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CONSIDERACIONES SOBRE EL MARCO JURIacuteDICO REGULADOR DE LA ACTUACIOacuteN DE LA ADMINISTRACIOacuteN
EN LA GESTIOacuteN DE SERVICIOS PUacuteBLICOS
Autor Rafael Serrano Galaacuten
PT Nordm 1398
Instituto de Estudios Fiscales
NB Las opiniones expresadas en este trabajo son de la exclusiva responsabilidad del autor pudiendo no coincidir con las del Instituto de Estudios Fiscales
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RESUMEN
Estamos asistiendo en la actualidad al nacimiento de nuevas figuras a traveacutes de las cuales la Admishynistracioacuten interviene en el establecimiento y prestacioacuten de servicios puacuteblicos
En este trabajo se realiza un anaacutelisis de las formas de gestioacuten de los servicios puacuteblicos en funcioacuten del grado de inmediatividad de la participacioacuten de la Administracioacuten y del proceso de creacioacuten de nueshyvas entidades bajo su tutela directa
Tambieacuten se pondraacuten de manifiesto lagunas e incongruencias en el marco juriacutedico existente en nuesshytro Ordenamiento que posibilitan e incluso favorecen la huida o alejamiento del derecho puacuteblico a la hora de regular la provisioacuten de servicios esenciales para el funcionamiento de la Comunidad
ABREVIATURAS DE DISPOSICIONES LEGALES UTILIZADAS
LCAP Ley 131995 de 18 de Mayo de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas
LRBRL Ley 71985 de 2 de Abril Reguladora de las Bases de Reacutegimen Local
TRRL Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el Texto Reshyfundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Reacutegimen Local
PAMAN Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
RSCL Decreto de 17 de Junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
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IacuteNDICE
I INTRODUCCIOacuteN
II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundacioshynes
B- La gestioacuten indirecta
1 El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos 2 Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico y en la jurisprudencia constitucional 3 Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del
Ordenamiento juriacutedico estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta b) La concesioacuten de obra puacuteblica obras hidraacuteulicas y autopistas
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1 El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen Local 2 El Consorcio Regional de Transportes de Madrid 3 El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de gestioacuten directa
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecshyta de servicios puacuteblicos locales
IV CONCLUSIONES
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I INTRODUCCIOacuteN
La actividad contractual de la Administracioacuten dentro de la esfera del Derecho puacuteblico se va a centrar en la figura del contrato administrativo que se define en contraposicioacuten al privado por la inclusioacuten de una serie de prerrogativas que garanticen el cumplimiento del intereacutes general y por un objetivo tendente a la realizacioacuten de obras y servicios de caraacutecter puacuteblico que estaacuten dentro del giro o traacutefico propio de la Administracioacuten que actuacutea y cuya titularidad le corresponde
Estos elementos identificadores del contrato administrativo se contemplan por nuestro Ordenamiento juriacutedico cuando se preveacute el traslado a un tercero de la gestioacuten de un servicio puacuteblico exigiendo antes de su contratacioacuten por un lado la determinacioacuten de un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competenshycias administrativas y el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y por otro la declashyracioacuten expresa de que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva coshy
mo propia1
La titularidad de la competencia para prestar estos servicios corresponde a la Administracioacuten que desde un punto de vista organizativo puede ejercerla de forma centralizada o descentralizada
En el primer caso la entidad va a asumir su propio riesgo absorbiendo ilimitadamente las peacuterdidas producidas no existiraacuten intermediarios y se llevaraacute a cabo por funcionarios y personal laboral de la proshypia plantilla de la entidad dependiendo directamente de sus oacuterganos de gobierno
Si el servicio se presta descentralizadamente esta autonomiacutea puede ser de caraacutecter orgaacutenico si se crea un Consejo de Administracioacuten y se nombra un gerente o patrimonial cuando se crea ex profeso un organismo autoacutenomo una fundacioacuten o una sociedad mercantil participada por la entidad puacuteblica De hecho estamos asistiendo en la actualidad a un proceso de huida o fuga del Derecho Administrativo mediante la privatizacioacuten de la gestioacuten puacuteblica que ciertos autores justifican por la inadecuacioacuten o rigishy
dez de sus procedimientos y a su excesivo coste pretendiendo alcanzar una mayor eficacia2
Uno de los cauces utilizados para este alejamiento es la figura denominada geneacutericamente contrashyto de gestioacuten de servicios puacuteblicos que incluye diversas modalidades y por la que se encomiendan a una persona fiacutesica o juriacutedica el ejercicio de actividades que cubran las necesidades esenciales de la poblacioacuten
A lo largo de este estudio se va analizar coacutemo la entrada en vigor de una ley que lleva a efecto la distribucioacuten de competencias de la Constitucioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica influye tanto positishyva como negativamente en el margen de maniobra de la Administracioacuten para la gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
1 Apartado segundo del artiacuteculo 156 de la Ley 131995 de 18 de Mayo de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas
2 Vid DEL SAZ Silvia Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo Su reserva constitucional 1ordf edicioacuten Civitas 1992 pp 101 y ss
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II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundashyciones
Las disposiciones reguladoras de la gestioacuten de servicios puacuteblicos siempre han partido del grado de inmediatividad con que eacutestos se prestan para clasificar las formas de gestioacuten en directa e indirecta
La gestioacuten directa es la realizada por la propia Administracioacuten por siacute misma o mediante la utilizacioacuten instrumental de una persona juriacutedica vinculada a aquella juriacutedica y econoacutemicamente
En el primer caso la Entidad puede actuar a traveacutes de sus oacuterganos ordinarios de manera indiferenshyciada respecto de las restantes actividades de la Corporacioacuten o a traveacutes de una ldquoorganizacioacuten especiashylizadardquo oacuterganos especiacuteficamente encargados de tal gestioacuten cuya estructura suele adoptar aspectos societarios aunque sin personalidad propia al dotarse de un gerente y un consejo de administracioacuten que actuacutean con cierta independencia funcional y con contabilidad y seccioacuten presupuestaria separadas no excluyeacutendose la financiacioacuten externa
El segundo sistema de gestioacuten directa consiste en la creacioacuten de una persona juriacutedica instrumental ya sea de derecho puacuteblico o de derecho privado participada iacutentegramente por el Ente puacuteblico
La gestioacuten indirecta es la operada a traveacutes de diversas formas o instituciones de origen y base conshytractual mediante las que la Administracioacuten mantiene la titularidad del servicio y la responsabilidad uacuteltishyma de su prestacioacuten confiando el ejercicio o explotacioacuten de la actividad a persona distinta sin perjuicio de la posibilidad de intervencioacuten mediata en ella
No obstante lo anterior es posible que las Administraciones Puacuteblicas titulares de la prestacioacuten del servicio puacuteblico decidan crear alguacuten tipo de viacutenculo entre ellas porque se den circunstancias que lo hashygan aconsejable concurran competencias o existan decisiones de colaboracioacuten interadministrativa A este tercer geacutenero podriacuteamos denominarlo gestioacuten compartida de servicios
Es aquiacute donde nos encontramos con distintas modalidades de organizacioacuten supramunicipal que tieshynen la consideracioacuten de entidad local (Comarcas Aacutereas Metropolitanas Mancomunidades etc) o ciershytas personas juriacutedicas instrumentales con la posibilidad de estar organizativa y financieramente comparshytidas tales como Consorcios Patronatos o Sociedades Mercantiles con capital perteneciente a varias Administraciones
Puede resultar interesante resentildear aquiacute la posibilidad de gestionar servicios puacuteblicos mediante la creacioacuten de una fundacioacuten Sin perjuicio de la poleacutemica doctrinal existente nuestro ordenamiento juriacutedishy
co positivo nos ofrece esta alternativa a partir de la Ley 301994 de 24 de Noviembre de Fundaciones3
3 Apartado primero de su artiacuteculo 6 ldquoLas personas juriacutedico-puacuteblicas tendraacuten capacidad para constituir fundaciones salshyvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrariordquo
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Tales fundaciones deberaacuten perseguir fines de intereacutes general asistencia social civicos educativos culturales cientiacuteficos etc Adquiriraacuten personalidad juriacutedica desde la inscripcioacuten de la escritura puacuteblica de su constitucioacuten en el Registro de fundaciones
Su gobierno y representacioacuten seraacute confiado al Patronato oacutergano colegiado integrado por personas fiacutesicas cuyas voluntades se funden para formar la voluntad superior que seriacutea la de la propia fundashy
cioacuten4
En materia de sanidad puacuteblica se ha abierto esta posibilidad a partir de la Ley 151997 de 25 de
Abril de habilitacioacuten de nuevas formas de gestioacuten del Sistema Nacional de Salud5
B- La gestioacuten indirecta
1- El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos
Desde una perspectiva doctrinal se ha considerado que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no es una figura contractual definida sino que bajo su ruacutebrica comuacuten se encubre una pluralidad de dishyversas teacutecnicas contractuales siendo maacutes que un tipo contractual definido una simple teacutecnica de gesshy
tioacuten de los servicios puacuteblicos6
El estatuto juriacutedico del Servicio Puacuteblico ha sido construido histoacutericamente sobre la concesioacuten pero es aplicable igualmente a otras formas de gestioacuten indirecta (gestioacuten interesada concierto arrendamienshyto o empresa mixta) si bien cada uno de eacutestas introduciraacute en aqueacutel determinadas variantes o peculiarishy
dades7
Por otro lado la jurisprudencia ha llegado a conclusiones parecidas acerca de la naturaleza del conshytrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos La sentencia del Tribunal Supremo del 27 de Enero de 1992 deshyclara lo siguiente
En el aacutembito del Derecho Administrativo no existe -pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor de la Ley de Contratos del Estado- un contrato especiacutefico de gestioacuten de servicios puacuteblicos sino que es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada a traveacutes de la que es posible dar cabida a todo tipo de gestioacuten indirecta de un determinado servicio puacuteblico
4 Vid SOSA WAGNER Francisco La gestioacuten de los servicios puacuteblicos locales 3ordf edicioacuten Civitas 1997 pp 80 y ss
5 Su artiacuteculo primero dispone lo siguiente ldquoEn el aacutembito del Sistema Nacional de Salud garantizando y preservando en todo caso su condicioacuten de servicio puacuteblico la gestioacuten y administracioacuten de los centros servicios y establecimientos sashynitarios de proteccioacuten de la salud o de atencioacuten sanitaria o sociosanitaria podraacute llevarse a cabo directamente o indishyrectamente a traveacutes de la constitucioacuten de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad puacuteblica admitidas en Deshyrechordquo
6 Vid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo Curso de Derecho Seacuteptima edicioacuten Civitas 1996 p 696
7 Vid SALA ARQUER Joseacute Manuel El contrato de servicios en el Proyecto de ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Jornadas de contratacioacuten puacuteblica celebradas en Valladolid el 27-29 de Enero de 1993 Universidad de Burshygos p 265
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El Derecho positivo define este contrato como un viacutenculo juriacutedico a partir del cual una persona natushyral o juriacutedica se compromete a gestionar servicios de competencia puacuteblica cuando eacutestos reuacutenan los sishyguientes requisitos
bull Que tengan un contenido econoacutemico que los haga susceptibles de explotacioacuten por empresarios particulares
bull Que exista un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competencias administrativas determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva como propia
2- Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico positivo y en la jurisprudencia constitucional
1 Legislacioacuten comunitaria
La Unioacuten Europea auacuten no ha afrontado con caraacutecter general la regulacioacuten de los contratos de gesshytioacuten de los servicios puacuteblicos Tan solo se han aprobado Directivas respecto al contrato de concesioacuten de obras puacuteblicas (9337CEE) y para los sectores del agua energiacutea transportes y telecomunicaciones (9338CEE y 9213CEE)
En estos textos legales se delimita el concepto de entidad adjudicataria umbrales miacutenimos de aplishy
cacioacuten especificaciones teacutecnicas y condiciones de publicidad concurso y adjudicacioacuten8
2 Legislacioacuten estatal
Las disposiciones legales que hacen referencia al contrato que se analiza son las siguientes
a) El apartado segundo del artiacuteculo 128 de la Constitucioacuten cuando preveacute la posibilidad de reservar al sector puacuteblico recursos o servicios esenciales especialmente en caso de monopolio
b) Con el caraacutecter de legislacioacuten baacutesica9 el Tiacutetulo II del Libro II de la ley 131995 de 18 de Mayo
de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (en adelante LCAP)
c) Como desarrollo del principio de autonomiacutea local asentado en nuestra Carta Magna10
8 COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Oficishyna de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas pp 2 y 3
9 La Constitucioacuten disentildea en su Tiacutetulo VIII un reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas en funcioacuten de sus respectivos Estatutos Por su parte el Tribunal Constitucional ha interpretado la concurrencia de competencias en algunas materias delimitando el concepto de legislacioacuten baacutesica en su sentencias de 28 de Enero 8 de Julio y 30 de Noviembre de 1982 aportando el siguiente concepto
Desde una perspectiva material la legislacioacuten baacutesica tiene el objetivo de garantizar en todo el Estado un comuacuten denomishynador normativo dirigido a asegurar un tratamiento unitario y en condiciones de igualdad de los intereses generales a partir del cual puede cada Comunidad Autoacutenoma en defensa de los suyos propios introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto de Autonoshymiacutea
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bull Ley 71985 de 2 de Abril reguladora de las bases de Reacutegimen local (en adelante LRBRL) bull Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el texto refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ( en adelante TRRL) bull Ley 391988 de 28 de Diciembre reguladora de las Haciendas locales
3 Legislacioacuten autonoacutemica11
Cuando existan servicios delegados por el Estado o en el ejercicio de competencias compartidas o concurrentes a tiacutetulo enunciativo disposiciones como las siguientes
bull Ley foral 61990 de 2 de Julio de Regulacioacuten de la Administracioacuten Local en Navarra bull Ley 81987 de 15 de Abril Municipal y de Reacutegimen Local de Cataluntildea
4 Jurisprudencia constitucional
La doctrina del Tribunal Constitucional acerca de las relaciones entre el ordenamiento estatal y el aushytonoacutemico se resume de la siguiente forma
a) En las relaciones Estado-Comunidad Autoacutenoma el Ordenamiento juriacutedico estatal debe respetar la distribucioacuten competencial establecida en la Constitucioacuten espantildeola con la autonomiacutea legislativa que ello conlleva para las Comunidades Autoacutenomas La Administracioacuten del Estado en las comshypetencias concurrentes y compartidas tiene como liacutemite la legislacioacuten baacutesica con los efectos jushyriacutedicos fijados por el Tribunal Constitucional
b) Tanto el Estado como las Comunidades Autoacutenomas deben respetar el principio de autonomiacutea loshycal reflejado en la LRBRL
c) Los contratos de las Entidades locales se rigen por la legislacioacuten del Estado por la de las Comushynidades Autoacutenomas en los teacuterminos del artiacuteculo 149118 de la Constitucioacuten y por las Ordenanshyzas de cada Entidad
10 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola Tambieacuten la exposicioacuten de motivos de la ley 71985 de 2 de Abril reshyguladora de las bases de reacutegimen local comenta lo siguiente ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
11 La sentencia 2141989 del Tribunal Constitucional en su dispositivo 6ordm declara lo siguiente ldquoEn lo concerniente a la organizacioacuten municipal el orden constitucional de distribucioacuten de competencias se funda en el reconocimiento de tres aacutembitos normativos correspondientes a la legislacioacuten baacutesica del Estado(art 149118 CE) la legislacioacuten de desarrollo de las Comunidades Autoacutenomas seguacuten los respectivos Estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios inherente eacutesta uacuteltima a la autonomiacutea que la Constitucioacuten garantizardquo
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3- Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del Orshydenamiento estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta
La concesioacuten de servicios puacuteblicos
Es un contrato a traveacutes del cual el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y benefishycios de la explotacioacuten mediante una retribucioacuten que pasoacute de ser agrave ses risques et perils a regirse por el principio de cobertura suficiente y mutabilidad contractual
El concepto primigenio del instituto de la concesioacuten se ha visto alterado por lo que se refiere a la asuncioacuten de riesgos ya que los ingresos del concesionario no seraacuten uacutenicamente la contraprestacioacuten obshytenida del usuario sino tambieacuten las aportaciones de la Administracioacuten concedente previstas en el contrashyto o debidas a la alteracioacuten del equilibrio econoacutemico de la concesioacuten por razones como
bull El ius variandi de la Administracioacuten bull La doctrina del factum principis o riesgo imprevisible
Gestioacuten interesada
Se refleja un compromiso del gestor para prestar el servicio puacuteblico contando con la colaboracioacuten de la Administracioacuten que aporta las instalaciones necesarias para su desarrollo y con una contraprestacioacuten miacutenima que aumentariacutea cuando los beneficios de la explotacioacuten sobrepasasen un nivel determinado (claacuteusula de interesamiento) fomentando una prestacioacuten maacutes eficiente
El concierto
Nos encontramos ante un convenio con un tercero para que eacuteste preste un servicio considerado puacuteshyblico que coincide con el giro o traacutefico de su empresa a traveacutes de un pago ldquoa tanto alzadordquo fijado preshyviamente a la prestacioacuten y sin posibilidad de alteracioacuten
Sociedad de economiacutea mixta
Instrumento contractual utilizado a traveacutes de la participacioacuten de la Administracioacuten en la constitucioacuten de una sociedad mercantil o la adquisicioacuten una vez en funcionamiento de esa participacioacuten aportando al capital de la entidad desde su concurrencia la cesioacuten de la prestacioacuten de un servicio puacuteblico
b) La concesioacuten de obra puacuteblica la construccioacuten de obras hidraacuteulicas y autopistas
Dentro del objeto del contrato de concesioacuten puede estar previsto solamente la gestioacuten del servicio o comprender tambieacuten la construccioacuten de la obra e instalacioacuten necesarias para prestarlo y consistir la reshymuneracioacuten del adjudicatario en el derecho a explotar la obra acompantildeado o no dependiendo de los beshyneficios que se generen de un precio
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Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
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nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
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dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
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3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
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CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
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mdash 2 mdash
RESUMEN
Estamos asistiendo en la actualidad al nacimiento de nuevas figuras a traveacutes de las cuales la Admishynistracioacuten interviene en el establecimiento y prestacioacuten de servicios puacuteblicos
En este trabajo se realiza un anaacutelisis de las formas de gestioacuten de los servicios puacuteblicos en funcioacuten del grado de inmediatividad de la participacioacuten de la Administracioacuten y del proceso de creacioacuten de nueshyvas entidades bajo su tutela directa
Tambieacuten se pondraacuten de manifiesto lagunas e incongruencias en el marco juriacutedico existente en nuesshytro Ordenamiento que posibilitan e incluso favorecen la huida o alejamiento del derecho puacuteblico a la hora de regular la provisioacuten de servicios esenciales para el funcionamiento de la Comunidad
ABREVIATURAS DE DISPOSICIONES LEGALES UTILIZADAS
LCAP Ley 131995 de 18 de Mayo de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas
LRBRL Ley 71985 de 2 de Abril Reguladora de las Bases de Reacutegimen Local
TRRL Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el Texto Reshyfundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Reacutegimen Local
PAMAN Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
RSCL Decreto de 17 de Junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
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IacuteNDICE
I INTRODUCCIOacuteN
II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundacioshynes
B- La gestioacuten indirecta
1 El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos 2 Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico y en la jurisprudencia constitucional 3 Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del
Ordenamiento juriacutedico estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta b) La concesioacuten de obra puacuteblica obras hidraacuteulicas y autopistas
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1 El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen Local 2 El Consorcio Regional de Transportes de Madrid 3 El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de gestioacuten directa
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecshyta de servicios puacuteblicos locales
IV CONCLUSIONES
mdash 5 mdash
mdash 6 mdash
I INTRODUCCIOacuteN
La actividad contractual de la Administracioacuten dentro de la esfera del Derecho puacuteblico se va a centrar en la figura del contrato administrativo que se define en contraposicioacuten al privado por la inclusioacuten de una serie de prerrogativas que garanticen el cumplimiento del intereacutes general y por un objetivo tendente a la realizacioacuten de obras y servicios de caraacutecter puacuteblico que estaacuten dentro del giro o traacutefico propio de la Administracioacuten que actuacutea y cuya titularidad le corresponde
Estos elementos identificadores del contrato administrativo se contemplan por nuestro Ordenamiento juriacutedico cuando se preveacute el traslado a un tercero de la gestioacuten de un servicio puacuteblico exigiendo antes de su contratacioacuten por un lado la determinacioacuten de un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competenshycias administrativas y el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y por otro la declashyracioacuten expresa de que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva coshy
mo propia1
La titularidad de la competencia para prestar estos servicios corresponde a la Administracioacuten que desde un punto de vista organizativo puede ejercerla de forma centralizada o descentralizada
En el primer caso la entidad va a asumir su propio riesgo absorbiendo ilimitadamente las peacuterdidas producidas no existiraacuten intermediarios y se llevaraacute a cabo por funcionarios y personal laboral de la proshypia plantilla de la entidad dependiendo directamente de sus oacuterganos de gobierno
Si el servicio se presta descentralizadamente esta autonomiacutea puede ser de caraacutecter orgaacutenico si se crea un Consejo de Administracioacuten y se nombra un gerente o patrimonial cuando se crea ex profeso un organismo autoacutenomo una fundacioacuten o una sociedad mercantil participada por la entidad puacuteblica De hecho estamos asistiendo en la actualidad a un proceso de huida o fuga del Derecho Administrativo mediante la privatizacioacuten de la gestioacuten puacuteblica que ciertos autores justifican por la inadecuacioacuten o rigishy
dez de sus procedimientos y a su excesivo coste pretendiendo alcanzar una mayor eficacia2
Uno de los cauces utilizados para este alejamiento es la figura denominada geneacutericamente contrashyto de gestioacuten de servicios puacuteblicos que incluye diversas modalidades y por la que se encomiendan a una persona fiacutesica o juriacutedica el ejercicio de actividades que cubran las necesidades esenciales de la poblacioacuten
A lo largo de este estudio se va analizar coacutemo la entrada en vigor de una ley que lleva a efecto la distribucioacuten de competencias de la Constitucioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica influye tanto positishyva como negativamente en el margen de maniobra de la Administracioacuten para la gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
1 Apartado segundo del artiacuteculo 156 de la Ley 131995 de 18 de Mayo de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas
2 Vid DEL SAZ Silvia Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo Su reserva constitucional 1ordf edicioacuten Civitas 1992 pp 101 y ss
mdash 7 mdash
II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundashyciones
Las disposiciones reguladoras de la gestioacuten de servicios puacuteblicos siempre han partido del grado de inmediatividad con que eacutestos se prestan para clasificar las formas de gestioacuten en directa e indirecta
La gestioacuten directa es la realizada por la propia Administracioacuten por siacute misma o mediante la utilizacioacuten instrumental de una persona juriacutedica vinculada a aquella juriacutedica y econoacutemicamente
En el primer caso la Entidad puede actuar a traveacutes de sus oacuterganos ordinarios de manera indiferenshyciada respecto de las restantes actividades de la Corporacioacuten o a traveacutes de una ldquoorganizacioacuten especiashylizadardquo oacuterganos especiacuteficamente encargados de tal gestioacuten cuya estructura suele adoptar aspectos societarios aunque sin personalidad propia al dotarse de un gerente y un consejo de administracioacuten que actuacutean con cierta independencia funcional y con contabilidad y seccioacuten presupuestaria separadas no excluyeacutendose la financiacioacuten externa
El segundo sistema de gestioacuten directa consiste en la creacioacuten de una persona juriacutedica instrumental ya sea de derecho puacuteblico o de derecho privado participada iacutentegramente por el Ente puacuteblico
La gestioacuten indirecta es la operada a traveacutes de diversas formas o instituciones de origen y base conshytractual mediante las que la Administracioacuten mantiene la titularidad del servicio y la responsabilidad uacuteltishyma de su prestacioacuten confiando el ejercicio o explotacioacuten de la actividad a persona distinta sin perjuicio de la posibilidad de intervencioacuten mediata en ella
No obstante lo anterior es posible que las Administraciones Puacuteblicas titulares de la prestacioacuten del servicio puacuteblico decidan crear alguacuten tipo de viacutenculo entre ellas porque se den circunstancias que lo hashygan aconsejable concurran competencias o existan decisiones de colaboracioacuten interadministrativa A este tercer geacutenero podriacuteamos denominarlo gestioacuten compartida de servicios
Es aquiacute donde nos encontramos con distintas modalidades de organizacioacuten supramunicipal que tieshynen la consideracioacuten de entidad local (Comarcas Aacutereas Metropolitanas Mancomunidades etc) o ciershytas personas juriacutedicas instrumentales con la posibilidad de estar organizativa y financieramente comparshytidas tales como Consorcios Patronatos o Sociedades Mercantiles con capital perteneciente a varias Administraciones
Puede resultar interesante resentildear aquiacute la posibilidad de gestionar servicios puacuteblicos mediante la creacioacuten de una fundacioacuten Sin perjuicio de la poleacutemica doctrinal existente nuestro ordenamiento juriacutedishy
co positivo nos ofrece esta alternativa a partir de la Ley 301994 de 24 de Noviembre de Fundaciones3
3 Apartado primero de su artiacuteculo 6 ldquoLas personas juriacutedico-puacuteblicas tendraacuten capacidad para constituir fundaciones salshyvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrariordquo
mdash 8 mdash
Tales fundaciones deberaacuten perseguir fines de intereacutes general asistencia social civicos educativos culturales cientiacuteficos etc Adquiriraacuten personalidad juriacutedica desde la inscripcioacuten de la escritura puacuteblica de su constitucioacuten en el Registro de fundaciones
Su gobierno y representacioacuten seraacute confiado al Patronato oacutergano colegiado integrado por personas fiacutesicas cuyas voluntades se funden para formar la voluntad superior que seriacutea la de la propia fundashy
cioacuten4
En materia de sanidad puacuteblica se ha abierto esta posibilidad a partir de la Ley 151997 de 25 de
Abril de habilitacioacuten de nuevas formas de gestioacuten del Sistema Nacional de Salud5
B- La gestioacuten indirecta
1- El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos
Desde una perspectiva doctrinal se ha considerado que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no es una figura contractual definida sino que bajo su ruacutebrica comuacuten se encubre una pluralidad de dishyversas teacutecnicas contractuales siendo maacutes que un tipo contractual definido una simple teacutecnica de gesshy
tioacuten de los servicios puacuteblicos6
El estatuto juriacutedico del Servicio Puacuteblico ha sido construido histoacutericamente sobre la concesioacuten pero es aplicable igualmente a otras formas de gestioacuten indirecta (gestioacuten interesada concierto arrendamienshyto o empresa mixta) si bien cada uno de eacutestas introduciraacute en aqueacutel determinadas variantes o peculiarishy
dades7
Por otro lado la jurisprudencia ha llegado a conclusiones parecidas acerca de la naturaleza del conshytrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos La sentencia del Tribunal Supremo del 27 de Enero de 1992 deshyclara lo siguiente
En el aacutembito del Derecho Administrativo no existe -pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor de la Ley de Contratos del Estado- un contrato especiacutefico de gestioacuten de servicios puacuteblicos sino que es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada a traveacutes de la que es posible dar cabida a todo tipo de gestioacuten indirecta de un determinado servicio puacuteblico
4 Vid SOSA WAGNER Francisco La gestioacuten de los servicios puacuteblicos locales 3ordf edicioacuten Civitas 1997 pp 80 y ss
5 Su artiacuteculo primero dispone lo siguiente ldquoEn el aacutembito del Sistema Nacional de Salud garantizando y preservando en todo caso su condicioacuten de servicio puacuteblico la gestioacuten y administracioacuten de los centros servicios y establecimientos sashynitarios de proteccioacuten de la salud o de atencioacuten sanitaria o sociosanitaria podraacute llevarse a cabo directamente o indishyrectamente a traveacutes de la constitucioacuten de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad puacuteblica admitidas en Deshyrechordquo
6 Vid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo Curso de Derecho Seacuteptima edicioacuten Civitas 1996 p 696
7 Vid SALA ARQUER Joseacute Manuel El contrato de servicios en el Proyecto de ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Jornadas de contratacioacuten puacuteblica celebradas en Valladolid el 27-29 de Enero de 1993 Universidad de Burshygos p 265
mdash 9 mdash
El Derecho positivo define este contrato como un viacutenculo juriacutedico a partir del cual una persona natushyral o juriacutedica se compromete a gestionar servicios de competencia puacuteblica cuando eacutestos reuacutenan los sishyguientes requisitos
bull Que tengan un contenido econoacutemico que los haga susceptibles de explotacioacuten por empresarios particulares
bull Que exista un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competencias administrativas determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva como propia
2- Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico positivo y en la jurisprudencia constitucional
1 Legislacioacuten comunitaria
La Unioacuten Europea auacuten no ha afrontado con caraacutecter general la regulacioacuten de los contratos de gesshytioacuten de los servicios puacuteblicos Tan solo se han aprobado Directivas respecto al contrato de concesioacuten de obras puacuteblicas (9337CEE) y para los sectores del agua energiacutea transportes y telecomunicaciones (9338CEE y 9213CEE)
En estos textos legales se delimita el concepto de entidad adjudicataria umbrales miacutenimos de aplishy
cacioacuten especificaciones teacutecnicas y condiciones de publicidad concurso y adjudicacioacuten8
2 Legislacioacuten estatal
Las disposiciones legales que hacen referencia al contrato que se analiza son las siguientes
a) El apartado segundo del artiacuteculo 128 de la Constitucioacuten cuando preveacute la posibilidad de reservar al sector puacuteblico recursos o servicios esenciales especialmente en caso de monopolio
b) Con el caraacutecter de legislacioacuten baacutesica9 el Tiacutetulo II del Libro II de la ley 131995 de 18 de Mayo
de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (en adelante LCAP)
c) Como desarrollo del principio de autonomiacutea local asentado en nuestra Carta Magna10
8 COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Oficishyna de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas pp 2 y 3
9 La Constitucioacuten disentildea en su Tiacutetulo VIII un reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas en funcioacuten de sus respectivos Estatutos Por su parte el Tribunal Constitucional ha interpretado la concurrencia de competencias en algunas materias delimitando el concepto de legislacioacuten baacutesica en su sentencias de 28 de Enero 8 de Julio y 30 de Noviembre de 1982 aportando el siguiente concepto
Desde una perspectiva material la legislacioacuten baacutesica tiene el objetivo de garantizar en todo el Estado un comuacuten denomishynador normativo dirigido a asegurar un tratamiento unitario y en condiciones de igualdad de los intereses generales a partir del cual puede cada Comunidad Autoacutenoma en defensa de los suyos propios introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto de Autonoshymiacutea
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bull Ley 71985 de 2 de Abril reguladora de las bases de Reacutegimen local (en adelante LRBRL) bull Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el texto refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ( en adelante TRRL) bull Ley 391988 de 28 de Diciembre reguladora de las Haciendas locales
3 Legislacioacuten autonoacutemica11
Cuando existan servicios delegados por el Estado o en el ejercicio de competencias compartidas o concurrentes a tiacutetulo enunciativo disposiciones como las siguientes
bull Ley foral 61990 de 2 de Julio de Regulacioacuten de la Administracioacuten Local en Navarra bull Ley 81987 de 15 de Abril Municipal y de Reacutegimen Local de Cataluntildea
4 Jurisprudencia constitucional
La doctrina del Tribunal Constitucional acerca de las relaciones entre el ordenamiento estatal y el aushytonoacutemico se resume de la siguiente forma
a) En las relaciones Estado-Comunidad Autoacutenoma el Ordenamiento juriacutedico estatal debe respetar la distribucioacuten competencial establecida en la Constitucioacuten espantildeola con la autonomiacutea legislativa que ello conlleva para las Comunidades Autoacutenomas La Administracioacuten del Estado en las comshypetencias concurrentes y compartidas tiene como liacutemite la legislacioacuten baacutesica con los efectos jushyriacutedicos fijados por el Tribunal Constitucional
b) Tanto el Estado como las Comunidades Autoacutenomas deben respetar el principio de autonomiacutea loshycal reflejado en la LRBRL
c) Los contratos de las Entidades locales se rigen por la legislacioacuten del Estado por la de las Comushynidades Autoacutenomas en los teacuterminos del artiacuteculo 149118 de la Constitucioacuten y por las Ordenanshyzas de cada Entidad
10 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola Tambieacuten la exposicioacuten de motivos de la ley 71985 de 2 de Abril reshyguladora de las bases de reacutegimen local comenta lo siguiente ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
11 La sentencia 2141989 del Tribunal Constitucional en su dispositivo 6ordm declara lo siguiente ldquoEn lo concerniente a la organizacioacuten municipal el orden constitucional de distribucioacuten de competencias se funda en el reconocimiento de tres aacutembitos normativos correspondientes a la legislacioacuten baacutesica del Estado(art 149118 CE) la legislacioacuten de desarrollo de las Comunidades Autoacutenomas seguacuten los respectivos Estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios inherente eacutesta uacuteltima a la autonomiacutea que la Constitucioacuten garantizardquo
mdash 11 mdash
3- Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del Orshydenamiento estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta
La concesioacuten de servicios puacuteblicos
Es un contrato a traveacutes del cual el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y benefishycios de la explotacioacuten mediante una retribucioacuten que pasoacute de ser agrave ses risques et perils a regirse por el principio de cobertura suficiente y mutabilidad contractual
El concepto primigenio del instituto de la concesioacuten se ha visto alterado por lo que se refiere a la asuncioacuten de riesgos ya que los ingresos del concesionario no seraacuten uacutenicamente la contraprestacioacuten obshytenida del usuario sino tambieacuten las aportaciones de la Administracioacuten concedente previstas en el contrashyto o debidas a la alteracioacuten del equilibrio econoacutemico de la concesioacuten por razones como
bull El ius variandi de la Administracioacuten bull La doctrina del factum principis o riesgo imprevisible
Gestioacuten interesada
Se refleja un compromiso del gestor para prestar el servicio puacuteblico contando con la colaboracioacuten de la Administracioacuten que aporta las instalaciones necesarias para su desarrollo y con una contraprestacioacuten miacutenima que aumentariacutea cuando los beneficios de la explotacioacuten sobrepasasen un nivel determinado (claacuteusula de interesamiento) fomentando una prestacioacuten maacutes eficiente
El concierto
Nos encontramos ante un convenio con un tercero para que eacuteste preste un servicio considerado puacuteshyblico que coincide con el giro o traacutefico de su empresa a traveacutes de un pago ldquoa tanto alzadordquo fijado preshyviamente a la prestacioacuten y sin posibilidad de alteracioacuten
Sociedad de economiacutea mixta
Instrumento contractual utilizado a traveacutes de la participacioacuten de la Administracioacuten en la constitucioacuten de una sociedad mercantil o la adquisicioacuten una vez en funcionamiento de esa participacioacuten aportando al capital de la entidad desde su concurrencia la cesioacuten de la prestacioacuten de un servicio puacuteblico
b) La concesioacuten de obra puacuteblica la construccioacuten de obras hidraacuteulicas y autopistas
Dentro del objeto del contrato de concesioacuten puede estar previsto solamente la gestioacuten del servicio o comprender tambieacuten la construccioacuten de la obra e instalacioacuten necesarias para prestarlo y consistir la reshymuneracioacuten del adjudicatario en el derecho a explotar la obra acompantildeado o no dependiendo de los beshyneficios que se generen de un precio
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Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
mdash 13 mdash
nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
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3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
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Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
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Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
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REFERENCIAS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
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CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
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RESUMEN
Estamos asistiendo en la actualidad al nacimiento de nuevas figuras a traveacutes de las cuales la Admishynistracioacuten interviene en el establecimiento y prestacioacuten de servicios puacuteblicos
En este trabajo se realiza un anaacutelisis de las formas de gestioacuten de los servicios puacuteblicos en funcioacuten del grado de inmediatividad de la participacioacuten de la Administracioacuten y del proceso de creacioacuten de nueshyvas entidades bajo su tutela directa
Tambieacuten se pondraacuten de manifiesto lagunas e incongruencias en el marco juriacutedico existente en nuesshytro Ordenamiento que posibilitan e incluso favorecen la huida o alejamiento del derecho puacuteblico a la hora de regular la provisioacuten de servicios esenciales para el funcionamiento de la Comunidad
ABREVIATURAS DE DISPOSICIONES LEGALES UTILIZADAS
LCAP Ley 131995 de 18 de Mayo de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas
LRBRL Ley 71985 de 2 de Abril Reguladora de las Bases de Reacutegimen Local
TRRL Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el Texto Reshyfundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Reacutegimen Local
PAMAN Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
RSCL Decreto de 17 de Junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
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IacuteNDICE
I INTRODUCCIOacuteN
II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundacioshynes
B- La gestioacuten indirecta
1 El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos 2 Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico y en la jurisprudencia constitucional 3 Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del
Ordenamiento juriacutedico estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta b) La concesioacuten de obra puacuteblica obras hidraacuteulicas y autopistas
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1 El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen Local 2 El Consorcio Regional de Transportes de Madrid 3 El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de gestioacuten directa
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecshyta de servicios puacuteblicos locales
IV CONCLUSIONES
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I INTRODUCCIOacuteN
La actividad contractual de la Administracioacuten dentro de la esfera del Derecho puacuteblico se va a centrar en la figura del contrato administrativo que se define en contraposicioacuten al privado por la inclusioacuten de una serie de prerrogativas que garanticen el cumplimiento del intereacutes general y por un objetivo tendente a la realizacioacuten de obras y servicios de caraacutecter puacuteblico que estaacuten dentro del giro o traacutefico propio de la Administracioacuten que actuacutea y cuya titularidad le corresponde
Estos elementos identificadores del contrato administrativo se contemplan por nuestro Ordenamiento juriacutedico cuando se preveacute el traslado a un tercero de la gestioacuten de un servicio puacuteblico exigiendo antes de su contratacioacuten por un lado la determinacioacuten de un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competenshycias administrativas y el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y por otro la declashyracioacuten expresa de que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva coshy
mo propia1
La titularidad de la competencia para prestar estos servicios corresponde a la Administracioacuten que desde un punto de vista organizativo puede ejercerla de forma centralizada o descentralizada
En el primer caso la entidad va a asumir su propio riesgo absorbiendo ilimitadamente las peacuterdidas producidas no existiraacuten intermediarios y se llevaraacute a cabo por funcionarios y personal laboral de la proshypia plantilla de la entidad dependiendo directamente de sus oacuterganos de gobierno
Si el servicio se presta descentralizadamente esta autonomiacutea puede ser de caraacutecter orgaacutenico si se crea un Consejo de Administracioacuten y se nombra un gerente o patrimonial cuando se crea ex profeso un organismo autoacutenomo una fundacioacuten o una sociedad mercantil participada por la entidad puacuteblica De hecho estamos asistiendo en la actualidad a un proceso de huida o fuga del Derecho Administrativo mediante la privatizacioacuten de la gestioacuten puacuteblica que ciertos autores justifican por la inadecuacioacuten o rigishy
dez de sus procedimientos y a su excesivo coste pretendiendo alcanzar una mayor eficacia2
Uno de los cauces utilizados para este alejamiento es la figura denominada geneacutericamente contrashyto de gestioacuten de servicios puacuteblicos que incluye diversas modalidades y por la que se encomiendan a una persona fiacutesica o juriacutedica el ejercicio de actividades que cubran las necesidades esenciales de la poblacioacuten
A lo largo de este estudio se va analizar coacutemo la entrada en vigor de una ley que lleva a efecto la distribucioacuten de competencias de la Constitucioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica influye tanto positishyva como negativamente en el margen de maniobra de la Administracioacuten para la gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
1 Apartado segundo del artiacuteculo 156 de la Ley 131995 de 18 de Mayo de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas
2 Vid DEL SAZ Silvia Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo Su reserva constitucional 1ordf edicioacuten Civitas 1992 pp 101 y ss
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II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundashyciones
Las disposiciones reguladoras de la gestioacuten de servicios puacuteblicos siempre han partido del grado de inmediatividad con que eacutestos se prestan para clasificar las formas de gestioacuten en directa e indirecta
La gestioacuten directa es la realizada por la propia Administracioacuten por siacute misma o mediante la utilizacioacuten instrumental de una persona juriacutedica vinculada a aquella juriacutedica y econoacutemicamente
En el primer caso la Entidad puede actuar a traveacutes de sus oacuterganos ordinarios de manera indiferenshyciada respecto de las restantes actividades de la Corporacioacuten o a traveacutes de una ldquoorganizacioacuten especiashylizadardquo oacuterganos especiacuteficamente encargados de tal gestioacuten cuya estructura suele adoptar aspectos societarios aunque sin personalidad propia al dotarse de un gerente y un consejo de administracioacuten que actuacutean con cierta independencia funcional y con contabilidad y seccioacuten presupuestaria separadas no excluyeacutendose la financiacioacuten externa
El segundo sistema de gestioacuten directa consiste en la creacioacuten de una persona juriacutedica instrumental ya sea de derecho puacuteblico o de derecho privado participada iacutentegramente por el Ente puacuteblico
La gestioacuten indirecta es la operada a traveacutes de diversas formas o instituciones de origen y base conshytractual mediante las que la Administracioacuten mantiene la titularidad del servicio y la responsabilidad uacuteltishyma de su prestacioacuten confiando el ejercicio o explotacioacuten de la actividad a persona distinta sin perjuicio de la posibilidad de intervencioacuten mediata en ella
No obstante lo anterior es posible que las Administraciones Puacuteblicas titulares de la prestacioacuten del servicio puacuteblico decidan crear alguacuten tipo de viacutenculo entre ellas porque se den circunstancias que lo hashygan aconsejable concurran competencias o existan decisiones de colaboracioacuten interadministrativa A este tercer geacutenero podriacuteamos denominarlo gestioacuten compartida de servicios
Es aquiacute donde nos encontramos con distintas modalidades de organizacioacuten supramunicipal que tieshynen la consideracioacuten de entidad local (Comarcas Aacutereas Metropolitanas Mancomunidades etc) o ciershytas personas juriacutedicas instrumentales con la posibilidad de estar organizativa y financieramente comparshytidas tales como Consorcios Patronatos o Sociedades Mercantiles con capital perteneciente a varias Administraciones
Puede resultar interesante resentildear aquiacute la posibilidad de gestionar servicios puacuteblicos mediante la creacioacuten de una fundacioacuten Sin perjuicio de la poleacutemica doctrinal existente nuestro ordenamiento juriacutedishy
co positivo nos ofrece esta alternativa a partir de la Ley 301994 de 24 de Noviembre de Fundaciones3
3 Apartado primero de su artiacuteculo 6 ldquoLas personas juriacutedico-puacuteblicas tendraacuten capacidad para constituir fundaciones salshyvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrariordquo
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Tales fundaciones deberaacuten perseguir fines de intereacutes general asistencia social civicos educativos culturales cientiacuteficos etc Adquiriraacuten personalidad juriacutedica desde la inscripcioacuten de la escritura puacuteblica de su constitucioacuten en el Registro de fundaciones
Su gobierno y representacioacuten seraacute confiado al Patronato oacutergano colegiado integrado por personas fiacutesicas cuyas voluntades se funden para formar la voluntad superior que seriacutea la de la propia fundashy
cioacuten4
En materia de sanidad puacuteblica se ha abierto esta posibilidad a partir de la Ley 151997 de 25 de
Abril de habilitacioacuten de nuevas formas de gestioacuten del Sistema Nacional de Salud5
B- La gestioacuten indirecta
1- El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos
Desde una perspectiva doctrinal se ha considerado que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no es una figura contractual definida sino que bajo su ruacutebrica comuacuten se encubre una pluralidad de dishyversas teacutecnicas contractuales siendo maacutes que un tipo contractual definido una simple teacutecnica de gesshy
tioacuten de los servicios puacuteblicos6
El estatuto juriacutedico del Servicio Puacuteblico ha sido construido histoacutericamente sobre la concesioacuten pero es aplicable igualmente a otras formas de gestioacuten indirecta (gestioacuten interesada concierto arrendamienshyto o empresa mixta) si bien cada uno de eacutestas introduciraacute en aqueacutel determinadas variantes o peculiarishy
dades7
Por otro lado la jurisprudencia ha llegado a conclusiones parecidas acerca de la naturaleza del conshytrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos La sentencia del Tribunal Supremo del 27 de Enero de 1992 deshyclara lo siguiente
En el aacutembito del Derecho Administrativo no existe -pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor de la Ley de Contratos del Estado- un contrato especiacutefico de gestioacuten de servicios puacuteblicos sino que es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada a traveacutes de la que es posible dar cabida a todo tipo de gestioacuten indirecta de un determinado servicio puacuteblico
4 Vid SOSA WAGNER Francisco La gestioacuten de los servicios puacuteblicos locales 3ordf edicioacuten Civitas 1997 pp 80 y ss
5 Su artiacuteculo primero dispone lo siguiente ldquoEn el aacutembito del Sistema Nacional de Salud garantizando y preservando en todo caso su condicioacuten de servicio puacuteblico la gestioacuten y administracioacuten de los centros servicios y establecimientos sashynitarios de proteccioacuten de la salud o de atencioacuten sanitaria o sociosanitaria podraacute llevarse a cabo directamente o indishyrectamente a traveacutes de la constitucioacuten de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad puacuteblica admitidas en Deshyrechordquo
6 Vid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo Curso de Derecho Seacuteptima edicioacuten Civitas 1996 p 696
7 Vid SALA ARQUER Joseacute Manuel El contrato de servicios en el Proyecto de ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Jornadas de contratacioacuten puacuteblica celebradas en Valladolid el 27-29 de Enero de 1993 Universidad de Burshygos p 265
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El Derecho positivo define este contrato como un viacutenculo juriacutedico a partir del cual una persona natushyral o juriacutedica se compromete a gestionar servicios de competencia puacuteblica cuando eacutestos reuacutenan los sishyguientes requisitos
bull Que tengan un contenido econoacutemico que los haga susceptibles de explotacioacuten por empresarios particulares
bull Que exista un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competencias administrativas determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva como propia
2- Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico positivo y en la jurisprudencia constitucional
1 Legislacioacuten comunitaria
La Unioacuten Europea auacuten no ha afrontado con caraacutecter general la regulacioacuten de los contratos de gesshytioacuten de los servicios puacuteblicos Tan solo se han aprobado Directivas respecto al contrato de concesioacuten de obras puacuteblicas (9337CEE) y para los sectores del agua energiacutea transportes y telecomunicaciones (9338CEE y 9213CEE)
En estos textos legales se delimita el concepto de entidad adjudicataria umbrales miacutenimos de aplishy
cacioacuten especificaciones teacutecnicas y condiciones de publicidad concurso y adjudicacioacuten8
2 Legislacioacuten estatal
Las disposiciones legales que hacen referencia al contrato que se analiza son las siguientes
a) El apartado segundo del artiacuteculo 128 de la Constitucioacuten cuando preveacute la posibilidad de reservar al sector puacuteblico recursos o servicios esenciales especialmente en caso de monopolio
b) Con el caraacutecter de legislacioacuten baacutesica9 el Tiacutetulo II del Libro II de la ley 131995 de 18 de Mayo
de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (en adelante LCAP)
c) Como desarrollo del principio de autonomiacutea local asentado en nuestra Carta Magna10
8 COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Oficishyna de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas pp 2 y 3
9 La Constitucioacuten disentildea en su Tiacutetulo VIII un reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas en funcioacuten de sus respectivos Estatutos Por su parte el Tribunal Constitucional ha interpretado la concurrencia de competencias en algunas materias delimitando el concepto de legislacioacuten baacutesica en su sentencias de 28 de Enero 8 de Julio y 30 de Noviembre de 1982 aportando el siguiente concepto
Desde una perspectiva material la legislacioacuten baacutesica tiene el objetivo de garantizar en todo el Estado un comuacuten denomishynador normativo dirigido a asegurar un tratamiento unitario y en condiciones de igualdad de los intereses generales a partir del cual puede cada Comunidad Autoacutenoma en defensa de los suyos propios introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto de Autonoshymiacutea
mdash 10 mdash
bull Ley 71985 de 2 de Abril reguladora de las bases de Reacutegimen local (en adelante LRBRL) bull Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el texto refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ( en adelante TRRL) bull Ley 391988 de 28 de Diciembre reguladora de las Haciendas locales
3 Legislacioacuten autonoacutemica11
Cuando existan servicios delegados por el Estado o en el ejercicio de competencias compartidas o concurrentes a tiacutetulo enunciativo disposiciones como las siguientes
bull Ley foral 61990 de 2 de Julio de Regulacioacuten de la Administracioacuten Local en Navarra bull Ley 81987 de 15 de Abril Municipal y de Reacutegimen Local de Cataluntildea
4 Jurisprudencia constitucional
La doctrina del Tribunal Constitucional acerca de las relaciones entre el ordenamiento estatal y el aushytonoacutemico se resume de la siguiente forma
a) En las relaciones Estado-Comunidad Autoacutenoma el Ordenamiento juriacutedico estatal debe respetar la distribucioacuten competencial establecida en la Constitucioacuten espantildeola con la autonomiacutea legislativa que ello conlleva para las Comunidades Autoacutenomas La Administracioacuten del Estado en las comshypetencias concurrentes y compartidas tiene como liacutemite la legislacioacuten baacutesica con los efectos jushyriacutedicos fijados por el Tribunal Constitucional
b) Tanto el Estado como las Comunidades Autoacutenomas deben respetar el principio de autonomiacutea loshycal reflejado en la LRBRL
c) Los contratos de las Entidades locales se rigen por la legislacioacuten del Estado por la de las Comushynidades Autoacutenomas en los teacuterminos del artiacuteculo 149118 de la Constitucioacuten y por las Ordenanshyzas de cada Entidad
10 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola Tambieacuten la exposicioacuten de motivos de la ley 71985 de 2 de Abril reshyguladora de las bases de reacutegimen local comenta lo siguiente ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
11 La sentencia 2141989 del Tribunal Constitucional en su dispositivo 6ordm declara lo siguiente ldquoEn lo concerniente a la organizacioacuten municipal el orden constitucional de distribucioacuten de competencias se funda en el reconocimiento de tres aacutembitos normativos correspondientes a la legislacioacuten baacutesica del Estado(art 149118 CE) la legislacioacuten de desarrollo de las Comunidades Autoacutenomas seguacuten los respectivos Estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios inherente eacutesta uacuteltima a la autonomiacutea que la Constitucioacuten garantizardquo
mdash 11 mdash
3- Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del Orshydenamiento estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta
La concesioacuten de servicios puacuteblicos
Es un contrato a traveacutes del cual el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y benefishycios de la explotacioacuten mediante una retribucioacuten que pasoacute de ser agrave ses risques et perils a regirse por el principio de cobertura suficiente y mutabilidad contractual
El concepto primigenio del instituto de la concesioacuten se ha visto alterado por lo que se refiere a la asuncioacuten de riesgos ya que los ingresos del concesionario no seraacuten uacutenicamente la contraprestacioacuten obshytenida del usuario sino tambieacuten las aportaciones de la Administracioacuten concedente previstas en el contrashyto o debidas a la alteracioacuten del equilibrio econoacutemico de la concesioacuten por razones como
bull El ius variandi de la Administracioacuten bull La doctrina del factum principis o riesgo imprevisible
Gestioacuten interesada
Se refleja un compromiso del gestor para prestar el servicio puacuteblico contando con la colaboracioacuten de la Administracioacuten que aporta las instalaciones necesarias para su desarrollo y con una contraprestacioacuten miacutenima que aumentariacutea cuando los beneficios de la explotacioacuten sobrepasasen un nivel determinado (claacuteusula de interesamiento) fomentando una prestacioacuten maacutes eficiente
El concierto
Nos encontramos ante un convenio con un tercero para que eacuteste preste un servicio considerado puacuteshyblico que coincide con el giro o traacutefico de su empresa a traveacutes de un pago ldquoa tanto alzadordquo fijado preshyviamente a la prestacioacuten y sin posibilidad de alteracioacuten
Sociedad de economiacutea mixta
Instrumento contractual utilizado a traveacutes de la participacioacuten de la Administracioacuten en la constitucioacuten de una sociedad mercantil o la adquisicioacuten una vez en funcionamiento de esa participacioacuten aportando al capital de la entidad desde su concurrencia la cesioacuten de la prestacioacuten de un servicio puacuteblico
b) La concesioacuten de obra puacuteblica la construccioacuten de obras hidraacuteulicas y autopistas
Dentro del objeto del contrato de concesioacuten puede estar previsto solamente la gestioacuten del servicio o comprender tambieacuten la construccioacuten de la obra e instalacioacuten necesarias para prestarlo y consistir la reshymuneracioacuten del adjudicatario en el derecho a explotar la obra acompantildeado o no dependiendo de los beshyneficios que se generen de un precio
mdash 12 mdash
Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
mdash 13 mdash
nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
mdash 15 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
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JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
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JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
mdash 23 mdash
CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
mdash 24 mdash
mdash 4 mdash
IacuteNDICE
I INTRODUCCIOacuteN
II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundacioshynes
B- La gestioacuten indirecta
1 El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos 2 Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico y en la jurisprudencia constitucional 3 Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del
Ordenamiento juriacutedico estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta b) La concesioacuten de obra puacuteblica obras hidraacuteulicas y autopistas
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1 El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen Local 2 El Consorcio Regional de Transportes de Madrid 3 El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de gestioacuten directa
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecshyta de servicios puacuteblicos locales
IV CONCLUSIONES
mdash 5 mdash
mdash 6 mdash
I INTRODUCCIOacuteN
La actividad contractual de la Administracioacuten dentro de la esfera del Derecho puacuteblico se va a centrar en la figura del contrato administrativo que se define en contraposicioacuten al privado por la inclusioacuten de una serie de prerrogativas que garanticen el cumplimiento del intereacutes general y por un objetivo tendente a la realizacioacuten de obras y servicios de caraacutecter puacuteblico que estaacuten dentro del giro o traacutefico propio de la Administracioacuten que actuacutea y cuya titularidad le corresponde
Estos elementos identificadores del contrato administrativo se contemplan por nuestro Ordenamiento juriacutedico cuando se preveacute el traslado a un tercero de la gestioacuten de un servicio puacuteblico exigiendo antes de su contratacioacuten por un lado la determinacioacuten de un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competenshycias administrativas y el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y por otro la declashyracioacuten expresa de que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva coshy
mo propia1
La titularidad de la competencia para prestar estos servicios corresponde a la Administracioacuten que desde un punto de vista organizativo puede ejercerla de forma centralizada o descentralizada
En el primer caso la entidad va a asumir su propio riesgo absorbiendo ilimitadamente las peacuterdidas producidas no existiraacuten intermediarios y se llevaraacute a cabo por funcionarios y personal laboral de la proshypia plantilla de la entidad dependiendo directamente de sus oacuterganos de gobierno
Si el servicio se presta descentralizadamente esta autonomiacutea puede ser de caraacutecter orgaacutenico si se crea un Consejo de Administracioacuten y se nombra un gerente o patrimonial cuando se crea ex profeso un organismo autoacutenomo una fundacioacuten o una sociedad mercantil participada por la entidad puacuteblica De hecho estamos asistiendo en la actualidad a un proceso de huida o fuga del Derecho Administrativo mediante la privatizacioacuten de la gestioacuten puacuteblica que ciertos autores justifican por la inadecuacioacuten o rigishy
dez de sus procedimientos y a su excesivo coste pretendiendo alcanzar una mayor eficacia2
Uno de los cauces utilizados para este alejamiento es la figura denominada geneacutericamente contrashyto de gestioacuten de servicios puacuteblicos que incluye diversas modalidades y por la que se encomiendan a una persona fiacutesica o juriacutedica el ejercicio de actividades que cubran las necesidades esenciales de la poblacioacuten
A lo largo de este estudio se va analizar coacutemo la entrada en vigor de una ley que lleva a efecto la distribucioacuten de competencias de la Constitucioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica influye tanto positishyva como negativamente en el margen de maniobra de la Administracioacuten para la gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
1 Apartado segundo del artiacuteculo 156 de la Ley 131995 de 18 de Mayo de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas
2 Vid DEL SAZ Silvia Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo Su reserva constitucional 1ordf edicioacuten Civitas 1992 pp 101 y ss
mdash 7 mdash
II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundashyciones
Las disposiciones reguladoras de la gestioacuten de servicios puacuteblicos siempre han partido del grado de inmediatividad con que eacutestos se prestan para clasificar las formas de gestioacuten en directa e indirecta
La gestioacuten directa es la realizada por la propia Administracioacuten por siacute misma o mediante la utilizacioacuten instrumental de una persona juriacutedica vinculada a aquella juriacutedica y econoacutemicamente
En el primer caso la Entidad puede actuar a traveacutes de sus oacuterganos ordinarios de manera indiferenshyciada respecto de las restantes actividades de la Corporacioacuten o a traveacutes de una ldquoorganizacioacuten especiashylizadardquo oacuterganos especiacuteficamente encargados de tal gestioacuten cuya estructura suele adoptar aspectos societarios aunque sin personalidad propia al dotarse de un gerente y un consejo de administracioacuten que actuacutean con cierta independencia funcional y con contabilidad y seccioacuten presupuestaria separadas no excluyeacutendose la financiacioacuten externa
El segundo sistema de gestioacuten directa consiste en la creacioacuten de una persona juriacutedica instrumental ya sea de derecho puacuteblico o de derecho privado participada iacutentegramente por el Ente puacuteblico
La gestioacuten indirecta es la operada a traveacutes de diversas formas o instituciones de origen y base conshytractual mediante las que la Administracioacuten mantiene la titularidad del servicio y la responsabilidad uacuteltishyma de su prestacioacuten confiando el ejercicio o explotacioacuten de la actividad a persona distinta sin perjuicio de la posibilidad de intervencioacuten mediata en ella
No obstante lo anterior es posible que las Administraciones Puacuteblicas titulares de la prestacioacuten del servicio puacuteblico decidan crear alguacuten tipo de viacutenculo entre ellas porque se den circunstancias que lo hashygan aconsejable concurran competencias o existan decisiones de colaboracioacuten interadministrativa A este tercer geacutenero podriacuteamos denominarlo gestioacuten compartida de servicios
Es aquiacute donde nos encontramos con distintas modalidades de organizacioacuten supramunicipal que tieshynen la consideracioacuten de entidad local (Comarcas Aacutereas Metropolitanas Mancomunidades etc) o ciershytas personas juriacutedicas instrumentales con la posibilidad de estar organizativa y financieramente comparshytidas tales como Consorcios Patronatos o Sociedades Mercantiles con capital perteneciente a varias Administraciones
Puede resultar interesante resentildear aquiacute la posibilidad de gestionar servicios puacuteblicos mediante la creacioacuten de una fundacioacuten Sin perjuicio de la poleacutemica doctrinal existente nuestro ordenamiento juriacutedishy
co positivo nos ofrece esta alternativa a partir de la Ley 301994 de 24 de Noviembre de Fundaciones3
3 Apartado primero de su artiacuteculo 6 ldquoLas personas juriacutedico-puacuteblicas tendraacuten capacidad para constituir fundaciones salshyvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrariordquo
mdash 8 mdash
Tales fundaciones deberaacuten perseguir fines de intereacutes general asistencia social civicos educativos culturales cientiacuteficos etc Adquiriraacuten personalidad juriacutedica desde la inscripcioacuten de la escritura puacuteblica de su constitucioacuten en el Registro de fundaciones
Su gobierno y representacioacuten seraacute confiado al Patronato oacutergano colegiado integrado por personas fiacutesicas cuyas voluntades se funden para formar la voluntad superior que seriacutea la de la propia fundashy
cioacuten4
En materia de sanidad puacuteblica se ha abierto esta posibilidad a partir de la Ley 151997 de 25 de
Abril de habilitacioacuten de nuevas formas de gestioacuten del Sistema Nacional de Salud5
B- La gestioacuten indirecta
1- El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos
Desde una perspectiva doctrinal se ha considerado que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no es una figura contractual definida sino que bajo su ruacutebrica comuacuten se encubre una pluralidad de dishyversas teacutecnicas contractuales siendo maacutes que un tipo contractual definido una simple teacutecnica de gesshy
tioacuten de los servicios puacuteblicos6
El estatuto juriacutedico del Servicio Puacuteblico ha sido construido histoacutericamente sobre la concesioacuten pero es aplicable igualmente a otras formas de gestioacuten indirecta (gestioacuten interesada concierto arrendamienshyto o empresa mixta) si bien cada uno de eacutestas introduciraacute en aqueacutel determinadas variantes o peculiarishy
dades7
Por otro lado la jurisprudencia ha llegado a conclusiones parecidas acerca de la naturaleza del conshytrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos La sentencia del Tribunal Supremo del 27 de Enero de 1992 deshyclara lo siguiente
En el aacutembito del Derecho Administrativo no existe -pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor de la Ley de Contratos del Estado- un contrato especiacutefico de gestioacuten de servicios puacuteblicos sino que es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada a traveacutes de la que es posible dar cabida a todo tipo de gestioacuten indirecta de un determinado servicio puacuteblico
4 Vid SOSA WAGNER Francisco La gestioacuten de los servicios puacuteblicos locales 3ordf edicioacuten Civitas 1997 pp 80 y ss
5 Su artiacuteculo primero dispone lo siguiente ldquoEn el aacutembito del Sistema Nacional de Salud garantizando y preservando en todo caso su condicioacuten de servicio puacuteblico la gestioacuten y administracioacuten de los centros servicios y establecimientos sashynitarios de proteccioacuten de la salud o de atencioacuten sanitaria o sociosanitaria podraacute llevarse a cabo directamente o indishyrectamente a traveacutes de la constitucioacuten de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad puacuteblica admitidas en Deshyrechordquo
6 Vid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo Curso de Derecho Seacuteptima edicioacuten Civitas 1996 p 696
7 Vid SALA ARQUER Joseacute Manuel El contrato de servicios en el Proyecto de ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Jornadas de contratacioacuten puacuteblica celebradas en Valladolid el 27-29 de Enero de 1993 Universidad de Burshygos p 265
mdash 9 mdash
El Derecho positivo define este contrato como un viacutenculo juriacutedico a partir del cual una persona natushyral o juriacutedica se compromete a gestionar servicios de competencia puacuteblica cuando eacutestos reuacutenan los sishyguientes requisitos
bull Que tengan un contenido econoacutemico que los haga susceptibles de explotacioacuten por empresarios particulares
bull Que exista un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competencias administrativas determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva como propia
2- Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico positivo y en la jurisprudencia constitucional
1 Legislacioacuten comunitaria
La Unioacuten Europea auacuten no ha afrontado con caraacutecter general la regulacioacuten de los contratos de gesshytioacuten de los servicios puacuteblicos Tan solo se han aprobado Directivas respecto al contrato de concesioacuten de obras puacuteblicas (9337CEE) y para los sectores del agua energiacutea transportes y telecomunicaciones (9338CEE y 9213CEE)
En estos textos legales se delimita el concepto de entidad adjudicataria umbrales miacutenimos de aplishy
cacioacuten especificaciones teacutecnicas y condiciones de publicidad concurso y adjudicacioacuten8
2 Legislacioacuten estatal
Las disposiciones legales que hacen referencia al contrato que se analiza son las siguientes
a) El apartado segundo del artiacuteculo 128 de la Constitucioacuten cuando preveacute la posibilidad de reservar al sector puacuteblico recursos o servicios esenciales especialmente en caso de monopolio
b) Con el caraacutecter de legislacioacuten baacutesica9 el Tiacutetulo II del Libro II de la ley 131995 de 18 de Mayo
de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (en adelante LCAP)
c) Como desarrollo del principio de autonomiacutea local asentado en nuestra Carta Magna10
8 COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Oficishyna de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas pp 2 y 3
9 La Constitucioacuten disentildea en su Tiacutetulo VIII un reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas en funcioacuten de sus respectivos Estatutos Por su parte el Tribunal Constitucional ha interpretado la concurrencia de competencias en algunas materias delimitando el concepto de legislacioacuten baacutesica en su sentencias de 28 de Enero 8 de Julio y 30 de Noviembre de 1982 aportando el siguiente concepto
Desde una perspectiva material la legislacioacuten baacutesica tiene el objetivo de garantizar en todo el Estado un comuacuten denomishynador normativo dirigido a asegurar un tratamiento unitario y en condiciones de igualdad de los intereses generales a partir del cual puede cada Comunidad Autoacutenoma en defensa de los suyos propios introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto de Autonoshymiacutea
mdash 10 mdash
bull Ley 71985 de 2 de Abril reguladora de las bases de Reacutegimen local (en adelante LRBRL) bull Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el texto refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ( en adelante TRRL) bull Ley 391988 de 28 de Diciembre reguladora de las Haciendas locales
3 Legislacioacuten autonoacutemica11
Cuando existan servicios delegados por el Estado o en el ejercicio de competencias compartidas o concurrentes a tiacutetulo enunciativo disposiciones como las siguientes
bull Ley foral 61990 de 2 de Julio de Regulacioacuten de la Administracioacuten Local en Navarra bull Ley 81987 de 15 de Abril Municipal y de Reacutegimen Local de Cataluntildea
4 Jurisprudencia constitucional
La doctrina del Tribunal Constitucional acerca de las relaciones entre el ordenamiento estatal y el aushytonoacutemico se resume de la siguiente forma
a) En las relaciones Estado-Comunidad Autoacutenoma el Ordenamiento juriacutedico estatal debe respetar la distribucioacuten competencial establecida en la Constitucioacuten espantildeola con la autonomiacutea legislativa que ello conlleva para las Comunidades Autoacutenomas La Administracioacuten del Estado en las comshypetencias concurrentes y compartidas tiene como liacutemite la legislacioacuten baacutesica con los efectos jushyriacutedicos fijados por el Tribunal Constitucional
b) Tanto el Estado como las Comunidades Autoacutenomas deben respetar el principio de autonomiacutea loshycal reflejado en la LRBRL
c) Los contratos de las Entidades locales se rigen por la legislacioacuten del Estado por la de las Comushynidades Autoacutenomas en los teacuterminos del artiacuteculo 149118 de la Constitucioacuten y por las Ordenanshyzas de cada Entidad
10 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola Tambieacuten la exposicioacuten de motivos de la ley 71985 de 2 de Abril reshyguladora de las bases de reacutegimen local comenta lo siguiente ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
11 La sentencia 2141989 del Tribunal Constitucional en su dispositivo 6ordm declara lo siguiente ldquoEn lo concerniente a la organizacioacuten municipal el orden constitucional de distribucioacuten de competencias se funda en el reconocimiento de tres aacutembitos normativos correspondientes a la legislacioacuten baacutesica del Estado(art 149118 CE) la legislacioacuten de desarrollo de las Comunidades Autoacutenomas seguacuten los respectivos Estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios inherente eacutesta uacuteltima a la autonomiacutea que la Constitucioacuten garantizardquo
mdash 11 mdash
3- Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del Orshydenamiento estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta
La concesioacuten de servicios puacuteblicos
Es un contrato a traveacutes del cual el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y benefishycios de la explotacioacuten mediante una retribucioacuten que pasoacute de ser agrave ses risques et perils a regirse por el principio de cobertura suficiente y mutabilidad contractual
El concepto primigenio del instituto de la concesioacuten se ha visto alterado por lo que se refiere a la asuncioacuten de riesgos ya que los ingresos del concesionario no seraacuten uacutenicamente la contraprestacioacuten obshytenida del usuario sino tambieacuten las aportaciones de la Administracioacuten concedente previstas en el contrashyto o debidas a la alteracioacuten del equilibrio econoacutemico de la concesioacuten por razones como
bull El ius variandi de la Administracioacuten bull La doctrina del factum principis o riesgo imprevisible
Gestioacuten interesada
Se refleja un compromiso del gestor para prestar el servicio puacuteblico contando con la colaboracioacuten de la Administracioacuten que aporta las instalaciones necesarias para su desarrollo y con una contraprestacioacuten miacutenima que aumentariacutea cuando los beneficios de la explotacioacuten sobrepasasen un nivel determinado (claacuteusula de interesamiento) fomentando una prestacioacuten maacutes eficiente
El concierto
Nos encontramos ante un convenio con un tercero para que eacuteste preste un servicio considerado puacuteshyblico que coincide con el giro o traacutefico de su empresa a traveacutes de un pago ldquoa tanto alzadordquo fijado preshyviamente a la prestacioacuten y sin posibilidad de alteracioacuten
Sociedad de economiacutea mixta
Instrumento contractual utilizado a traveacutes de la participacioacuten de la Administracioacuten en la constitucioacuten de una sociedad mercantil o la adquisicioacuten una vez en funcionamiento de esa participacioacuten aportando al capital de la entidad desde su concurrencia la cesioacuten de la prestacioacuten de un servicio puacuteblico
b) La concesioacuten de obra puacuteblica la construccioacuten de obras hidraacuteulicas y autopistas
Dentro del objeto del contrato de concesioacuten puede estar previsto solamente la gestioacuten del servicio o comprender tambieacuten la construccioacuten de la obra e instalacioacuten necesarias para prestarlo y consistir la reshymuneracioacuten del adjudicatario en el derecho a explotar la obra acompantildeado o no dependiendo de los beshyneficios que se generen de un precio
mdash 12 mdash
Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
mdash 13 mdash
nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
mdash 15 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
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REFERENCIAS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
mdash 23 mdash
CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
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IacuteNDICE
I INTRODUCCIOacuteN
II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundacioshynes
B- La gestioacuten indirecta
1 El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos 2 Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico y en la jurisprudencia constitucional 3 Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del
Ordenamiento juriacutedico estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta b) La concesioacuten de obra puacuteblica obras hidraacuteulicas y autopistas
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1 El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen Local 2 El Consorcio Regional de Transportes de Madrid 3 El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de gestioacuten directa
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecshyta de servicios puacuteblicos locales
IV CONCLUSIONES
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I INTRODUCCIOacuteN
La actividad contractual de la Administracioacuten dentro de la esfera del Derecho puacuteblico se va a centrar en la figura del contrato administrativo que se define en contraposicioacuten al privado por la inclusioacuten de una serie de prerrogativas que garanticen el cumplimiento del intereacutes general y por un objetivo tendente a la realizacioacuten de obras y servicios de caraacutecter puacuteblico que estaacuten dentro del giro o traacutefico propio de la Administracioacuten que actuacutea y cuya titularidad le corresponde
Estos elementos identificadores del contrato administrativo se contemplan por nuestro Ordenamiento juriacutedico cuando se preveacute el traslado a un tercero de la gestioacuten de un servicio puacuteblico exigiendo antes de su contratacioacuten por un lado la determinacioacuten de un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competenshycias administrativas y el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y por otro la declashyracioacuten expresa de que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva coshy
mo propia1
La titularidad de la competencia para prestar estos servicios corresponde a la Administracioacuten que desde un punto de vista organizativo puede ejercerla de forma centralizada o descentralizada
En el primer caso la entidad va a asumir su propio riesgo absorbiendo ilimitadamente las peacuterdidas producidas no existiraacuten intermediarios y se llevaraacute a cabo por funcionarios y personal laboral de la proshypia plantilla de la entidad dependiendo directamente de sus oacuterganos de gobierno
Si el servicio se presta descentralizadamente esta autonomiacutea puede ser de caraacutecter orgaacutenico si se crea un Consejo de Administracioacuten y se nombra un gerente o patrimonial cuando se crea ex profeso un organismo autoacutenomo una fundacioacuten o una sociedad mercantil participada por la entidad puacuteblica De hecho estamos asistiendo en la actualidad a un proceso de huida o fuga del Derecho Administrativo mediante la privatizacioacuten de la gestioacuten puacuteblica que ciertos autores justifican por la inadecuacioacuten o rigishy
dez de sus procedimientos y a su excesivo coste pretendiendo alcanzar una mayor eficacia2
Uno de los cauces utilizados para este alejamiento es la figura denominada geneacutericamente contrashyto de gestioacuten de servicios puacuteblicos que incluye diversas modalidades y por la que se encomiendan a una persona fiacutesica o juriacutedica el ejercicio de actividades que cubran las necesidades esenciales de la poblacioacuten
A lo largo de este estudio se va analizar coacutemo la entrada en vigor de una ley que lleva a efecto la distribucioacuten de competencias de la Constitucioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica influye tanto positishyva como negativamente en el margen de maniobra de la Administracioacuten para la gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
1 Apartado segundo del artiacuteculo 156 de la Ley 131995 de 18 de Mayo de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas
2 Vid DEL SAZ Silvia Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo Su reserva constitucional 1ordf edicioacuten Civitas 1992 pp 101 y ss
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II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundashyciones
Las disposiciones reguladoras de la gestioacuten de servicios puacuteblicos siempre han partido del grado de inmediatividad con que eacutestos se prestan para clasificar las formas de gestioacuten en directa e indirecta
La gestioacuten directa es la realizada por la propia Administracioacuten por siacute misma o mediante la utilizacioacuten instrumental de una persona juriacutedica vinculada a aquella juriacutedica y econoacutemicamente
En el primer caso la Entidad puede actuar a traveacutes de sus oacuterganos ordinarios de manera indiferenshyciada respecto de las restantes actividades de la Corporacioacuten o a traveacutes de una ldquoorganizacioacuten especiashylizadardquo oacuterganos especiacuteficamente encargados de tal gestioacuten cuya estructura suele adoptar aspectos societarios aunque sin personalidad propia al dotarse de un gerente y un consejo de administracioacuten que actuacutean con cierta independencia funcional y con contabilidad y seccioacuten presupuestaria separadas no excluyeacutendose la financiacioacuten externa
El segundo sistema de gestioacuten directa consiste en la creacioacuten de una persona juriacutedica instrumental ya sea de derecho puacuteblico o de derecho privado participada iacutentegramente por el Ente puacuteblico
La gestioacuten indirecta es la operada a traveacutes de diversas formas o instituciones de origen y base conshytractual mediante las que la Administracioacuten mantiene la titularidad del servicio y la responsabilidad uacuteltishyma de su prestacioacuten confiando el ejercicio o explotacioacuten de la actividad a persona distinta sin perjuicio de la posibilidad de intervencioacuten mediata en ella
No obstante lo anterior es posible que las Administraciones Puacuteblicas titulares de la prestacioacuten del servicio puacuteblico decidan crear alguacuten tipo de viacutenculo entre ellas porque se den circunstancias que lo hashygan aconsejable concurran competencias o existan decisiones de colaboracioacuten interadministrativa A este tercer geacutenero podriacuteamos denominarlo gestioacuten compartida de servicios
Es aquiacute donde nos encontramos con distintas modalidades de organizacioacuten supramunicipal que tieshynen la consideracioacuten de entidad local (Comarcas Aacutereas Metropolitanas Mancomunidades etc) o ciershytas personas juriacutedicas instrumentales con la posibilidad de estar organizativa y financieramente comparshytidas tales como Consorcios Patronatos o Sociedades Mercantiles con capital perteneciente a varias Administraciones
Puede resultar interesante resentildear aquiacute la posibilidad de gestionar servicios puacuteblicos mediante la creacioacuten de una fundacioacuten Sin perjuicio de la poleacutemica doctrinal existente nuestro ordenamiento juriacutedishy
co positivo nos ofrece esta alternativa a partir de la Ley 301994 de 24 de Noviembre de Fundaciones3
3 Apartado primero de su artiacuteculo 6 ldquoLas personas juriacutedico-puacuteblicas tendraacuten capacidad para constituir fundaciones salshyvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrariordquo
mdash 8 mdash
Tales fundaciones deberaacuten perseguir fines de intereacutes general asistencia social civicos educativos culturales cientiacuteficos etc Adquiriraacuten personalidad juriacutedica desde la inscripcioacuten de la escritura puacuteblica de su constitucioacuten en el Registro de fundaciones
Su gobierno y representacioacuten seraacute confiado al Patronato oacutergano colegiado integrado por personas fiacutesicas cuyas voluntades se funden para formar la voluntad superior que seriacutea la de la propia fundashy
cioacuten4
En materia de sanidad puacuteblica se ha abierto esta posibilidad a partir de la Ley 151997 de 25 de
Abril de habilitacioacuten de nuevas formas de gestioacuten del Sistema Nacional de Salud5
B- La gestioacuten indirecta
1- El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos
Desde una perspectiva doctrinal se ha considerado que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no es una figura contractual definida sino que bajo su ruacutebrica comuacuten se encubre una pluralidad de dishyversas teacutecnicas contractuales siendo maacutes que un tipo contractual definido una simple teacutecnica de gesshy
tioacuten de los servicios puacuteblicos6
El estatuto juriacutedico del Servicio Puacuteblico ha sido construido histoacutericamente sobre la concesioacuten pero es aplicable igualmente a otras formas de gestioacuten indirecta (gestioacuten interesada concierto arrendamienshyto o empresa mixta) si bien cada uno de eacutestas introduciraacute en aqueacutel determinadas variantes o peculiarishy
dades7
Por otro lado la jurisprudencia ha llegado a conclusiones parecidas acerca de la naturaleza del conshytrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos La sentencia del Tribunal Supremo del 27 de Enero de 1992 deshyclara lo siguiente
En el aacutembito del Derecho Administrativo no existe -pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor de la Ley de Contratos del Estado- un contrato especiacutefico de gestioacuten de servicios puacuteblicos sino que es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada a traveacutes de la que es posible dar cabida a todo tipo de gestioacuten indirecta de un determinado servicio puacuteblico
4 Vid SOSA WAGNER Francisco La gestioacuten de los servicios puacuteblicos locales 3ordf edicioacuten Civitas 1997 pp 80 y ss
5 Su artiacuteculo primero dispone lo siguiente ldquoEn el aacutembito del Sistema Nacional de Salud garantizando y preservando en todo caso su condicioacuten de servicio puacuteblico la gestioacuten y administracioacuten de los centros servicios y establecimientos sashynitarios de proteccioacuten de la salud o de atencioacuten sanitaria o sociosanitaria podraacute llevarse a cabo directamente o indishyrectamente a traveacutes de la constitucioacuten de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad puacuteblica admitidas en Deshyrechordquo
6 Vid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo Curso de Derecho Seacuteptima edicioacuten Civitas 1996 p 696
7 Vid SALA ARQUER Joseacute Manuel El contrato de servicios en el Proyecto de ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Jornadas de contratacioacuten puacuteblica celebradas en Valladolid el 27-29 de Enero de 1993 Universidad de Burshygos p 265
mdash 9 mdash
El Derecho positivo define este contrato como un viacutenculo juriacutedico a partir del cual una persona natushyral o juriacutedica se compromete a gestionar servicios de competencia puacuteblica cuando eacutestos reuacutenan los sishyguientes requisitos
bull Que tengan un contenido econoacutemico que los haga susceptibles de explotacioacuten por empresarios particulares
bull Que exista un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competencias administrativas determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva como propia
2- Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico positivo y en la jurisprudencia constitucional
1 Legislacioacuten comunitaria
La Unioacuten Europea auacuten no ha afrontado con caraacutecter general la regulacioacuten de los contratos de gesshytioacuten de los servicios puacuteblicos Tan solo se han aprobado Directivas respecto al contrato de concesioacuten de obras puacuteblicas (9337CEE) y para los sectores del agua energiacutea transportes y telecomunicaciones (9338CEE y 9213CEE)
En estos textos legales se delimita el concepto de entidad adjudicataria umbrales miacutenimos de aplishy
cacioacuten especificaciones teacutecnicas y condiciones de publicidad concurso y adjudicacioacuten8
2 Legislacioacuten estatal
Las disposiciones legales que hacen referencia al contrato que se analiza son las siguientes
a) El apartado segundo del artiacuteculo 128 de la Constitucioacuten cuando preveacute la posibilidad de reservar al sector puacuteblico recursos o servicios esenciales especialmente en caso de monopolio
b) Con el caraacutecter de legislacioacuten baacutesica9 el Tiacutetulo II del Libro II de la ley 131995 de 18 de Mayo
de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (en adelante LCAP)
c) Como desarrollo del principio de autonomiacutea local asentado en nuestra Carta Magna10
8 COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Oficishyna de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas pp 2 y 3
9 La Constitucioacuten disentildea en su Tiacutetulo VIII un reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas en funcioacuten de sus respectivos Estatutos Por su parte el Tribunal Constitucional ha interpretado la concurrencia de competencias en algunas materias delimitando el concepto de legislacioacuten baacutesica en su sentencias de 28 de Enero 8 de Julio y 30 de Noviembre de 1982 aportando el siguiente concepto
Desde una perspectiva material la legislacioacuten baacutesica tiene el objetivo de garantizar en todo el Estado un comuacuten denomishynador normativo dirigido a asegurar un tratamiento unitario y en condiciones de igualdad de los intereses generales a partir del cual puede cada Comunidad Autoacutenoma en defensa de los suyos propios introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto de Autonoshymiacutea
mdash 10 mdash
bull Ley 71985 de 2 de Abril reguladora de las bases de Reacutegimen local (en adelante LRBRL) bull Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el texto refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ( en adelante TRRL) bull Ley 391988 de 28 de Diciembre reguladora de las Haciendas locales
3 Legislacioacuten autonoacutemica11
Cuando existan servicios delegados por el Estado o en el ejercicio de competencias compartidas o concurrentes a tiacutetulo enunciativo disposiciones como las siguientes
bull Ley foral 61990 de 2 de Julio de Regulacioacuten de la Administracioacuten Local en Navarra bull Ley 81987 de 15 de Abril Municipal y de Reacutegimen Local de Cataluntildea
4 Jurisprudencia constitucional
La doctrina del Tribunal Constitucional acerca de las relaciones entre el ordenamiento estatal y el aushytonoacutemico se resume de la siguiente forma
a) En las relaciones Estado-Comunidad Autoacutenoma el Ordenamiento juriacutedico estatal debe respetar la distribucioacuten competencial establecida en la Constitucioacuten espantildeola con la autonomiacutea legislativa que ello conlleva para las Comunidades Autoacutenomas La Administracioacuten del Estado en las comshypetencias concurrentes y compartidas tiene como liacutemite la legislacioacuten baacutesica con los efectos jushyriacutedicos fijados por el Tribunal Constitucional
b) Tanto el Estado como las Comunidades Autoacutenomas deben respetar el principio de autonomiacutea loshycal reflejado en la LRBRL
c) Los contratos de las Entidades locales se rigen por la legislacioacuten del Estado por la de las Comushynidades Autoacutenomas en los teacuterminos del artiacuteculo 149118 de la Constitucioacuten y por las Ordenanshyzas de cada Entidad
10 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola Tambieacuten la exposicioacuten de motivos de la ley 71985 de 2 de Abril reshyguladora de las bases de reacutegimen local comenta lo siguiente ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
11 La sentencia 2141989 del Tribunal Constitucional en su dispositivo 6ordm declara lo siguiente ldquoEn lo concerniente a la organizacioacuten municipal el orden constitucional de distribucioacuten de competencias se funda en el reconocimiento de tres aacutembitos normativos correspondientes a la legislacioacuten baacutesica del Estado(art 149118 CE) la legislacioacuten de desarrollo de las Comunidades Autoacutenomas seguacuten los respectivos Estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios inherente eacutesta uacuteltima a la autonomiacutea que la Constitucioacuten garantizardquo
mdash 11 mdash
3- Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del Orshydenamiento estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta
La concesioacuten de servicios puacuteblicos
Es un contrato a traveacutes del cual el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y benefishycios de la explotacioacuten mediante una retribucioacuten que pasoacute de ser agrave ses risques et perils a regirse por el principio de cobertura suficiente y mutabilidad contractual
El concepto primigenio del instituto de la concesioacuten se ha visto alterado por lo que se refiere a la asuncioacuten de riesgos ya que los ingresos del concesionario no seraacuten uacutenicamente la contraprestacioacuten obshytenida del usuario sino tambieacuten las aportaciones de la Administracioacuten concedente previstas en el contrashyto o debidas a la alteracioacuten del equilibrio econoacutemico de la concesioacuten por razones como
bull El ius variandi de la Administracioacuten bull La doctrina del factum principis o riesgo imprevisible
Gestioacuten interesada
Se refleja un compromiso del gestor para prestar el servicio puacuteblico contando con la colaboracioacuten de la Administracioacuten que aporta las instalaciones necesarias para su desarrollo y con una contraprestacioacuten miacutenima que aumentariacutea cuando los beneficios de la explotacioacuten sobrepasasen un nivel determinado (claacuteusula de interesamiento) fomentando una prestacioacuten maacutes eficiente
El concierto
Nos encontramos ante un convenio con un tercero para que eacuteste preste un servicio considerado puacuteshyblico que coincide con el giro o traacutefico de su empresa a traveacutes de un pago ldquoa tanto alzadordquo fijado preshyviamente a la prestacioacuten y sin posibilidad de alteracioacuten
Sociedad de economiacutea mixta
Instrumento contractual utilizado a traveacutes de la participacioacuten de la Administracioacuten en la constitucioacuten de una sociedad mercantil o la adquisicioacuten una vez en funcionamiento de esa participacioacuten aportando al capital de la entidad desde su concurrencia la cesioacuten de la prestacioacuten de un servicio puacuteblico
b) La concesioacuten de obra puacuteblica la construccioacuten de obras hidraacuteulicas y autopistas
Dentro del objeto del contrato de concesioacuten puede estar previsto solamente la gestioacuten del servicio o comprender tambieacuten la construccioacuten de la obra e instalacioacuten necesarias para prestarlo y consistir la reshymuneracioacuten del adjudicatario en el derecho a explotar la obra acompantildeado o no dependiendo de los beshyneficios que se generen de un precio
mdash 12 mdash
Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
mdash 13 mdash
nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
mdash 15 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
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CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
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I INTRODUCCIOacuteN
La actividad contractual de la Administracioacuten dentro de la esfera del Derecho puacuteblico se va a centrar en la figura del contrato administrativo que se define en contraposicioacuten al privado por la inclusioacuten de una serie de prerrogativas que garanticen el cumplimiento del intereacutes general y por un objetivo tendente a la realizacioacuten de obras y servicios de caraacutecter puacuteblico que estaacuten dentro del giro o traacutefico propio de la Administracioacuten que actuacutea y cuya titularidad le corresponde
Estos elementos identificadores del contrato administrativo se contemplan por nuestro Ordenamiento juriacutedico cuando se preveacute el traslado a un tercero de la gestioacuten de un servicio puacuteblico exigiendo antes de su contratacioacuten por un lado la determinacioacuten de un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competenshycias administrativas y el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y por otro la declashyracioacuten expresa de que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva coshy
mo propia1
La titularidad de la competencia para prestar estos servicios corresponde a la Administracioacuten que desde un punto de vista organizativo puede ejercerla de forma centralizada o descentralizada
En el primer caso la entidad va a asumir su propio riesgo absorbiendo ilimitadamente las peacuterdidas producidas no existiraacuten intermediarios y se llevaraacute a cabo por funcionarios y personal laboral de la proshypia plantilla de la entidad dependiendo directamente de sus oacuterganos de gobierno
Si el servicio se presta descentralizadamente esta autonomiacutea puede ser de caraacutecter orgaacutenico si se crea un Consejo de Administracioacuten y se nombra un gerente o patrimonial cuando se crea ex profeso un organismo autoacutenomo una fundacioacuten o una sociedad mercantil participada por la entidad puacuteblica De hecho estamos asistiendo en la actualidad a un proceso de huida o fuga del Derecho Administrativo mediante la privatizacioacuten de la gestioacuten puacuteblica que ciertos autores justifican por la inadecuacioacuten o rigishy
dez de sus procedimientos y a su excesivo coste pretendiendo alcanzar una mayor eficacia2
Uno de los cauces utilizados para este alejamiento es la figura denominada geneacutericamente contrashyto de gestioacuten de servicios puacuteblicos que incluye diversas modalidades y por la que se encomiendan a una persona fiacutesica o juriacutedica el ejercicio de actividades que cubran las necesidades esenciales de la poblacioacuten
A lo largo de este estudio se va analizar coacutemo la entrada en vigor de una ley que lleva a efecto la distribucioacuten de competencias de la Constitucioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica influye tanto positishyva como negativamente en el margen de maniobra de la Administracioacuten para la gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
1 Apartado segundo del artiacuteculo 156 de la Ley 131995 de 18 de Mayo de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas
2 Vid DEL SAZ Silvia Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo Su reserva constitucional 1ordf edicioacuten Civitas 1992 pp 101 y ss
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II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundashyciones
Las disposiciones reguladoras de la gestioacuten de servicios puacuteblicos siempre han partido del grado de inmediatividad con que eacutestos se prestan para clasificar las formas de gestioacuten en directa e indirecta
La gestioacuten directa es la realizada por la propia Administracioacuten por siacute misma o mediante la utilizacioacuten instrumental de una persona juriacutedica vinculada a aquella juriacutedica y econoacutemicamente
En el primer caso la Entidad puede actuar a traveacutes de sus oacuterganos ordinarios de manera indiferenshyciada respecto de las restantes actividades de la Corporacioacuten o a traveacutes de una ldquoorganizacioacuten especiashylizadardquo oacuterganos especiacuteficamente encargados de tal gestioacuten cuya estructura suele adoptar aspectos societarios aunque sin personalidad propia al dotarse de un gerente y un consejo de administracioacuten que actuacutean con cierta independencia funcional y con contabilidad y seccioacuten presupuestaria separadas no excluyeacutendose la financiacioacuten externa
El segundo sistema de gestioacuten directa consiste en la creacioacuten de una persona juriacutedica instrumental ya sea de derecho puacuteblico o de derecho privado participada iacutentegramente por el Ente puacuteblico
La gestioacuten indirecta es la operada a traveacutes de diversas formas o instituciones de origen y base conshytractual mediante las que la Administracioacuten mantiene la titularidad del servicio y la responsabilidad uacuteltishyma de su prestacioacuten confiando el ejercicio o explotacioacuten de la actividad a persona distinta sin perjuicio de la posibilidad de intervencioacuten mediata en ella
No obstante lo anterior es posible que las Administraciones Puacuteblicas titulares de la prestacioacuten del servicio puacuteblico decidan crear alguacuten tipo de viacutenculo entre ellas porque se den circunstancias que lo hashygan aconsejable concurran competencias o existan decisiones de colaboracioacuten interadministrativa A este tercer geacutenero podriacuteamos denominarlo gestioacuten compartida de servicios
Es aquiacute donde nos encontramos con distintas modalidades de organizacioacuten supramunicipal que tieshynen la consideracioacuten de entidad local (Comarcas Aacutereas Metropolitanas Mancomunidades etc) o ciershytas personas juriacutedicas instrumentales con la posibilidad de estar organizativa y financieramente comparshytidas tales como Consorcios Patronatos o Sociedades Mercantiles con capital perteneciente a varias Administraciones
Puede resultar interesante resentildear aquiacute la posibilidad de gestionar servicios puacuteblicos mediante la creacioacuten de una fundacioacuten Sin perjuicio de la poleacutemica doctrinal existente nuestro ordenamiento juriacutedishy
co positivo nos ofrece esta alternativa a partir de la Ley 301994 de 24 de Noviembre de Fundaciones3
3 Apartado primero de su artiacuteculo 6 ldquoLas personas juriacutedico-puacuteblicas tendraacuten capacidad para constituir fundaciones salshyvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrariordquo
mdash 8 mdash
Tales fundaciones deberaacuten perseguir fines de intereacutes general asistencia social civicos educativos culturales cientiacuteficos etc Adquiriraacuten personalidad juriacutedica desde la inscripcioacuten de la escritura puacuteblica de su constitucioacuten en el Registro de fundaciones
Su gobierno y representacioacuten seraacute confiado al Patronato oacutergano colegiado integrado por personas fiacutesicas cuyas voluntades se funden para formar la voluntad superior que seriacutea la de la propia fundashy
cioacuten4
En materia de sanidad puacuteblica se ha abierto esta posibilidad a partir de la Ley 151997 de 25 de
Abril de habilitacioacuten de nuevas formas de gestioacuten del Sistema Nacional de Salud5
B- La gestioacuten indirecta
1- El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos
Desde una perspectiva doctrinal se ha considerado que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no es una figura contractual definida sino que bajo su ruacutebrica comuacuten se encubre una pluralidad de dishyversas teacutecnicas contractuales siendo maacutes que un tipo contractual definido una simple teacutecnica de gesshy
tioacuten de los servicios puacuteblicos6
El estatuto juriacutedico del Servicio Puacuteblico ha sido construido histoacutericamente sobre la concesioacuten pero es aplicable igualmente a otras formas de gestioacuten indirecta (gestioacuten interesada concierto arrendamienshyto o empresa mixta) si bien cada uno de eacutestas introduciraacute en aqueacutel determinadas variantes o peculiarishy
dades7
Por otro lado la jurisprudencia ha llegado a conclusiones parecidas acerca de la naturaleza del conshytrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos La sentencia del Tribunal Supremo del 27 de Enero de 1992 deshyclara lo siguiente
En el aacutembito del Derecho Administrativo no existe -pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor de la Ley de Contratos del Estado- un contrato especiacutefico de gestioacuten de servicios puacuteblicos sino que es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada a traveacutes de la que es posible dar cabida a todo tipo de gestioacuten indirecta de un determinado servicio puacuteblico
4 Vid SOSA WAGNER Francisco La gestioacuten de los servicios puacuteblicos locales 3ordf edicioacuten Civitas 1997 pp 80 y ss
5 Su artiacuteculo primero dispone lo siguiente ldquoEn el aacutembito del Sistema Nacional de Salud garantizando y preservando en todo caso su condicioacuten de servicio puacuteblico la gestioacuten y administracioacuten de los centros servicios y establecimientos sashynitarios de proteccioacuten de la salud o de atencioacuten sanitaria o sociosanitaria podraacute llevarse a cabo directamente o indishyrectamente a traveacutes de la constitucioacuten de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad puacuteblica admitidas en Deshyrechordquo
6 Vid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo Curso de Derecho Seacuteptima edicioacuten Civitas 1996 p 696
7 Vid SALA ARQUER Joseacute Manuel El contrato de servicios en el Proyecto de ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Jornadas de contratacioacuten puacuteblica celebradas en Valladolid el 27-29 de Enero de 1993 Universidad de Burshygos p 265
mdash 9 mdash
El Derecho positivo define este contrato como un viacutenculo juriacutedico a partir del cual una persona natushyral o juriacutedica se compromete a gestionar servicios de competencia puacuteblica cuando eacutestos reuacutenan los sishyguientes requisitos
bull Que tengan un contenido econoacutemico que los haga susceptibles de explotacioacuten por empresarios particulares
bull Que exista un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competencias administrativas determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva como propia
2- Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico positivo y en la jurisprudencia constitucional
1 Legislacioacuten comunitaria
La Unioacuten Europea auacuten no ha afrontado con caraacutecter general la regulacioacuten de los contratos de gesshytioacuten de los servicios puacuteblicos Tan solo se han aprobado Directivas respecto al contrato de concesioacuten de obras puacuteblicas (9337CEE) y para los sectores del agua energiacutea transportes y telecomunicaciones (9338CEE y 9213CEE)
En estos textos legales se delimita el concepto de entidad adjudicataria umbrales miacutenimos de aplishy
cacioacuten especificaciones teacutecnicas y condiciones de publicidad concurso y adjudicacioacuten8
2 Legislacioacuten estatal
Las disposiciones legales que hacen referencia al contrato que se analiza son las siguientes
a) El apartado segundo del artiacuteculo 128 de la Constitucioacuten cuando preveacute la posibilidad de reservar al sector puacuteblico recursos o servicios esenciales especialmente en caso de monopolio
b) Con el caraacutecter de legislacioacuten baacutesica9 el Tiacutetulo II del Libro II de la ley 131995 de 18 de Mayo
de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (en adelante LCAP)
c) Como desarrollo del principio de autonomiacutea local asentado en nuestra Carta Magna10
8 COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Oficishyna de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas pp 2 y 3
9 La Constitucioacuten disentildea en su Tiacutetulo VIII un reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas en funcioacuten de sus respectivos Estatutos Por su parte el Tribunal Constitucional ha interpretado la concurrencia de competencias en algunas materias delimitando el concepto de legislacioacuten baacutesica en su sentencias de 28 de Enero 8 de Julio y 30 de Noviembre de 1982 aportando el siguiente concepto
Desde una perspectiva material la legislacioacuten baacutesica tiene el objetivo de garantizar en todo el Estado un comuacuten denomishynador normativo dirigido a asegurar un tratamiento unitario y en condiciones de igualdad de los intereses generales a partir del cual puede cada Comunidad Autoacutenoma en defensa de los suyos propios introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto de Autonoshymiacutea
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bull Ley 71985 de 2 de Abril reguladora de las bases de Reacutegimen local (en adelante LRBRL) bull Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el texto refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ( en adelante TRRL) bull Ley 391988 de 28 de Diciembre reguladora de las Haciendas locales
3 Legislacioacuten autonoacutemica11
Cuando existan servicios delegados por el Estado o en el ejercicio de competencias compartidas o concurrentes a tiacutetulo enunciativo disposiciones como las siguientes
bull Ley foral 61990 de 2 de Julio de Regulacioacuten de la Administracioacuten Local en Navarra bull Ley 81987 de 15 de Abril Municipal y de Reacutegimen Local de Cataluntildea
4 Jurisprudencia constitucional
La doctrina del Tribunal Constitucional acerca de las relaciones entre el ordenamiento estatal y el aushytonoacutemico se resume de la siguiente forma
a) En las relaciones Estado-Comunidad Autoacutenoma el Ordenamiento juriacutedico estatal debe respetar la distribucioacuten competencial establecida en la Constitucioacuten espantildeola con la autonomiacutea legislativa que ello conlleva para las Comunidades Autoacutenomas La Administracioacuten del Estado en las comshypetencias concurrentes y compartidas tiene como liacutemite la legislacioacuten baacutesica con los efectos jushyriacutedicos fijados por el Tribunal Constitucional
b) Tanto el Estado como las Comunidades Autoacutenomas deben respetar el principio de autonomiacutea loshycal reflejado en la LRBRL
c) Los contratos de las Entidades locales se rigen por la legislacioacuten del Estado por la de las Comushynidades Autoacutenomas en los teacuterminos del artiacuteculo 149118 de la Constitucioacuten y por las Ordenanshyzas de cada Entidad
10 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola Tambieacuten la exposicioacuten de motivos de la ley 71985 de 2 de Abril reshyguladora de las bases de reacutegimen local comenta lo siguiente ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
11 La sentencia 2141989 del Tribunal Constitucional en su dispositivo 6ordm declara lo siguiente ldquoEn lo concerniente a la organizacioacuten municipal el orden constitucional de distribucioacuten de competencias se funda en el reconocimiento de tres aacutembitos normativos correspondientes a la legislacioacuten baacutesica del Estado(art 149118 CE) la legislacioacuten de desarrollo de las Comunidades Autoacutenomas seguacuten los respectivos Estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios inherente eacutesta uacuteltima a la autonomiacutea que la Constitucioacuten garantizardquo
mdash 11 mdash
3- Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del Orshydenamiento estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta
La concesioacuten de servicios puacuteblicos
Es un contrato a traveacutes del cual el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y benefishycios de la explotacioacuten mediante una retribucioacuten que pasoacute de ser agrave ses risques et perils a regirse por el principio de cobertura suficiente y mutabilidad contractual
El concepto primigenio del instituto de la concesioacuten se ha visto alterado por lo que se refiere a la asuncioacuten de riesgos ya que los ingresos del concesionario no seraacuten uacutenicamente la contraprestacioacuten obshytenida del usuario sino tambieacuten las aportaciones de la Administracioacuten concedente previstas en el contrashyto o debidas a la alteracioacuten del equilibrio econoacutemico de la concesioacuten por razones como
bull El ius variandi de la Administracioacuten bull La doctrina del factum principis o riesgo imprevisible
Gestioacuten interesada
Se refleja un compromiso del gestor para prestar el servicio puacuteblico contando con la colaboracioacuten de la Administracioacuten que aporta las instalaciones necesarias para su desarrollo y con una contraprestacioacuten miacutenima que aumentariacutea cuando los beneficios de la explotacioacuten sobrepasasen un nivel determinado (claacuteusula de interesamiento) fomentando una prestacioacuten maacutes eficiente
El concierto
Nos encontramos ante un convenio con un tercero para que eacuteste preste un servicio considerado puacuteshyblico que coincide con el giro o traacutefico de su empresa a traveacutes de un pago ldquoa tanto alzadordquo fijado preshyviamente a la prestacioacuten y sin posibilidad de alteracioacuten
Sociedad de economiacutea mixta
Instrumento contractual utilizado a traveacutes de la participacioacuten de la Administracioacuten en la constitucioacuten de una sociedad mercantil o la adquisicioacuten una vez en funcionamiento de esa participacioacuten aportando al capital de la entidad desde su concurrencia la cesioacuten de la prestacioacuten de un servicio puacuteblico
b) La concesioacuten de obra puacuteblica la construccioacuten de obras hidraacuteulicas y autopistas
Dentro del objeto del contrato de concesioacuten puede estar previsto solamente la gestioacuten del servicio o comprender tambieacuten la construccioacuten de la obra e instalacioacuten necesarias para prestarlo y consistir la reshymuneracioacuten del adjudicatario en el derecho a explotar la obra acompantildeado o no dependiendo de los beshyneficios que se generen de un precio
mdash 12 mdash
Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
mdash 13 mdash
nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
mdash 15 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
mdash 23 mdash
CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
mdash 24 mdash
I INTRODUCCIOacuteN
La actividad contractual de la Administracioacuten dentro de la esfera del Derecho puacuteblico se va a centrar en la figura del contrato administrativo que se define en contraposicioacuten al privado por la inclusioacuten de una serie de prerrogativas que garanticen el cumplimiento del intereacutes general y por un objetivo tendente a la realizacioacuten de obras y servicios de caraacutecter puacuteblico que estaacuten dentro del giro o traacutefico propio de la Administracioacuten que actuacutea y cuya titularidad le corresponde
Estos elementos identificadores del contrato administrativo se contemplan por nuestro Ordenamiento juriacutedico cuando se preveacute el traslado a un tercero de la gestioacuten de un servicio puacuteblico exigiendo antes de su contratacioacuten por un lado la determinacioacuten de un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competenshycias administrativas y el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y por otro la declashyracioacuten expresa de que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva coshy
mo propia1
La titularidad de la competencia para prestar estos servicios corresponde a la Administracioacuten que desde un punto de vista organizativo puede ejercerla de forma centralizada o descentralizada
En el primer caso la entidad va a asumir su propio riesgo absorbiendo ilimitadamente las peacuterdidas producidas no existiraacuten intermediarios y se llevaraacute a cabo por funcionarios y personal laboral de la proshypia plantilla de la entidad dependiendo directamente de sus oacuterganos de gobierno
Si el servicio se presta descentralizadamente esta autonomiacutea puede ser de caraacutecter orgaacutenico si se crea un Consejo de Administracioacuten y se nombra un gerente o patrimonial cuando se crea ex profeso un organismo autoacutenomo una fundacioacuten o una sociedad mercantil participada por la entidad puacuteblica De hecho estamos asistiendo en la actualidad a un proceso de huida o fuga del Derecho Administrativo mediante la privatizacioacuten de la gestioacuten puacuteblica que ciertos autores justifican por la inadecuacioacuten o rigishy
dez de sus procedimientos y a su excesivo coste pretendiendo alcanzar una mayor eficacia2
Uno de los cauces utilizados para este alejamiento es la figura denominada geneacutericamente contrashyto de gestioacuten de servicios puacuteblicos que incluye diversas modalidades y por la que se encomiendan a una persona fiacutesica o juriacutedica el ejercicio de actividades que cubran las necesidades esenciales de la poblacioacuten
A lo largo de este estudio se va analizar coacutemo la entrada en vigor de una ley que lleva a efecto la distribucioacuten de competencias de la Constitucioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica influye tanto positishyva como negativamente en el margen de maniobra de la Administracioacuten para la gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
1 Apartado segundo del artiacuteculo 156 de la Ley 131995 de 18 de Mayo de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas
2 Vid DEL SAZ Silvia Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo Su reserva constitucional 1ordf edicioacuten Civitas 1992 pp 101 y ss
mdash 7 mdash
II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundashyciones
Las disposiciones reguladoras de la gestioacuten de servicios puacuteblicos siempre han partido del grado de inmediatividad con que eacutestos se prestan para clasificar las formas de gestioacuten en directa e indirecta
La gestioacuten directa es la realizada por la propia Administracioacuten por siacute misma o mediante la utilizacioacuten instrumental de una persona juriacutedica vinculada a aquella juriacutedica y econoacutemicamente
En el primer caso la Entidad puede actuar a traveacutes de sus oacuterganos ordinarios de manera indiferenshyciada respecto de las restantes actividades de la Corporacioacuten o a traveacutes de una ldquoorganizacioacuten especiashylizadardquo oacuterganos especiacuteficamente encargados de tal gestioacuten cuya estructura suele adoptar aspectos societarios aunque sin personalidad propia al dotarse de un gerente y un consejo de administracioacuten que actuacutean con cierta independencia funcional y con contabilidad y seccioacuten presupuestaria separadas no excluyeacutendose la financiacioacuten externa
El segundo sistema de gestioacuten directa consiste en la creacioacuten de una persona juriacutedica instrumental ya sea de derecho puacuteblico o de derecho privado participada iacutentegramente por el Ente puacuteblico
La gestioacuten indirecta es la operada a traveacutes de diversas formas o instituciones de origen y base conshytractual mediante las que la Administracioacuten mantiene la titularidad del servicio y la responsabilidad uacuteltishyma de su prestacioacuten confiando el ejercicio o explotacioacuten de la actividad a persona distinta sin perjuicio de la posibilidad de intervencioacuten mediata en ella
No obstante lo anterior es posible que las Administraciones Puacuteblicas titulares de la prestacioacuten del servicio puacuteblico decidan crear alguacuten tipo de viacutenculo entre ellas porque se den circunstancias que lo hashygan aconsejable concurran competencias o existan decisiones de colaboracioacuten interadministrativa A este tercer geacutenero podriacuteamos denominarlo gestioacuten compartida de servicios
Es aquiacute donde nos encontramos con distintas modalidades de organizacioacuten supramunicipal que tieshynen la consideracioacuten de entidad local (Comarcas Aacutereas Metropolitanas Mancomunidades etc) o ciershytas personas juriacutedicas instrumentales con la posibilidad de estar organizativa y financieramente comparshytidas tales como Consorcios Patronatos o Sociedades Mercantiles con capital perteneciente a varias Administraciones
Puede resultar interesante resentildear aquiacute la posibilidad de gestionar servicios puacuteblicos mediante la creacioacuten de una fundacioacuten Sin perjuicio de la poleacutemica doctrinal existente nuestro ordenamiento juriacutedishy
co positivo nos ofrece esta alternativa a partir de la Ley 301994 de 24 de Noviembre de Fundaciones3
3 Apartado primero de su artiacuteculo 6 ldquoLas personas juriacutedico-puacuteblicas tendraacuten capacidad para constituir fundaciones salshyvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrariordquo
mdash 8 mdash
Tales fundaciones deberaacuten perseguir fines de intereacutes general asistencia social civicos educativos culturales cientiacuteficos etc Adquiriraacuten personalidad juriacutedica desde la inscripcioacuten de la escritura puacuteblica de su constitucioacuten en el Registro de fundaciones
Su gobierno y representacioacuten seraacute confiado al Patronato oacutergano colegiado integrado por personas fiacutesicas cuyas voluntades se funden para formar la voluntad superior que seriacutea la de la propia fundashy
cioacuten4
En materia de sanidad puacuteblica se ha abierto esta posibilidad a partir de la Ley 151997 de 25 de
Abril de habilitacioacuten de nuevas formas de gestioacuten del Sistema Nacional de Salud5
B- La gestioacuten indirecta
1- El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos
Desde una perspectiva doctrinal se ha considerado que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no es una figura contractual definida sino que bajo su ruacutebrica comuacuten se encubre una pluralidad de dishyversas teacutecnicas contractuales siendo maacutes que un tipo contractual definido una simple teacutecnica de gesshy
tioacuten de los servicios puacuteblicos6
El estatuto juriacutedico del Servicio Puacuteblico ha sido construido histoacutericamente sobre la concesioacuten pero es aplicable igualmente a otras formas de gestioacuten indirecta (gestioacuten interesada concierto arrendamienshyto o empresa mixta) si bien cada uno de eacutestas introduciraacute en aqueacutel determinadas variantes o peculiarishy
dades7
Por otro lado la jurisprudencia ha llegado a conclusiones parecidas acerca de la naturaleza del conshytrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos La sentencia del Tribunal Supremo del 27 de Enero de 1992 deshyclara lo siguiente
En el aacutembito del Derecho Administrativo no existe -pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor de la Ley de Contratos del Estado- un contrato especiacutefico de gestioacuten de servicios puacuteblicos sino que es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada a traveacutes de la que es posible dar cabida a todo tipo de gestioacuten indirecta de un determinado servicio puacuteblico
4 Vid SOSA WAGNER Francisco La gestioacuten de los servicios puacuteblicos locales 3ordf edicioacuten Civitas 1997 pp 80 y ss
5 Su artiacuteculo primero dispone lo siguiente ldquoEn el aacutembito del Sistema Nacional de Salud garantizando y preservando en todo caso su condicioacuten de servicio puacuteblico la gestioacuten y administracioacuten de los centros servicios y establecimientos sashynitarios de proteccioacuten de la salud o de atencioacuten sanitaria o sociosanitaria podraacute llevarse a cabo directamente o indishyrectamente a traveacutes de la constitucioacuten de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad puacuteblica admitidas en Deshyrechordquo
6 Vid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo Curso de Derecho Seacuteptima edicioacuten Civitas 1996 p 696
7 Vid SALA ARQUER Joseacute Manuel El contrato de servicios en el Proyecto de ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Jornadas de contratacioacuten puacuteblica celebradas en Valladolid el 27-29 de Enero de 1993 Universidad de Burshygos p 265
mdash 9 mdash
El Derecho positivo define este contrato como un viacutenculo juriacutedico a partir del cual una persona natushyral o juriacutedica se compromete a gestionar servicios de competencia puacuteblica cuando eacutestos reuacutenan los sishyguientes requisitos
bull Que tengan un contenido econoacutemico que los haga susceptibles de explotacioacuten por empresarios particulares
bull Que exista un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competencias administrativas determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva como propia
2- Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico positivo y en la jurisprudencia constitucional
1 Legislacioacuten comunitaria
La Unioacuten Europea auacuten no ha afrontado con caraacutecter general la regulacioacuten de los contratos de gesshytioacuten de los servicios puacuteblicos Tan solo se han aprobado Directivas respecto al contrato de concesioacuten de obras puacuteblicas (9337CEE) y para los sectores del agua energiacutea transportes y telecomunicaciones (9338CEE y 9213CEE)
En estos textos legales se delimita el concepto de entidad adjudicataria umbrales miacutenimos de aplishy
cacioacuten especificaciones teacutecnicas y condiciones de publicidad concurso y adjudicacioacuten8
2 Legislacioacuten estatal
Las disposiciones legales que hacen referencia al contrato que se analiza son las siguientes
a) El apartado segundo del artiacuteculo 128 de la Constitucioacuten cuando preveacute la posibilidad de reservar al sector puacuteblico recursos o servicios esenciales especialmente en caso de monopolio
b) Con el caraacutecter de legislacioacuten baacutesica9 el Tiacutetulo II del Libro II de la ley 131995 de 18 de Mayo
de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (en adelante LCAP)
c) Como desarrollo del principio de autonomiacutea local asentado en nuestra Carta Magna10
8 COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Oficishyna de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas pp 2 y 3
9 La Constitucioacuten disentildea en su Tiacutetulo VIII un reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas en funcioacuten de sus respectivos Estatutos Por su parte el Tribunal Constitucional ha interpretado la concurrencia de competencias en algunas materias delimitando el concepto de legislacioacuten baacutesica en su sentencias de 28 de Enero 8 de Julio y 30 de Noviembre de 1982 aportando el siguiente concepto
Desde una perspectiva material la legislacioacuten baacutesica tiene el objetivo de garantizar en todo el Estado un comuacuten denomishynador normativo dirigido a asegurar un tratamiento unitario y en condiciones de igualdad de los intereses generales a partir del cual puede cada Comunidad Autoacutenoma en defensa de los suyos propios introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto de Autonoshymiacutea
mdash 10 mdash
bull Ley 71985 de 2 de Abril reguladora de las bases de Reacutegimen local (en adelante LRBRL) bull Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el texto refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ( en adelante TRRL) bull Ley 391988 de 28 de Diciembre reguladora de las Haciendas locales
3 Legislacioacuten autonoacutemica11
Cuando existan servicios delegados por el Estado o en el ejercicio de competencias compartidas o concurrentes a tiacutetulo enunciativo disposiciones como las siguientes
bull Ley foral 61990 de 2 de Julio de Regulacioacuten de la Administracioacuten Local en Navarra bull Ley 81987 de 15 de Abril Municipal y de Reacutegimen Local de Cataluntildea
4 Jurisprudencia constitucional
La doctrina del Tribunal Constitucional acerca de las relaciones entre el ordenamiento estatal y el aushytonoacutemico se resume de la siguiente forma
a) En las relaciones Estado-Comunidad Autoacutenoma el Ordenamiento juriacutedico estatal debe respetar la distribucioacuten competencial establecida en la Constitucioacuten espantildeola con la autonomiacutea legislativa que ello conlleva para las Comunidades Autoacutenomas La Administracioacuten del Estado en las comshypetencias concurrentes y compartidas tiene como liacutemite la legislacioacuten baacutesica con los efectos jushyriacutedicos fijados por el Tribunal Constitucional
b) Tanto el Estado como las Comunidades Autoacutenomas deben respetar el principio de autonomiacutea loshycal reflejado en la LRBRL
c) Los contratos de las Entidades locales se rigen por la legislacioacuten del Estado por la de las Comushynidades Autoacutenomas en los teacuterminos del artiacuteculo 149118 de la Constitucioacuten y por las Ordenanshyzas de cada Entidad
10 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola Tambieacuten la exposicioacuten de motivos de la ley 71985 de 2 de Abril reshyguladora de las bases de reacutegimen local comenta lo siguiente ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
11 La sentencia 2141989 del Tribunal Constitucional en su dispositivo 6ordm declara lo siguiente ldquoEn lo concerniente a la organizacioacuten municipal el orden constitucional de distribucioacuten de competencias se funda en el reconocimiento de tres aacutembitos normativos correspondientes a la legislacioacuten baacutesica del Estado(art 149118 CE) la legislacioacuten de desarrollo de las Comunidades Autoacutenomas seguacuten los respectivos Estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios inherente eacutesta uacuteltima a la autonomiacutea que la Constitucioacuten garantizardquo
mdash 11 mdash
3- Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del Orshydenamiento estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta
La concesioacuten de servicios puacuteblicos
Es un contrato a traveacutes del cual el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y benefishycios de la explotacioacuten mediante una retribucioacuten que pasoacute de ser agrave ses risques et perils a regirse por el principio de cobertura suficiente y mutabilidad contractual
El concepto primigenio del instituto de la concesioacuten se ha visto alterado por lo que se refiere a la asuncioacuten de riesgos ya que los ingresos del concesionario no seraacuten uacutenicamente la contraprestacioacuten obshytenida del usuario sino tambieacuten las aportaciones de la Administracioacuten concedente previstas en el contrashyto o debidas a la alteracioacuten del equilibrio econoacutemico de la concesioacuten por razones como
bull El ius variandi de la Administracioacuten bull La doctrina del factum principis o riesgo imprevisible
Gestioacuten interesada
Se refleja un compromiso del gestor para prestar el servicio puacuteblico contando con la colaboracioacuten de la Administracioacuten que aporta las instalaciones necesarias para su desarrollo y con una contraprestacioacuten miacutenima que aumentariacutea cuando los beneficios de la explotacioacuten sobrepasasen un nivel determinado (claacuteusula de interesamiento) fomentando una prestacioacuten maacutes eficiente
El concierto
Nos encontramos ante un convenio con un tercero para que eacuteste preste un servicio considerado puacuteshyblico que coincide con el giro o traacutefico de su empresa a traveacutes de un pago ldquoa tanto alzadordquo fijado preshyviamente a la prestacioacuten y sin posibilidad de alteracioacuten
Sociedad de economiacutea mixta
Instrumento contractual utilizado a traveacutes de la participacioacuten de la Administracioacuten en la constitucioacuten de una sociedad mercantil o la adquisicioacuten una vez en funcionamiento de esa participacioacuten aportando al capital de la entidad desde su concurrencia la cesioacuten de la prestacioacuten de un servicio puacuteblico
b) La concesioacuten de obra puacuteblica la construccioacuten de obras hidraacuteulicas y autopistas
Dentro del objeto del contrato de concesioacuten puede estar previsto solamente la gestioacuten del servicio o comprender tambieacuten la construccioacuten de la obra e instalacioacuten necesarias para prestarlo y consistir la reshymuneracioacuten del adjudicatario en el derecho a explotar la obra acompantildeado o no dependiendo de los beshyneficios que se generen de un precio
mdash 12 mdash
Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
mdash 13 mdash
nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
mdash 15 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
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REFERENCIAS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
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CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
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II FORMAS DE GESTIOacuteN DE LOS SERVICIOS PUacuteBLICOS
A- Gestioacuten directa indirecta y compartida de servicios puacuteblicos Especial referencia a las fundashyciones
Las disposiciones reguladoras de la gestioacuten de servicios puacuteblicos siempre han partido del grado de inmediatividad con que eacutestos se prestan para clasificar las formas de gestioacuten en directa e indirecta
La gestioacuten directa es la realizada por la propia Administracioacuten por siacute misma o mediante la utilizacioacuten instrumental de una persona juriacutedica vinculada a aquella juriacutedica y econoacutemicamente
En el primer caso la Entidad puede actuar a traveacutes de sus oacuterganos ordinarios de manera indiferenshyciada respecto de las restantes actividades de la Corporacioacuten o a traveacutes de una ldquoorganizacioacuten especiashylizadardquo oacuterganos especiacuteficamente encargados de tal gestioacuten cuya estructura suele adoptar aspectos societarios aunque sin personalidad propia al dotarse de un gerente y un consejo de administracioacuten que actuacutean con cierta independencia funcional y con contabilidad y seccioacuten presupuestaria separadas no excluyeacutendose la financiacioacuten externa
El segundo sistema de gestioacuten directa consiste en la creacioacuten de una persona juriacutedica instrumental ya sea de derecho puacuteblico o de derecho privado participada iacutentegramente por el Ente puacuteblico
La gestioacuten indirecta es la operada a traveacutes de diversas formas o instituciones de origen y base conshytractual mediante las que la Administracioacuten mantiene la titularidad del servicio y la responsabilidad uacuteltishyma de su prestacioacuten confiando el ejercicio o explotacioacuten de la actividad a persona distinta sin perjuicio de la posibilidad de intervencioacuten mediata en ella
No obstante lo anterior es posible que las Administraciones Puacuteblicas titulares de la prestacioacuten del servicio puacuteblico decidan crear alguacuten tipo de viacutenculo entre ellas porque se den circunstancias que lo hashygan aconsejable concurran competencias o existan decisiones de colaboracioacuten interadministrativa A este tercer geacutenero podriacuteamos denominarlo gestioacuten compartida de servicios
Es aquiacute donde nos encontramos con distintas modalidades de organizacioacuten supramunicipal que tieshynen la consideracioacuten de entidad local (Comarcas Aacutereas Metropolitanas Mancomunidades etc) o ciershytas personas juriacutedicas instrumentales con la posibilidad de estar organizativa y financieramente comparshytidas tales como Consorcios Patronatos o Sociedades Mercantiles con capital perteneciente a varias Administraciones
Puede resultar interesante resentildear aquiacute la posibilidad de gestionar servicios puacuteblicos mediante la creacioacuten de una fundacioacuten Sin perjuicio de la poleacutemica doctrinal existente nuestro ordenamiento juriacutedishy
co positivo nos ofrece esta alternativa a partir de la Ley 301994 de 24 de Noviembre de Fundaciones3
3 Apartado primero de su artiacuteculo 6 ldquoLas personas juriacutedico-puacuteblicas tendraacuten capacidad para constituir fundaciones salshyvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrariordquo
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Tales fundaciones deberaacuten perseguir fines de intereacutes general asistencia social civicos educativos culturales cientiacuteficos etc Adquiriraacuten personalidad juriacutedica desde la inscripcioacuten de la escritura puacuteblica de su constitucioacuten en el Registro de fundaciones
Su gobierno y representacioacuten seraacute confiado al Patronato oacutergano colegiado integrado por personas fiacutesicas cuyas voluntades se funden para formar la voluntad superior que seriacutea la de la propia fundashy
cioacuten4
En materia de sanidad puacuteblica se ha abierto esta posibilidad a partir de la Ley 151997 de 25 de
Abril de habilitacioacuten de nuevas formas de gestioacuten del Sistema Nacional de Salud5
B- La gestioacuten indirecta
1- El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos
Desde una perspectiva doctrinal se ha considerado que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no es una figura contractual definida sino que bajo su ruacutebrica comuacuten se encubre una pluralidad de dishyversas teacutecnicas contractuales siendo maacutes que un tipo contractual definido una simple teacutecnica de gesshy
tioacuten de los servicios puacuteblicos6
El estatuto juriacutedico del Servicio Puacuteblico ha sido construido histoacutericamente sobre la concesioacuten pero es aplicable igualmente a otras formas de gestioacuten indirecta (gestioacuten interesada concierto arrendamienshyto o empresa mixta) si bien cada uno de eacutestas introduciraacute en aqueacutel determinadas variantes o peculiarishy
dades7
Por otro lado la jurisprudencia ha llegado a conclusiones parecidas acerca de la naturaleza del conshytrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos La sentencia del Tribunal Supremo del 27 de Enero de 1992 deshyclara lo siguiente
En el aacutembito del Derecho Administrativo no existe -pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor de la Ley de Contratos del Estado- un contrato especiacutefico de gestioacuten de servicios puacuteblicos sino que es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada a traveacutes de la que es posible dar cabida a todo tipo de gestioacuten indirecta de un determinado servicio puacuteblico
4 Vid SOSA WAGNER Francisco La gestioacuten de los servicios puacuteblicos locales 3ordf edicioacuten Civitas 1997 pp 80 y ss
5 Su artiacuteculo primero dispone lo siguiente ldquoEn el aacutembito del Sistema Nacional de Salud garantizando y preservando en todo caso su condicioacuten de servicio puacuteblico la gestioacuten y administracioacuten de los centros servicios y establecimientos sashynitarios de proteccioacuten de la salud o de atencioacuten sanitaria o sociosanitaria podraacute llevarse a cabo directamente o indishyrectamente a traveacutes de la constitucioacuten de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad puacuteblica admitidas en Deshyrechordquo
6 Vid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo Curso de Derecho Seacuteptima edicioacuten Civitas 1996 p 696
7 Vid SALA ARQUER Joseacute Manuel El contrato de servicios en el Proyecto de ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Jornadas de contratacioacuten puacuteblica celebradas en Valladolid el 27-29 de Enero de 1993 Universidad de Burshygos p 265
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El Derecho positivo define este contrato como un viacutenculo juriacutedico a partir del cual una persona natushyral o juriacutedica se compromete a gestionar servicios de competencia puacuteblica cuando eacutestos reuacutenan los sishyguientes requisitos
bull Que tengan un contenido econoacutemico que los haga susceptibles de explotacioacuten por empresarios particulares
bull Que exista un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competencias administrativas determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva como propia
2- Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico positivo y en la jurisprudencia constitucional
1 Legislacioacuten comunitaria
La Unioacuten Europea auacuten no ha afrontado con caraacutecter general la regulacioacuten de los contratos de gesshytioacuten de los servicios puacuteblicos Tan solo se han aprobado Directivas respecto al contrato de concesioacuten de obras puacuteblicas (9337CEE) y para los sectores del agua energiacutea transportes y telecomunicaciones (9338CEE y 9213CEE)
En estos textos legales se delimita el concepto de entidad adjudicataria umbrales miacutenimos de aplishy
cacioacuten especificaciones teacutecnicas y condiciones de publicidad concurso y adjudicacioacuten8
2 Legislacioacuten estatal
Las disposiciones legales que hacen referencia al contrato que se analiza son las siguientes
a) El apartado segundo del artiacuteculo 128 de la Constitucioacuten cuando preveacute la posibilidad de reservar al sector puacuteblico recursos o servicios esenciales especialmente en caso de monopolio
b) Con el caraacutecter de legislacioacuten baacutesica9 el Tiacutetulo II del Libro II de la ley 131995 de 18 de Mayo
de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (en adelante LCAP)
c) Como desarrollo del principio de autonomiacutea local asentado en nuestra Carta Magna10
8 COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Oficishyna de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas pp 2 y 3
9 La Constitucioacuten disentildea en su Tiacutetulo VIII un reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas en funcioacuten de sus respectivos Estatutos Por su parte el Tribunal Constitucional ha interpretado la concurrencia de competencias en algunas materias delimitando el concepto de legislacioacuten baacutesica en su sentencias de 28 de Enero 8 de Julio y 30 de Noviembre de 1982 aportando el siguiente concepto
Desde una perspectiva material la legislacioacuten baacutesica tiene el objetivo de garantizar en todo el Estado un comuacuten denomishynador normativo dirigido a asegurar un tratamiento unitario y en condiciones de igualdad de los intereses generales a partir del cual puede cada Comunidad Autoacutenoma en defensa de los suyos propios introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto de Autonoshymiacutea
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bull Ley 71985 de 2 de Abril reguladora de las bases de Reacutegimen local (en adelante LRBRL) bull Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el texto refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ( en adelante TRRL) bull Ley 391988 de 28 de Diciembre reguladora de las Haciendas locales
3 Legislacioacuten autonoacutemica11
Cuando existan servicios delegados por el Estado o en el ejercicio de competencias compartidas o concurrentes a tiacutetulo enunciativo disposiciones como las siguientes
bull Ley foral 61990 de 2 de Julio de Regulacioacuten de la Administracioacuten Local en Navarra bull Ley 81987 de 15 de Abril Municipal y de Reacutegimen Local de Cataluntildea
4 Jurisprudencia constitucional
La doctrina del Tribunal Constitucional acerca de las relaciones entre el ordenamiento estatal y el aushytonoacutemico se resume de la siguiente forma
a) En las relaciones Estado-Comunidad Autoacutenoma el Ordenamiento juriacutedico estatal debe respetar la distribucioacuten competencial establecida en la Constitucioacuten espantildeola con la autonomiacutea legislativa que ello conlleva para las Comunidades Autoacutenomas La Administracioacuten del Estado en las comshypetencias concurrentes y compartidas tiene como liacutemite la legislacioacuten baacutesica con los efectos jushyriacutedicos fijados por el Tribunal Constitucional
b) Tanto el Estado como las Comunidades Autoacutenomas deben respetar el principio de autonomiacutea loshycal reflejado en la LRBRL
c) Los contratos de las Entidades locales se rigen por la legislacioacuten del Estado por la de las Comushynidades Autoacutenomas en los teacuterminos del artiacuteculo 149118 de la Constitucioacuten y por las Ordenanshyzas de cada Entidad
10 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola Tambieacuten la exposicioacuten de motivos de la ley 71985 de 2 de Abril reshyguladora de las bases de reacutegimen local comenta lo siguiente ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
11 La sentencia 2141989 del Tribunal Constitucional en su dispositivo 6ordm declara lo siguiente ldquoEn lo concerniente a la organizacioacuten municipal el orden constitucional de distribucioacuten de competencias se funda en el reconocimiento de tres aacutembitos normativos correspondientes a la legislacioacuten baacutesica del Estado(art 149118 CE) la legislacioacuten de desarrollo de las Comunidades Autoacutenomas seguacuten los respectivos Estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios inherente eacutesta uacuteltima a la autonomiacutea que la Constitucioacuten garantizardquo
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3- Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del Orshydenamiento estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta
La concesioacuten de servicios puacuteblicos
Es un contrato a traveacutes del cual el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y benefishycios de la explotacioacuten mediante una retribucioacuten que pasoacute de ser agrave ses risques et perils a regirse por el principio de cobertura suficiente y mutabilidad contractual
El concepto primigenio del instituto de la concesioacuten se ha visto alterado por lo que se refiere a la asuncioacuten de riesgos ya que los ingresos del concesionario no seraacuten uacutenicamente la contraprestacioacuten obshytenida del usuario sino tambieacuten las aportaciones de la Administracioacuten concedente previstas en el contrashyto o debidas a la alteracioacuten del equilibrio econoacutemico de la concesioacuten por razones como
bull El ius variandi de la Administracioacuten bull La doctrina del factum principis o riesgo imprevisible
Gestioacuten interesada
Se refleja un compromiso del gestor para prestar el servicio puacuteblico contando con la colaboracioacuten de la Administracioacuten que aporta las instalaciones necesarias para su desarrollo y con una contraprestacioacuten miacutenima que aumentariacutea cuando los beneficios de la explotacioacuten sobrepasasen un nivel determinado (claacuteusula de interesamiento) fomentando una prestacioacuten maacutes eficiente
El concierto
Nos encontramos ante un convenio con un tercero para que eacuteste preste un servicio considerado puacuteshyblico que coincide con el giro o traacutefico de su empresa a traveacutes de un pago ldquoa tanto alzadordquo fijado preshyviamente a la prestacioacuten y sin posibilidad de alteracioacuten
Sociedad de economiacutea mixta
Instrumento contractual utilizado a traveacutes de la participacioacuten de la Administracioacuten en la constitucioacuten de una sociedad mercantil o la adquisicioacuten una vez en funcionamiento de esa participacioacuten aportando al capital de la entidad desde su concurrencia la cesioacuten de la prestacioacuten de un servicio puacuteblico
b) La concesioacuten de obra puacuteblica la construccioacuten de obras hidraacuteulicas y autopistas
Dentro del objeto del contrato de concesioacuten puede estar previsto solamente la gestioacuten del servicio o comprender tambieacuten la construccioacuten de la obra e instalacioacuten necesarias para prestarlo y consistir la reshymuneracioacuten del adjudicatario en el derecho a explotar la obra acompantildeado o no dependiendo de los beshyneficios que se generen de un precio
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Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
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nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
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3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
mdash 23 mdash
CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
mdash 24 mdash
Tales fundaciones deberaacuten perseguir fines de intereacutes general asistencia social civicos educativos culturales cientiacuteficos etc Adquiriraacuten personalidad juriacutedica desde la inscripcioacuten de la escritura puacuteblica de su constitucioacuten en el Registro de fundaciones
Su gobierno y representacioacuten seraacute confiado al Patronato oacutergano colegiado integrado por personas fiacutesicas cuyas voluntades se funden para formar la voluntad superior que seriacutea la de la propia fundashy
cioacuten4
En materia de sanidad puacuteblica se ha abierto esta posibilidad a partir de la Ley 151997 de 25 de
Abril de habilitacioacuten de nuevas formas de gestioacuten del Sistema Nacional de Salud5
B- La gestioacuten indirecta
1- El contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos
Desde una perspectiva doctrinal se ha considerado que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no es una figura contractual definida sino que bajo su ruacutebrica comuacuten se encubre una pluralidad de dishyversas teacutecnicas contractuales siendo maacutes que un tipo contractual definido una simple teacutecnica de gesshy
tioacuten de los servicios puacuteblicos6
El estatuto juriacutedico del Servicio Puacuteblico ha sido construido histoacutericamente sobre la concesioacuten pero es aplicable igualmente a otras formas de gestioacuten indirecta (gestioacuten interesada concierto arrendamienshyto o empresa mixta) si bien cada uno de eacutestas introduciraacute en aqueacutel determinadas variantes o peculiarishy
dades7
Por otro lado la jurisprudencia ha llegado a conclusiones parecidas acerca de la naturaleza del conshytrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos La sentencia del Tribunal Supremo del 27 de Enero de 1992 deshyclara lo siguiente
En el aacutembito del Derecho Administrativo no existe -pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor de la Ley de Contratos del Estado- un contrato especiacutefico de gestioacuten de servicios puacuteblicos sino que es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada a traveacutes de la que es posible dar cabida a todo tipo de gestioacuten indirecta de un determinado servicio puacuteblico
4 Vid SOSA WAGNER Francisco La gestioacuten de los servicios puacuteblicos locales 3ordf edicioacuten Civitas 1997 pp 80 y ss
5 Su artiacuteculo primero dispone lo siguiente ldquoEn el aacutembito del Sistema Nacional de Salud garantizando y preservando en todo caso su condicioacuten de servicio puacuteblico la gestioacuten y administracioacuten de los centros servicios y establecimientos sashynitarios de proteccioacuten de la salud o de atencioacuten sanitaria o sociosanitaria podraacute llevarse a cabo directamente o indishyrectamente a traveacutes de la constitucioacuten de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad puacuteblica admitidas en Deshyrechordquo
6 Vid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Eduardo Curso de Derecho Seacuteptima edicioacuten Civitas 1996 p 696
7 Vid SALA ARQUER Joseacute Manuel El contrato de servicios en el Proyecto de ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Jornadas de contratacioacuten puacuteblica celebradas en Valladolid el 27-29 de Enero de 1993 Universidad de Burshygos p 265
mdash 9 mdash
El Derecho positivo define este contrato como un viacutenculo juriacutedico a partir del cual una persona natushyral o juriacutedica se compromete a gestionar servicios de competencia puacuteblica cuando eacutestos reuacutenan los sishyguientes requisitos
bull Que tengan un contenido econoacutemico que los haga susceptibles de explotacioacuten por empresarios particulares
bull Que exista un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competencias administrativas determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva como propia
2- Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico positivo y en la jurisprudencia constitucional
1 Legislacioacuten comunitaria
La Unioacuten Europea auacuten no ha afrontado con caraacutecter general la regulacioacuten de los contratos de gesshytioacuten de los servicios puacuteblicos Tan solo se han aprobado Directivas respecto al contrato de concesioacuten de obras puacuteblicas (9337CEE) y para los sectores del agua energiacutea transportes y telecomunicaciones (9338CEE y 9213CEE)
En estos textos legales se delimita el concepto de entidad adjudicataria umbrales miacutenimos de aplishy
cacioacuten especificaciones teacutecnicas y condiciones de publicidad concurso y adjudicacioacuten8
2 Legislacioacuten estatal
Las disposiciones legales que hacen referencia al contrato que se analiza son las siguientes
a) El apartado segundo del artiacuteculo 128 de la Constitucioacuten cuando preveacute la posibilidad de reservar al sector puacuteblico recursos o servicios esenciales especialmente en caso de monopolio
b) Con el caraacutecter de legislacioacuten baacutesica9 el Tiacutetulo II del Libro II de la ley 131995 de 18 de Mayo
de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (en adelante LCAP)
c) Como desarrollo del principio de autonomiacutea local asentado en nuestra Carta Magna10
8 COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Oficishyna de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas pp 2 y 3
9 La Constitucioacuten disentildea en su Tiacutetulo VIII un reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas en funcioacuten de sus respectivos Estatutos Por su parte el Tribunal Constitucional ha interpretado la concurrencia de competencias en algunas materias delimitando el concepto de legislacioacuten baacutesica en su sentencias de 28 de Enero 8 de Julio y 30 de Noviembre de 1982 aportando el siguiente concepto
Desde una perspectiva material la legislacioacuten baacutesica tiene el objetivo de garantizar en todo el Estado un comuacuten denomishynador normativo dirigido a asegurar un tratamiento unitario y en condiciones de igualdad de los intereses generales a partir del cual puede cada Comunidad Autoacutenoma en defensa de los suyos propios introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto de Autonoshymiacutea
mdash 10 mdash
bull Ley 71985 de 2 de Abril reguladora de las bases de Reacutegimen local (en adelante LRBRL) bull Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el texto refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ( en adelante TRRL) bull Ley 391988 de 28 de Diciembre reguladora de las Haciendas locales
3 Legislacioacuten autonoacutemica11
Cuando existan servicios delegados por el Estado o en el ejercicio de competencias compartidas o concurrentes a tiacutetulo enunciativo disposiciones como las siguientes
bull Ley foral 61990 de 2 de Julio de Regulacioacuten de la Administracioacuten Local en Navarra bull Ley 81987 de 15 de Abril Municipal y de Reacutegimen Local de Cataluntildea
4 Jurisprudencia constitucional
La doctrina del Tribunal Constitucional acerca de las relaciones entre el ordenamiento estatal y el aushytonoacutemico se resume de la siguiente forma
a) En las relaciones Estado-Comunidad Autoacutenoma el Ordenamiento juriacutedico estatal debe respetar la distribucioacuten competencial establecida en la Constitucioacuten espantildeola con la autonomiacutea legislativa que ello conlleva para las Comunidades Autoacutenomas La Administracioacuten del Estado en las comshypetencias concurrentes y compartidas tiene como liacutemite la legislacioacuten baacutesica con los efectos jushyriacutedicos fijados por el Tribunal Constitucional
b) Tanto el Estado como las Comunidades Autoacutenomas deben respetar el principio de autonomiacutea loshycal reflejado en la LRBRL
c) Los contratos de las Entidades locales se rigen por la legislacioacuten del Estado por la de las Comushynidades Autoacutenomas en los teacuterminos del artiacuteculo 149118 de la Constitucioacuten y por las Ordenanshyzas de cada Entidad
10 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola Tambieacuten la exposicioacuten de motivos de la ley 71985 de 2 de Abril reshyguladora de las bases de reacutegimen local comenta lo siguiente ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
11 La sentencia 2141989 del Tribunal Constitucional en su dispositivo 6ordm declara lo siguiente ldquoEn lo concerniente a la organizacioacuten municipal el orden constitucional de distribucioacuten de competencias se funda en el reconocimiento de tres aacutembitos normativos correspondientes a la legislacioacuten baacutesica del Estado(art 149118 CE) la legislacioacuten de desarrollo de las Comunidades Autoacutenomas seguacuten los respectivos Estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios inherente eacutesta uacuteltima a la autonomiacutea que la Constitucioacuten garantizardquo
mdash 11 mdash
3- Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del Orshydenamiento estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta
La concesioacuten de servicios puacuteblicos
Es un contrato a traveacutes del cual el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y benefishycios de la explotacioacuten mediante una retribucioacuten que pasoacute de ser agrave ses risques et perils a regirse por el principio de cobertura suficiente y mutabilidad contractual
El concepto primigenio del instituto de la concesioacuten se ha visto alterado por lo que se refiere a la asuncioacuten de riesgos ya que los ingresos del concesionario no seraacuten uacutenicamente la contraprestacioacuten obshytenida del usuario sino tambieacuten las aportaciones de la Administracioacuten concedente previstas en el contrashyto o debidas a la alteracioacuten del equilibrio econoacutemico de la concesioacuten por razones como
bull El ius variandi de la Administracioacuten bull La doctrina del factum principis o riesgo imprevisible
Gestioacuten interesada
Se refleja un compromiso del gestor para prestar el servicio puacuteblico contando con la colaboracioacuten de la Administracioacuten que aporta las instalaciones necesarias para su desarrollo y con una contraprestacioacuten miacutenima que aumentariacutea cuando los beneficios de la explotacioacuten sobrepasasen un nivel determinado (claacuteusula de interesamiento) fomentando una prestacioacuten maacutes eficiente
El concierto
Nos encontramos ante un convenio con un tercero para que eacuteste preste un servicio considerado puacuteshyblico que coincide con el giro o traacutefico de su empresa a traveacutes de un pago ldquoa tanto alzadordquo fijado preshyviamente a la prestacioacuten y sin posibilidad de alteracioacuten
Sociedad de economiacutea mixta
Instrumento contractual utilizado a traveacutes de la participacioacuten de la Administracioacuten en la constitucioacuten de una sociedad mercantil o la adquisicioacuten una vez en funcionamiento de esa participacioacuten aportando al capital de la entidad desde su concurrencia la cesioacuten de la prestacioacuten de un servicio puacuteblico
b) La concesioacuten de obra puacuteblica la construccioacuten de obras hidraacuteulicas y autopistas
Dentro del objeto del contrato de concesioacuten puede estar previsto solamente la gestioacuten del servicio o comprender tambieacuten la construccioacuten de la obra e instalacioacuten necesarias para prestarlo y consistir la reshymuneracioacuten del adjudicatario en el derecho a explotar la obra acompantildeado o no dependiendo de los beshyneficios que se generen de un precio
mdash 12 mdash
Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
mdash 13 mdash
nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
mdash 15 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
mdash 23 mdash
CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
mdash 24 mdash
El Derecho positivo define este contrato como un viacutenculo juriacutedico a partir del cual una persona natushyral o juriacutedica se compromete a gestionar servicios de competencia puacuteblica cuando eacutestos reuacutenan los sishyguientes requisitos
bull Que tengan un contenido econoacutemico que los haga susceptibles de explotacioacuten por empresarios particulares
bull Que exista un reacutegimen juriacutedico baacutesico que atribuya las competencias administrativas determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracioacuten respectiva como propia
2- Plasmacioacuten en el Ordenamiento juriacutedico positivo y en la jurisprudencia constitucional
1 Legislacioacuten comunitaria
La Unioacuten Europea auacuten no ha afrontado con caraacutecter general la regulacioacuten de los contratos de gesshytioacuten de los servicios puacuteblicos Tan solo se han aprobado Directivas respecto al contrato de concesioacuten de obras puacuteblicas (9337CEE) y para los sectores del agua energiacutea transportes y telecomunicaciones (9338CEE y 9213CEE)
En estos textos legales se delimita el concepto de entidad adjudicataria umbrales miacutenimos de aplishy
cacioacuten especificaciones teacutecnicas y condiciones de publicidad concurso y adjudicacioacuten8
2 Legislacioacuten estatal
Las disposiciones legales que hacen referencia al contrato que se analiza son las siguientes
a) El apartado segundo del artiacuteculo 128 de la Constitucioacuten cuando preveacute la posibilidad de reservar al sector puacuteblico recursos o servicios esenciales especialmente en caso de monopolio
b) Con el caraacutecter de legislacioacuten baacutesica9 el Tiacutetulo II del Libro II de la ley 131995 de 18 de Mayo
de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (en adelante LCAP)
c) Como desarrollo del principio de autonomiacutea local asentado en nuestra Carta Magna10
8 COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Oficishyna de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas pp 2 y 3
9 La Constitucioacuten disentildea en su Tiacutetulo VIII un reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas en funcioacuten de sus respectivos Estatutos Por su parte el Tribunal Constitucional ha interpretado la concurrencia de competencias en algunas materias delimitando el concepto de legislacioacuten baacutesica en su sentencias de 28 de Enero 8 de Julio y 30 de Noviembre de 1982 aportando el siguiente concepto
Desde una perspectiva material la legislacioacuten baacutesica tiene el objetivo de garantizar en todo el Estado un comuacuten denomishynador normativo dirigido a asegurar un tratamiento unitario y en condiciones de igualdad de los intereses generales a partir del cual puede cada Comunidad Autoacutenoma en defensa de los suyos propios introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto de Autonoshymiacutea
mdash 10 mdash
bull Ley 71985 de 2 de Abril reguladora de las bases de Reacutegimen local (en adelante LRBRL) bull Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el texto refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ( en adelante TRRL) bull Ley 391988 de 28 de Diciembre reguladora de las Haciendas locales
3 Legislacioacuten autonoacutemica11
Cuando existan servicios delegados por el Estado o en el ejercicio de competencias compartidas o concurrentes a tiacutetulo enunciativo disposiciones como las siguientes
bull Ley foral 61990 de 2 de Julio de Regulacioacuten de la Administracioacuten Local en Navarra bull Ley 81987 de 15 de Abril Municipal y de Reacutegimen Local de Cataluntildea
4 Jurisprudencia constitucional
La doctrina del Tribunal Constitucional acerca de las relaciones entre el ordenamiento estatal y el aushytonoacutemico se resume de la siguiente forma
a) En las relaciones Estado-Comunidad Autoacutenoma el Ordenamiento juriacutedico estatal debe respetar la distribucioacuten competencial establecida en la Constitucioacuten espantildeola con la autonomiacutea legislativa que ello conlleva para las Comunidades Autoacutenomas La Administracioacuten del Estado en las comshypetencias concurrentes y compartidas tiene como liacutemite la legislacioacuten baacutesica con los efectos jushyriacutedicos fijados por el Tribunal Constitucional
b) Tanto el Estado como las Comunidades Autoacutenomas deben respetar el principio de autonomiacutea loshycal reflejado en la LRBRL
c) Los contratos de las Entidades locales se rigen por la legislacioacuten del Estado por la de las Comushynidades Autoacutenomas en los teacuterminos del artiacuteculo 149118 de la Constitucioacuten y por las Ordenanshyzas de cada Entidad
10 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola Tambieacuten la exposicioacuten de motivos de la ley 71985 de 2 de Abril reshyguladora de las bases de reacutegimen local comenta lo siguiente ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
11 La sentencia 2141989 del Tribunal Constitucional en su dispositivo 6ordm declara lo siguiente ldquoEn lo concerniente a la organizacioacuten municipal el orden constitucional de distribucioacuten de competencias se funda en el reconocimiento de tres aacutembitos normativos correspondientes a la legislacioacuten baacutesica del Estado(art 149118 CE) la legislacioacuten de desarrollo de las Comunidades Autoacutenomas seguacuten los respectivos Estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios inherente eacutesta uacuteltima a la autonomiacutea que la Constitucioacuten garantizardquo
mdash 11 mdash
3- Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del Orshydenamiento estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta
La concesioacuten de servicios puacuteblicos
Es un contrato a traveacutes del cual el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y benefishycios de la explotacioacuten mediante una retribucioacuten que pasoacute de ser agrave ses risques et perils a regirse por el principio de cobertura suficiente y mutabilidad contractual
El concepto primigenio del instituto de la concesioacuten se ha visto alterado por lo que se refiere a la asuncioacuten de riesgos ya que los ingresos del concesionario no seraacuten uacutenicamente la contraprestacioacuten obshytenida del usuario sino tambieacuten las aportaciones de la Administracioacuten concedente previstas en el contrashyto o debidas a la alteracioacuten del equilibrio econoacutemico de la concesioacuten por razones como
bull El ius variandi de la Administracioacuten bull La doctrina del factum principis o riesgo imprevisible
Gestioacuten interesada
Se refleja un compromiso del gestor para prestar el servicio puacuteblico contando con la colaboracioacuten de la Administracioacuten que aporta las instalaciones necesarias para su desarrollo y con una contraprestacioacuten miacutenima que aumentariacutea cuando los beneficios de la explotacioacuten sobrepasasen un nivel determinado (claacuteusula de interesamiento) fomentando una prestacioacuten maacutes eficiente
El concierto
Nos encontramos ante un convenio con un tercero para que eacuteste preste un servicio considerado puacuteshyblico que coincide con el giro o traacutefico de su empresa a traveacutes de un pago ldquoa tanto alzadordquo fijado preshyviamente a la prestacioacuten y sin posibilidad de alteracioacuten
Sociedad de economiacutea mixta
Instrumento contractual utilizado a traveacutes de la participacioacuten de la Administracioacuten en la constitucioacuten de una sociedad mercantil o la adquisicioacuten una vez en funcionamiento de esa participacioacuten aportando al capital de la entidad desde su concurrencia la cesioacuten de la prestacioacuten de un servicio puacuteblico
b) La concesioacuten de obra puacuteblica la construccioacuten de obras hidraacuteulicas y autopistas
Dentro del objeto del contrato de concesioacuten puede estar previsto solamente la gestioacuten del servicio o comprender tambieacuten la construccioacuten de la obra e instalacioacuten necesarias para prestarlo y consistir la reshymuneracioacuten del adjudicatario en el derecho a explotar la obra acompantildeado o no dependiendo de los beshyneficios que se generen de un precio
mdash 12 mdash
Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
mdash 13 mdash
nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
mdash 15 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
mdash 23 mdash
CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
mdash 24 mdash
bull Ley 71985 de 2 de Abril reguladora de las bases de Reacutegimen local (en adelante LRBRL) bull Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de Abril por el que se aprueba el texto refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegimen Local ( en adelante TRRL) bull Ley 391988 de 28 de Diciembre reguladora de las Haciendas locales
3 Legislacioacuten autonoacutemica11
Cuando existan servicios delegados por el Estado o en el ejercicio de competencias compartidas o concurrentes a tiacutetulo enunciativo disposiciones como las siguientes
bull Ley foral 61990 de 2 de Julio de Regulacioacuten de la Administracioacuten Local en Navarra bull Ley 81987 de 15 de Abril Municipal y de Reacutegimen Local de Cataluntildea
4 Jurisprudencia constitucional
La doctrina del Tribunal Constitucional acerca de las relaciones entre el ordenamiento estatal y el aushytonoacutemico se resume de la siguiente forma
a) En las relaciones Estado-Comunidad Autoacutenoma el Ordenamiento juriacutedico estatal debe respetar la distribucioacuten competencial establecida en la Constitucioacuten espantildeola con la autonomiacutea legislativa que ello conlleva para las Comunidades Autoacutenomas La Administracioacuten del Estado en las comshypetencias concurrentes y compartidas tiene como liacutemite la legislacioacuten baacutesica con los efectos jushyriacutedicos fijados por el Tribunal Constitucional
b) Tanto el Estado como las Comunidades Autoacutenomas deben respetar el principio de autonomiacutea loshycal reflejado en la LRBRL
c) Los contratos de las Entidades locales se rigen por la legislacioacuten del Estado por la de las Comushynidades Autoacutenomas en los teacuterminos del artiacuteculo 149118 de la Constitucioacuten y por las Ordenanshyzas de cada Entidad
10 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola Tambieacuten la exposicioacuten de motivos de la ley 71985 de 2 de Abril reshyguladora de las bases de reacutegimen local comenta lo siguiente ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
11 La sentencia 2141989 del Tribunal Constitucional en su dispositivo 6ordm declara lo siguiente ldquoEn lo concerniente a la organizacioacuten municipal el orden constitucional de distribucioacuten de competencias se funda en el reconocimiento de tres aacutembitos normativos correspondientes a la legislacioacuten baacutesica del Estado(art 149118 CE) la legislacioacuten de desarrollo de las Comunidades Autoacutenomas seguacuten los respectivos Estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios inherente eacutesta uacuteltima a la autonomiacutea que la Constitucioacuten garantizardquo
mdash 11 mdash
3- Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del Orshydenamiento estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta
La concesioacuten de servicios puacuteblicos
Es un contrato a traveacutes del cual el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y benefishycios de la explotacioacuten mediante una retribucioacuten que pasoacute de ser agrave ses risques et perils a regirse por el principio de cobertura suficiente y mutabilidad contractual
El concepto primigenio del instituto de la concesioacuten se ha visto alterado por lo que se refiere a la asuncioacuten de riesgos ya que los ingresos del concesionario no seraacuten uacutenicamente la contraprestacioacuten obshytenida del usuario sino tambieacuten las aportaciones de la Administracioacuten concedente previstas en el contrashyto o debidas a la alteracioacuten del equilibrio econoacutemico de la concesioacuten por razones como
bull El ius variandi de la Administracioacuten bull La doctrina del factum principis o riesgo imprevisible
Gestioacuten interesada
Se refleja un compromiso del gestor para prestar el servicio puacuteblico contando con la colaboracioacuten de la Administracioacuten que aporta las instalaciones necesarias para su desarrollo y con una contraprestacioacuten miacutenima que aumentariacutea cuando los beneficios de la explotacioacuten sobrepasasen un nivel determinado (claacuteusula de interesamiento) fomentando una prestacioacuten maacutes eficiente
El concierto
Nos encontramos ante un convenio con un tercero para que eacuteste preste un servicio considerado puacuteshyblico que coincide con el giro o traacutefico de su empresa a traveacutes de un pago ldquoa tanto alzadordquo fijado preshyviamente a la prestacioacuten y sin posibilidad de alteracioacuten
Sociedad de economiacutea mixta
Instrumento contractual utilizado a traveacutes de la participacioacuten de la Administracioacuten en la constitucioacuten de una sociedad mercantil o la adquisicioacuten una vez en funcionamiento de esa participacioacuten aportando al capital de la entidad desde su concurrencia la cesioacuten de la prestacioacuten de un servicio puacuteblico
b) La concesioacuten de obra puacuteblica la construccioacuten de obras hidraacuteulicas y autopistas
Dentro del objeto del contrato de concesioacuten puede estar previsto solamente la gestioacuten del servicio o comprender tambieacuten la construccioacuten de la obra e instalacioacuten necesarias para prestarlo y consistir la reshymuneracioacuten del adjudicatario en el derecho a explotar la obra acompantildeado o no dependiendo de los beshyneficios que se generen de un precio
mdash 12 mdash
Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
mdash 13 mdash
nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
mdash 15 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
mdash 23 mdash
CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
mdash 24 mdash
3- Tipologiacutea contractual en la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas y en el resto del Orshydenamiento estatal
a) Concesioacuten gestioacuten interesada concierto y sociedad de economiacutea mixta
La concesioacuten de servicios puacuteblicos
Es un contrato a traveacutes del cual el empresario privado asume exclusivamente los riesgos y benefishycios de la explotacioacuten mediante una retribucioacuten que pasoacute de ser agrave ses risques et perils a regirse por el principio de cobertura suficiente y mutabilidad contractual
El concepto primigenio del instituto de la concesioacuten se ha visto alterado por lo que se refiere a la asuncioacuten de riesgos ya que los ingresos del concesionario no seraacuten uacutenicamente la contraprestacioacuten obshytenida del usuario sino tambieacuten las aportaciones de la Administracioacuten concedente previstas en el contrashyto o debidas a la alteracioacuten del equilibrio econoacutemico de la concesioacuten por razones como
bull El ius variandi de la Administracioacuten bull La doctrina del factum principis o riesgo imprevisible
Gestioacuten interesada
Se refleja un compromiso del gestor para prestar el servicio puacuteblico contando con la colaboracioacuten de la Administracioacuten que aporta las instalaciones necesarias para su desarrollo y con una contraprestacioacuten miacutenima que aumentariacutea cuando los beneficios de la explotacioacuten sobrepasasen un nivel determinado (claacuteusula de interesamiento) fomentando una prestacioacuten maacutes eficiente
El concierto
Nos encontramos ante un convenio con un tercero para que eacuteste preste un servicio considerado puacuteshyblico que coincide con el giro o traacutefico de su empresa a traveacutes de un pago ldquoa tanto alzadordquo fijado preshyviamente a la prestacioacuten y sin posibilidad de alteracioacuten
Sociedad de economiacutea mixta
Instrumento contractual utilizado a traveacutes de la participacioacuten de la Administracioacuten en la constitucioacuten de una sociedad mercantil o la adquisicioacuten una vez en funcionamiento de esa participacioacuten aportando al capital de la entidad desde su concurrencia la cesioacuten de la prestacioacuten de un servicio puacuteblico
b) La concesioacuten de obra puacuteblica la construccioacuten de obras hidraacuteulicas y autopistas
Dentro del objeto del contrato de concesioacuten puede estar previsto solamente la gestioacuten del servicio o comprender tambieacuten la construccioacuten de la obra e instalacioacuten necesarias para prestarlo y consistir la reshymuneracioacuten del adjudicatario en el derecho a explotar la obra acompantildeado o no dependiendo de los beshyneficios que se generen de un precio
mdash 12 mdash
Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
mdash 13 mdash
nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
mdash 15 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
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Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
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REFERENCIAS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
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CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
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Este tipo de contratos tiene en nuestro Ordenamiento una regulacioacuten especiacutefica seguacuten el tipo de obra que se vaya a llevar a cabo y que sirve de desarrollo a la general de la LCAP
Obras hidraacuteulicas
Tiene por objeto la construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de las obras e infraestructuras vinculashydas a la regulacioacuten de los recursos hidraacuteulicos su conduccioacuten potabilizacioacuten y desalinizacioacuten y al sashyneamiento y depuracioacuten de las aguas residuales consistiendo la contraprestacioacuten del adjudicatario en el
derecho a percibir una tarifa12
Autopistas
Contrato mediante el cual se regula la concesioacuten administrativa de construccioacuten conservacioacuten y exshyplotacioacuten de viacuteas especialmente concebidas construidas y sentildealizadas para la circulacioacuten de automoacuteshyviles con unas caracteriacutesticas particulares obligaacutendose el adjudicatario a constituir una sociedad anoacuteshynima cuyo fin sea el descrito anteriormente que podraacute disfrutar de una serie de beneficios tributarios y
financieros y cuya contraprestacioacuten comprenderaacute el cobro de un peaje a los usuarios13
C- Nuevas formas de institucionalizacioacuten en la gestioacuten compartida
1- El Consorcio en la legislacioacuten de Reacutegimen local
La consecucioacuten de una prestacioacuten integrada de servicios que supere la circunscripcioacuten territorial y el reparto competencial derivado de la Constitucioacuten han llevado a la potenciacioacuten de la figura del Consorcio
Asiacute la LRBRL ha proporcionado el sustrato legal delimitando los objetivos que se persiguen con la creacioacuten de un consorcio
ldquoLa cooperacioacuten econoacutemica teacutecnica y administrativa entre la Administracioacuten local y las Administrashyciones del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas tanto en servicios locales como en asuntos de intereacutes comuacuten se desarrollaraacuten con caraacutecter voluntario bajo las formas y en los teacuterminos previstos en las leyes () mediante los consorcios o convenios administrativos que se suscribanrdquo
Y abriendo el cauce para su posible creacioacuten
ldquoLas entidades locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones puacuteblicas para fines de intereacutes comuacutenrdquo
De la misma forma el artiacuteculo 7 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y Procedimiento Administrativo Comuacuten (en adelante LRJAP y PAC) los considera entes dotados de personalidad juriacutedica cuyos estatutos han de establecer sus fines y reacutegimen orgaacutenico funcional y fishy
12 Ley 131996 de 30 de Diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social Artiacuteculo 173
13 Ley 81972 de 10 de Mayo de Construccioacuten conservacioacuten y explotacioacuten de autopistas
mdash 13 mdash
nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
mdash 15 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
mdash 23 mdash
CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
mdash 24 mdash
nanciero y cuyos oacuterganos de decisioacuten estaraacuten integrados por todas las Entidades consorciadas en la proporcioacuten fijada en los Estatutos
Se trata en principio de un ente institucional cuyos estatutos determinan los fines asiacute como su reacuteshygimen orgaacutenico funcional y financiero Sin embargo su naturaleza juriacutedica no es una cuestioacuten paciacutefica ya que junto a la posibilidad de que pueda participar una entidad privada nos encontramos los diversos e incluso divergentes caminos que han seguido las distintas Administraciones puacuteblicas cuando los han creado Entes puacuteblicos u Organismos Autoacutenomos dependientes de las Comunidades Autoacutenomas Orgashynismos Autoacutenomos dependientes de las Diputaciones Provinciales Entidades de Derecho Puacuteblico con estatuto especial fundaciones Patronatos etc
En este anaacutelisis se parte de la base de que son Entidades locales por regla general de aacutembito local que agrupan a personas juriacutedicas de distinta filiacioacuten administrativa incluido el Estado y que tienen uno o varios fines concretos Respecto a su naturaleza juriacutedica puede mantenerse posicioacuten diferente resshypecto a que mantengan una personalidad juriacutedica independiente o que sean Entes locales sectoriales no teshyrritoriales
Merecen referencia especial los consorcios en los que participan exclusivamente Administraciones
locales En ellos los componentes maacutes habituales que nos podemos encontrar son los siguientes14
bull Ayuntamientos con la Diputacioacuten de su Provincia para la extincioacuten de incendios abastecimiento de aguas y saneamiento desarrollo local etc
bull Varias Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos en servicios de fomento econoacutemico del medio rural
bull Exclusivamente entre Ayuntamientos para la creacioacuten y gestioacuten de servicios municipales o inshytermunicipales de radiodifusioacuten y televisioacuten
bull Mancomunidades para la implantacioacuten de sistemas informaacuteticos bull Entidades Locales de aacutembito inferior al Municipio para recogida de residuos soacutelidos
2- El Consorcio Regional de Transportes de Madrid
Prueba de la diversidad de figuras utilizadas lo constituye el Consorcio Regional de Transportes de Madrid creado a partir de la ley 51985 de 16 de Mayo de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid
La creacioacuten de esta Entidad seguacuten su exposicioacuten de motivos obedece a la coincidencia de responsabilidades de divershysas instituciones titulares de servicios puacuteblicos de transporte regular de viajeros en el aacutembito de Administracioacuten del Estado Autoacutenomica y Municipal que produce una falta de coordinacioacuten que se pretende paliar creando un oacutergano con la autoridad reshypresentatividad y capacidad teacutecnica para poder ejercer funciones de coordinacioacuten y control planificacioacuten de infraestructuras y servicios fijacioacuten de un marco de tarifas comuacuten y las compensaciones econoacutemicas entre los distintos modos de transporte
Seguacuten su regulacioacuten legal el Consorcio tiene la naturaleza juriacutedica de Organismo Autoacutenomo de cashyraacutecter comercial industrial financiero o anaacutelogo adscrito a la Consejeriacutea correspondiente de la Comunishy
14 D G DE COORDINACIOacuteN DE LAS HACIENDAS TERRITORIALES ldquoConsorcios en los que participan Entidades loshycalesrdquo Madrid 1997
mdash 14 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
mdash 15 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
JOSEacute MANUEL SALA ARQUER El contrato de servicios en el proyecto de Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas de 1992 Jornadas de contratacioacuten puacuteblica Valladolid 27-29 de Enero de 1993 Editorial Marcial Pons ediciones juriacutedicas y sociales SA Madrid 1996
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
mdash 23 mdash
CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
mdash 24 mdash
dad y concentra las competencias sobre transporte puacuteblico regular de viajeros de la Comunidad de Mashydrid y de los Ayuntamientos que se adhieran al mismo mediante acuerdo plenario dando posibilidad de incorporacioacuten voluntaria a la Administracioacuten del Estado por ser la titular de los ferrocarriles que explota la empresa puacuteblica ldquoRENFErdquo
La gestioacuten y prestacioacuten del servicio se llevaraacute a cabo mediante las empresas puacuteblicas municipales o supramunicipales existentes asiacute como mediante empresas privadas
El Consorcio ordena y regula pero respeta y mantiene el patrimonio la personalidad juriacutedica y la aushytonomiacutea de gestioacuten de las empresas de transportes aunque siacute aprobaraacute directrices en todo lo concershyniente a la explotacioacuten del servicio
Las relaciones del Consorcio con las empresas prestatarias seraacuten las siguientes
a) Con las empresas puacuteblicas prestadoras de servicios
bull Eacutestas poseeraacuten personalidad juriacutedica independiente patrimonio propio y autonomiacutea de gestioacuten bull Tanto la Comunidad como los Ayuntamientos ostentaraacuten la titularidad de las acciones de ellos
dependientes bull El Consorcio podraacute adquirir acciones o participaciones de empresas puacuteblicas de transporte previo
acuerdo con el ente titular de las mismas
b) Con RENFE
bull Para la prestacioacuten por eacutesta de los servicios que afectan a la Comunidad de Madrid se firmaraacute un contrato-programa donde se disponga la oferta de transporte que proporcione RENFE el coste de la misma el nivel y los tipos de tarifas y los mecanismos de compensacioacuten
c) Con las empresas privadas
bull Ejerceraacute la inspeccioacuten y tramitaraacute y resolveraacute los expedientes de todo tipo bull Las requeriraacute para que introduzcan modificaciones en sus respectivas concesiones compensaacutenshy
dolas en el caso de alteracioacuten de su equilibrio econoacutemico bull Se suscribiraacuten convenios o contratos-programa que definiraacuten los compromisos mutuos en funcioacuten
de moacutedulos objetivos
Es evidente la complejidad de la naturaleza del Consorcio aunque a su vez dispone de la suficiente versatilidad para dar forma a cualquiera de las formas de colaboracioacuten de distintas entidades para la prestacioacuten de un servicio Esto hace que esta figura esteacute llamada a convertirse en un vehiacuteculo muy adecuado donde encuentren acomodo juriacutedico diferentes actuaciones lideradas por una Administracioacuten puacuteblica
mdash 15 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
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REFERENCIAS
JOSEacute MANUEL SALA ARQUER El contrato de servicios en el proyecto de Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas de 1992 Jornadas de contratacioacuten puacuteblica Valladolid 27-29 de Enero de 1993 Editorial Marcial Pons ediciones juriacutedicas y sociales SA Madrid 1996
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
mdash 23 mdash
CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
mdash 24 mdash
3- El Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea15
La capacidad de innovacioacuten organizativa tambieacuten podemos observarla en la existencia del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea (en adelante PAMAN) que responde a la finalidad de promover la acshytuacioacuten administrativa planificada sobre los territorios de montantildea favorecer su desarrollo integral y sushyperar mediante un tratamiento administrativo especial las dificultades derivadas de sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas garantizando en el desarrollo de sus funciones la participacioacuten de las Corporashyciones Locales en el respeto del principio de autonomiacutea municipal
Su naturaleza juriacutedica al igual que el Consorcio Regional de Transportes de Madrid es la de Orgashy
nismo Autoacutenomo aunque en este caso de caraacutecter administrativo16
Lo que hace a esta Entidad digna de un anaacutelisis especiacutefico es el haberse constituido en cauce de participacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma en el ejercicio de competencias en este caso de prestacioacuten de servicios de caraacutecter municipal
El PAMAM pretende seguacuten la exposicioacuten de motivos de norma constitutiva
ldquoconfigurarse como una auteacutentica alternativa administrativa en la zona geograacutefica previamente deshylimitada (Sierra Norte) para resolver problemas creados por una organizacioacuten municipal deficitaria inshycapaz de asegurar a los ciudadanos un nivel de dotaciones y servicios equiparables en cantidad y calidad al resto de la Regioacutenrdquo
Esta ldquointromisioacutenrdquo en el principio de autonomiacutea local soacutelo puede llevarse a cabo incluyendo dentro
de las funciones del Patronato17
ldquoLa prestacioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos de caraacutecter supramunicipal que le sean delegados por la Comunidad de Madrid asiacute como el ejercicio de competencias que le puedan delegar los Ayuntashymientos por acuerdo del Pleno de las respectivas Corporaciones y de conformidad con la legislashycioacuten de Reacutegimen Localrdquo
Con la creacioacuten de este Organismo se consigue
bull Crear una viacutea de desconcentracioacuten de las competencias de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid gestionando servicios supramunicipales
bull Mediante el instituto de la delegacioacuten intersubjetiva (Acuerdo del Pleno de las Corporaciones afectadas) se permite el ejercicio de competencias de titularidad municipal por entidades perteshynecientes al Sector Puacuteblico autonoacutemico
bull Disponer de un instrumento para la colaboracioacuten voluntaria entre los Municipios de la Sierra Norshyte
15 Ley 91996 de 20 de Noviembre creadora del Patronato Madrilentildeo de Aacutereas de Montantildea
16 Artiacuteculo 2 de la Ley 91996
17 Articulo 4 de la Ley 91996
mdash 16 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
JOSEacute MANUEL SALA ARQUER El contrato de servicios en el proyecto de Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas de 1992 Jornadas de contratacioacuten puacuteblica Valladolid 27-29 de Enero de 1993 Editorial Marcial Pons ediciones juriacutedicas y sociales SA Madrid 1996
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
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CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
mdash 24 mdash
En virtud de lo anterior se constatan nuevos avances en la gestioacuten compartida de servicios puacuteblicos que hacen frente a un Ordenamiento juriacutedico del que dimana un reparto competencial entre las distintas Administraciones Puacuteblicas demasiado riacutegido para cubrir las demandas reales de la Comunidad
III DISCREPANCIAS ENTRE LA LEGISLACIOacuteN BAacuteSICA DE CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA Y LA DE CARAacuteCTER LOCAL
A- Concepto de ldquogestioacuten directardquo en la legislacioacuten de Reacutegimen local en contraposicioacuten a la LCAP
Tradicionalmente este modo de prestacioacuten de servicios puacuteblicos implicaba el ejercicio de la activishydad por la propia Administracioacuten asumiendo eacutesta los riesgos de su resultado En la actualidad cabe la interposicioacuten de personas instrumentales de forma que la Entidad local mantenga un poder directo de decisioacuten sobre los servicios y actividades imputaacutendosele con caraacutecter inmediato sus responsabilidades y riesgos
Estas personas interpuestas seraacuten meras apariencias juriacutedico-formales cuya justificacioacuten estriba en dotar de flexibilidad funcional y autonomiacutea patrimonial al desarrollo de su actividad
Las modalidades de gestioacuten directa en el aacutembito local son
a) Gestioacuten directa indiferenciada o sin oacutergano especial de la Entidad local b) Gestioacuten diferenciada con oacutergano especial (empresa local propia) c) Gestioacuten mediante organismo autoacutenomo d) Gestioacuten mediante sociedad cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local Puede
adoptar la forma de sociedad anoacutenima o de responsabilidad limitada sujetas al ordenamiento jushyriacutedico mercantil correspondiente sin perjuicio de que se sometan al derecho administrativo en alshygunos aspectos como los que se refieren al acuerdo de creacioacuten especialidades de organizacioacuten
designacioacuten de cargos y funcionamiento18
En cuanto a la prestacioacuten del servicio a traveacutes de una persona juriacutedico-privada resulta procedente realizar los siguientes comentarios
1- Es evidente que la Administracioacuten cuando acude a la viacutea de creacioacuten de una persona juriacutedica prishyvada estaacute ejerciendo su potestad de organizacioacuten de los servicios puacuteblicos por lo que parece razonable excluir la aplicacioacuten de la LCAP en lo referente a actuaciones preparatorias formas de adjudicacioacuten o
extincioacuten tal y como indica el apartado segundo de su artiacuteculo 15519
18 COMENTARIOS CISS HACIENDAS LOCALES ldquoActividades y servicios de las Entidades locales Las modalidades de gestioacuten directardquo
19 Segundo apartado del artiacuteculo 155 LCAP ldquoNo seraacuten aplicables las disposiciones de este tiacutetulo a los supuestos en que la gestioacuten del servicio puacuteblico se efectuacutee mediante la creacioacuten de entidades de Derecho puacuteblico destinadas a este fin
mdash 17 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
JOSEacute MANUEL SALA ARQUER El contrato de servicios en el proyecto de Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas de 1992 Jornadas de contratacioacuten puacuteblica Valladolid 27-29 de Enero de 1993 Editorial Marcial Pons ediciones juriacutedicas y sociales SA Madrid 1996
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
mdash 23 mdash
CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
mdash 24 mdash
No obstante la exclusioacuten que prescribe tal norma afecta tambieacuten a todo lo concerniente a su activishydad y funcionamiento En este sentido la norma adolece de imprecisioacuten ya que siacute seriacutea adecuada su aplicacioacuten cuando se describen las obligaciones generales del contratista (prestar el servicio con contishynuidad cuidar del buen orden indemnizar los dantildeos que se causen o respetar el principio de no discrishyminacioacuten por razoacuten de la nacionalidad o el plazo maacuteximo de este tipo de contratos)
2- La LCAP cuando delimita en su artiacuteculo 155 el aacutembito subjetivo de aplicacioacuten del contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos hace prevalecer la capacidad de decisioacuten en la gestioacuten del servicio que puede ser ejercitada por la Administracioacuten frente a la propiedad del capital que ostente en la sociedad mercantil Por ello considera gestioacuten directa y lo excluye de la aplicacioacuten de la normativa contractual el caso de participacioacuten mayoritaria en dicho capital aunque haya parte en manos de empresas privadas
Es necesario antildeadir que el precepto analizado tiene caraacutecter baacutesico20
por lo tanto es de aplicacioacuten geshy
neral a todas las Administraciones Puacuteblicas y entre ellas a la Administracioacuten Local
Asiacute las cosas el artiacuteculo 85 de la LRBRL soacutelo considera gestioacuten directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca iacutentegramente a la Entidad local
Se produce un conflicto normativo que debe ser salvado a mi juicio invocando una vez maacutes el
principio de autonomiacutea local21
de forma que el reacutegimen juriacutedico aplicable fuera la legislacioacuten de Reacutegimen
local
3- Por otro lado la Disposicioacuten adicional sexta de la LCAP aunque no tiene caraacutecter baacutesico disposhyne que
ldquoLas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacioacuten directa e indirecta de las Administraciones puacuteblicas o de sus organismos autoacutenomos o entidades de derecho puacuteblico se ajustaraacuten en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia salvo que la natushyraleza de la operacioacuten a realizar sea incompatible con estos principiosrdquo
Esta disposicioacuten permite que mediante la adopcioacuten de una modalidad de gestioacuten directa de servishycios puacuteblicos cual es la constitucioacuten de una sociedad mercantil con participacioacuten iacutentegra de la Adminisshy
ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoshyritaria la participacioacuten de la Administracioacuten o de un ente puacuteblico de la mismardquo
20 Idem pieacute de paacutegina nordm 9
21 Artiacuteculos 137 y 140 de la Constitucioacuten Espantildeola
La exposicioacuten de motivos de la ley 71985de 2 de Abril reguladora de las bases de reacutegimen local comenta ldquoLa autonomiacutea local ()requiere ser situada en el marco del ordenamiento integral del Estado () Esta norma desarrolla la garantiacutea constitucional de la autonomiacutea local funcioacuten ordinamental que al estarle reservada o lo que es igual vedada en cualesquiera otras normas presta a su posicioacuten en el ordenamiento en su conjunto una vis especiacutefica no obstante su condicioacuten formal de ley ordinaria () Se le atribuye a la legislacioacuten baacutesica estatal una funcioacuten de aseguramiento de un miacutenimo competencial a la Administrashycioacuten localrdquo
mdash 18 mdash
tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
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recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
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Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
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Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
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REFERENCIAS
JOSEacute MANUEL SALA ARQUER El contrato de servicios en el proyecto de Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas de 1992 Jornadas de contratacioacuten puacuteblica Valladolid 27-29 de Enero de 1993 Editorial Marcial Pons ediciones juriacutedicas y sociales SA Madrid 1996
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
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CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
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tracioacuten sirva para eludir la aplicacioacuten de la normativa de contratacioacuten puacuteblica y reduzca su efecto a la aplicacioacuten de sus principios inspiradores
4- Resta aludir a la posible infraccioacuten del derecho de la competencia que pudieran provocar estas entidades en su actuacioacuten mercantil dada la estrecha relacioacuten con el oacutergano que le ha cedido la gestioacuten del servicio
Esta posible vulneracioacuten se salva por el apartado segundo del artiacuteculo 92 Tratado de la Unioacuten Euroshypea
ldquoLas empresas encargadas de la gestioacuten de servicios de intereacutes econoacutemico general () quedaraacuten sometidas a las normas () sobre la competencia en la medida en que la aplicacioacuten de dichas norshymas no impida de hecho o de derecho el cumplimiento de la misioacuten especiacutefica a ellas confiadardquo
B- Supuesta abrogacioacuten del contrato administrativo de arrendamiento como modo de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales
El contrato administrativo de arrendamiento se define como la cesioacuten temporal de uso de instalacioshynes propiedad de la Entidad local que sirven de base para la prestacioacuten de un servicio considerado puacuteshyblico a cambio de una contraprestacioacuten por parte del arrendatario
Una vez definido el marco juriacutedico puede iniciarse un anaacutelisis a partir de la regulacioacuten positiva sobre la vigencia del contrato de arrendamiento
La LCAP no contiene en su artiacuteculo 157 la figura del arrendamiento entre las modalidades de contratos de gestioacuten de servicios puacuteblicos Esta exclusioacuten no debe interpretarse como una derogacioacuten taacutecita de lo dispuesto en el apartado 4ordm del artiacuteculo 85 de la LRBRL que lo incluye y de todas las disshyposiciones legales y administrativas que lo desarrollan por las siguientes razones
1 - La concesioacuten la gestioacuten interesada el concierto y la sociedad de economiacutea mixta son formas de gestioacuten indirecta de servicios mediante contratos administrativos de caraacutecter tiacutepico por estar expresashymente recogidas en el artiacuteculo 157 de la LCAP
Sin embargo el artiacuteculo 5 de esta misma disposicioacuten admite otra clase de contratos administrativos
ldquoLos de objeto distinto a los anteriormente expresados pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o traacutefico especiacutefico de la Administracioacuten contratante por sashytisfacer de forma directa o inmediata una finalidad puacuteblica de la especiacutefica competencia de aqueacutella o por declararlo asiacute una leyrdquo
iquestQueacute debemos entender por giro o traacutefico de una Administracioacuten
La expresioacuten debe tomarse en un sentido material aplicando el concepto que el Derecho Mercantil ha acuntildeado para fines anaacutelogos No se trata de gestionar sevicios puacuteblicos entendidos como entrega dishy
mdash 19 mdash
recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
mdash 20 mdash
Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
mdash 21 mdash
Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
mdash 22 mdash
REFERENCIAS
JOSEacute MANUEL SALA ARQUER El contrato de servicios en el proyecto de Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas de 1992 Jornadas de contratacioacuten puacuteblica Valladolid 27-29 de Enero de 1993 Editorial Marcial Pons ediciones juriacutedicas y sociales SA Madrid 1996
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
mdash 23 mdash
CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
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recta de prestaciones a particulares sino de algo maacutes amplio comprensivo de toda la actividad que los
particulares no pueden realizar en cuanto tales22
La primera de estas caracteriacutesticas es cumplida por el contrato de arrendamiento ya que puede tener por objeto actividades y servicios que tal y como transcribe el apartado segundo del artiacuteculo 25 de LRBRL contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (mataderos mercados etc)
Abundando en lo anterior y sin perjuicio de la posibilidad de que su objeto satisfaga de forma directa
o inmediata una finalidad puacuteblica23
siacute existe una ley que declara el caraacutecter puacuteblico-administrativo de
este contrato El apartado 2 del artiacuteculo 112 del TRRL24
asiacute lo hace cuando determina su legislacioacuten
aplicable en contraposicioacuten a los contratos de contenido patrimonial
Ubicaacutendolo dentro de la categoriacutea de contrato administrativo especial su reacutegimen juriacutedico es el que describe el apartado primero del artiacuteculo 7 de la LCAP considerando de aplicacioacuten preferente las norshymas reguladoras del contrato de arrendamiento(LRBRL TRRL etc) y supletoriamente la LCAP y sus disposiciones de desarrollo asiacute como las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado
2 - Retomando una de las conclusiones de la primera parte de la exposicioacuten el principio de autonoshymiacutea local forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y debe ser fuente de interpretacioacuten de la legisshylacioacuten de Reacutegimen local existente tal y como predica el apartado primero del artiacuteculo 2 de la LRBRL
ldquoPara la efectividad de la autonomiacutea garantizada constitucionalmente a las Entidades locales la leshygislacioacuten del Estado y la de las Comunidades Autoacutenomas reguladora de los distintos sectores de accioacuten puacuteblica seguacuten la distribucioacuten constitucional de competencias deberaacute asegurar a los Municishypios las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al ciacuterculo de sus intereses atribuyeacutendoles las competencias que procedan en atencioacuten a las caracteshyriacutesticas de la actividad puacuteblica de que se trate y a la capacidad de gestioacuten de la Entidad local de conformidad con los principios de descentralizacioacuten y de maacutexima proximidad de la gestioacuten adminisshytrativa a los ciudadanosrdquo
22 Vid GARCIacuteA DE ENTERIacuteA E Curso de derecho 7ordf edicioacuten Civitas 1996 p 54
23 STA TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Noviembre de 1985 fundamento de derecho Nordm 4 sobre el contrato de arrenshydamiento de unas instalaciones para prestar un servicio de cafeteriacutea en una estacioacuten de autobuses
ldquoLa posibilidad de que este contrato tuviera naturaleza administrativa se deriva del hecho de que el local en controshyversia no debe ser contemplado aislado y autoacutenomamente por constituir una dependencia accesoria de un conjunto de instalaciones con una finalidad comuacuten el servicio de transporte de personas por carretera instalaciones propiedad del Ayuntamiento contratante construidas para esa misioacuten para la prestacioacuten de un servicio que de forma propia o impropia es puacuteblico de todas maneras ()rdquo
24 Segundo apartado del artiacuteculo 112 del TRRL ldquoLos contratos cuyo objeto directo sea la ()la gestioacuten de servicios puacuteshyblicos a cargo de las Entidades locales ()rdquo
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Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
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Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
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REFERENCIAS
JOSEacute MANUEL SALA ARQUER El contrato de servicios en el proyecto de Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas de 1992 Jornadas de contratacioacuten puacuteblica Valladolid 27-29 de Enero de 1993 Editorial Marcial Pons ediciones juriacutedicas y sociales SA Madrid 1996
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
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CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
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Superadas las dudas acerca de su vigencia vemos que el contrato de arrendamiento como forma de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos locales ya apareciacutea recogido en el Decreto de 9 de Enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratacioacuten de las Corporaciones Locales y ocupa un espacio propio en la Administracioacuten local seguacuten la definicioacuten dada por el TRRL y el Decreto de 17 de Junio de 1955 que contiene el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL) frente al resto de modalidades de gestioacuten indirecta de servicios puacuteblicos
Su reacutegimen juriacutedico es el siguiente
bull Soacutelo podraacuten se objeto de arrendamiento los servicios cuya instalacioacuten se haya hecho directamenshyte por la Corporacioacuten o que sean propiedad de eacutesta ( Art952 TRRL)
bull No podraacuten ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria inshycendios y establecimientos de creacutedito (art1382 RSCL)
bull Seraacute utilizable esta forma de gestioacuten indirecta cuando se hubiera de tener primordialmente en cuenta los intereses econoacutemicos de la Corporacioacuten contratante en orden a la disminucioacuten de los costos o al aumento de los ingresos (art1383 RSCL)
bull Los arrendatarios estaraacuten obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones destinaacutendolas exclusivamente al uso pactado a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias respondiendo incluso de los deterioros producidos por los usuarios y a devolverlas al terminar el contrato en el mismo estado en que las recibieron (art1393 RSCL)
bull La duracioacuten del contrato de arrendamiento de instalaciones para la prestacioacuten de servicios no poshydraacute exceder de 10 antildeos (art 1391 RSCL) En cuanto al plazo de 10 antildeos se entiende derogado taacutecitamente en virtud del principio de jerarshy
quiacutea normativa por el artiacuteculo 108 del TRRL que establece un plazo maacuteximo de 50 antildeos25
bull Seraacuten causas de resolucioacuten del contrato ademaacutes de las sentildealadas en el Reglamento de Contrashytacioacuten de las Corporaciones Locales (derogado expresamente por la LCAP) la demora en el pago por maacutes de 30 diacuteas
En virtud de todo lo anterior resulta procedente afirmar que el contrato de arrendamiento cuando tiene por objeto servicios puacuteblicos continuacutea teniendo naturaleza administrativa propia y diferente del resto de las formas de gestioacuten de servicios puacuteblicos en la esfera local incluso despueacutes de la entrada en vigor de la Ley de contratos de las Administraciones puacuteblicas
Aunque en la actualidad la vigencia de este contrato debe limitarse a la Administracioacuten Local consishydero que su exclusioacuten del artiacuteculo 155 de la LCAP como modalidad de contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos ha sido un error por parte del legislador puesto que siguen existiendo relaciones juriacutedicas conshytractuales de la Administracioacuten con particulares cuyo objeto coincide con la figura analizada
25 La LCAP dispone en su artiacuteculo 158 que el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos no podraacute tener caraacutecter perpetuo o indefinido fijaacutendose necesariamente su duracioacuten sin que pueda exceder el plazo total incluida proacuterrogas de setenta y cinco antildeos El plazo fijado por el TRRL de 50 antildeos es menor por lo que para este tipo de contratos el plazo maacuteximo se reduce
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Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
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REFERENCIAS
JOSEacute MANUEL SALA ARQUER El contrato de servicios en el proyecto de Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas de 1992 Jornadas de contratacioacuten puacuteblica Valladolid 27-29 de Enero de 1993 Editorial Marcial Pons ediciones juriacutedicas y sociales SA Madrid 1996
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
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CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
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Tal es el caso de los servicios de cafeteriacutea y restauracioacuten en los edificios de la Administracioacuten para su utilizacioacuten por el personal a su servicio destinados en ellos Al diacutea de hoy existen problemas de calishyficacioacuten de los contratos firmados con las empresas encargadas de esta prestacioacuten que quedariacutean solshyventados con su ubicacioacuten dentro del contrato administrativo de arrendamiento
III CONCLUSIOacuteN
Resulta evidente la metamorfosis que estaacute sufriendo el marco juriacutedico de intervencioacuten de la Adminisshytracioacuten en la gestioacuten de una serie de servicios considerados fundamentales para la estabilidad y el deshysarrollo social Sin embargo no podemos olvidar que el fin de esta evolucioacuten debe ser la consecucioacuten de principios de asignacioacuten equitativa eficiente y econoacutemica de recursos puacuteblicos
Actualmente nos encontramos en un proceso ldquoprivatizadorrdquo que pretende introducir elementos de competencia que aseguren la aplicacioacuten de las reglas del mercado en orden a un aumento de la eficienshycia y una disminucioacuten del coste de provisioacuten No obstante lo anterior la eficacia y eficiencia en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos debe incluir conceptos de equidad y garantiacutea de sus usuarios sin reducir aquellos principios a un significado meramente financiero
Una visioacuten limitada del problema nos podriacutea hacer abrazar la gestioacuten privada como la panacea de la eficiencia sin haber intentado previamente desterrar del Ordenamiento juriacutedico-puacuteblico aquellas lagunas imperfecciones y deficiente regulacioacuten que producen los efectos que precisamente se intentan evitar descartando la provisioacuten puacuteblica del servicio
Por ello el contrato de gestioacuten de servicios puacuteblicos constituye a mi juicio un instrumento vaacutelido para la participacioacuten de la empresa privada en este sector de la economiacutea pero preservando un cauce de intervencioacuten de la Administracioacuten en orden a la salvaguardia del intereacutes general
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REFERENCIAS
JOSEacute MANUEL SALA ARQUER El contrato de servicios en el proyecto de Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas de 1992 Jornadas de contratacioacuten puacuteblica Valladolid 27-29 de Enero de 1993 Editorial Marcial Pons ediciones juriacutedicas y sociales SA Madrid 1996
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Cuadernos de Derecho Judicial Contratacioacuten adminisshytrativa Libro XXVI 1995
JUAN MIRANDA GONZAacuteLEZ La contratacioacuten de las Administraciones puacuteblicas Celeste ediciones Madrid 1995
FRANCISCO SOSA WAGNER Manual de Derecho Local Editorial Tecnos Madrid 1987
FRANCISCO SOSA WAGNER La gestioacuten de los Servicios Puacuteblicos Locales 3ordf edicioacuten y puesta al diacutea Editorial Civitas tercera edicioacuten Madrid1997
GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA y TOMAacuteS-RAMOacuteN FERNAacuteNDEZ Curso de derecho Administrativo Seacuteptima edicioacuten Editorial Civitas Madrid 1996
RODRIGO NUNtildeEZ MUNAIZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas Edishytorial Dykinson Madrid 1996
JESUacuteS COLMENAR LUIS Y PEDRO COLMENARES SOTO Contratos de las Administraciones Puacuteblishycas Estudios Trivium Madrid 1995
JOSEacute MARIA DE SOLAS RAFECAS Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Adminisshytracioacuten Editorial Tecnos Madrid 1990
CARMEN CHINCHILLA BLANCA LOZANO Y SILVIA DEL SAZ Nuevas perspectivas del Derecho Adshyministrativo Tres estudios Editorial Civitas Madrid 1992
LUIS ARCE MONZOacuteN La contratacioacuten en las Corporaciones Locales Instituto de Estudios de Adminisshytracioacuten Local Madrid 1969
EDUARDO GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Revolucioacuten francesa y administracioacuten contemporaacutenea Cuadernos Taurus Madrid 1972
MIGUEL MONTORO PUERTO Contratos administrativos atiacutepicos Estudios administrativos Madrid 1969
COMITEacute ECONOacuteMICO Y SOCIAL Dictamen sobre Contratos Puacuteblicos Bruselas 29 y 30 de Mayo de 1996
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CARMEN CHINCHILLA MARTIacuteN Reacutegimen juriacutedico de las Telecomunicaciones Cuadernos de derecho judicial Madrid 1997
BASE DE DATOS ldquoCYSSrdquo DE HACIENDAS LOCALES
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