consejo de estado vs corte interamericana de derechos humanos en materia de reparaciones

99Verbas Iuris Julio - Diciembre 2010

Resumen

La jurisprudencia del Consejo de Estado en lo interno y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones tiene similitudes y divergencias. El presente texto recoge puntos clave de anlisis y comparacin para el mejor entendi-miento de la coyuntura frente a la ley de vctimas del conicto armado a punto de ser sancionada por el presidente de la Repblica.

Palabras clave

Derechos humanos, indemnizacin, medidas de satisfaccin, garantas de no repeti-cin.

Abstract

e jurisprudenceof the State Councilof Colombia onthe domesticandtheInter-American Court of Human Rights on reparations has similarities and dieren-ces.istext includes keypointsofcomparison fortheanalysisandbetter understan-ding of thesituation before the lawofarmedconict victimsaboutto besanctioned bythe Presidentofthe Republic.

Key words

Human rights, compensation, satisfactionand guarantees ofnonrepetition.

Consejo de Estado vs. Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones*

Helber A. Noguera Snchez** [email protected]

Fecha de recepcin del artculo: 20 de octubre de 2010.Fecha de aprobacin del artculo: 13 de noviembre de 2010.* Artculo producto de investigacin desarrollada como tesis dentro de la maestra en Defensa de los Derechos

HumanosyelDerechoInternacionalHumanitarioanteOrganismos,TribunalesyCortesInternacionales,Uni-versidad Santo Toms.

** Abogado, miembro de una organizacin no gubernamental de proteccin y garanta de los derechos humanos, en el plano nacional e internacional. Candidato a magster en Defensa de los Derechos Humanos y el Derecho InternacionalHumanitarioanteOrganismos,TribunalesyCortesInternacionales,UniversidadSantoToms.

Consejo de Estado vs. Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones

100 Verbas Iuris Julio - Diciembre 2010

Introduccin

El presente artculo tiene una relevancia ms que coyuntural, por cuanto la discusin pol-tica y jurdica acerca de la importancia de la reparacin integral a vctimas de violaciones de derechos humanos se encuentra siempre din-mica; tanto en el ordenamiento jurdico interno como en la siempre importante jurisprudencia de organismos y tribunales internacionales de proteccin y garanta de los derechos humanos. La relevancia del tema se denota incluso en la agenda legislativa del actual gobierno, cuando propone, en el marco de una ley de vctimas, efectos reparadores y medidas administrativas con el n de mitigar y garantizar la reparacin a aquellos que han sufrido de manera directa los avatares del conicto armado, y ms especca-mente de determinados actores del conicto, sean subversivos, paramilitares o agentes del Estado.

Comoquiera que el objeto de estudio est delimitado a la responsabilidad estatal en violaciones de derechos humanos, nicamente se analizar lo pertinente a los actos cometidos por agentes estatales, por accin u omisin, o en su defecto, por particulares que actuaron con la aquiescencia o colaboracin del Estado.

No sobra advertir que el presente artculo constituye un aporte signicativo, pues se centra en valorar y determinar los diferentes criterios reparadores, tanto para el Consejo de Estado como rgano de cierre en lo con-tencioso administrativo, como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tribu-nal internacional de la OEA que juzga a los Estados partes por violaciones de los derechos contenidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos; y a partir de all cons-truir propuestas reparadoras en el marco del proyecto de ley de vctimas que se ha tramitado recientemente en el Congreso de la Repblica.

1. Problemajurdicoyestrategiametodolgicautilizada

El problema jurdico planteado en el presente documento consiste en realizar una comparacin a la luz del actual proyecto de ley de vctimas de la descripcin de los estndares internacionales de reparacin integral y los criterios adoptados por la jurisdiccin contencioso administrativa en cabeza del Consejo de Estado y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En lo concerniente a la metodologa utilizada, se llevo a cabo una exploracin de la jurispru-dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado colombiano y particularmente aquellos fallos que contienen criterios que hacen parte de una lnea juris-prudencial reiterada en el marco del sistema interamericano en lo concerniente a las repara-ciones a las vctimas. As mismo, se realiz una bsqueda de la ms importante jurisprudencia de la seccin tercera del Consejo de Estado, especcamente, acciones de reparacin directa que tuvieran como principal aspecto factico la violacin de los derechos humanos por parte de agentes del Estado, por accin u omisin.

Por ltimo, se realiz un proceso comparativo y analtico de las principales similitudes y divergencias entre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Consejo de Estado, siempre con la perspectiva del proyecto de ley de vctimas que se encuen-tra en proceso de sancin presidencial, para determinar los principales avances y obstculos en materia de reparaciones de tal propuesta legislativa.

Helber A. Noguera Snchez


2. JurisprudenciadelaCorteInteramericanadeDerechosHumanos sobre Colombia

2.1 Alcance del derecho a la reparacin

El derecho a la reparacin integral, en el marco del Sistema Interamericano de Dere-chos Humanos se construye a partir de los tratados internacionales, que hacen parte del bloque de constitucionalidad; de las resolu-ciones de rganos de proteccin y garanta de los derechos humanos como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), tanto en sus opinio-nes consultivas como en los fallos proferidos como consecuencia de los casos contenciosos presentados por la Comisin.

De acuerdo con ese panorama, es tal el marco terico y normativo del derecho a la reparacin integral en el plano de la jurisprudencia de la Corte IDH.

De manera preliminar se deben observar los principales instrumentos internacionales del sistema universal de proteccin de derechos humanos que contienen disposiciones acerca del derecho a la reparacin integral; veamos.

1. Principios para la proteccin y la promocin de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad:

Elaborados en el 43 periodo de sesiones (agosto de 1991) y actualizados por la relatora especial Diana Orentlicher, en noviembre de 2004.

Como base consagra en un primer trmino el requisito del derecho a saber, a la justicia y el derecho a la reparacin, las cuales son estrate-gias indispensables de lucha contra la impuni-

dad de los autores de violaciones a los derechos humanos en situaciones de reconciliacin.1

De igual manera, este instrumento interna-cional contiene importantes valoraciones en materia de reparaciones, ya que establece de manera clara que todas las violaciones de los derechos humanos genera un derecho a reparar a las vctimas, sus parientes o compaeros.

En materia de medidas de reparacin se plantea que stas pueden ser tanto de carcter individual, como tambin colectivas. En el plano de las medidas colectivas se establece: las de carcter simblico a ttulo de reparacin moral, tales como el reconocimiento pblico y solemne por parte del Estado de su responsabi-lidad, las declaraciones ociales restableciendo la dignidad de las vctimas, las ceremonias conmemorativas, las denominaciones de vas pblicas, los monumentos, todo esto en la idea de considerar el deber de la memoria. En el plano individual, las vctimas, ya sean directas o indirectas, parientes o personas a cargo, deben beneciarse de un recurso ecaz en el marco de la administracin de justicia, al margen de la indemnizacin justa a que tienen derecho.

1 Principio 19. Garantas contra la utilizacin de la reconciliacin o el perdn para fomentar la impu-nidad. No existe reconciliacin justa y duradera sin que se satisface efectivamente la necesidad de justi-cia; el perdn es, sin duda, un factor importante de la reconciliacin, pero supone, como acto privado, que la vctima o sus derechohabientes conozcan el autor de las violaciones y que est haya tenido la posibilidad de reconocer los hechos y manifestar su arrepentimiento.



2. La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Principios fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder:

Conocida como la Declaracin de la ONU sobre la Justicia para las Vctimas, la cual fue aprobada en noviembre de 1985, constituye una de las primeras resoluciones que hacen referencia a los derechos de las vctimas al acceso al sistema judicial. Es un instrumento que promueve el acceso de las vctimas a la justicia durante el proceso judicial, tanto en el plano nacional como en el internacional.

En un segundo trmino, enmarca una deni-cin de vctima para efectos indemnizatorios y de reparacin integral desde lo individual, como tambin desde lo colectivo.2

Como se analizar en profundidad ms ade-lante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha mencionado el tema de las reparaciones no pecuniarias como obligacin de los Estados.

3. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones a las normas intencionales de derechos humanos y de Derecho internacional de los derechos humanos a interponer recursos y obtener reparaciones:

Conocidos como los Principios de Van Boven/Bassiouni, fueron adoptados por la Asamblea

2 Se entender por vctimas las personas que,individual o colectivamente, hayan sufrido daos, in-clusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emo-cional,prdidafinancieraomenoscabosustancialdelos derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribeelabusodepoder.

General en 2005. Establecen los derechos de las vctimas de violaciones maniestas de los derechos humanos o de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario a acceder a medidas o un recurso efectivo y obtener reparacin y las obligaciones de los Estados en prevenir violaciones, investigar, perseguir y san-cionar a los perpetradores, brindar un acceso efectivo a la justicia a las vctimas y otorgar una reparacin integral.

En este instrumento se hace directa y especial referencia al derecho de las vctimas a la repa-racin, enunciado en su numeral 18, donde en caso de no darse la reparacin por parte del responsable de la violacin o transgresin a la vctima, los Estados debern esforzarse por emplear todos los recursos a su alcance, tendientes a resarcir a las vctimas que hubieren sufridos daos fsicos o mentales y a sus fami-liares.

Frente a las formas de reparacin para las vctimas de violaciones del Derecho Interna-cional Humanitario, debe darse en forma de restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin.

Sobre las formas de reparacin, el instrumento detalla las medidas reparadoras de cada uno de ellos; veamos:

- La restitucin siempre que sea posible, ha de devolver a la vctima a la situacin ante-rior a la violacin maniesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violacin grave del Derecho Internacional Humanitario. La restitucin comprende, segn corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadana, el regreso a su lugar de residencia, la reinte-gracin en su empleo y la devolucin de sus bienes.



- Laindemnizacinha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violacin y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios econmicamente eva-luables que sean consecuencia de violaciones maniestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario, tales como los siguientes:

a) El dao fsico o mental;

b) La prdida de oportunidades, en particu-lar las de empleo, educacin y prestaciones sociales;

c) Los daos materiales y la prdida de ingre-sos, incluido el lucro cesante;

d) Los perjuicios morales;

e) Los gastos de asistencia jurdica o de exper-tos, medicamentos y servicios mdicos y servicios psicolgicos y sociales.

- La rehabilitacin ha de incluir la atencin mdica y psicolgica, as como servicios jur-dicos y sociales.

- La satisfaccin ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las medidas siguientes:

a) Medidas ecaces para conseguir la cesa-cin de las violaciones continuadas;

b) La vericacin de los hechos y la revela-cin pblica y completa de la verdad, en la medida en que esa revelacin no provoque ms daos o amenace la seguridad y los intereses de la vctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han inter-venido para ayudar a la vctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones;

c) La bsqueda de las personas desapareci-das, de las identidades de los nios secues-

trados y de los cadveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identicarlos y volver a inhumarlos segn el deseo explcito o presunto de la vctima o las prcticas culturales de su familia y comunidad;

d) Una declaracin ocial o decisin judicial que restablezca la dignidad, la reputacin y los derechos de la vctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella;

e) Una disculpa pblica que incluya el reco-nocimiento de los hechos y la aceptacin de responsabilidades;

f ) La aplicacin de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones;

g) Conmemoraciones y homenajes a las vctimas;

h) La inclusin de una exposicin precisa de las violaciones ocurridas en la enseanza de las normas internacionales de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, as como en el material didctico a todos los niveles.

- Las garantas de no repeticin han de incluir, segn proceda, la totalidad o parte de las medidas siguientes, que tambin con-tribuirn a la prevencin:

a) El ejercicio de un control efectivo de las autoridades civiles sobre las fuerzas arma-das y de seguridad;

b) La garanta de que todos los procedi-mientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantas procesales, la equidad y la imparcialidad;

c) El fortalecimiento de la independencia del poder judicial;



d) La proteccin de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la informacin y otros sectores conexos, as como de los defensores de los derechos humanos;

e) La educacin, de modo prioritario y perma-nente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario y la capacitacin en esta materia de los funcio-narios encargados de hacer cumplir la ley, as como de las fuerzas armadas y de seguridad;

f ) La promocin de la observancia de los cdigos de conducta y de las normas ticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios pblicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los esta-blecimientos penitenciarios, los medios de informacin, la salud, la psicologa, los ser-vicios sociales y las fuerzas armadas, adems del personal de empresas comerciales;

g) La promocin de mecanismos destinados a prevenir y vigilar los conictos sociales;

h) La revisin y reforma de las leyes que con-tribuyan a las violaciones maniestas de las normas internacionales de derechos huma-nos y a las violaciones graves del Derecho humanitario o las permitan.

Cada una de estas medidas de reparacin deben ser vistas en cada caso concreto, cuando corresponda ordenar su cumplimiento y anali-zando la procedencia de acuerdo con el carcter diferencial de la victima; entre otros factores, en razn de su raza, religin, sexo, gnero, condicin social o econmica, etc.

- Acceso a informacinpertinente sobre viola-ciones y mecanismos de reparacin

Las vctimas y sus representantes han de tener derecho a solicitar y obtener informacin sobre

las causas de su victimizacin y sobre las causas y condiciones de las violaciones maniestas de las normas internacionales de derechos humanos y de las violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario, as como a conocer la verdad acerca de esas violaciones. (Principios de Van Boven/Bassiouni, 2005).

Esto ltimo es muy relevante, comoquiera que dispone que en el marco del derecho a la repara-cin integral, el derecho a la verdad constituye per se reparacin y tiene efectos reparadores; se reitera haciendo un estudio juicioso del caso en concreto, de acuerdo con la violacin o vulneracin de los derechos y las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron. Por otra parte, el derecho a la verdad, bajo otras miradas ha sido determinado como el derecho a la memoria, tanto en el plano colectivo como en el individual. A partir de all se rescata la verdadera historia de lo sucedido y no se olvida el destino de las vctimas, su lucha y resistencia.

4. Responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilcitos:

Aprobada mediante resolucin 5683/2001 por la Asamblea General con base en el informe de la Sexta Comisin de Derecho Internacional, presentndose un proyecto de artculos sobre la responsabilidad internacional sobre hechos il-citos. Constituye un instrumento en el que por primera vez y de manera histrica se acepta la responsabilidad de los Estados por hechos ilci-tos, aplicndose en todas las reas del Derecho y en nuestro caso, en temas de responsabilidad estatal.

5. Lineamientos principales para una poltica integral de reparaciones:

Documento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos fechado 19 de febrero



de 2008, reitera la jurisprudencia de la Corte IDH y especica los lineamientos de reparacio-nes expuestos en su Pronunciamiento sobre la aplicacin y el alcance de la ley de justicia y paz en la Repblica de Colombia de agosto de 2006 y su Informe sobre la implementacin de la ley de justicia y paz de octubre de 2007.

De tal resolucin es importante sealar que la CIDH determina los criterios mnimos que debe tener el Estado colombiano en particular, para determinar una poltica general de repara-ciones; tales estndares internacionales, adems de que deben ser incorporados a la normativi-dad en lo interno, deben ser apropiados por los operadores judiciales que en ltimas materiali-zan la reparacin a favor de las vctimas.

Respecto a los tratados internacionales de proteccin de derechos humanos, que en el caso colombiano hacen parte de la Constitu-cin Nacional, toda vez que se incorporan a travs del bloque de constitucionalidad, el ms importante y que se presenta como fuente del Derecho interamericano de proteccin de dere-chos humanos es la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH).

La CADH, o como tambin se conoce, Pacto de San Jos, fue suscrita entre el 7 y el 22 de noviembre de 1969 por varios Estados, incluido el colombiano, raticada el 28 de mayo de 1973 y depositada el 31 de julio del mismo ao.

Del artculo 63 del citado instrumento se pueden hacer varias precisiones. El derecho a la reparacin integral establecido en la conven-cin determina con claridad que debe haber una violacin a un derecho protegido por la convencin para que se determine que la parte lesionada deba ser reparada. De igual manera, deben ser reparadas las consecuencias que se derivaron de la vulneracin a los derechos. Y

por ltimo, dispone la obligacin del pago de una indemnizacin justa a la parte lesionada.

La Corte IDH a travs de su jurisprudencia ha realizado ingentes esfuerzos para explicar, ampliar, reforzar y enmarcar las consecuencias, conceptualizaciones y determinaciones de la obligacin de los Estados a reparar integral-mente a las vctimas de graves violaciones del Derecho internacional de los derechos huma-nos o el Derecho Internacional Humanitario. (Caso Caesar, 2007).

Tal es el mbito de aplicacin del derecho a la reparacin integral en el marco de la jurispru-dencia de la Corte IDH; en primera medida busca la restitucin integral o el restablecimiento de la situacin anterior al hecho violatorio de los derechos humanos. En caso de que ello no sea posible, como en la mayora de los casos; dispone que se reparen las consecuencias que el hecho generador de la infraccin produjo y se haga efectivo el pago de una compensacin por los daos ocasionados. As mismo, debe asegurarse que no se repita el hecho (garanta de no repeticin) y que deben desaparecer las situaciones que lo generan. Se debe aclarar que en ningn caso puede el Estado alegar que en razn de disposiciones de orden normativo de carcter interno, se sustrae de la obligacin de reparar integralmente a las vctimas.

2.2 De la parte lesionada

En el sistema interamericano de proteccin del Derecho internacional de derechos humanos, el concepto de vctima comprende tanto a las vctimas directas de las violaciones de los dere-chos humanos ocurridas, como a los familiares que han sido afectados con ellas.

En el primer escenario, las violaciones de los derechos humanos no nica y exclusivamente se reeren a los hechos principales del caso, sino



tambin a los hechos derivados que hayan pro-vocado violaciones adicionales a los derechos humanos, de manera que ser vctima directa aquella persona afectada en cualquiera de los dos supuestos. En el segundo, la determina-cin del ncleo familiar pasa por el reconoci-miento de prcticas culturales (p. ej., grupos tnicos) o incluso, lazos afectivos particulares (p. ej., hijos de crianza), que pueden ampliar el concepto tradicional de familia.

De otro lado, la parte lesionada tambin puede ser una comunidad, es decir, una vc-tima colectiva. Por ejemplo, en la sentencia de Germn Escu se hizo nfasis en que la parte lesionada poda ser la comunidad indgena a la cual l perteneca; sin embargo, en el caso no se reconoci por falta de solicitud explcita.

La parte lesionada se identica en torno a los derechos violados. Segn la Corte la parte lesionada es toda persona en cuyo perjuicio se haya violado un derecho o libertad consagrado en la Convencin.

En principio corresponde a la parte intere-sada identicar a los integrantes de la parte lesionada. Sin embargo, en casos complejos (masacres, desplazamientos) la Corte ampla este parmetro y reconoce reparaciones para quienes sean identicados posteriormente o dispone reparaciones generales para los grupos afectados sin la identicacin total de la parte lesionada; por ejemplo, en el caso de la masa-cre de Mapiripn as lo hizo.

La exibilidad para determinar quines son parte lesionada, depende en la mayora de los casos del reconocimiento previo de responsa-bilidad por parte del Estado, pues esto le da mayor libertad a la Corte IDH en su actuacin al respecto.

En los casos donde no son identicados en su totalidad los integrantes de la parte lesionada, la Corte ha establecido que la reparacin internacional no es un obstculo para que los afectados no individualizados o identicados acudan ante autoridades nacionales.

2.3 Medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin

Las medidas de satisfaccin son reconocidas nicamente por la Corte IDH, pues en el mbito interno stas no tienen lugar. Su obje-tivo consiste en restablecer la dignidad de las vctimas y generar las condiciones necesarias para evitar que las violaciones de derechos humanos declaradas en cada caso, se repitan. Dentro de las principales medidas de satisfac-cin se encuentran:

- Investigar los hechos, identicar, juzgar y sancionar a los responsables.

Se trata de una medida encaminada tanto a garantizar el derecho a la verdad de las vctimas, a travs de la identicacin de los responsables y la determinacin de los hechos que generaron los perjuicios, como de una medida para garantizar el acceso efectivo de las vctima a la justicia.

Adicionalmente, dentro de las rdenes de investigar y sancionar, la Corte ha incluido medidas para combatir la impunidad; al res-pecto, es diciente lo sealado en el caso de La Rochela, caso en el que la Corte orden a los funcionarios judiciales que en el momento de decidir la prescripcin de la accin penal valo-ren si la conducta est relacionada con graves violaciones de derechos humanos, porque de ser as, no operara esa gura, dada la inad-misibilidad de las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento



de excluyentes de responsabilidad, que pretendan impedir la investigacin y, en su caso, la sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos. (La Rochela, 2008).

Dicha admisibilidad fue declarada en el caso de la masacre de Mapiripn de la siguiente manera:

304. Sobre el particular, la Corte reitera su jurisprudencia constante3 en el sentido de que ninguna ley ni disposicin de derecho interno puede impedir a un Estado cumplir con la obligacin de investigar y sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos. En particular, son inaceptables las disposiciones de amnista, las reglas de pres-cripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos huma-nos como las del presente caso, ejecuciones y desapariciones. El Tribunal reitera que la obligacin del Estado de investigar de manera

3 Cfr. Caso de la comunidad Moiwana, supra nota 4, prr. 206; Caso de las Hermanas Serrano Cruz, supra nota 11, prr. 172; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, supra nota 182, prr. 175; Caso 19 Comerciantes, supra nota 190, prr. 262; Caso Molina Theissen. Reparaciones. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108, prrs. 83 a 84; Caso Myrna Mack Chang, supra nota 5, prrs. 276 a 277; Caso Bulacio, supra nota 193, prr. 116; Caso del Caracazo. Reparaciones. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C No. 95, prr. 119; Caso Trujillo Oroza.Reparaciones.Sentenciade27defebrerode2002. Serie C No. 92, prr. 106; Caso Barrios Altos. Interpretacin de la Sentencia de Fondo. Sentencia de 3 de septiembre de 2001. Serie C No. 83, prr. 15; Caso Barrios Altos, supra nota 246, prr. 41; Caso Castillo Pez. Reparaciones. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 43, prr. 105, y Caso Loayza Tamayo. Reparaciones. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42 prr. 168.

adecuada y sancionar, en su caso, a los responsables, debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse (supra prr. 297). (Mapiripn, 2005).

Para reabrir los procesos en donde se investiga la responsabilidad penal y disciplinaria del caso, la Corte acude a la gura de la cosa juz-gada fraudulenta bajo el entendido de que las investigaciones se hicieron violando el debido proceso y, por tanto, no se puede predicar res-pecto de ellas la cosa juzgada.

Identicar a las vctimas de los hechos. Esta medida tiene el propsito de establecer qui-nes han sido afectados por una determinada violacin de derechos humanos. Por ejemplo, en la sentencia de Mapiripn, la Corte orden al Estado que individualice e identique las vctimas ejecutadas y desaparecidas, as como sus familiares.

Para lograr este objetivo el Estado deba valerse de un medio masivo de comunicacin e informar que est intentando identicar a las vctimas directas y sus familiares.

- Mecanismo colectivo de seguimiento para vericar el cumplimiento de las rdenes de la Corte. Esta medida est encaminada a la creacin de una comisin de seguimiento sobre las rdenes de la Corte IDH, donde principalmente se garantice el derecho a la participacin de las vctimas sobrevivientes y sus familiares. En el caso de Mapiripn se acudi a esta medida, y a dicha comisin se le encomendaron las siguientes funciones:

i. dar seguimiento a los procesos contencioso administrativos relacionados con los hechos de Mapiripn, para que se resuelva lo pertinente en los trminos de la presente Sentencia;



ii. velar porque se haga efectivo el pago, en el plazo de un ao, de las indemnizaciones y compensaciones estipuladas a favor de los familiares de las vctimas (supra prrs. 259, 274, 278, 288 y 290);

iii. dar seguimiento a las acciones estatales para la bsqueda, individualizacin e identicacin de las vctimas y sus familia-res y velar porque se haga efectivo el pago, en el plazo de un ao despus de que hayan sido noticadas, de las indemnizaciones y compensaciones que correspondan a familiares de vctimas que se vayan identi-cando (supra prrs. 288 y 290). Adems, deber llevar un registro de los familiares que se vayan identicando, con quienes se mantendr en contacto continuo para ase-gurarse que no sean objeto de amenazas, ms an despus de que hayan recibido las indemnizaciones correspondientes;

iv. realizar las diligencias necesarias para que se haga efectivo el tratamiento debido a los familiares de las vctimas (infra prr. 312); y

v. coordinar las acciones necesarias para que los familiares de las vctimas, as como otros ex pobladores de Mapiripn, que se hayan visto desplazados, puedan regresar en condiciones de seguridad a Mapiripn, en caso de que as lo deseen (infra prr. 313). (Mapiripn, 2005).

- Desarrollar programas formativos en dere-chos humanos para funcionarios pblicos (cuerpos armados y organismos de segu-ridad). Como mecanismo preventivo, la Corte establece este tipo de medidas para formar en derechos humanos a funciona-rios pblicos. En el caso de La Rochela, la Corte orden un programa permanente de

educacin en derechos humanos dentro de las Fuerzas Armadas colombianas.

Tambin se han ordenado programas de difu-sin de la jurisprudencia del SIDH sobre la jurisdiccin penal militar, particularmente en lo relativo a sus lmites; ello se materializ en el caso Gutirrez Soler. En el caso de Mapiri-pn, se orden un programa de educacin en derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario especcamente, para miembros de la fuerza pblica. (Gutirrez Soler, 2007).

- Llevar a cabo la publicacin y traduccin de la sentencia. Como mecanismo para garantizar una labor de difusin en materia de derechos humanos a cargo del Estado, la Corte ordena publicar un extracto de la sentencia que contiene las partes ms relevantes del caso. Igualmente, con el n de garantizar que el contenido de los fallos sea comprensible para todas las comunidades, la Corte ordena la traduccin a lenguas tnicas cuando esto resulta procedente; por ejemplo, en el caso Escu se orden traducir los prrafos publi-cables a la lengua Nasa Yute. (Escu Zapata, 2008).

- Implementar protocolos internacionales. La Corte tambin ha dispuesto el cumplimiento de normas y estndares del Derecho Inter-nacional de los derechos humanos como instrumento para garantizar su efectiva pro-teccin. Por ejemplo, en el caso Gutirrez Soler se orden implementar el manual para la investigacin y documentacin ecaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, el Protocolo de Estambul.

- Fortalecer los controles en los centros de detencin. Cuando se trata de abusos de autoridad en centros penitenciarios, la Corte ha ordenado el fortalecimiento de los



controles ejercidos por las autoridades para garantizar el buen funcionamiento de estos lugares. En el caso de Gutirrez Soler se orden esta medida, incluyendo la valoracin psicolgica permanente de los funcionarios que trabajan en las crceles y la realizacin de exmenes mdicos a las personas privadas de la libertad una vez ingresan a los centros, como mecanismo para detectar posteriores torturas.

Otras medidas ordenadas por la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos al respecto son:

- Construir viviendas como medio para resta-blecer derechos.

- Elaborar placas conmemorativas o monu-mentos en honor a las vctimas.

- Crear un fondo de desarrollo comunitario para obras o servicios de inters colectivo

- Adoptar medidas para garantizar educacin superior de hij@s de vctimas becas- (Escu Zapata, prr. 169, 2008).

- Crear ctedras universitarias en honor a las vctimas (Escu Zapata, prr. 178, 2008).

- Iniciar un programa de proteccin para opera-dores de justicia, testigos, vctimas y familiares (La Rochela, prr. 296 y 297, 2008).

- Adoptar las medidas necesarias para la efectiva aplicacin de la jurisprudencia interamericana respecto del fuero militar.

- Garantizar la seguridad de personas despla-zadas que deseen retornar (Mapiripn, prr. 313, 2005).

- Prestar atencin mdica y psicolgica a las familias.

- Garantizar la vida e integridad de las familias mediante programas de proteccin.

- Otorgar condiciones para el retorno en casos de desplazamiento.

- Presentar disculpas pblicas y reconocimiento de responsabilidad internacional.

Las medidas solicitadas para reparar el dao inmaterial deben tener conexidad con los hechos discutidos en el caso, de lo contrario la Corte no las ordena.

En algunos casos pueden existir acuerdos parciales de reparacin pero esto no obsta para que la Corte ordene medidas adicionales de satisfaccin.

Finalmente, es preciso tener en cuenta que la Comisin de Derechos Humanos contempla otro tipo de medidas de reparacin como la cesacin de la violacin que comprende acciones legislativas, judiciales y ejecutivas para terminar con la conducta generadora de hechos semejantes. Tambin desarrolla la restauracin de la situacin en el momento anterior a la ocurrencia de los hechos cuando esto es posible (CIDH, 2005).

2.4 Indemnizaciones

El dao material se reere al detrimento patrimonial sufrido por las vctimas como consecuencia de los hechos alegados, es la pr-dida o detrimento de los ingresos de la vctima, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carcter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso sub judice.

El dao material tiene tres componentes: el lucro cesante, el dao emergente y las costas y gastos de representacin.

Lucro cesante

El lucro cesante son los ingresos dejados de percibir por las vctimas y su determinacin



depende del nivel educativo y el salario que cada una tena para el momento de los hechos. Una vez sea identicado el ingreso de la vctima, se actualiza hasta el momento de la presentacin del caso para solicitar la respectiva indemnizacin. Al monto actuarial se disminuye el 25% que la vctima hubiera destinado para sus gastos personales.

Cuando no es claro o no est probado el monto de los ingresos percibidos, se aplica la presun-cin de un ingreso mnimo que corresponde al salario mensual reconocido legalmente a nivel interno. Por ejemplo, en el caso de Mapiripn, ante la ausencia de pruebas documentales para acreditar la actividad laboral de las vc-timas y dado el desplazamiento forzado de la poblacin, la Corte j en equidad un monto estndar para determinar el dao material. La jacin de la cifra en equidad parti de algunos criterios observados por la Corte, como el salario mnimo vigente en Colombia, la expectativa de vida en Colombia en 1997, las circunstancias del caso y, en los casos en que conste, la edad de las vctimas y la actividad que realizaban. (Mapiripn, 2005).

Adems, si el Estado alega la carencia de ingre-sos de las vctimas, es a l a quien le corresponde probarlo, de lo contrario la presuncin de ingresos se mantiene.

Otra presuncin se reere a que los adultos con familia destinan la mayor parte de sus ingre-sos a la manutencin de sta y de all que los destinatarios de las indemnizaciones sean sus integrantes.

La indemnizacin para la vctima directa corres-ponde a aquellos ingresos que habra percibido durante su vida probable la vctima fallecida. Ese monto corresponde al patrimonio de la vc-tima fallecida pero se entrega a sus familiares.

Los parmetros de liquidacin en casos de ejecuciones o desapariciones son: la edad de la vctima y la expectativa de vida en el pas de origen a la fecha de los hechos y el ingreso anual en dlares actualizado al momento de la liquidacin:

Frmula: Ingreso base X aos probables de vida.

Cuando se trata de menores de edad la probabi-lidad de vida se cuenta desde los 18 aos.

Frente a casos donde se ha reconocido indem-nizaciones en lo contencioso administrativo la Corte mantiene la competencia para indemni-zar por cuanto la forma de calcular y distribuir la indemnizacin por prdida de ingresos en dichos procesos a nivel interno es diferente a la forma como lo hace este Tribunal. (Manuel Cepeda Vargas, 2010).

Cuando se han reconocido indemnizaciones a nivel interno, la Corte faculta al Estado para que descuente el monto pagado del ordenado por ella.

Adicionalmente, existe la posibilidad de solici-tar el reconocimiento de un dao patrimonial familiar como en el caso de Wilson Gutirrez Soler, donde las circunstancias del mismo obligaron a los miembros de la familia a des-plazarse varias veces afectando sensiblemente su aspecto econmico, por lo que se orden la indemnizacin por este concepto, pues es evidente que el exilio, los traslados de vivienda, los cambios de trabajo, as como las otras mani-festaciones de la grave inestabilidad a la que la familia Gutirrez Soler se ha visto sujeta desde 1994, han impactado seriamente el patrimonio familiar. (Gutirrez Soler, 2007).



Dao emergente

Este tipo de dao se reere a los gastos en que han incurridos los afectados y que no se habran generado en ausencia de los hechos alegados. Incluye los gastos mdicos, funera-rios, entre otros.

Por lo general, los gastos correspondientes deben ser probados pero en el caso de La Rochela la Corte orden el pago de una cifra en equidad para cada una de las vctimas directas por concepto de dao emergente, cifra que debe ser entregada a los familiares en el siguiente orden excluyente: al cnyuge o compaero o compaera; si no los hay ser entregada a los padres; y en su ausencia, a los hijos, y si no los hay se entregar a los hermanos de las vctimas. (La Rochela, 2008).

Costas y gastos

Este componente del dao material abarca los pagos realizados para acceder a la justicia nacional e internacional. Son los gastos cubier-tos por los familiares de las vctimas o sus representantes con ocasin de la participacin en procesos judiciales. Por regla general deben ser probados y se entregan a los representantes y coadyudantes, en cifras estimativas entre US$ 20.000 a los primeros y US$ 5.000 a los segundos.

Sin embargo, esta regla general ha tenido modicaciones en casos como el de Germn Escu y La Rochela. En la sentencia de Escu la Corte orden el pago de costas a nombre de una de las vctimas para que sta entregue a familiares y representantes el monto que corresponda, segn los gastos en que incurri cada parte, y en la sentencia de La Rochela se aplic la presuncin de haber incurrido en este tipo de gastos aun en ausencia de prueba que los acreditara.

La Corte entiende que el dao inmaterial comprende los sufrimientos y las aicciones, el menoscabo de valores muy signicativos para las personas y las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la vctima (Gelman, 2011). Este dao se pre-sume y, por tanto, no requiere prueba que lo demuestre. El Estado podra desvirtuarlo pero le corresponde la carga de la prueba.

Adems, la Corte establece que este dao no siendo susceptible de reparacin integral, slo puede ser objeto de compensacin por dos vas: una, el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes y servicios y dos, la realiza-cin de actos con repercusin pblica, cuyo efecto sea reconocer la dignidad humana de las vctimas y evitar que hechos semejantes se repitan.

El dao inmaterial se indemniza tanto a la vctima directa como a sus familiares. En el caso de Escu, por ejemplo, se orden el pago de US$ 50.000 a l y US$ 20.000 a cada uno de sus familiares. Cuando la vctima directa ha fallecido, la indemnizacin que ha sido reconocida se entrega a sus familiares segn el orden sucesoral que rige en el Derecho interno.

La denicin del monto de indemnizacin por dao inmaterial depende de las circunstancias del caso y se aplican igualmente criterios de equidad. El dao inmaterial para menores de edad es mayor. En general se da entre US$ 30.000 y 80.000 para adultos y entre US$ 5000 y 10.000 adicionales para ni@s. Estos montos asignados a la vctima directa se distribuyen en lnea sucesoral cuando se trata de ejecuciones o desapariciones.

A los familiares considerados como parte lesio-nada se les indemniza el dao inmaterial tanto



por la afectacin provocada con la violacin de los derechos humanos de sus parientes, como por las propias. Se dan generalmente entre US$ 10.000 y 50.000 a padres, hijos, pareja y US$ 1500 a 8.500 para herman@s. En caso de ni@s se dan entre US$ 2000 y 5.000 adicionales por su condicin de vulnerabilidad.

Hay otro tipo de indemnizaciones por dao inmaterial, dependiendo de los hechos. Por ejemplo, en Ituango se pag adems de lo anteriormente descrito, la suma de US$ 4000 a quienes fueron obligados a arrear el ganado, US$ 3500 a quienes perdieron ese ganado, US$ 6000 a quienes perdieron su vivienda, etc.

El deterioro de las condiciones de vida de las familias afectadas es otro elemento de juicio que valora la Corte a la hora de determinar el dao inmaterial.

El dao al proyecto de vida que se entiende como la obstruccin en las esferas fsica, laboral, personal, familiar y social de la vc-tima por causa de los hechos y que genera un dao irreparable. En el caso Gutirrez Soler, la Corte IDH declar la existencia de este dao pero no lo cuantic econmicamente, pues entendi que la indemnizacin prevista para los otros daos contribua a compensarlo.

En la sentencia de La Rochela, la Corte no orden el pago de perjuicios morales porque internamente ya se haba reconocido la respec-tiva indemnizacin y se haba renunciado a las pretensiones por este concepto ante la Corte (La Rochela, prrs. 254 y 266, 2008). No obstante, cuando la reparacin no ha sido ade-cuada, esto se alega y la Corte puede reconocer una indemnizacin adicional. Por ejemplo, en este mismo caso en el mbito interno se pag una indemnizacin menor a las compaeras permanentes por no estar casadas y la Corte

reconoci una indemnizacin adicional para ellas.

Al margen de lo anterior, no sobra advertir que dentro de la tipologa de daos inmate-riales que deben ser reparados se encuentra el reconocimiento del dao al proyecto de Vida identicado inicialmente con el dao a la vida de relacin, en el caso de la legislacin colombiana.

2. Criterios reparativos en los fallosdelConsejodeEstadodeColombia

2.1 La accin de reparacin directa frente a la vulneracin de los derechos humanos

En el mbito interno el Consejo de Estado estudia la responsabilidad estatal con base en causales taxativas que por regla general (salvo recientes logros) no incluyen la vulneracin de derechos humanos. El C.C.A., prev la accin de reparacin directa dentro de cuyas causales an no ha sido reconocida la violacin de dere-chos humanos como fundamento para declarar la responsabilidad estatal en la materia.

La Seccin Tercera de lo contencioso adminis-trativo sigue tratando estos casos como fallas del servicio, cuando en realidad se trata de graves y

agrantes violaciones de derechos humanos. La falla del servicio es -si se quiere- un error invo-luntario, un exceso en la ejecucin de las funcio-nes estatales pero no un acto deliberadamente enfocado a desconocer los derechos humanos como sucede en los casos de violaciones de este tipo de derechos. De hecho, este debate sobre las precariedades de la accin de reparacin directa para tramitar pleitos derivados de la violacin de derechos humanos ha sido recono-cido por la Corte Interamericana de Derechos



Humanos, quien ha criticado la ausencia total de parmetros en la jurisprudencia contencioso administrativa encaminados al reconocimiento de la violacin de derechos humanos y, por ende, del contenido de los pactos y convenios de derechos humanos (Ituango, 2006).

En suma, la accin de reparacin directa pre-vista por el ordenamiento interno no tiene la potencialidad de satisfacer los derechos de las vctimas por cuanto su enfoque parte de un supuesto distinto a las obligaciones estatales frente a los derechos humanos y por el con-trario, se limita a vericar la ocurrencia de un dao imputable al Estado, independientemente de si los hechos constituyen o no violaciones de derechos humanos.

Las deciencias descritas sobre la accin de reparacin representan una obstruccin para el acceso a la justicia no slo porque el mecanismo tiene un alcance limitado sino porque adems, en la prctica es ineciente e inadecuado tanto por el retardo excesivo en el trmite de los pro-cesos como por la carga probatoria, pues sta corresponde exclusivamente a las vctimas y no al Estado, quien se desentiende por completo de su responsabilidad para determinar si las reclamaciones elevadas por sus ciudadanos son o no ciertas.

2.1.1 Sobre el concepto de vctima

A diferencia de los criterios descritos en el acpite de los estndares utilizados por la Corte Interamericana, a nivel interno el parentesco con la vctima es el principal elemento de juicio para identicar a quienes han sido afectados con los hechos en discusin. En algunos casos los hij@s de crianza son reconocidos, pero la carga de la prueba corresponde a los demandantes.

La prueba que exigen los operadores judiciales en los procesos contencioso administrativos en

lo concerniente a quien o quienes se consideran vctimas de acuerdo con el parentesco con la vctima directa es el registro civil de nacimiento. No obstante lo anterior, adems de los hijos, padres o hermanos, para efectos de acreditar la condicin de cnyuge o compaero/a perma-nente el Consejo de Estado ha manifestado:

() En efecto, resulta razonable pensar que si se convive, por ms de 20 aos, con una persona a la que considera un hijo ms, sin importar la existencia de vnculos de sangre, su muerte causar, tanto a los que se consi-deran padres como a los que han convivido con l como hermanos, un profundo dolor que permite considerar demostrado el dao moral () (Consejo de Estado, rad. 14902, 2004).

2.1.2 Perjuicios morales y dao en la vida en relacin

El Consejo de Estado reconoce dos tipos de daos extrapatrimoniales: el dao moral y el dao en la vida en relacin, siendo ste ltimo, fruto de una evolucin jurisprudencial. La indemnizacin por dao moral se entiende como satisfactoria y no reparatoria. En algu-nos casos se ha aplicado la presuncin de dao moral pero esta no es una prctica constante en la jurisdiccin contenciosa. El dao a la vida de relacin era el viejo perjuicio siolgico sufrido por la vctima, pero ahora se ampli a la alteracin de las condiciones de vida de sta y de sus padres, hijos y otros familiares que hayan visto trastornado su entorno por causa de los hechos. Este dao se debe probar.

La indemnizacin por perjuicios morales subjetivos, llamada tambin pretium doloris, busca remediar las angustias y depresiones producidas por el hecho lesivo. Es decir, los perjuicios que afectan los sentimientos ntimos de las vctimas y sus familiares, y los aspectos emocionales, psicolgicos o afectivos de la per-



sona as como los provenientes del dolor fsico producidos por una lesin. (Consejo de Estado, rad. 11892, 2000).

Respecto a la forma de tasacin de los perjuicios morales, el Consejo de Estado ha dicho que el juez administrativo es autnomo para decidir su monto, acogiendo un criterio distinto a aos anteriores, en que se seguan estrictamente los parmetros establecidos por el Cdigo Penal: visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnizacin del perjuicio moral, se daba aplicacin extensiva a las normas que, al respecto, traa el Cdigo Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jur-dico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden prctico, justican, en la actualidad, esta decisin.Se arma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para jar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y segn su prudente juicio, el valor de la indemnizacin del perjuicio moral. (Con-sejo de Estado, rad. 03160, 2001).

Subsiguientemente expres:

Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el n de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporacin establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarqua, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnizacin del perjuicio aludido, slo podrn ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicacin en la mate-ria. (Consejo de Estado, rad. 03160, 2001).

En lo concerniente a los daos en la vida en relacin, se dice que un hecho produce un

dao a la vida en relacin cuando con ocasin a l una persona ve afectada su forma de vida, la relacin con su entorno, las personas y las cosas que lo rodean.

El dao a la vida en relacin no se reere exclusivamente a la imposibilidad de realizar actividades placenteras, tambin se trata de la imposibilidad o dicultad de realizar activida-des simplemente rutinarias. No slo se trata de la alteracin de la vida social, sino tambin de la alteracin de la relacin de las personas con las cosas del mundo.

A esta conclusin ha llegado el Consejo de Estado despus de entender que el dao extrapatrimonial no slo se reere al dolor o los sufrimientos que experimenta una persona con ocasin de un hecho daino, sino tambin el que percibe por no relacionarse, por causa del dao, de la misma forma en que lo haca antes de l.

El dao a la vida en relacin no tiene como supuesto nico la existencia de una lesin o afectacin a la salud y puede experimentarse por causas diferentes a stas. Es as que se precisa que una afectacin de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclu-sivamente como consecuencia de una lesin corporal.De otra manera, el concepto resulta-ra limitado y, por lo tanto, insuciente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, nicamente permitira considerar el perjuicio sufrido por la lesin a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad fsica. (Navia Arroyo).

Finalmente, este dao es susceptible de ser sufrido por la vctima directa y por personas cercanas a ella, como sus familiares ms cerca-nos. Al respecto la jurisprudencia ha sostenido: este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido



por la vctima directa del dao o por otras per-sonas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. As, en muchos casos, parecer indudable la afectacin que -adems del perjuicio patrimonial y moral- puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relacin, cuando sta muere. As suceder, por ejemplo, cuando aqullos pierden la oportunidad de continuar gozando de la proteccin, el apoyo o las enseanzas ofrecidas por su padre y compa-ero, o cuando su cercana a ste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra ndole, el acceso a ciertos crculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones prove-chosas, que, en su ausencia, resultan imposibles. (Navia Arroyo).

2.1.3 Del lucro cesante y dao emergente

En lo concerniente al lucro cesante, en el nivel interno se reere al detrimento patrimonial sufrido por las vctimas como consecuencias de los hechos, segn los ingresos percibidos por cada una. No obstante los estudios y el nivel profesional no son tenidos en cuenta en el momento de determinar el ingreso base de liquidacin. Cuando se trata de casos sobre homicidios y desapariciones, la liquidacin se realiza a partir del ingreso base de la vctima y la expectativa de vida segn tablas del DANE.

Dentro del lucro cesante, se liquidan dos tipos de indemnizaciones: la debida y la futura. En la primera se hace una indemnizacin con un ingreso base de liquidacin (ingresos de la vctima) desde la fecha de los hechos hasta la presentacin de la demanda, conciliacin o sentencia, dependiendo del caso. En la segunda, se liquida desde la sentencia o apro-bacin de conciliacin hasta la vida probable del cnyuge o compaer@ y para los hijos hasta los 18 o 25 aos de edad, dependiendo

de si estudian o no. Si se demuestra que la vctima mantena econmicamente a otros familiares podra hacerse el mismo ejercicio por el trmino de la probabilidad de vida.

El ingreso base de liquidacin para hacer el respectivo clculo se actualiza al momento de presentar la demanda o de cancelar las indem-nizaciones (dependiendo del caso) y se le resta el 25% porque este sera el monto empleado por la vctima para su propia manutencin.

Estos criterios son aplicables en casos de eje-cucin o desaparicin, pues en los dems, la liquidacin cambia. En casos, por ejemplo, de detenciones se tiene en cuenta el tiempo de privacin de libertad y el ingreso de la vctima. En otro tipo de afectaciones hay que demos-trar especcamente cules fueron las prdidas econmicas.

En la jurisdiccin contencioso administrativa no se aplica ningn criterio de equidad. La indemnizacin por lucro cesante es absolu-tamente rogada y su reconocimiento no se obtiene cuando falta alguno de los elementos probatorios exigidos por la justicia (prueba de ingresos, relacin de prdidas, etc.)

Tratndose de dao emergente tenemos que tambin son las cifras de dinero que han debido destinar los afectados para sufragar los gastos generados por los hechos y que no habran salido de su patrimonio en ausencia de los mismos, pero la prueba de esta indemniza-cin es formal y no hay presunciones.

Las costas y gastos son excepcionales y en general son una condena impuesta a la parte actora cuando se considera que ha desgastado la justicia con su actuacin. No es una indemni-zacin a cargo del Estado cuando se demuestra su responsabilidad.



3. Contrastes que se oponen o complementan

3.1 Divergencias y discordancias

Los criterios y estndares expuestos demuestran las divergencias y convergencias de la jurispru-dencia del Sistema Interamericano de Protec-cin a los Derechos Humanos (SIDH) y los fallos del Consejo de Estado, rgano de cierre en la jurisdiccin contencioso administrativa en lo interno.

Del ejercicio realizado se pueden concluir varias cosas, que a la postre pueden derivar en propuestas de carcter prctico desde los pro-yectos de ley de reparacin administrativa y judicial- que intente el gobierno nacional, en el marco de una ley de vctimas.

Frente al alcance del derecho a la reparacin integral es evidente que el Sistema Interameri-cano de Proteccin a los Derechos Humanos concede y garantiza de manera amplia y algo desarrollada un alcance mayor del derecho a obtener reparaciones; en tal criterio se estima que las graves violaciones de los derechos humanos deben ser reparadas en su justa medida a la violacin. Mientras tanto, como se vio supra, la accin de reparacin directa en lo contencioso administrativo no es el recurso idneo y efectivo para demandar al Estado por graves violaciones de los derechos humanos; y en esa medida, no se establece que a partir de tal accin se pueda establecer la responsabili-dad del Estado por tales hechos, nicamente por fallas en el servicio, al margen de la grave responsabilidad de servidores pblicos en su accin u omisin.

En lo concerniente a lo que se entiende como vctima o parte lesionada, se puede concluir que en los sistemas procesales se exige a la parte demandante que aporte prueba su-

ciente para determinar la situacin de vctima, por cualquier medio probatorio, al margen de que tal exigencia es en mayor grado en el nivel interno.

Respecto del dao, fue claro que los perjuicios materiales tanto en el Sistema Interamericano como en la normatividad interna se dividen en lucro cesante y dao emergente, y a partir de lo probado en el proceso se determina la cuan-ta que debe pagar el Estado cuando es hallado responsable por las violaciones de los derechos humanos. Diferencia radical es el tem de las costas del proceso; por cuanto es excepcin que se condene en costas en el nivel interno, a contrario sensu en el Sistema Interamericano, donde la regla general es condenar en costas al Estado responsable internacionalmente de las graves violaciones de los derechos humanos contenidos en la Convencin.

En lo concerniente a los perjuicios inmateriales, se tienen varias caractersticas, que en principio deber ser complementadas en cada uno de los sistemas de proteccin. Conceptos como per-juicios morales, dao en la vida en relacin, el dao al proyecto de vida, que comoquiera que tienen fuentes, causas y consecuencias disimiles, pueden ser apropiadas en cada uno de los estn-dares, apropindose del principio pro homine, para dotar a la vctima de mayores mecanismos de proteccin dada la gravedad de las violaciones de los derechos humanos que padeci.

De igual manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado debe apropiarse y aplicar con efectos reparadores, las medidas de satisfaccin y las garantas de no repeticin, ya que como se dijo anteriormente, la accin de reparacin directa no est destinada para juzgar las graves viola-ciones de los derechos humanos de responsa-bilidad del Estado a travs de sus agentes, por accin u omisin; no es un recurso efectivo o idneo.



3.2 Matices en el proyecto de ley de vctimas

Comoquiera que el actual gobierno nacional radicara el proyecto de ley 107 de 2010, lla-mada ley de vctimas, por medio de la cual se dictan medidas de atencin y reparacin inte-gral a vctimas de violaciones de los derechos humanos e infracciones al Derecho Interna-cional Humanitario y se establecen normas transicionales para la restitucin de tierras, es necesario determinar y analizar los principales puntos de la ley y concatenar con lo planteado anteriormente sobre los estndares y criterios de reparacin integral adoptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Consejo de Estado.

Sobre el reconocimiento de la responsabilidad estatal

De acuerdo con la Convencin Americana de Derechos humanos, los Estados partes deben velar por los derechos contenidos en el instru-mento por dos vas; de garanta y proteccin. Por tanto, el Estado no slo es responsable por las violaciones cometidas por los agentes estata-les o sus instituciones; de igual manera por las violaciones realizadas por particulares cuando el Estado incumple su deber de garanta.

El reconocimiento de la responsabilidad del Estado por una violacin a su obligacin de proteccin o garanta tiene una doble impor-tancia. Por un lado, se genera la obligacin jurdica de reparar integralmente; por el otro, constituye per se una medida de satisfaccin, al tenor de lo expuesto supra.

Muchas de las vctimas, a pesar de que aceptan algunas indemnizaciones por reparacin, con-sideran que ms importante que ello es que el Estado colombiano, o los agentes que hicieron los actos violatorios, acepten su responsabilidad

y a partir de all pidan perdn por los actos cometidos; tal es la relevancia del reconoci-miento de responsabilidad estatal, sea por su deber de proteccin, de garanta; por accin u omisin.

3.3 Asistencia humanitaria y servicios sociales: no tiene efectos reparadores, slo es una respuesta a la emergencia

La asistencia humanitaria tiene tanto fuentes jurdicas y fcticas como consecuencias disimi-les a la reparacin integral y por tanto, nunca deben ser equiparadas como iguales o que en su defecto la una subsuma a la otra.

La asistencia humanitaria comprende todas las medidas que el Estado debe adoptar para evitar que esta situacin de vulnerabilidad resulte en efectivas violaciones de los derechos que agra-ven an ms la situacin de las vctimas. Un ejemplo de estas valiosas medidas se encuentra en el artculo 15 de la ley 387 de 1997 que dispone que el Gobierno Nacional adoptar las medidas de socorrer, asistir y proteger a la poblacin desplazada y atender sus necesidades de alimentacin, aseo personal, manejo de abastecimientos, utensilios de cocina, atencin mdica y psicolgica, transporte de emergencia y alojamiento transitorio en condiciones dignas. Es evidente que la asistencia humanitaria tiene un carcter temporal, urgente y provisional.

Por ello la asistencia humanitaria no est nicamente ligada a violaciones de los dere-chos humanos o del Derecho Internacional Humanitario; tambin y en muchas ocasiones, el gobierno nacional, los departamentales o municipales, tienen partidas presupuestales destinadas a mitigar de manera provisional las necesidades de poblaciones vulnerables en razn de desastres naturales inesperados, entre otros.



Mientras tanto, la reparacin busca atender las consecuencias de una violacin de los dere-chos humanos o del Derecho Internacional Humanitario para las vctimas. Los servicios sociales son prestaciones en cumplimiento de derechos econmicos, sociales y culturales, particularmente destinados a personas que se hallan en situacin de pobreza o desamparo, pero que no encuentran su origen en la vio-lacin de los derechos humanos o del Dere-cho Internacional Humanitario sino en la estructura jurdico-poltica del Estado Social de Derecho plasmado en la Constitucin de 1991. Los servicios sociales que por deber constitucional debe prestar el Estado, por ejemplo, se materializan en la construccin de escuelas, acueductos, alcantarillados, vas, etc.

Por tanto, no puede confundirse la situacin de vctima frente a la del ciudadano; por cuanto si se establece que constituye reparacin la ayuda humanitaria o la asistencia social, se le priva al ciudadano del comn del acceso a las prestaciones sociales que debe prestar el Estado; en la prctica se obliga al ciudadano que debe constituirse como victima de viola-ciones de los derechos humanos o del Derecho Internacional Humanitario para que pueda acceder a los servicios que la Constitucin le dota sin importar su calidad o vulneracin.

Un proyecto de medidas de atencin y repa-racin para las vctimas en algunos apartes confunde, mezcla y embrolla tales concep-tualizaciones, desvindose de lo que no slo la Corte Constitucional, sino tambin la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH ha manifestado al respecto.

Prohibicin de discriminar

Comoquiera que se evidenciara en lneas ante-riores que se encuentra prohibida cualquier

clase de discriminacin en materia de derechos humanos o Derecho Internacional Humani-tario, no puede el proyecto de ley discriminar determinadas victimas, de acuerdo con su condicin o la calidad del actor generador de la violacin.

Los principios y directrices bsicos de las Naciones Unidas sobre el derecho a obtener reparaciones indican que deben aplicarse sin excepcin las normas internacionales de derechos humanos y al derecho internacional humanitario, sin discriminacin de ninguna clase ni por ningn motivo. Las vctimas adquieren el derecho a la reparacin por la mera violacin sufrida y con independencia de sus condiciones personales y de la calidad del victimario. Por tanto, miembros de grupos armados al margen de la ley o sus familiares que no participan de las hostilidades adquieren un derecho a la repa-racin cuando sufren daos por infracciones al derecho humanitario.

Es menester recordar que bajo tal argumento los casos reiterados, frecuentes, generalizados y sistemticos de ejecuciones extrajudiciales por parte de agentes estatales contra la pobla-cin civil provocara consecuencias peligrosas, por cuanto los familiares de aquellos ejecutados no podran, en el amparo de la presente ley, acceder al derecho a la reparacin integral, por considerarse, hasta que se culmine el proceso judicial que d cuenta de la responsabilidad penal de los servidores pblicos, familiares de miembros de grupos armados al margen de la ley.

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