. Los principios de aplicacin de los derechos

Las constituciones, en su parte dogmtica, pueden tener principios de apli-cacin y principios sustantivos. Los principios de aplicacin son de carctergeneral y tienen que leerse en conjunto para todos y cada uno de los dere-chos. Los principios sustantivos se refieren al enunciado y desarrollo de losderechos. Por ejemplo, el principio de igualdad y no discriminacin (prin-cipio de aplicacin) se aplica para los derechos del buen vivir, la participa-cin, la proteccin y para todos los derechos (principios sustantivos).

La Constitucin de 1998 estableci que el ms alto deber del Estadoconsiste en respetar y hacer respetar los derechos (Art. 16), que los derechosse garantizan a todos y sin discriminacin (Art. 17), que los derechos huma-nos son directa e inmediatamente aplicables, que se estar a la interpreta-cin que ms favorezca a la vigencia de los derechos humanos, que no sepodr exigir requisitos o condiciones no establecidos en la Constitucin yla ley para su ejercicio (Art. 18), que los derechos reconocidos y garantiza-dos son los mencionados en la Constitucin, instrumentos internacionales


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6 Fcil enunciar, pero en la prctica la construccin penal de una regla requiere un trabajo de elabora-cin compleja. Vase una referencia en Ramiro vila Santamara, Pueden los jueces penales inob-servar el Cdigo Penal?, en Revista Foro N. 8, Quito, Universidad Andina Simn Bolvar, 2008.

7 Sobre este problema jurdico, que enunciar resulta relativamente sencillo, vase Ramiro vilaSantamara, Puede el juez penal inobservar el Cdigo Penal?, en Revista Foro N. 8, UASB-Corporacin Editora Nacional.


de derechos humanos y los dems que se deriven de la naturaleza de las per-sonas (Art. 19) y que el estado es responsable por su inobservancia o irres-peto (Art. 20 al 22). La Constitucin del 2008 recoge todos los principiosdel ao 1998 e incluye algunos ms.

En la regin andina, la Constitucin de Bolivia8 tiene un captulo pri-mero, dentro del ttulo II, Derechos, Deberes y Garantas, denominadoDisposiciones generales, que aborda el tema de los principios de los dere-chos; por su lado, la Constitucin de Colombia junta los principios de losderechos y del estado en el ttulo I, denominado Principios fundamenta-les; la Constitucin de Per no regula los principios generales; laConstitucin de Venezuela tiene, al igual que Bolivia y Ecuador, un captu-lo especfico denominado Disposiciones generales, dentro del ttulo III,sobre los derechos, garantas y deberes.

Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela1998 2008

Captulosobreprincipios X X X Xde losderechos

Captulosobreprincipios Xde losderechos ydel estado

No regulaprincipios Xde losderechos


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8 Para efecto del anlisis constitucional comparado, al referirnos a la Constitucin de Bolivia, ana-lizamos el texto aprobado por la Asamblea Constituyente en el ao 2007 y que se someter a refe-rendo en los prximos meses.


2.1. La titularidad de los derechos

[L]as personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos sontitulares y gozarn de los derechos...9. En este enunciado se rompe con latradicin liberal de considerar que existan derechos individuales y, excep-cionalmente, colectivos. En la Constitucin de 1998 los derechos se clasifi-caban en derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, poruna parte, y derechos colectivos por otra. En buena lectura se entenderaque los primeros son de carcter individual y los segundos de carcter colec-tivo. Esta visin es, sin duda, restrictiva. Resultaba que solo los titulares delos derechos podan exigir los primeros y cualquier persona de la colectivi-dad los segundos. En los primeros tena que haber un titular de un derechoy en los segundos cualquier titular. La teora liberal del derecho subjetivo seimpona. Los derechos subjetivos son derechos de carcter personalsimo enlas relaciones horizontales; solo el titular de un derecho tiene accin ante lajusticia. El concepto de derecho subjetivo evoluciona al derecho subjetivopblico, que tiene la misma lgica salvo que la parte denunciada puede serel estado. Otra persona puede demandar en nombre de otra con autoriza-cin expresa del titular.

En cambio, en la Constitucin del 2008, todos los derechos humanostienen una doble dimensin: la individual y la colectiva, y se denominardoctrinariamente como derecho fundamental (no subjetivo). La forma desu ejercicio puede ser variada, dependiendo de las circunstancias. La enu-meracin del artculo comienza con las personas que pueden intervenir deforma individual o como parte de un colectivo. Siguen las comunidades,que pueden abarcar a grupos humanos que no cuadran con el trmino pue-blo ni nacionalidad. Las comunidades podran tener vnculos de vecindado geogrficos, como la comunidad de Oyacachi, o vnculos de otra especie,como la comunidad GLBTT (gay, lesbiana, bisexual, travest y transexual).Las nacionalidades son colectividades formadas a lo largo de la historia yque comparten la misma identidad tnica, cultural, lingstica, entre otras,como la nacin Quichua o Shuar; los pueblos son subdivisiones de la nacio-nalidad Quichua que se identifican por algunos rasgos especficos que no


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9 Constitucin del 2008, artculo 10.


comparten los otros pueblos, como el pueblo Cayambi. Hay adems loscolectivos, integrados por personas que forman parte de manera temporal deuna categora social a los que, como partes de esta categora, se les reconocederechos especficos, como son los nios, nias, adolescentes y otros a losque Peces Barba denomina personas situadas10. Finalmente, hay colectivi-dades conformadas por individuos que tienen el inters comn de que se lesreconozca sus derechos por razones o fundamentos jurdicos comunes11.

La Constitucin del 2008, al constituir como titulares a todos estossujetos, expresa que todos y cada uno de los derechos que se enumerarntienen dimensiones individuales y colectivas. Por ejemplo, el derecho a laidentidad podra ser reivindicado por el individuo a quien se le niega hacerconstar su nacionalidad en la cdula de identidad y podra ser consideradoun derecho colectivo para demandar una ley en la que se establezca la obli-gacin de la autoridad para hacer constar esta caracterstica de los miembrosde la respectiva nacionalidad. Desde la perspectiva del juez o jueza, al cono-cer un caso por una demanda individual, tambin podra resolverlo concarcter colectivo; por ejemplo, en el caso de que una persona portadora deVIH-Sida, que requiera antirretrovirales, demande al estado por omisin enla provisin de la medicina, el juez al constatar la violacin podra determi-nar que un colectivo se encuentra expuesto a la misma situacin. El mbi-to y las posibilidades del derecho, en consecuencia, se multiplican.

La Constitucin de 1998 divida con claridad los derechos colectivos,que eran explcitamente los derechos indgenas y los derechos al medioambiente, y los dems derechos, que haba que entender, como se ha dicho,que eran los individuales. Esta dicotoma, en la clasificacin, impeda queun derecho no indgena o del medio ambiente, pueda ser exigido en dimen-sin colectiva; o, al contrario, que un derecho considerado colectivo puedaser demandado en su dimensin individual.

Para apreciar las dimensiones individuales y colectivas pensemos en elcaso hipottico de una poltica pblica a travs de la cual se distribuyen


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10 Gregorio Peces Barba Martnez, La universalidad de los derechos humanos, en Doxa 15-16,Espaa, 1994.

11 Esta parte del ensayo se basa, en gran parte, en Julio Csar Trujillo y Ramiro vila Santamara,Los derechos en el proyecto de Constitucin, en ILDIS, Anlisis nueva Constitucin, Revista laTendencia, Quito, 2008, pp. 68-85.


vacunas para nios y nias menores de cinco aos. Las vacunas se distribu-yen solo en zonas urbanas y en escuelas pblicas. Evidentemente, existirauna situacin discriminatoria hacia los nios y nias de zonas rurales y quese encuentran en las escuelas privadas. En la Constitucin de 1998 la lectu-ra sera que se trata del derecho a la salud que podra solo ser exigido porlos representantes de los nios y nias que han sido discriminados, por tra-tarse de un derecho individual. La solucin sera exclusivamente para elnio o nia que demanda. En cambio, en la Constitucin del 2008, cual-quier persona, indiferente de si es vctima o no, podra demandar unaaccin de proteccin de derechos y la solucin beneficiara colectivamentea todos los nios y nias discriminadas.

La Constitucin de Bolivia evita utilizar la clasificacin de derechoscolectivos; la de Colombia (captulo III) y la de Venezuela tienen la clasifi-cacin dicotmica, distinguen entre los derechos de las personas, que pare-cera que son todos salvo los indgenas y ambientales; y la de Per no hacealusin alguna a los derechos indgenas.

Bolivia Colombia Ecuador Ecuador Per Venezuela1998 2008

Derechoscolectivos X X X

Derechosindividuales X X X X

No distinguetitularidad X X

Consideramos un avance conceptual la no distincin de la titularidad dederechos individual o colectiva, porque se amplan las posibilidades de exigi-bilidad, como sucede en Bolivia y en la Constitucin del Ecuador del 2008.

2.2. La legitimacin activa para la exigibilidad

Los derechos se materializan, cuando son violados, con la exigibilidad. LaConstitucin del 2008 determina que los derechos se podrn (...) promo-


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ver y exigir de forma individual y colectiva...12. Este enunciado se comple-menta con la accin popular reconocida en las disposiciones generales de lasgarantas constitucionales: cualquier persona, grupo de personas, comuni-dad, pueblo o nacionalidad podr proponer las acciones previstas en laConstitucin13. La teora del derecho subjetivo, que fue interpretada conla frase por sus propios derechos14, tiene que ser reformulada o replante-ada. En efecto, la Constitucin de 2008 permite que cualquier persona,grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad15 pueda proponeracciones constitucionales.

La violacin a los derechos humanos no puede ser ajena a ninguna per-sona o grupos de personas. Al Estado y a la comunidad les interesa que sesepa cuando hay violaciones y que se corrijan las actuaciones atentatorias alos derechos. Este avance constitucional, que podra ocasionar escndalo alos tratadistas tradicionales del derecho, no es nada nuevo en la legislacinnacional y menos an en el derecho internacional. A nivel constitucional, seha est

constitucion 20080analisis

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