consejo de estado sala de lo contencioso … pwc... · artículos 26, 750 y 752 del estatuto...

26
PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co DC1 - Información de uso interno CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente (E): STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 050012331000200900547 01 No. Interno: 20666 Demandante: Ramiro López Sierra Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– TEMA: Régimen sancionatorio SUBTEMA: Sanción por no declarar renta del año 2003 FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió: PRIMERO. SE DECLARA NO PROBADA la excepción de falta de pretensión procesal propuesta por la DIAN, por lo expuesto en las consideraciones precedentes. SEGUNDO- DE OFICIO, SE DECLARA PROBADA la excepción de inepta demanda en relación con la pretensión de declarar la nulidad de los actos de trámite según lo señalado en la parte motiva, en consecuencia SE INHIBE de emitir pronunciamiento alguno en relación con los mismos. TERCERO. SE NIEGAN las súplicas de la demanda por lo expuesto en la motivación de la providencia. CUARTO. No se condena en costas como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas.

Upload: others

Post on 09-May-2020

1 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente (E): STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación: 050012331000200900547 01 No. Interno: 20666

Demandante: Ramiro López Sierra

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–

TEMA: Régimen sancionatorio

SUBTEMA: Sanción por no declarar renta del año 2003

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió:

PRIMERO. SE DECLARA NO PROBADA la excepción de falta de pretensión procesal propuesta por la DIAN, por lo expuesto en las consideraciones precedentes. SEGUNDO- DE OFICIO, SE DECLARA PROBADA la excepción de inepta demanda en relación con la pretensión de declarar la nulidad de los actos de trámite según lo señalado en la parte motiva, en consecuencia SE INHIBE de emitir pronunciamiento alguno en relación con los mismos. TERCERO. SE NIEGAN las súplicas de la demanda por lo expuesto en la motivación de la providencia. CUARTO. No se condena en costas como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas.

Page 2: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

QUINTO. En firme la presente providencia, archívese el expediente dejando las constancias de

rigor1.

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Mediante el Emplazamiento para Declarar 110632006000289 del 7 de abril de 2004, la DIAN invitó a Ramiro López Sierra para que presentara la declaración del impuesto de renta por el año gravable 2003.

Por Resolución 110642007000658 del 24 de octubre de 2007, la DIAN sancionó al demandante por no presentar la declaración de renta del año 2003, en cuantía de $434.068.000.

Previa interposición del recurso de reconsideración, mediante Resolución 110662008000022 del 20 de octubre de 2008, la DIAN confirmó la sanción.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. La demanda Ramiro López Sierra, por intermedio de apoderado judicial, formuló, textualmente, las siguientes pretensiones:

Se declare la nulidad de toda la actuación administrativa, iniciada con el emplazamiento para declarar 110632006000289 del 7 de abril de 2006, Resolución Sanción 110642007000658 del 24 de octubre de 2007, en la cual se impone una sanción de $434.068.000 por no haber presentado la declaración de renta por el año gravable 2003, auto admisorio recurso de reconsideración 110662008000004 del 18 de enero de 2008 y la Resolución 110662008000022 del 20 de octubre de 2008 y notificada el 12 de noviembre de 2008, la cual confirma la resolución sanción y agota la vía gubernativa, de acuerdo con el artículo 2 de la misma y de todos los demás actos administrativos relacionados con la imposición de la sanción por la no presentación de la declaración de renta por el año gravable 2003, emitidos por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES y el correspondiente

restablecimiento del derecho2.

2.1.1. Normas violadas

1 Folio 549 del cuaderno 1. 2 Folio 1 ibíd.

Page 3: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

La parte demandante invocó como normas violadas las siguientes:

Artículo 29 de la Constitución Política.

Artículo 3 del Decreto 01 de 1984.

Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario.

2.1.2. El concepto de la violación

Ramiro López Sierra adujo que los actos cuestionados son nulos, puesto que durante el año gravable 2003 no superó el límite de ingresos previsto para quedar obligado a declarar renta. Que, en los términos del artículo 26 del ET, en dicho año gravable el demandante no obtuvo ingresos susceptibles de aumentar el patrimonio.

Alegó que la DIAN no dio cuenta de que efectivamente recibió los ingresos de los que presuntamente da cuenta la información exógena recaudada respecto del año 2003. Que en la investigación tributaria no se evidenciaron consignaciones bancarias o recibos suscritos por el demandante.

Dijo que en la investigación tampoco se demostró que las facturas que sustentaron los ingresos imputados al actor cumplieran los requisitos previstos en el artículo 618-2 del ET. Que, en efecto, la DIAN no aportó la resolución que autorizara la numeración de dichas facturas.

Manifestó que los actos cuestionados fueron dictados con vulneración del debido proceso, puesto que la DIAN no corrió traslado de las pruebas que supuestamente evidenciaban los ingresos percibidos durante el año gravable 2003.

Indicó que «debido a que como lo establece el artículo 750 del ET […] las informaciones suministradas por terceros son prueba testimonial y el artículo 752 del ET […] establece que la prueba testimonial no es admisible para demostrar hechos que de acuerdo con las normas generales o especiales no sean susceptibles de probarse por dicho medio, ni para establecer situaciones que por su naturaleza suponen la existencia de documentos o registros escritos, por tanto, la DIAN al no demostrar por medio de esos documentos que efectivamente […] los recibió, viola el artículo 752

Page 4: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

citado y como consecuencia no puede ser sancionado y los actos administrativos deben anularse»3. Que, de hecho, en ese sentido se pronunció la DIAN en los conceptos 22647 del 7 de octubre de 1982 y 17067 del 25 de febrero de 2000 y el Consejo de Estado en sentencia 9 de diciembre de 1986.

Explicó que la DIAN debió tener en cuenta que el demandante no podía realizar ventas por $2.170.340.021 durante el año 2003, puesto que solo a partir del año 2005 le fue asignado el RUT.

Alegó que la DIAN debió advertir que ese volumen de ventas no puede manejarse desde una casa de habitación. En palabras del demandante: «es difícil creer que unas ventas por $2.170.340.021, se

puedan hacer desde una casa de habitación»4.

Que, además, si bien el actor inscribió un establecimiento de comercio en el año 1992, lo cierto es que no es de su propiedad y nunca funcionó y, por ende, no puede constituir un indicio del desarrollo de actividades comerciales.

Agregó que la sanción impuesta por los actos cuestionados es improcedente, porque por la falta de declaración de renta del demandante no se derivó un daño al fisco.

2.2. Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. A continuación, la Sala resume los argumentos de defensa.

2.2.1. Excepción de inepta demanda

La entidad demandada dijo que la decisión debía ser inhibitoria, puesto que la parte actora se limitó a demandar la nulidad de la «actuación administrativa» y no identificó los actos administrativos que

3 Folio 4 ibíd. 4 Folio 5 ibíd.

Page 5: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

definieron la situación concreta. Que, en efecto, en el escrito de demanda no se identifica un capítulo de pretensiones ni se indica la forma en que debe restablecerse el derecho.

2.2.2. Del fondo del asunto

La DIAN explicó que el deber de declarar es formal (de hacer) y surge de la obligación que tienen los administrados de aportar la información necesaria para ejercer la facultad de fiscalización. Que, además, según el artículo 631 del ET, la DIAN puede requerir información a los administrados para efecto del control tributario.

Dijo que el artículo 631 del ET identifica la información que puede ser solicitada y el artículo 14 de la Ley 383 de 1997 prevé que esa información debe ser presentada mediante medios magnéticos.

Manifestó que los cruces de información permiten identificar irregularidades o inexactitudes en las declaraciones presentadas por los administrados y sustentar los respectivos requerimientos o pliegos de cargos.

Advirtió que, para el caso concreto, se obtuvo información exógena de seis contribuyentes (cinco personas jurídicas y una persona natural), que, para el año gravable 2003, reportaron pagos por $2.170.341.902 a Ramiro López Sierra. Que esos ingresos superaban el tope previsto para efecto de quedar obligado a declarar renta.

Señaló que, no obstante, Ramiro López Sierra no presentó declaración de renta por el año 2003 y, por ende, se convirtió en deudor moroso de dicho deber formal.

Alegó que el demandante no fue diligente en el ejercicio del derecho de defensa, toda vez que no se pronunció frente a la información que evidenciaba el incumplimiento del deber de declarar. Que el actor se limitó a rechazar la información recaudada, pero no aportó pruebas de descargo ni desvirtuó las recaudadas en la investigación tributaria.

Page 6: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

Adujo que, en todo caso, la información que sustenta la sanción por no declarar fue debidamente ratificada por las personas que la aportaron. Que, por ejemplo, en la contabilidad del señor Manuel Duque Mejía se encontraron facturas que dan cuenta de pagos por $1.325.823.118 al establecimiento de comercio “Comercializadora López Solórzano”, cuyo NIT corresponde al del demandante, que facturó al establecimiento Hospimédicos que es del señor Manuel Duque Mejía, que es la persona que reportó el pago de las facturas por compras.

Agregó que la parte actora desconoce que, según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, era la responsable de desvirtuar las pruebas que evidenciaban la obtención de ingresos en el año 2003 por $2.170.341.902.

2.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 28 de agosto de 2013, negó las pretensiones de la demanda.

2.3.1. De la excepción previa de inepta demanda

Dijo que no está demostrada la excepción de inepta demanda, toda vez que la parte actora, en un capítulo denominado «declaraciones y condenas», identificó los actos cuestionados y dio cuenta de la pretensión de restablecimiento del derecho. Que, por ende, sí se cumplió la exigencia prevista en el numeral 2° del artículo 137 del Decreto 01 de 1984.

Explicó que, en todo caso, debía inhibirse de pronunciarse frente a los actos de trámite cuestionados, tales como el Emplazamiento para Declarar 110632006000289 del 7 de abril de 2004 y el Auto Admisorio de Recurso de Reconsideración 110662008000004 del 18 de enero de 2008.

Manifestó que los actos de trámite no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque no definen la situación jurídica concreta, sino que se limitan a impulsar la actuación.

Page 7: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

2.3.2. Del fondo del asunto

El a quo consideró que el demandante debía presentar declaración de renta por el año gravable 2003, pues la DIAN demostró que obtuvo ingresos por $2.170.341.902, discriminados así:

Contribuyente Concepto Ingreso determinado

por la DIAN

Impofer Ltda. Compra $5.040.000

Repuestos Colombianos S.A. Compra $12.820.000

HYCO Ltda. Compra $2.195.884

Amerquip S.A. Compra $577.727.002

Towsend Systems de Colombia y Cía Ltda. Compra $246.735.898

Manuel Humberto Duque Mejía Compra $1.325.823.118

Total $2.170.341.902

Dijo que esas sumas fueron verificadas de conformidad con las respuestas a los requerimientos especiales del 14 de marzo de 2007.

Manifestó que en las facturas anexas a la investigación tributaria fueron expedidas por la Comercializadora López Solórzano, que es un establecimiento de comercio de propiedad de Ramiro López Sierra, tal y como se evidencia del respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio de Medellín.

Explicó que los ingresos provenientes de la sociedad Impofer Ltda. están sustentados en cheques girados a nombre de la Comercializadora López Solórzano. Que si bien el Juzgado Veinte Penal

Municipal de Medellín5 encontró irregularidades relacionadas con un delito de abuso de confianza, lo cierto es que eso no desvirtúa que el demandante efectivamente recibiera los pagos. Que, en todo

5 Expediente 05001400402020073947.

Page 8: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

caso, los cheques fueron recibidos a satisfacción por la parte demandante, tal y como lo certificó el representante legal de la sociedad Impofer Ltda.

Agregó que la parte actora no denunció penalmente la falsedad de las facturas ni las tachó de falsas en la oportunidad prevista en los artículos 289 y 293 del Código de Procedimiento Civil.

Indicó que la sociedad Towsend Systems de Colombia y Cía Ltda. también dio cuenta de que recibió una cuenta de cobro fechada el 3 de septiembre de 2003, proveniente de la Comercializadora López Solórzano y suscrita por Ramiro López Sierra. Recalcó que ese documento no fue cuestionado por la parte demandante y, por tanto, también constituye prueba de los ingresos recibidos por el año 2003.

Señaló que en la investigación tributaria también se recaudaron cheques girados por la sociedad Towsend Systems de Colombia y Cía Ltda. a favor de la Comercializadora López Solórzano, que fueron recibidos a satisfacción, dado que cuentan con el sello de esa comercializadora.

Puso de presente que Manuel Humberto Duque Mejía aportó a la investigación tributaria 186 facturas expedidas por la Comercializadora López Solórzano, que dan cuenta de compras de mercancía por $1.356.657.224.

Concluyó que los actos cuestionados no fueron proferidos con desconocimiento del debido proceso, puesto que se sustentaron en la facultad de fiscalización de la DIAN y en las pruebas que evidencian que la parte actora debía declarar renta por el año 2003, por superar el tope de ingresos previsto en el Decreto 3805 de 2003 ($23.800.000).

2.4. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia. Para sustentar el recurso, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y agregó lo siguiente: Que no fue posible tachar de falsos los documentos que sustentaron la sanción por no declarar, toda vez que no fueron objeto de traslado durante el trámite administrativo. Que, de hecho, el demandante aportó al proceso judicial una declaración extra proceso en la que tachó de falsedad todos los documentos que sustentaron la sanción cuestionada.

Page 9: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

Que el acto de registro del establecimiento de comercio denominado Comercializadora López Solórzano no demuestra la realización de actividades económicas durante el año 2003, toda vez que la firma que aparece en ese registro no corresponde a la de Ramiro López Sierra. Que eso se evidencia del cotejo directo con otros documentos que obran en el expediente. Que el demandante aportó certificaciones bancarias en las que no se evidencian los ingresos que supuestamente percibió durante el año gravable 2003. Que en el proceso penal adelantado a instancias del Juzgado Veinte Municipal de Medellín se demostró que la Comercializadora López Solórzano fue utilizada por suplantadores. Que, además, el testimonio rendido por el representante legal de la sociedad Impofer Ltda. prueba la falsedad de las facturas 6479, 6574 y 6583. Que el a quo no tuvo en cuenta que los representantes legales de las sociedades Repuestos Colombianos S.A. e HYCO Ltda. certificaron que no han tenido relación comercial con Ramiro López Sierra. Que los sellos en los cheques y las facturas no evidencian la autenticidad, puesto que cualquier persona puede conseguir dichos sellos. Que, además, la DIAN no demostró que el demandante adquirió o fabricó las mercancías presuntamente vendidas a Manuel Humberto Duque Mejía y a las sociedades Impofer Ltda., Repuestos Colombianos S.A., HYCO Ltda., Amerquip S.A. y Towsend Systems de Colombia y Cía Ltda. 2.5. Alegatos de conclusión

2.5.1. De la parte demandante La parte actora no presentó alegatos de conclusión.

2.5.2. De la parte demandada La DIAN reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y agregó que en el trámite administrativo no fue vulnerado el debido proceso, por cuanto al demandante se le concedió la oportunidad de cuestionar las pruebas de los ingresos obtenidos en el año 2003. También dijo que la administración demostró suficientemente que en el año 2003 el actor obtuvo ingresos por $2.170.341.902.

2.6. Concepto del Ministerio Público

Page 10: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

El Ministerio Público no rindió concepto.

3. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por Ramiro López Sierra, la Sala decide sobre la nulidad de las Resoluciones 11062007000658 del 24 de octubre de 2007 y 110662008000022 del 20 de octubre de 2008, que lo sancionaron por no presentar declaración de renta del año gravable 2003.

1. Planteamiento del problema jurídico

En concreto, de los alegatos de la parte demandante se infiere que a la Sala le corresponde decidir si los actos cuestionados son nulos por violación del debido proceso y por falsa motivación, pues, la DIAN: (i) en el trámite administrativo no corrió traslado de los documentos que sustentaron la sanción por no declarar; (ii) no demostró que durante el año 2003 hubiera recibido ingresos por $2.170.341.902, y (iii) desconoció que la sanción estuvo basada en documentos falsos.

Para resolver esos problemas jurídicos, la Sala seguirá la siguiente metodología: (i) del derecho debido proceso; (ii) del procedimiento para imponer sanción por el incumplimiento del deber formal de declarar; (iii) de los hechos probados, y (iv) de la solución a los problemas jurídicos planteados.

2. Del derecho al debido proceso. Reiteración jurisprudencial6

El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. Según el artículo 29 CP, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos:

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 18 de julio de 2011, expediente 110010327000200600044-00 (16191), magistrado ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Page 11: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

i) El derecho al juez natural o funcionario competente.

ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa.

iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.

La expedición irregular de los actos administrativos atañe, precisamente, al derecho a ser juzgado según las formas propias de cada procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación administrativa. No obstante, no toda irregularidad constituye casual de invalidez de los actos administrativos. Para que prospere la causal de nulidad por expedición irregular es necesario que la irregularidad sea grave pues, en principio, en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia administración o entenderse saneadas, si no fueron alegadas. Esto, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.

En ese sentido, en la sentencia del 16 de octubre de 20147, la Sala precisó lo siguiente:

4.7.- No todo desacato de las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico para la expedición de los actos administrativos puede catalogarse como una afectación al debido proceso, de la misma manera que se ha sostenido, que no cualquier irregularidad apareja la nulidad de la decisión. Debe tratarse del desconocimiento de formalidades de índole sustancial que afecten el núcleo esencial del debido proceso y, en especial, el del derecho de defensa.

7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE:

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014). Referencia: ACCIÓN

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 25000-23-27-000-2011-00089-01 (19611).

Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO LOTE MONTOYA. Demandado: DISTRITO

CAPITAL DE BOGOTÁ.

Page 12: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

Cuando las formalidades son consagradas por el ordenamiento en interés de la organización administrativa, su quebranto, en principio, no vulnera el debido proceso y tampoco conduce a la anulación del acto, pero, si las formalidades se prevén en beneficio del administrado o para la salvaguardia de claros principios constitucionales o legales (llámense también sustanciales), su pretermisión implica violación al debido proceso e ilegalidad de la decisión. 4.8.- Este criterio ha sido aceptado de tiempo atrás por la doctrina. Así, entre nosotros, Mario Rodríguez Monsalve explica:

“La forma dice relación principalmente con los procedimientos, que básicamente pueden clasificarse en técnicos o de gestión, y en propiamente administrativos. Los primeros tienden a proteger los propios intereses de la Administración, tales como las consultas previas a organismos asesores, los debates en los cuerpos colegiados, etc. Los segundos están constituidos por la serie coordinada de actuaciones preparatorias de una decisión, en virtud de la cual se ha de reconocer un derecho o de imponer una carga a una persona”8.

Tal como se advierte, este autor clasifica las formas según los intereses a los cuales se dirigen a proteger los procedimientos. Lo que no es más que la regla que acaba de esbozarse, merced a la cual, si dichos procedimientos amparan los intereses administrativos (técnicos o de gestión), la violación de sus formas no necesariamente conduce a la nulidad del acto, pero si imponen una carga o reconocen un derecho al ciudadano (propiamente administrativos) –en otros términos, si se trata de formas que de alguna manera afectan la realidad jurídica del administrado– su no acatamiento se refleja en la nulidad de la decisión irregularmente expedida. Según lo anterior, dentro del trámite para la emisión de un acto administrativo se identifican procedimientos técnicos o de gestión –regidos por formalidades no sustanciales que no afectan necesariamente su validez– y procedimientos propiamente administrativos –caracterizados por la existencia de formalidades sustanciales-, cuya inobservancia por la autoridad genera consecuencias más gravosas para el acto final, por consistir en la violación de requisitos que se encuentran establecidos como garantía de los derechos del administrado9, y que, en el plano de la tutela efectiva de los derechos, tornan imperiosa la protección del debido proceso. 4.9.- También Michel STASSINOPOULUS manifiesta que sólo la violación de las formas sustanciales genera la nulidad del acto, con prescindencia de la fuente que consagre la formalidad. Veamos:

8 RODRÍGUEZ MONSALVE, Mario. Notas para un curso de derecho administrativo general. Medellín: Universidad de Medellín, 1989, p. 28. 9 Ibíd., p. 44.

Page 13: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

“Por consiguiente sólo el criterio de fondo puede ser útil. Esto significa que el Juez debe apreciar cada caso y buscar el fin mirado por la formalidad, a saber cuál es la garantía por débil que ella sea introducida a favor de los administrados, cuáles serían las consecuencias reales de su omisión y en último lugar cuales son las dudas que esta omisión dejaría en cuanto a la legalidad del acto. En esta apreciación la presunción está siempre a favor del carácter sustancial de las formalidades siguiendo el principio de que la “leges perfectae” es la regla en el derecho público y por consiguiente la omisión de la formalidad entraña lo más a menudo nulidad del acto. Tal es el caso de los conceptos previos, de las disposiciones de funcionarios o el secreto relativo a las gestiones de toda clase, de la comunicación del expediente en los procesos disciplinarios etc. A título excepcional se consideran como formalidades no sustanciales: la firma de un proceso verbal por el secretario al lado de la firma del presidente, el anuncio de una modificación inminente al plan de alineamiento si resulta del expediente que los interesados a pesar de esta omisión tenían conocimiento de la medida contemplada, la falta de mención en el proceso verbal de que la sesión tuvo lugar a determinada hora etc. Hay otras formalidades de carácter mixto cuya violación no entraña nulidad sino cuando el administrado puede demostrar que esta violación ha tenido realmente consecuencias dañinas para sus intereses. Citemos un ejemplo suponiendo que la ley impone que la publicación previa de un documento debe tener lugar un mes antes de la emisión del acto, si ella ha tenido lugar sólo veinte días antes de la emisión no resultará la nulidad del acto si se demuestra que los interesados tuvieron conocimiento de ese documento y se sirvieron de él a voluntad. En este caso podemos decir que la formalidad se subdivide en dos partes la publicación es aquí esencial pero el plazo no lo es, a menos que su violación haya realmente perjudicado los intereses del administrado”10.

4.10.- Obsérvese, pues, que la doctrina extranjera asocia el concepto de formalidad sustancial a la función de garantía a favor de los intereses del administrado11, de ahí que la inobservancia de éstas configuren irregularidades merecedoras de sanción con la nulidad del acto administrativo, pues, de lo contrario, se caería en un formalismo extremo que colisionaría con la salvaguarda de otros intereses igualmente relevantes, como son los fines estatales que guían la actuación de las autoridades públicas. Naturalmente que a ese criterio o pauta, habría que agregar, en primer lugar, el que podría denominarse legal, entendiendo por tal aquel vicio o irregularidad que el legislador

10 STASSINOPOULUS, Michel D. Tratado de los actos administrativos. Traducción del francés de Mario Rodríguez Monsalve, p. 115-116 11 Cfr. VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Traducción de la 6ª ed. francesa. Madrid: Aguilar, 1980, p. 496. Según este autor: «Se debe considerar en primer lugar como sustancial todo requisito formal que tenga por objeto garantizar los derechos de los administrados; (…) Por el contrario, constituyen requisitos de forma no sustanciales los que no han sido promulgados con objeto de garantizar los derechos de los administrados o cuya intervención no hubiera modificado el sentido de la decisión impugnada». Ibíd., p. 496.

Page 14: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

explícitamente considere como causal de nulidad del acto, pues, en esas circunstancias, la formalidad debe calificarse como sustancial. Esta idea conduce, necesariamente, a reconocer que si la omisión o cumplimiento irregular de las formas sustanciales es lo único que, en principio, acarrea la invalidez de la decisión administrativa, con mayor razón, será también lo único que cause un menoscabo del debido proceso, pues carecería de lógica avalar la legalidad del procedimiento y no obstante declarar vulnerado con él un derecho fundamental. Se dice que, en principio, porque la regla que se desarrolla en la presente providencia no es absoluta. En cada caso deberá revisarse cuál fue la formalidad omitida o vulnerada y cuál es la finalidad de la misma, para efectos de determinar si es nulo o no el acto demandado.

Adicional a todo lo dicho, para que se configure la violación al derecho al debido proceso también es menester que se haya afectado el núcleo esencial de ese derecho, esto es, que se haya vulnerado el derecho fundamental de defensa.

3. Del procedimiento para imponer sanción por incumplimiento de la obligación de declarar

El artículo 715 del ET dispone lo siguiente:

ARTICULO 715. EMPLAZAMIENTO PREVIO POR NO DECLARAR. Quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán emplazados por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión. El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642 (subraya la Sala).

El artículo 716 del ET, por su parte, precisa cuáles son las consecuencias legales que genera persistir en la omisión de presentar la declaración, así:

ARTICULO 716. CONSECUENCIA DE LA NO PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN CON MOTIVO DEL EMPLAZAMIENTO. Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la

Page 15: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

declaración respectiva, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no

declarar prevista en el artículo 64312(subraya la Sala).

El emplazamiento para declarar es el acto previo que puede ser controvertido por el contribuyente en ejercicio del derecho de defensa en el sentido de exponer ante la administración las razones por las

que no cabría imponer la sanción por no declarar13.

En virtud de los principios de eficiencia, celeridad, eficacia y economía, el emplazamiento para declarar se instituye, además, como un mecanismo para persuadir al contribuyente para que presente la declaración so pena de la sanción y de la liquidación de aforo. Por el emplazamiento para declarar,

12 ARTICULO 643. SANCIÓN POR NO DECLARAR. La sanción por no declarar será equivalente: 1. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, al veinte por ciento

(20%) del valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la

Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al veinte por ciento (20%) de los ingresos

brutos que figuren en la última declaración de renta presentada, el que fuere superior.

2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre las ventas, al diez por ciento (10%) de las

consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el

período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la

última declaración de ventas presentada, el que fuere superior.

3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados o

costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la

declaración no presentada, o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones

presentada, el que fuere superior.

4. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de timbre, la sanción por no declarar será equivalente a

cinco (5) veces el valor del impuesto que ha debido pagarse.

PARAGRAFO 1o. Cuando la Administración de Impuestos disponga solamente de una de las bases para practicar las

sanciones a que se refieren los numerales de este artículo, podrá aplicarla sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras.

PARAGRAFO 2o. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no

declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al

diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Administración, en cuyo caso, el contribuyente,

responsable o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción

no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 642.

13 Sentencia del 26 de mayo de 2016, expediente 250002327000201100296 01 (19732), demandantes: Inversiones Birvinc S.A. e Inmobiliaria Arte S.A., demandado: Distrito Capital – Secretaría de Hacienda Distrital.

Page 16: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

se conmina al contribuyente a pagar una sanción menos onerosa que la prevista por no declarar, esto es, la sanción por extemporaneidad.

Conviene recordar que la omisión de presentar la declaración tributaria es el hecho que sirve de fundamento para iniciar dos actuaciones administrativas: una para imponer la sanción y otra para formular liquidación de aforo.

De manera que si el contribuyente decide no declarar, la administración puede iniciar la actuación administrativa prevista para imponer la sanción por no declarar y, posteriormente, la prevista para formular la liquidación de aforo, en ambos casos, previo emplazamiento para declarar.

Ahora bien, para el año gravable 2003, el artículo 8 Decreto 3805 de 2003 estableció que no están obligados a presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, entre otros, «los contribuyentes personas naturales y sucesiones ilíquidas, que no sean responsables del impuesto a las ventas y que en el año 2003 hayan obtenido ingresos brutos inferiores a veintitrés millones ochocientos mil pesos($23.800.000) y cuyo patrimonio bruto en el último día del mismo año no exceda de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000)».

Es decir, respecto del año gravable 2003, debían presentar declaración de renta las personas naturales que obtuvieron ingresos brutos iguales o superiores a $23.800.000 o que a 31 de diciembre de ese año tenían un patrimonio bruto superior a $150.000.000.

4. De los hechos probados

Del expediente, interesa resaltar las siguientes pruebas:

4.1. De los documentos referidos a Ramiro López Sierra y al establecimiento de comercio denominado Comercializadora López Solórzano

Page 17: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

(i) RUT de Ramiro López Sierra, fechado el 25 de febrero de 1997, que da cuenta del NIT:

8286842-114.

(ii) Certificado de Registro Mercantil del 19 de febrero de 1997, que evidencia que el establecimiento de comercio denominado Comercializadora López Solórzano es de

propiedad de Ramiro López Sierra15. 4.2. Documentos que dan cuenta de las compras realizadas por Manuel Humberto

Duque Dueña a la Comercializadora López Solórzano

(i) Comunicación del 17 de septiembre de 2007, firmada por Manuel Humberto Duque

Dueña, que relaciona los pagos que realizó al demandante durante el año 200316.

(ii) Oficio del 14 de diciembre de 2009 (prueba decretada por el a quo), proferido por Manuel Humberto Duque Dueña, mediante el que se aportaron 186 facturas que soportan las compras que realizó durante el año 2003 a la Comercializadora López

Solórzano17. Estas facturas identifican: el nombre del establecimiento de comercio, de la persona que autoriza la factura (Ramiro López) y la del vendedor; el Nit, la dirección y el régimen del impuesto a las ventas al que pertenece el establecimiento de comercio, la numeración y fecha de la factura, el número de la resolución de habilitación para facturación; la descripción y valor de la mercancía facturada, y el valor del IVA calculado.

4.3. Documentos que dan cuenta de las compras realizadas por Townsend System de Colombia y Cía. Ltda. a la Comercializadora López Solórzano

(i) Respuesta a requerimiento ordinario de información, fechada el 29 de marzo de 2007 y suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de la sociedad Townsend System de Colombia y Cía. Ltda., que informa que en el año 2003 se realizaron los siguientes pagos

a Ramiro López Sierra18:

Concepto Cuantía del pago Retención

Fletes $11.631.460 $117.490

14 Folio 76 del cuaderno 1. 15 Folio 220 ibíd. 16 Folios 152 a 158 del cuaderno 1. 17 Cuaderno anexo de pruebas. 18Folio 114 del cuaderno 1.

Page 18: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

Compras $190.836.567 $0

Insumos $81.754.621 $0

(ii) Oficio del 15 de diciembre del 2010 (prueba decretada por el a quo), suscrito por el representante legal de Townsend System de Colombia y Cía. Ltda., que informa lo

siguiente19:

[…] me permito manifestarle que la empresa Townsend System de Colombia y Cía. Ltda., según los registros que reposan en esta, no ha tenido negociaciones o transacciones directas con el señor RAMIRO LÓPEZ SIERRA quien se identifica con la cédula 8.286.842. Sin embargo es posible determinar que se han tenido negociaciones con la firma denominada COMERCIALIZADORA LÓPEZ SOLÓRZANO, que aparece según el registro mercantil como de propiedad del señor LÓPEZ SIERRA RAMIRO […].

Ese oficio fue acompañado de facturas y cuentas de cobro expedidas por la Comercializadora López Solórzano, y por cheques girados a favor de ese establecimiento

de comercio20.

4.4. Documentos que dan cuenta de las compras realizadas por Amerquip S.A. a

Ramiro López Sierra

(i) Respuesta a requerimiento ordinario de información, fechada el 30 de marzo de 2007 y suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de la sociedad Amerquip S.A., que, para el año 2003, da cuenta de pagos al demandante en cuantía de $674.423.402.

(ii) Oficio del 19 de enero de 2011, firmado por el representante legal de Amerquip S.A., que solicita al tribunal de primera instancia que aclare cuál es el periodo por el cual requiere

la información de pagos al señor Ramiro López Sierra21.

4.5. Documentos que dan cuenta de las compras realizadas por Impofer Ltda. a Ramiro López Sierra

19 Folio 236 ibíd. 20 Folios 238 a 264 ibíd. 21 Folios 265 y 266 ibíd.

Page 19: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

(i) Comunicación del 30 de marzo de 2007, dictada por el representante legal y el revisor fiscal de Impofer Ltda., que identifica los siguientes pagos realizados durante el 2003 a

Ramiro López Sierra22:

Factura Concepto Cuantía IVA Retención Total

pagado

6479 Compra de mercancía

$2.400.000 $384.000 $0 $2.784.000

6574 Compra de mercancía

$1.600.000 $256.000 $0 $1.856.000

6583 Compra de mercancía

$1.040.000 $166.400 $124.800 $889.600

(ii) Sentencia del 16 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Veinte Penal Municipal de

Medellín23, que, en lo que interesa, dijo:

De manera que la conducta punible está ejecutada por el procesado congrega sin ninguna resistencia sus tres elementos dialécticos: la tipicidad porque el delito está definido de manera clara, inequívoca y expresa en el artículo 249 del Código Penal. Efectivamente, GUEINER JOSÉ ARAQUE ROLDÁN se apropió en provecho suyo de cosa mueble ajena (dinero) que le confió o entregó por un título no traslativo de dominio. La antijuridicidad porque se lesionó, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley, esto es, el patrimonio económico de la empresa IMPOFER LTDA.; y la culpabilidad porque GUEINER JOSÉ ARAQUE ROLDÁN obró con dolo al conocer el hecho constitutivo de la infracción penal y porque quería su realización sin que en su favor se observe causal de ausencia de responsabilidad. Así las cosas, considera el despacho que los argumentos de la defensa no están llamados a prosperar como quiera que la contundencia de la prueba recopilada es totalmente indicativa de que el señor GUEINER JOSÉ ARAQUE ROLDÁN vulneró el patrimonio económico de la empresa IMPOFER LTDA., aprovechándose de su condición de gerente, con pleno dominio de todas sus estructuras dentro de la empresa y bajo tal circunstancia, creó todo un espectro de posibilidades que le permitieran en el tiempo manejar el dinero sin escrúpulo. Para ello se valió de una empresa –LA COMERCIALIZADORA LÓPEZ SOLÓRZANO- ficticia así como de personas que hoy son de imposible localización. Estos hechos no explicados, no aclarados, no alcanzan a eclipsarse por la disquisición del implicado sobre las irregularidades denunciadas y sobre las manifestaciones de testigos que no pudieron tener de primera mano los

manejos del gerente24.

22 Folio 119 ibíd. 23 Folios 296 a 309 ibíd. 24 Folios 305 a 305 ibíd.

Page 20: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

(iii) Testimonio rendido por el gerente de Impofer Ltda.25, que señaló:

PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho, si en el ejercicio de la actividad comercial, a la que se ha hecho referencia, conoce al señor Ramiro López Sierra. CONTESTÓ: no conozco personalmente al señor Ramiro López. PREGUNTADO: sírvase informar al despacho si sabe o recuerda al señor Ramiro López Sierra, como proveedor de la empresa Impofer. CONTESTÓ: recuerdo mejor a la Comercializadora López Solórzano, con la cual, el administrador que tuvimos en Medellín, el señor Gueiner Araque, mediante un abuso de confianza, nos robó aproximadamente 150 millones de pesos. El administrador mencionado fue demandado ante la Fiscalía General de la Nación, quien encontró mérito para realizar acusación y fue encontrado culpable. PREGUNTADO: sírvase informar al despacho, si conoce o sabe la relación existente entre la empresa que menciona Comercializadora López Solórzano y el señor López Sierra. CONTESTÓ: creo que el señor era socio de la comercializadora, no lo tengo claro porque lo que sucedió con ellos era del año 2001. PREGUNTADO: sírvase explicar al despacho qué fue lo que sucedió entre la mencionada empresa Comercializadora López Solórzano y el administrador, a lo que usted alude. CONTESTÓ: el señor Gueiner Araque, aprovechando su cargo de administrador y las facultades que este le da, realizó compras ficticias, a varios proveedores, entre ello, Comercializadora López Solórzano, para esto, ingresaba en la contabilidad facturas, que posteriormente pagaban en cheque, y como fue demostrado por la Policía Judicial el administrador levantaba los sellos de protección de los cheques y cobraba con la ayuda del señor Jairo Hurtado, que se hacía pasar por funcionario de la empresa López Solórzano.

(iv) En desarrollo de la audiencia de testimonio, el gerente de Impofer Ltda. aportó un reporte

de pagos a la Comercializadora26. Para el año 2003, figuran las siguientes facturas:

Factura Fecha Total pagado 6479 7 de enero de 2003 $2.784.000 6574 17 de enero de 2003 $1.856.000 6583 22 de enero de 2003 $1.206.400 6345 22 de noviembre de 2003 $1.508.000

4.6. Documentos que dan cuenta de las compras realizadas por Repuestos de

Colombia S.A. a Ramiro López Sierra

25 Folios 284 a 286 ibíd. 26 Folios 293 a 295 ibíd.

Page 21: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

(i) Oficio del 28 de marzo de 2006, suscrito por el representante legal y el revisor fiscal de la sociedad Repuestos de Colombia S.A., que hizo el siguiente resumen de los pagos

realizados en el año 2003 a Ramiro López Sierra27:

CONCEPTO: COMPRAS VALOR COMPRAS: $12.820.000 IVA FACTURADO: $2.051.200 RETENCIÓN FUENTE: $18.900 RETEIVA: $64.800 VALOR PAGO: $14.787.500

(ii) Oficio del 3 de diciembre de 2010 del gerente general de Repuestos Colombianos S.A.

(prueba decretada por el a quo), que dice28: «Repuestos Colombianos S.A. con NIT. 890.900.379-0 no tiene conocimientos acerca del señor RAMIRO LÓPEZ SIERRA, no existe ni ha existido relación alguna con el mencionado».

4.7. Documentos que dan cuenta de las compras realizadas por HYCO Ltda. a Ramiro López Sierra

(i) Oficio del 9 de abril de 2007, firmado por el gerente y la revisora fiscal de HYCO Ltda.,

que informa que para el año 2003 se realizaron pagos al demandante por $2.527.31729.

(ii) Comunicación del 17 de enero de 2011 del representante legal de HYCO Ltda. (en

respuesta a prueba decretada por el a quo), que señala30: «[…] me permito informar que una vez revisada nuestra base de datos no hallamos evidencia alguna de tener vínculo comercial con el señor RAMIRO LÓPEZ SIERRA y certificamos que no lo conocemos».

4.8. Documentos referidos al trámite administrativo adelantado por la DIAN

(i) Emplazamiento para Declarar 110632006000289 del 7 de abril de 2004, dictado por la DIAN, que invitó a Ramiro López Sierra para que presentara la declaración del impuesto de renta del año 2003 y propuso sanción de $434.068.000, que corresponden al 20 %

27 Folio 123 ibíd. 28 Folio 233 ibíd. 29 Folio 124 ibíd. 30 Folio 270 ibíd.

Page 22: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

de los ingresos brutos determinados para dicho año ($2.170.341.902)31. Los ingresos fueron discriminados así:

Contribuyente Concepto Ingreso determinado

por la DIAN

Impofer Ltda. Compra $5.040.000

Repuestos Colombianos S.A. Compra $12.820.000

HYCO Ltda. Compra $2.195.884

Amerquip S.A. Compra $577.727.002

Towsend Systems de Colombia y Cía Ltda.

Compra $246.735.898

Manuel Humberto Duque Mejía Compra $1.325.823.118

Total $2.170.341.902

(ii) Respuesta al emplazamiento por no declarar, fechada el 20 de abril de 2004, en la que

el demandante dijo32:

En respuesta a la carta recibida el pasado miércoles 12 de abril del presente año, en el cual se me notifica la falta de presentación de la declaración de renta y complementarios por el periodo gravable 2003 y se me determinan unos ingresos brutos que superan los topes establecidos para estar obligado a declarar, además, se dice que me fue enviado un oficio persuasivo, el cual nunca recibí.

Con sorpresa y preocupación, veo los montos y las compañías que supuestamente tuvieron transacciones conmigo, lo cual rechazo categóricamente y desconozco por completo de qué se trata.

31 Folios 9 a 11 ibíd. 32 Folio 12 ibíd.

Page 23: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

Por lo pronto y en aras de aclarar tan delicado asunto, solicito se haga lo más pronto posible una revisión y verificación del tema.

(iii) Resolución 11062007000658 del 24 de octubre de 2007, que sancionó al actor por no declarar el impuesto de renta del año 2003. La sanción fue liquidada según lo expuesto

en el emplazamiento para declarar33.

(iv) Recurso de reconsideración presentado el 19 de diciembre de 2003. En concreto, el demandante señaló que no percibió los ingresos identificados por la DIAN y dijo

desconocer a las empresas que realizaron los pagos34.

(v) Resolución 110662008000022 del 20 de octubre de 2008, dictada por la DIAN, que

confirmó la sanción por no presentar declaración de renta del año 200335.

5. Solución a los problemas jurídicos planteados

5.1. De la supuesta vulneración del debido proceso

Para la Sala, la DIAN no vulneró el debido proceso en la expedición de los actos cuestionados, pues garantizó que el demandante pudiera cuestionar la sanción por no declarar el impuesto de renta de 2003. En efecto, con ocasión del emplazamiento para declarar, la DIAN puso en conocimiento del demandante la actuación administrativa y otorgó la posibilidad de cuestionar las pruebas que la sustentaban.

Se reitera, el emplazamiento para declarar es el acto previo que permite al contribuyente ejercer el derecho de defensa en el sentido de exponer ante la administración las razones por las que no cabría imponer la sanción por no declarar.

33 Folios 13 a 17 ibíd. 34 Folios 18 y 19 ibíd. 35 Folios 23 a 32.

Page 24: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

Sin embargo, a juicio de la Sala, el demandante no fue diligente en el ejercicio del derecho de defensa, pues se limitó a rechazar el fundamento del emplazamiento para declarar y no aportó pruebas que desvirtuaran lo expuesto en ese emplazamiento.

Conviene decir que la Sala, en cuanto a la carga de la prueba en materia tributaria, dijo: «en ejercicio de la facultad de fiscalización que le otorga el ordenamiento jurídico, la carga probatoria se invierte automáticamente a cargo del contribuyente en dos eventos: cuando la DIAN solicita una

comprobación especial o cuando la ley exige tal comprobación»36. Es decir, el demandante tenía la obligación de aportar las pruebas que desvirtuaran la existencia de los ingresos que sustentaron la sanción por no declarar. Sin embargo, se reitera, no existió esfuerzo probatorio del demandante.

Lo expuesto es suficiente para desestimar la vulneración del derecho al debido proceso en la expedición de los actos cuestionados.

5.2. De la obligación del demandante de presentar declaración de renta por el año 2003

De acuerdo con el recuento probatorio realizado por la Sala, la DIAN sí demostró que el actor, durante el año 2003, obtuvo ingresos que superaron el tope previsto en el Decreto 3805 de 2003 y, por ende, sí estaba obligado a presentar declaración de renta por ese año gravable. Veamos.

Respecto de la información recopilada de los contribuyentes Repuestos Colombianos S.A., HYCO Ltda. Amerquip S.A., Towsend Systems de Colombia y Cía Ltda. y Manuel Humberto Duque Mejía, la Sala advierte que el demandante no desvirtuó su veracidad, sino que se limitó a alegar que los documentos que contienen esa información son falsos. Es decir, la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, puesto que no aportó elementos que desvirtuaran las facturas, los cheques y las cuentas de cobro que sustentan los ingresos identificados para el año 2003.

De hecho, tal como lo advirtió el a quo, el actor omitió promover el incidente de tacha de falsedad, de conformidad con los artículos 289 a 293 del Código de Procedimiento Civil. El actor aportó una declaración extra proceso en la que sostuvo que todos los documentos que sustentaron la actuación administrativa son falsos, pero no allegó o solicitó pruebas que permitieran verificar dicha afirmación.

36 Sentencia de 18 de octubre de 2012, expediente 18329, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Page 25: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

Si bien en el proceso judicial los representantes legales de las sociedades Repuestos Colombianos S.A. e HYCO Ltda. informaron que no conocían ni tenían relaciones comerciales con el demandante, lo cierto es que en la investigación administrativa se recopilaron pruebas que, para el año 2003, demuestran lo contrario. En efecto, los oficios del 28 de marzo de 2006 [suscrito por el representante legal y el revisor fiscal de Repuestos Colombianos S.A.] y del 3 de diciembre de 2010 [suscrito por el representante legal y el revisor fiscal de HYCO Ltda.] evidencian los pagos realizados al demandante por concepto de compra de mercancías en el año 2003.

Queda, por tanto, desvirtuada la alegada ausencia de ingresos derivados de negocios realizados en el año 2003 entre el actor y las sociedades Repuestos Colombianos S.A. e HYCO Ltda.

Mención aparte merece el caso de las operaciones relacionadas con la sociedad Impofer Ltda., toda vez que existe una sentencia penal referida a las operaciones realizadas durante el año 2003 con la Comercializadora López Solórzano [propiedad del demandante].

En concreto, la sentencia del 16 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Veinte Penal Municipal de Medellín, condenó a Gueiner José Araque Roldán por el delito de abuso de confianza, puesto que encontró demostrado que, mediante maniobras fraudulentas, se apropió de recursos de la sociedad Impofer Ltda. Esa sentencia dijo que el señor Araque Roldán, en calidad de administrador de la seccional Medellín de la sociedad Impofer Ltda., realizó pagos injustificados a la Comercializadora López Solórzano, que es propiedad del actor.

En el mismo sentido, el testimonio rendido por el representante legal de la sociedad Impofer Ltda. informó de las irregularidades advertidas por la citada sentencia penal.

Para la Sala, sin embargo, la sentencia penal y el testimonio no desvirtúan la existencia de pagos de Impofer Ltda. a la Comercializadora López Solórzano, toda vez que no desvirtúan la autenticidad y validez de las facturas y cheques que sustentan esos pagos. El testimonio y la sentencia penal dan cuenta de actos ilegales cometidos por Gueiner José Araque Roldán, pero no ponen en duda la realización de los pagos al establecimiento de comercio de propiedad del actor.

Page 26: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … PwC... · Artículos 26, 750 y 752 del Estatuto Tributario. 2.1.2. El concepto de la violación Ramiro López Sierra adujo que los actos

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

DC1 - Información de uso interno

En ese contexto, no se encuentran desvirtuados los ingresos determinados por la DIAN para el año gravable 2003 [$2.170.341.902] y como superan el tope establecido en el Decreto 3805 de 2003 [ingresos brutos iguales o superiores a $23.800.000), debe concluirse que el demandante sí estaba obligado a declarar renta y era procedente la sanción por omitir ese deber.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 28 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Ramiro López Sierra contra la DIAN.

SEGUNDO: RECONÓCESE personería al abogado Pablo Nelson Rodríguez Silva como apoderado de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sala

MILTON CHAVES GARCÍA

HERNÁN ALBERTO GONZÁLEZ

PARADA37

37 Por auto del 1º de junio de 2017, la Sala declaró fundado el impedimento manifestado por el señor Magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez.