consejo de estado sala de lo contencioso administrativo ... prioridad/pdf... · política; 35-1,...

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, ColombiaTel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTACONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015)

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESPDEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOSRADICADO: 250002327000-2012-00434-01 (21254)DECISIÓN: MODIFICA Y ADICIONA LA SENTENCIA APELADA

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - AÑO2011

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 29de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial No. la Liquidación OficialNo. (sic) 20115340000246 de 7 de julio de 2011, y las Resoluciones Nos. SSPD-20115300029885 de 30 de septiembre de 2011 y SSPD-2011500041155 (sic) de 14 dediciembre de 2011, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliariosde acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a laSUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS que realice una nuevaliquidación de la contribución especial del año 2011 a cargo de la ELECTRIFICADORA DESANTANDER S-A-

TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución delos antecedentes administrativos a la oficina de origen”.

1. ANTECEDENTES

1.1 Los hechos


El 28 de junio de 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió laResolución Nro. SSPD-20111300017485, mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especialque las entidades sometidas a la inspección, control y vigilancia de esa superintendencia debenpagar por la vigencia de 2011, en el 0.7397% de los gastos de funcionamiento asociados a laprestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros a 31 dediciembre de 2010 puestos a disposición de la SSPD a través del Sistema Único de Información –SUI-.

Con fundamento en la anterior resolución, la Directora Financiera de la Superintendencia deServicios Públicos Domiciliarios expidió la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro.20115340000246 del 7 de julio de 2011, mediante la cual dispuso que el valor a pagar por lacontribución especial de la vigencia 2011, a cargo de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A.ESP, es de $1.322.157.000, sobre una base de liquidación de $178.742.265.898 a la que se le aplicóla tarifa de 0.7397%.

Contra la anterior liquidación oficial, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP interpusoel recurso de reposición y de apelación.

El recurso de reposición lo resolvió la Directora Financiera de la Superintendencia de ServiciosPúblicos Domiciliarios mediante la Resolución Nro. SSPD 20115300029885 del 30 deseptiembre de 2011, que confirmó la liquidación recurrida.

En igual sentido se pronunció la Secretaria General de la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios en la Resolución Nro. SSPD 20115000041155 del 14 de diciembre de 2011,al decidir el recurso de apelación.

El 14 de febrero de 2012, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP pagó a favor de laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la suma de $1.322.157.000, conforme con lodispuesto en la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20115340000246 del 7 de julio de2011.

1.2 Las pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó quese declare lo siguiente:

“PRIMERA: Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por laSUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) que acontinuación se relacionan:

1. Liquidación Oficial Nº 20115340000246 del 07 de julio de 2011 de la Contribución Especialdel año 2011, por el servicio de energía eléctrica.


2. Resolución Nº 20115300029885 del 30 de septiembre de 2011 “Por la cual se resuelve elrecurso de reposición presentada por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.contra la Liquidación Oficial Nº 20115340000246 del 07 de Julio de 2011 de la ContribuciónEspecial año 2011”.

3. Resolución Nº SSPD 20115000041155 del 14 de diciembre de 2011, “Por la cual se resuelveel recurso de apelación presentado por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.contra la Liquidación Oficial Nº 20115340000246 del 07 de Julio de 2011 de la ContribuciónEspecial año 2011”.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antesenunciados y a título de restablecimiento del derecho se condene a la SUPERINTENDENCIADE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) a restituir a ELECTRIFICADORA DESANTANDER SA ESP el mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año2011 correspondiente al servicio de energía eléctrica, equivalente a la suma deSETECIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHO PESOSCON OCHO CENTAVOS MCTE ($762.086.108,8); suma que deberá ser indexada almomento de proferirse la sentencia.

TERCERA: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOSDOMICILIARIOS (SSPD) a reconocer y pagar a ESSA ESP los correspondientes interesesmoratorios.

CUARTA: Se condene en costas del proceso a la demandada”.

1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación

La parte demandante afirmó que con la actuación de la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios (SSPD) se transgredieron los artículos 29, 83, 95-9, 338 y 363 de la ConstituciónPolítica; 35-1, 36, 84 y 158 del Código Contencioso Administrativo, 85-2 de la Ley 142 de 1994 y 712del Estatuto Tributario.El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera:

1.3.1 Violación al principio de legalidad y de la ley que establece la base gravable dela contribución especial

Aunque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 circunscribe la base gravable de la contribución especiala los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, fijando de manera clara los gastos quese deben tener en cuenta en la liquidación, con su actuación, la superintendencia demandada obvióeste mandato legal y amplió de manera discrecional la base gravable del tributo, desconociendotanto el artículo 338 de la Constitución Política como la jurisprudencia del Consejo de Estado quecon criterio de autoridad y con efectos erga omnes fijó la interpretación razonable de dichoconcepto.


Resulta ilegal incluir en la base gravable para el cálculo de la contribución especial a cargo de lasempresas prestadoras de servicios públicos las cuentas del grupo 75 –costos de producción-, porincorporar erogaciones que no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometidoa regulación, por tratarse de costos.

En el caso concreto, se deben excluir los costos asociados a impuestos, contribuciones, serviciospersonales, licencias, registros, órdenes y contratos de mantenimiento, tasas, materiales y otroscostos y órdenes y contratos de la base gravable de la contribución especial liquidada de maneraoficial, porque no constituyen gastos de funcionamiento de la electrificadora.

1.3.2 Violación del artículo 83 de la Constitución Política

La superintendencia desconoció el principio de la buena fe desarrollado por la doctrina de laconfianza legítima al ampliar la base gravable de la contribución especial sin fundamentoconstitucional ni legal.

1.3.3 Violación del principio de legalidad por desconocimiento del precedentejudicial. Reproducción de una norma anulada - violación del artículo 158 del CCAAl expedir la Resolución Nro. 20111300008735 del 12 de abril de 2011, que sirve de fundamento alos actos administrativos demandados, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios notuvo en cuenta que el Consejo de Estado mediante providencia del 23 de septiembre de 2010,radicado Nro. 2007-00046-00 [16874], declaró la nulidad del inciso 6 de la descripción de la Clase5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios,adoptado mediante la Resolución Nro. 20051300033635 de 2005, expedida por esasuperintendencia.

También obvió que por sentencia del 14 de octubre de 2010, radicado Nro. 2007-00031-00 [16650],el Consejo de Estado anuló las expresiones Grupo 51 del Plan de Contabilidad para EntesPrestadores de Servicios Públicos y 5810 otros gastos extraordinarios, contenidas en el numeral 1del artículo 2 y el numeral 2 del artículo 3, respectivamente, de la Resolución Nro. SSPD-200513000 11765 del 17 de junio de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios.

Con el proceder de la parte demandada, varias de las partidas que habían sido excluidas por elConsejo de Estado de la base gravable para fijar la contribución especial prevista en el artículo 85 dela Ley 142 de 1994, fueron incorporadas.

1.3.4 Falta de motivación del acto administrativo

En la liquidación oficial demandada la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios noseñaló los elementos cuantitativos que tuvo en cuenta para determinar la contribución especial quele correspondía pagar a la electrificadora por el año 2011, con lo que se vulneran los artículos 29 dela Constitución Política, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo y 712 literal e) del EstatutoTributario.


1.3.5 Inaplicabilidad de la Resolución Nro. SSPD-20111300008735 de 2011, porviolación de norma superior

En el escrito de adición de la demanda, la parte actora solicitó que se inaplique esta resoluciónporque desconoce normas de rango superior en las que debería fundarse, en la medida en queincluye rubros que no constituyen gastos de funcionamiento asociado al servicio ofrecido por lasempresas prestadoras de servicios públicos, con lo que se exceden los parámetros fijados por ellegislador para establecer la base gravable de la contribución especial1.

1.4 La contestación de la demanda

La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que los argumentosfácticos y jurídicos expuestos en los actos administrativos demandados fueran tenidos en cuentacomo manifestaciones de defensa en este proceso judicial.

Adicionalmente, propuso la excepción de legalidad de los actos demandados.

Para el efecto, transcribió apartes de la sentencia del 23 de septiembre de 20102 y expuso que confundamento en la misma, esa superintendencia expidió la Resolución Nro. 20111300008735 del “28de junio de 2011”3, que determinó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación delservicio objeto de vigilancia y control los siguientes: servicios personales, servicios generales,arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes, contratos de mantenimiento yreparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros, seguros, impuestos y tasas, órdenesy contratos por otros servicios.

De esta manera, la determinación de la contribución con cargo a la demandante parte de lainterpretación armónica del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con el criterio expuesto en la sentenciaen cita, de la que se infiere que para determinar la base gravable de la contribución no debe tenerseen cuenta la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 ni las del grupo 75 delPlan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.

Es decir, existen rubros del grupo 75 que corresponden a gastos de funcionamiento, porque de noser así, se contrariaría la regla general decantada por el Consejo de Estado, conforme con la cual, sedeben incluir todos aquellos gastos asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia ycontrol.

Tratándose del servicio de energía prestado por ESSA, la superintendencia acudió a su delegadapara energía y gas con el fin de que validara los criterios de cuentas gravadas, expresando ítem porítem los gastos objeto de gravamen, que están debidamente relacionados en las resolucionesdemandadas y que fueron calificados por la División Financiera de la superintendencia como

1 Fls. 111-112 c.p.2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado Nro. 2007-00049, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.3 Fl. 105 c.p. Se aclara que la resolución en cita se expidió el 12 de abril de 2011.


inherentes a la prestación del servicio público objeto de vigilancia y control, conforme con elpronunciamiento del Consejo de Estado.

Tampoco se evidencia vulneración del artículo 158 del CCA porque la superintendencia noreprodujo la Resolución Nro. 20051300033635 de 2005, declarada nula por el Consejo de Estadomediante sentencia de 23 de septiembre de 2010, solo se limitó a interpretar armónicamente suspartes considerativa y resolutiva, sin revivir sus efectos.

1.5 La sentencia apelada

El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, con fundamento enlas siguientes razones:

Manifestó que en el caso sub examine resulta determinante lo decidido por esta jurisdicción en lasentencia del 23 de septiembre de 20104, que anuló el inciso sexto de la descripción de la clase 5 –Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios,adoptado mediante la Resolución Nro. 20051300033635 de 2005, expedida por laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que constituye el sustento jurídico de laResolución Nro. 20111300017485 del 28 de junio de 2011, tenida en cuenta en los actosadministrativos demandados.

Conforme con la sentencia en cita, aclaró que para determinar la base gravable de la contribuciónespecial no pueden tenerse en cuenta la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas clase 5 odel grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios,porque el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, sin que sea procedente extendereste concepto a otros gastos que carezcan de una relación necesaria e inescindible con los serviciosque prestan los contribuyente.

En el caso concreto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incluyó en la basegravable para liquidar la contribución especial seis (6) conceptos, a saber: servicios personales;licencias, contribuciones y regalías; órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; materialesy otros costos operacionales; impuestos y tasas; y órdenes y contratos por otros servicios.

Respecto del concepto de impuestos y tasas, citó la sentencia del Consejo de Estado, proferida el 25de abril de 2013, radicado Nro. 18931, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, en la que se concluyóque no hace parte de la base para liquidar la contribución especial en estudio, porque se trata de unaerogación que no tiene relación necesaria e inescindible con la prestación del servicio, enconsecuencia, no se puede entender como un gasto de funcionamiento.

Concluyó que solo los valores relacionados con los impuestos y tasas, así como el de laslicencias, contribuciones y regalías no tiene relación directa e inescindible con la prestacióndel servicio de la empresa demandante; en consecuencia, no constituyen gastos de funcionamiento,

4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado Nro. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.


razón suficiente para excluir las sumas en discusión, por estos conceptos, de la base de laliquidación de la contribución especial.

En lo que tiene que ver con los restantes conceptos, vale decir, servicios personales; órdenes,contratos de mantenimiento y reparaciones; materiales y otros costos operacionales;y órdenes y contratos por otros servicios, se remitió al Plan de Contabilidad para lasEntidades Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, examinó su descripción y concluyó quetodos pertenecen a la clase 7 y grupo 75, cuyas cuentas hacen alusión a cuentas representativas delos valores causados para el funcionamiento y desarrollo de las actividades de apoyo (procesos parael desarrollo de la prestación del servicio), que tienen relación directa con el objeto social del enteprestador de servicios públicos domiciliarios, porque sirven para lograr el cumplimiento de lamisión de la empresa.En consecuencia, los citados conceptos tienen la naturaleza de gastos de funcionamiento y hacenparte de la base de liquidación de la contribución especial.

Por lo anterior, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, a título derestablecimiento de derecho, le ordenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliariosque realizara una nueva liquidación de la contribución especial del año 2011, excluyendo los valorespor concepto de impuestos y tasas, así como el de licencias, contribuciones y regalías.

1.6 Recurso de apelación

1.6.1 La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primerainstancia y solicitó que se revoque en lo que tiene que ver con la exclusión de la base gravable paraliquidar la contribución especial de los conceptos denominados impuestos y tasas, y licencias,contribuciones y regalías.

Explicó que con la sentencia del 23 de septiembre de 2010, citada en la providencia apelada, elConsejo de Estado optó por analizar cada uno de los ítems que conforman la base gravable de lacontribución especial, porque no todos los del Grupo 75 podrán integrarla, solo aquellos que tenganrelación directa con el objeto social del ente prestador del servicio público domiciliario.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 17 deabril de 2008, radicado Nro. 15771, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

En el caso concreto, los conceptos relacionados con impuestos y tasas, y licencias, contribuciones yregalías, son inherentes al giro ordinario del objeto social del sujeto pasivo de la contribución, puesresulta imposible imaginar que, en sana competencia empresarial y en ejercicio de una actividadlícita no se requieran.

Sin el pago de los impuestos y tasas el contribuyente se ve expuesto a sanciones y no resultaincompatible con la contribución especial en estudio, por tratarse de una fuente especial destinada agarantizar el funcionamiento del órgano de control, por lo que no hace parte del presupuesto de lanación; en consecuencia, resulta inherente y concerniente con la prestación del servicio o el ejerciciodel objeto social.


Por su parte, las licencias, contribuciones y regalías corresponden a aquellas erogaciones queefectúa el ente prestador del servicio público en contratos sobre importación al país de tecnología ysobre marcas y patentes, siempre y cuando se demuestre la existencia del contrato y su autorizaciónpor parte del organismo oficial competente.

En este caso, no resulta viable el ejercicio del objeto social sin el pago de dicha erogación, por serconcerniente para el éxito del mismo.

1.6.2 La parte demandante también interpuso recurso de apelación contra la sentencia deprimera instancia, pidió que se revoque y, que en su lugar, se le ordene a la Superintendencia deServicios Públicos practicar nueva liquidación de la contribución especial por el año 2011,excluyendo de la base gravable la totalidad de los conceptos en discusión, es decir: serviciospersonales; licencias, contribuciones y regalías; órdenes, contratos de mantenimiento yreparaciones; materiales y otros costos operacionales; impuestos y tasas; y órdenes y contratos porotros servicios.

La decisión del Tribunal desconoció el contenido del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, porqueavaló la inclusión de rubros constitutivos de costos de producción en el elemento cuantitativo de labase gravable de la contribución especial que, por definición legal debe estar constituidaexclusivamente por gastos de funcionamiento.

Reprochó la decisión del a quo de incluir cuentas pertenecientes al Grupo 75 –costos de producción-para determinar la base gravable de la contribución especial, porque esa no fue la voluntad dellegislador y se desconoce la sentencia del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2014, C. P. JorgeOctavio Ramírez Ramírez, sin número de radicado, que se fundamentó en la sentencia del 23 deseptiembre de 20105, mediante la cual se declaró la nulidad del inciso 6 de la descripción de la Clase5 –Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por último, destacó que la liquidación oficial está viciada de nulidad por falta de motivación,porque la SSPD se limitó a relacionar una base de liquidación definitiva sin discriminar cada uno delos conceptos, gastos o rubros que la componen, en contravía de lo señalado en el literal e) delartículo 712 del ET.

1.7 Alegatos de conclusión

1.7.1 La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y demanera adicional, como fundamento de sus pretensiones citó la sentencia del Consejo de Estado del17 de septiembre de 2014, radicado Nro. 20253, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

1.7.2 La parte demandada propuso la excepción de inconstitucionalidad ante la eventualinaplicación de la Resolución Nro. SSPD 2011130008735 del 12 de abril de 2011, que sirve de

5 Se refiere a la sentencia proferida en el proceso con radicado Nro. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.


fundamento a los actos administrativos demandados, tal como ocurrió en la sentencia del 17 deseptiembre de 2014, radicado Nro. 20253, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Fundamentó esta solicitud por la concepción rígida de los gastos de funcionamiento asociados alservicio sometido a regulación, que torna incompatible la inclusión dentro de los mismos de losdenominados “costos de producción”, Grupo 75, porque, aunque en principio pudieran serestimados como tales, es evidente la contradicción entre el inciso segundo del artículo 338 de laConstitución Política, junto con el bloque de constitucionalidad integrado por los artículos 365 y370 ibídem, y el artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994.

El artículo 338 de la Constitución Política al referirse a los principios de legalidad y certeza deltributo, le indicó al legislador que podía permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas ycontribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios queles presten, es decir, que la competencia del legislador quedó definida a que el fin de la disposiciónque creara fuera el de garantizar la recuperación de los costos de los servicios que se le presten a loscontribuyentes.

En este orden de ideas, cuando en el artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, el legislador limitó lafacultad de la autoridad de control a los gastos de funcionamiento, vulneró el artículo 338 de laConstitución Política, porque se trata de unos rubros que resultan insuficientes para recuperar loscostos en los que incurre la entidad para la prestación de los servicios de vigilancia y control, lo quea su vez conduce a la violación del artículo 370 constitucional, que facultó al Presidente de laRepública para señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de losservicios públicos domiciliarios y ejercer, por intermedio de la SSPD el control, la inspección yvigilancia de las entidades que los presten.

Prescindiendo de la interpretación gramatical a la que se ha acudido en las sentencias del Consejode Estado y acudiendo a la interpretación constitucional, necesariamente se debe concluir que lascuentas del Grupo 75 hacen parte de la base gravable de la contribución especial, porque lo que sepretende es que la autoridad de vigilancia y control recupere los costos en los que incurre en suactividad.

En el presente asunto no existe evidencia ni se acredita que la superintendencia, al fijar lacontribución especial en discusión, se haya extralimitado en su función y excedido las restriccionesestablecidas en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, es decir, que haya desbordado la recuperaciónreal de los costos de vigilancia y control.

Solo en gracia de discusión y de presentarse ese exceso, la superintendencia tendría que restituircualquier excedente, en los términos del artículo 85-3 de la Ley 142 de 1994.

En este orden de ideas y comoquiera que los rubros del Grupo 75 del Plan de Contabilidad paraEntes Prestadores de Servicios hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados a laprestación del servicio, resultan idóneos para integrar la base gravable de la contribución especial.


Tratándose de las licencias, contribuciones y regalías, esta cuenta hace parte de la basegravable, porque corresponden a erogaciones que necesariamente debe desembolsar la empresasometida a vigilancia y control de la SSPD, en la medida en que se requiere dar cumplimiento a lasnormas que regulan la utilización de bienes o servicios sometidos a licenciamiento o al pago dealguna contribución o regalía.

En lo que tiene que ver con los impuestos y tasas, también hacen parte de la base gravable porquecorresponden al valor de los tributos causados por el prestador, tales como el impuesto predial, deindustria y comercio, entre otros, así como las contribuciones de los entes prestadores de serviciospúblicos domiciliarios a las comisiones de regulación y superintendencias, y a las contralorías por elejercicio de vigilancia y control.

En conclusión, se trata de cuentas que están asociadas de manera clara y directa con la producción oprestación de servicios de los que el ente prestador obtiene sus ingresos; en consecuencia, hacenparte de la base gravable de la contribución especial.

1.8 Concepto del Ministerio Público

El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó que se modifique la sentencia deprimera instancia, para excluir de la base gravable, además de los impuestos y tasas, licencias,contribuciones y regalías, los servicios personales (7505), las órdenes, contratos de mantenimiento yreparaciones (7540), materiales y otros (7550) y órdenes y contratos por otros servicios (7570).

Lo anterior, porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 señala que la contribución especialconstituye un porcentaje referido a los gastos de funcionamiento, pero solo respecto de aquellosasociados al servicio sometido a regulación, más no a los costos de producción, porque esa no fue laintención del legislador.

Al respecto, transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010,radicado Nro. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, posición reiterada en las sentenciasdel 26 de enero de 2012, radicado Nro. 16841, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 3 dejulio de 2013, radicado Nro. 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Concluyó que para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial, noconstituyen gastos de funcionamiento los montos incluidos en las cuentas del Grupo 75, gastos deproducción; en consecuencia, le asiste la razón a la parte demandante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico

El problema jurídico planteado por el Tribunal fue el siguiente: ¿Se clasifican como gastos defuncionamiento para efectos de integrar la base gravable de la contribución especial a favor de laSuperintendencia de Servicios Públicos todos los rubros del Grupo 75 del Plan de Contabilidad paraEntes Prestadores de Servicios Públicos?; en consecuencia, el a quo centró el análisis en las cuentas


contables que debían hacer parte de la base gravable de la contribución especial a cargo de lademandante, por el año 2011.

Sin embargo, revisada la demanda, se observa que la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A.ESP, adicionalmente propuso como argumento para propender la nulidad de los actosadministrativos demandados el de falta de motivación del acto, aspecto que no analizó el a quo,pero, que es objeto del recurso de apelación por parte de la demandante, razón por la que se debeabordar su estudio antes de examinar la base gravable de la contribución especial, porque suprosperidad relevaría a la Sala del análisis de la base gravable del tributo y, por ende, de la discusiónsobre la cuantificación del mismo.

En consecuencia, en primer lugar, se analizará si la liquidación oficial demandada está viciada denulidad por falta de motivación y, en consecuencia, los actos administrativos que la confirmaron.En el evento de tenerse por debidamente motivada la actuación de la superintendencia, seprocederá a estudiar si las cuentas denominadas impuestos y tasas; licencias, contribuciones yregalías; servicios personales; órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; materiales yotros costos operacionales; y órdenes y contratos por otros servicios, se deben tener en cuenta paradeterminar el monto de la contribución especial a cargo de la ELECTRIFICADORA DESANTANDER S.A. ESP, por el año 2011.

2. Cuestión previa

2.1 En los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia, el apoderado de laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó la aplicación de la excepción deinconstitucionalidad de que trata el artículo 4 de la Constitución Política, respecto del artículo85-2 de la Ley 142 de 1994, en cuanto el legislador determinó como límite a la autoridad de controlpara determinar la contribución especial “los gastos de funcionamiento asociados al serviciosometido a regulación”, que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la SSPD porla prestación de los servicios de vigilancia y control, con lo que se vulneran los artículos 338 y 370de la Constitución Política.

2.2 La excepción de inconstitucionalidad ha sido definida por la Corte Constitucional en lossiguientes términos:

“[…] es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadoresjurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero seconfigura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer usode ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicablea una caso concreto y las normas constitucionales”.6 En consecuencia, esta herramienta seusa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechosfundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y

6 Véase en sentencia T-389 de 2009.


que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la ConstituciónPolítica”7.

2.3 En el caso concreto, es deber del juez, inclusive de oficio, y con fundamento en el artículo 4constitucional, que en el evento de determinar que la expresión “de los gastos de funcionamientoasociados al servicio sometido a regulación” contenida en el inciso segundo del artículo 85-2 de laLey 142 de 1994 de forma clara y evidente resulte contraria a la Constitución Política, inaplicarlabajo la excepción de inconstitucionalidad,

2.4 El contenido literal del aparte que se solicita inaplicar es el destacado:

“Artículo 85. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos delservicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste elSuperintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estaránsujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a lassiguientes reglas:

85.1. […]

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarándentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valornecesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) delvalor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de laentidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo conlos estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones,cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifacorrespondiente” (Subraya la Sala).

2.5 Por la presunta contradicción que surge con los artículos 338 y 370 de la Constitución que,en su orden, disponen:

“Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales ylos concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos ypasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa delas tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costosde los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; peroel sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto,deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

7 Cfr. la sentencia SU132/13, M.P. Alexei Julio Estrada.


Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea elresultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino apartir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley,ordenanza o acuerdo”.

“Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, laspolíticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicosdomiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

2.6 Tratándose de las contribuciones fiscales y parafiscales, el artículo 338 de la ConstituciónPolítica dispone que es posible que se autorice a las autoridades para que fijen la tarifa de estostributos, como recuperación de los costos de los servicios que le presten al administrado (tasa) o laparticipación en los beneficios que les proporcionen (contribución).

2.7 Ahora bien, en el caso de las “contribuciones especiales” creadas mediante la Ley 142 de1994 (artículo 85), se advierte que lo pretendido por el legislador fue: (i) recuperar los costos delservicio de regulación que preste cada comisión y (ii) recuperar los costos de control y vigilancia quepreste la superintendencia a las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia; es decir,obtener su financiación.

2.8 Para el efecto, en la ley creadora de la contribución especial el legislador fijó una serie depautas y límites, en ejercicio de la amplia libertad de configuración que le asiste en materiatributaria, respecto de la que la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente:

“[…] (i) la potestad de regular la política tributaria, de conformidad con los fines del Estado,ha sido confiada ampliamente al Legislador; (ii) que de conformidad con esta amplialibertad de configuración en la materia, el Legislador no solo puede definir los fines sinotambién los medios adecuados e idóneos de la política tributaria; (iii) existe una presunciónde constitucionalidad sobre las decisiones que el Legislador adopte sobre política tributariay corresponde una pesada carga argumentativa para demostrar lo contrario; (iv) que estapotestad del legislador puede ser usada ampliamente para la creación, modificación,regulación o supresión de tributos; (v) que no obstante la amplia libertad de configuracióndel Legislador en la materia, ésta debe ejercerse dentro del marco constitucional y conrespeto de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales; y (v) que lapotestad del Legislador tiene como correlato la obligación de tributar y el respeto de los

principios tributarios de equidad, eficiencia y progresividad”8.2.9 Es así, que para la contribución especial en estudio, fue voluntad del legislador que la basegravable fuera el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulaciónde la entidad contribuyente y que la tarifa máxima del 1% se aplicara a la citada base gravable,

8 Sentencia C-883 de 2011, citada en la sentencia C-615/13, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.


facultando a las comisiones y a la superintendencia para que, dentro de ese límite, de maneraindependiente y con base en el estudio correspondiente fijaran la tarifa especial aplicable.

2.10 Como se advierte, la claridad de estas pautas no permiten hacer una interpretacióndiferente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con el fin de ampliar la base gravable para incluirotros “costos”, porque corresponden a conceptos diferentes y, esa no fue la voluntad del legislador.

2.11 Adicional a lo anterior, se observa que contrario a lo afirmado por la parte demandada, ladeterminación de la base gravable en los términos señalados por el legislador consulta lo previsto enel inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, porque lo que se pretende con lacontribución especial, en la forma prevista en la ley creadora del tributo, es recuperar los costos porel control y vigilancia que presta la autoridad administrativa a los administrados, en este caso, laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las empresas prestadoras de serviciospúblicos domiciliarios.

2.12 Es decir, en este caso no se observa una clara y evidente contradicción entre el artículo 338de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como presupuesto para que seaplique la excepción de inconstitucionalidad.

2.13 Respecto del presunto desconocimiento del artículo 370 de la Constitución Política, porquela limitación de la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento,asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquelen el que se haga el cobro, resulta insuficiente para recuperar los costos en que incurre lasuperintendencia por la prestación del servicio de vigilancia y control, resulta ser una apreciación dela parte demandada sin sustento argumentativo y probatorio.

Que además, desconoce que el propio legislador previó la posibilidad de que existieran faltantespresupuestales, caso en el cual, se debe observar lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 85de la Ley 142 de 1994, que de manera textual dispone que “[a]l fijar las contribuciones especiales seeliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sectoreléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubierelugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estosrubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrirfaltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia”.

2.14 Por lo anterior, tampoco se advierte la contradicción clara y evidente entre el artículo 370 dela Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permita inaplicar la citada normalegal por vía de excepción; en consecuencia, se negará la excepción de inconstitucionalidadpropuesta por la parte demandada.

3. Del fondo del asunto

3.1 De la motivación de los actos demandados

3.1.1 Está probado en el expediente que mediante la Liquidación Oficial Contribución


Especial Nro. 20115340000246 del 7 de julio de 2011, la Superintendencia de ServiciosPúblicos Domiciliarios liquidó con cargo a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, lacontribución especial por el año 2011, en la suma de $1.322.157.000.

Como fundamentos de esta decisión, la SSPD expuso:

“El Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios endesarrollo de las facultades conferidas por el numeral nueve (9) del artículo 23 del decreto990 de 2002, procede a liquidar el valor de la contribución especial de que trata el artículo85 de la Ley 142 de 1994 y las Resoluciones 20111300008735 del 12 de abril de 2011 y20111300017485 del 28 de junio de 2011 en los siguientes términos:

1. Que de conformidad con el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la tarifamáxima de contribución no podrá ser superior al 1% del valor de las erogaciones de gastosde funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en la que se hagasu cobro.

2. Que una vez efectuada la revisión de los estados financieros puestos a disposición de laSuperintendencia y de acuerdo con el artículo primero de la Resolución 20111300017485, elvalor a pagar por la contribución de la vigencia 2011 es:

4- ENERGÍA ELÉCTRICA LIQUIDACIÓN SSPD(+) TOTAL BASE DE LIQUIDACIÓN 178.742.265.898,00Total Base 178.742.265.898,00Total Contribución PORCENTAJE 0.7397% 1.322.157.000,00TOTAL A PAGAR 1.322.157.000,00

SON UN MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES CIENTO CINCUENTA YSIETE MIL PESOS M/C”9.

3.1.2 Contra la anterior liquidación de la contribución especial, la ELECTRIFICADORA DESANTANDER S.A. ESP interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación porque “loscostos de operaciones como las cuentas 7535 Licencias, contribuciones y regalías y 7565 Impuestosy Tasas no hacen parte de la base gravable de liquidación, dado que estas no tienen “relaciónnecesaria e inescindible” con la prestación del servicio de energía eléctrica”.

Y porque “en lo que respecta a las cuentas 7540 ÓRDENES Y CONTRATOS DEMANTENIMIENTO, 7505 SERVICIOS PERSONALES, 7570 ÓRDENES Y CONTRATOS POROTROS SERVICIOS y 7550 MATERIALES Y OTROS COSTOS DE OPERACIÓN, de la misma formatampoco deber (sic) hacer parte de la base de liquidación de la contribución, dado que estos son

9 Fl.46 c.p.


costos asociados a la producción y prestación de servicios de energía eléctrica y no gastos defuncionamiento”10.

En consecuencia, solicitó que los citados rubros fueran excluidos de la base gravable para laliquidación de la contribución especial del año 2011.

3.1.3 Con las resoluciones números SSPD 20115300029885 del 30 de septiembre de 2011y SSPD 20115000041155 del 14 de diciembre de 2011, se resolvieron, en su orden, losrecursos de reposición y de apelación, en forma desfavorable a las pretensiones del recurrente.

A manera de conclusión, la Directora Financiera de la SSPD al decidir el recurso de reposición,expuso que “el argumento del recurrente, en el sentido de indicar que los rubros Licencias,contribuciones y regalías y Impuestos y Tasas; así como las (sic) rubros Ordenes y Contratos deMantenimiento, Servicios Personales, Ordenes y Contratos por Otros Servicios y Materiales yOtros Costos de Operación, no podía ser incluida dentro del concepto gastos de funcionamiento,no está llamado a prosperar, por lo cual debe ser rechazado”11, porque estas cuentas“corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento señalada por elConsejo de Estado y fueron liquidadas de acuerdo con la metodología señalada por el artículo 85de la Ley 142 de 1994”12.

Por su parte, la Secretaria General de la SSPD al resolver el recurso de apelación, reiteró que laserogaciones por los conceptos señalados “cumplen con los propósitos de la definiciónjurisprudencial”13 de gastos de funcionamiento que conforman la base gravable de la contribuciónespecial.

3.1.4 Conforme con lo anterior, es cierto que en la liquidación oficial demandada la SSPD noseñaló las cuentas ni los valores que conformaron la base gravable de la contribución especial por elaño 2011, porque se partió del “TOTAL BASE DE LIQUIDACIÓN”, pero, en este caso concreto,dicha omisión no resulta suficiente para afirmar que los actos adolecen de nulidad por falta demotivación, porque, como se desprende del contenido del recurso de reposición y en subsidio deapelación, y de los actos administrativos que los resolvieron, la discusión se centró (i) en las cuentasdel Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarioscorrespondientes a impuestos y tasas; licencias, contribuciones y regalías; servicios personales;órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; materiales y otros costos operacionales; yórdenes y contratos por otros servicios y (ii) en si dichas cuentas corresponden a gastos defuncionamiento.

Además, nótese que tanto los puntos en torno a los que gira la controversia planteada entre laspartes en sede administrativa, como los argumentos expuestos en su oportunidad, coinciden conlos planteados en la demanda, oportunidad en la que parte demandante, en el acápite de hechos,puntualizó lo siguiente:

10 Fl. 56 c.p.11 Fl. 65 c.p.12 Ib.13 Fl. 73 c.p.


“La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) al efectuarla liquidación de la contribución especial del año 2011 por el servicio de energía eléctrica,amplió de manera injustificada la base gravable, por cuanto incluyó cuentas que no tienenrelación necesaria e inescindible con la prestación del servicio de energía eléctrica, asímismo incluyó costos asociados a la producción y prestación del servicio de energíaeléctrica, que no constituyen gastos de funcionamiento.

Las cuentas cuya exclusión se solicitó son las siguientes:

7505 SERVICIOS PERSONALES $ 43.905.374.036, 387535 LICENCIAS CONTRIBUCIONES Y REGALIAS $ 2.534.020.434,007540 ORDEN CONTRAT MTTO REPARAC $ 34.993.120.214,187550 MATERIALES Y OTR COSTOS OPERAC $ 4.883.688.729,527565 IMPUESTOS Y TASAS $ 7.398.801.063,007570 ORDEN CONTRAT X OTROS SS $ 9.311.310.198,73TOTAL PARTIDAS A EXCLUIR $ 103.026.314.675,81

En estas condiciones se genera una diferencia sustancial frente a la base gravable para fijarla contribución en relación con el servicio de energía eléctrica en los siguientes términos:

LIQUIDACIÓN BASE CONTRIBUCIÓNSEGÚN S.S.P.D. $178.742.265.899 $1.322.157.000SEGÚN ESSA ESP $75.715.951.223 $560.070.891,20DIFERENCIA A EXCLUIR $103.026.314.676 $762.086.10914

3.1.5 Es decir, no cabe lugar a duda de que la discusión ante la Administración concuerda con laplanteada en sede judicial, en la medida en que gira en torno a las mismas cuentas y su vinculacióncon los gastos de funcionamiento para integrar la base gravable de la contribución, sin que sediscuta el valor registrado en cada una de ellas, que necesariamente debe ser tomado de los estadosfinancieros de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, puestos a disposición dela Superintendencia en el sistema Único de Información –SUI-, de conformidad con lo dispuesto enel artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

3.1.6 En este orden de ideas, se concluye que la motivación de la Liquidación Oficial ContribuciónEspecial Nro. 20115340000246 del 7 de julio de 2011 resultó suficiente para que laELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP pudiera controvertir la determinación de la basegravable de la contribución especial del año 2011 y, en consecuencia, la cuantificación del tributo,cuestionando, desde un principio, con ocasión del recurso de reposición y de apelación contra elacto liquidatorio, la inclusión de las cuentas citadas con anterioridad.

14 Fl. 8 c.p.


3.1.7 En consecuencia, el acto de liquidación no adolece de vicio de nulidad que invalide elproceso de determinación del tributo, porque la motivación de este acto administrativo resultósuficiente para que el contribuyente ejerciera el derecho de defensa y de contradicción, con lo que sedescarta la violación de los artículos 35 del Código Contencioso Administrativo y 712 literal e) delEstatuto Tributario por falta de motivación y, por ende, la prosperidad de este cargo de ilegalidad.

3.2 Contribución Especial consagrada en la Ley 142 de 1994 a favor de laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

3.2.1 La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicosdomiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 85 dispone un mecanismo derecuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendenciade Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento.

3.2.2 La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85 ibídem, se realiza por medio delrecaudo de una contribución especial por parte de la superintendencia y a cargo de las entidadesvigiladas.

3.2.3 La contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos defuncionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al serviciovigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinadaanualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lodispuesto en el artículo 79.415 de la Ley 142 de 1994.

3.2.4 De los elementos de la contribución especial, es relevante para el debate que nos ocupa, elde la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamientoasociados al servicio público domiciliario objeto de vigilancia y control por lasuperintendencia, razón por la cual se pasará a analizar qué se entiende por dicho concepto.

3.3 Base gravable de la contribución especial: gastos de funcionamiento asociadosal servicio vigilado. Reiteración jurisprudencial. Efectos de la sentencia de nulidad

3.3.1 Aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para EntesPrestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los “gastos de funcionamiento” como“erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir acabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”, este concepto resultaamplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial.

Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legalconcreta, ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”.

15 “Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones especiales de ésta lassiguientes: […] 79.4. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta Ley;liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda […]”


Así, en sentencia del 9 de noviembre de 200116, al decidir sobre la legalidad del artículo 5 de laResolución Nro. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieronlos “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generandisminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de suactividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios,es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”.

En el mismo sentido se encuentra la definición dada en la sentencia del 17 de abril de 200817, en laque, al decidir una demanda contra apartes de la Resolución SSPD Nro. 001350 del 5 de mayo de2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base paraliquidar la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, expresó lo siguiente:

“Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar lacontribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido aregulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos aldesarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos deoperación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastosque aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operaciónbásica, si le son concernientes” (Subraya la Sala).

3.3.2 Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Plan deContabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante ResoluciónNro. 20051300033635 de 2005, entendió por gastos de funcionamiento los que “corresponden a loscontabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos queexpida la autoridad competente en cada caso”, a saber:

- Grupo 51. Administración- 5101 Sueldos y salarios- 5102 Contribuciones imputadas- 5103 Contribuciones efectivas- 5104 Aportes sobre la nómina- 5111 Generales- 5120 Impuestos, contribuciones y tasas

- Grupo 53. Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones- 5302 Provisión para protección de inversiones- 5304 Provisión para deudores- 5306 Provisión para protección de inventarios- 5307 Provisión para protección de propiedades, planta y equipo- 5309 Provisión para responsabilidades- 5311 Provisión bienes de arte y cultura

16 Radicado Nro. 11790, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.17 Radicado Nro. 15771, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.


- 5312 Provisión para bienes y derechos en investigación administrativa- 5313 Provisión para obligaciones fiscales- 5314 Provisión para contingencias- 5317 Provisiones diversas- 5330 Depreciación de propiedades, planta y equipo- 5331 Depreciación de bienes adquiridos en “leasing financiero”- 5340 Amortización de propiedades, planta y equipo- 5344 Amortización de bienes entregados a terceros- 5345 Amortización de intangibles

- Grupo 58. Otros gastos- 5801 Intereses- 5802 Comisiones- 5803 Ajuste por diferencia en cambio- 5805 Financieros- 5806 Pérdida por el método de la participación patrimonial- 5810 Extraordinarios- 5815 Ajuste de ejercicios anteriores- 5899 Gastos asignados a costos de producción y/o a servicios

- Grupo 59. Cierre de ingresos, gastos y costos- 5905 Cierre de ingresos, gastos y costos

- Grupo 7. Costos de producción- 75. Servicios públicos

- 7505 Servicios personales- 7510 Generales- 7515 Depreciaciones- 7517 Arrendamientos- 7520 Amortizaciones- 7525 Agotamiento- 7530 Costo de bienes y servicios públicos para la venta- 7535 Licencias, contribuciones y regalías- 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones- 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones- 7542 Honorarios- 7545 Servicios públicos- 7550 Materiales y otros costos de operación- 7555 Costo de pérdidas en prestación del servicio de acueducto- 7560 Seguros- 7565 Impuestos y tasas- 7570 Órdenes y contratos por otros servicios- 7595 Transferencia mensual de costos por clase de servicio (CR)


3.3.3 Sin embargo, esta Sección, en la sentencia del 23 de septiembre de 201018, anuló el inciso 6 dela descripción de la clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores deServicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos defuncionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5 -Gastos y al Grupo 75 –Costos de Producción.

Dicha nulidad fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser considerado como defuncionamiento para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial.

Se dijo en aquella oportunidad:

“Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que la jurisprudencia de estaSección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el Grupo53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque norepresentan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad.

En similar sentido, incluir como base gravable de la contribución, conceptos comoprovisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligacionesfiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo,para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros,entre otros, tampoco encajan en el concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a laórbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable pararegistrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos.

En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberátenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción”. Parala Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de lascontribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente:

Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de ServiciosPúblicos Domiciliarios, los Costos “representan erogaciones y cargos asociados, clara ydirectamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un enteeconómico obtuvo sus ingresos” y en cuanto a los costos de producción dice que“comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, laprestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliariosobtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social”.

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden laserogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestaciónde servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que losharía, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar unainterpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras avoces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede

18 Radicado Nro. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.


equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubieracontemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tienela base gravable comentada.

Al analizar el contenido del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores deservicios públicos, se encuentra que al igual que la Clase 5 – Gastos, el catálogo contienecuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento,criterio previsto por el legislador como base gravable de la contribución a cargo de los entesprestadores de servicios públicos y comisiones de regulación, ya que algunos de estos rubrosno representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado paradeterminar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas19 o pagadasdurante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los serviciospúblicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos losrecursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.

Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidadde los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan deContabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste,el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidadopor la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que notengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues loselementos que conforman la base gravable están limitados.

De la lectura del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, antes trascrito, es claro que la intencióndel Legislador fue la de limitar la base gravable de la contribución especial a los gastos defuncionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo queinvolucra el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad, pues, de lo contrario,como lo afirma el demandante, no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esaprecisión.

Determinar la base sobre la totalidad de los gastos administrativos, de comercialización,investigación y financiación que son los grupos que conforman los Gastos según el numeral4.2.8.4.2 de la Resolución demandada, o a las provisiones, agotamiento, depreciaciones yamortizaciones según las descripciones de la Clase 5 – Gastos, amplía lo previsto en elnumeral 85.2 de la Ley 142 de 1994, ya que involucra gastos no contemplados en la normareglamentada. Si bien en el numeral 85.1 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se mencionancomo parámetros los gastos de funcionamiento, la depreciación, amortización u

19 Nota de la cita jurisprudencial. El numeral 4.2.7.2 de la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendenciade Servicios Públicos Domiciliarios contenido dentro de las Normas Técnicas Generales establece la “contabilidad decausación o por acumulación” según el cual “los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios deben reconocer en elperíodo en el cual se realizan los hechos financieros y económicos, y no cuando se pague o se reciba el efectivo o suequivalencia”.


obsolescencia de sus activos, estos son para establecer los costos de los servicios prestadospor los entes de control y vigilancia, pero para el cálculo propiamente de las contribucionesespeciales, solamente se refiere a los gastos de funcionamiento.

En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en elinciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos y en las cuentas del Grupo 75 de laResolución N° 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2inciso 2° de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento sólo debenreferirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí,necesaria e inescindible20 con la prestación de los servicios sometidos a lavigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de talfunción constitucional y legal.

Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de labase gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos yde las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5 – Gastos, así como lascuentas del grupo 75 – Costos de Producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas degastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” queexpresamente señaló el legislador.” (Resaltos fuera de texto).

3.3.4 De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la cual ha sido reiterada de manera uniformeen años posteriores21, se concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos, hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas otras, que sinestar especificadas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria einescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas, tales como laCuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas,

20 Nota de la cita jurisprudencial. Bajo este criterio la Sala, en sentencias del 17 de abril de 2008, Exp. 15771, M.P. Dra.María Inés Ortiz Barbosa y del 4 de febrero de 2010, Exp. 17206, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo, ha analizado si los gastosde pensiones, como gastos de funcionamiento, son inherentes al servicio prestado por la entidad prestadora de serviciospúblicos domiciliarios obligada al pago de la contribución especial y ha señalado que “aunque el gasto de pensiones no tengauna relación directa con el cometido estatal de prestación del servicio público, si sirve de apoyo para el cumplimiento de lamisión y por tal razón es un gasto de funcionamiento”.21 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: del 13 de diciembre de 2011, radicado Nro. 25000-23-27-000-2008-00023-01(17709), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 25 de abril de 2013, radicado Nro. 25000-23-27-000-2009-00027-01(18931), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 13 de junio de 2013, radicado Nro. 18828,C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); del 20 de junio de 2013, radicado Nro. 18930, C.P. Carmen Teresa Ortiz deRodríguez (E); del 3 de julio de 2013, radicado Nro. 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); del 26 de febrero de2014, radicado Nro. 25006-23-27-000-2008-00174-01 (19155), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 10 de abril de 2014,radicado Nro. 25000-23-27-000-2009-00068-01 (19054), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 14 de agosto de 2014,radicado Nro. 25000-23-27-000-2011-00207-01 (19853), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 28 de agosto de 2014,radicado Nro. 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 28 de agosto de 2014,radicado Nro. 25000-23-27-000-2010-00159-01 (20002), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 17 de septiembre de2014, radicado Nro. 250002327000201200362 01 (20253), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 5 de febrero de2015, radicado Nro. 25000-23-27-000-2012-00579-01 (20720). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.


la Cuenta 5802 –Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y laCuenta 5805 –Financieros.

Mucho menos, pueden formar parte de la base gravable de la contribución especial prevista en laLey 142 de 1994, los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en elGrupo 75 –Costos de Producción, ya que, se insiste, la “noción de costos no se puedeequiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994,ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente,teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”22.

3.4 Análisis del caso concreto

3.4.1 En desarrollo de la facultad prevista en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, laSuperintendencia expidió la Resolución Nro. SSPD 20111300017485 de 28 de junio de 2011, por laque fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2011, en el 0.7397% de los gastos defuncionamiento de la entidad sometida a la inspección, vigilancia y control causados en el año 2010,de acuerdo con los estado financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través delSistema Único de Información –SUI-.

En el artículo 2 del acto, la superintendencia señaló que “las erogaciones que constituyen los gastosde funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación y que integran labase de liquidación para la contribución especial, serán las contempladas en la Resolución20111300008735 del 12 de abril de 2011”23.

3.4.2 Por su parte, en la Resolución Nro. SSPD 20111300008735 de 12 de abril de 2011, laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó las erogaciones de gastos defuncionamiento asociados a la prestación de los servicios sometidos a la inspección, vigilancia ycontrol de esa entidad, para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 2 delartículo 85 de la Ley 142 de 1994, así:

“Artículo 1°. Fíjense las siguientes erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a laprestación de los servicios sometidos a la inspección, vigilancia y control de laSuperintendencia de Servicios Públicos, para la liquidación de la contribución especialprevista en el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994:

-- Servicios personales.-- Servicios Generales.-- Arrendamientos.-- Licencias, contribuciones y regalías.-- Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones.-- Honorarios.

22 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de septiembre de 2010, radicado Nro. 16874, C.P. Martha TeresaBriceño de Valencia.23 Fl. 26 c.p.


-- Servicios Públicos.-- Materiales y otros.-- Seguros.-- Impuestos y tasas.-- Órdenes y contratos por otros servicios.”

3.4.3 De acuerdo con lo anterior, y de la lectura de los actos administrativos enjuiciados, seconcluye que la superintendencia demandada, para liquidar la base gravable de la contribuciónespecial a cargo de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, por el año 2011, sefundamentó en lo dispuesto en los artículos 2 de la Resolución Nro. SSPD 20111300017485 del 28de junio de 2011 y 1 de la Resolución No. SSPD20111300008735 del 12 de abril de 2011, por lo quetomó los valores registrados por la empresa en las cuentas pertenecientes al grupo 75 –Costos deProducción, a saber: impuestos y tasas; licencias, contribuciones y regalías; servicios personales;órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; materiales y otros costos operacionales; yórdenes y contratos por otros servicios.

3.4.4 Esas cuentas, tal como se ha reiterado de manera uniforme por la jurisprudencia de estaSección, no son gastos asociados al servicio sometido a regulación, en los términos delartículo 85 de la Ley 142 de 1994, por cuanto la noción de costos no se puedeequiparar a los gastos de funcionamiento.

3.4.5 Si bien, de acuerdo con el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de ServiciosPúblicos Domiciliarios (pág. 535 a 537)24, bajo la denominación de “costos de producción” seagrupan las cuentas representativas de las erogaciones asociadas directamente con la prestación deservicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos endesarrollo de su objeto social, no es menos cierto que las mismas corresponden “a la desagregaciónque presentan las siguientes cuentas de gastos: 5101 – Sueldos y salarios, 5102 – Contribucionesimputadas, 5103 – Contribuciones efectivas, 5104 – Aportes sobre la nómina, 5111 – Generales,5120 – Impuestos, contribuciones y tasas, 5330 – Depreciación de propiedades, planta y equipo,5331 – Depreciación de bienes adquiridos en “leasing” y 5340 – Amortización de propiedades,planta y equipos. Lo anterior, debe entenderse respecto de aquéllos conceptos que se constituyanen costo de producción de acuerdo con el servicio que preste el respectivo ente”.

Por tal razón, son estas últimas y no las pertenecientes al Grupo 75, las que están llamadas, enprincipio, a conformar la base gravable de la contribución especial.

3.4.6 Se dice que en principio, porque de cada una de las cuentas de la Clase 5 –Gastos, se deberáhacer el análisis respectivo para efectos de determinar si corresponden a gastos de funcionamientoasociados al servicio sometido a regulación.

3.4.7 Ahora bien, tratándose de los impuestos y tasas, que aparecen en la clase 5 (cuenta 5120),esta Sala ha dicho que estos gastos no tienen una relación inescindible con el servicio públicodomiciliario, en tanto no es una actividad que se ejecute en desarrollo del objeto social de la

24 Consultado en: http://www.sui.gov.co/suibase/normatividad/anexo1_plan_contabilidad.pdf


empresa que presta el servicio y que establecer el pago de una contribución, tomando como basegravable lo pagado por concepto de otros tributos e, incluso por la misma contribución en el periodogravable anterior, constituye una doble tributación para un mismo hecho económico, la cual estáproscrita por nuestra Constitución, en virtud de los principios de equidad y progresividad delsistema tributario, consagrados en el artículo 363 ibídem25.

Lo anterior refuerza que no resulte procedente que las erogaciones por concepto de impuestos ytasas, pertenecientes al Grupo 75 –costos de producción- hagan parte de la base gravable de lacontribución especial.

3.4.8 En ese orden de ideas, de conformidad con las premisas sentadas en los apartes anteriores,se concluye que los actos administrativos demandados son nulos parcialmente porque laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al liquidar la contribución especial a cargo dela ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, por el año 2011, se excedió en su facultadimpositiva.

3.4.9 Así las cosas, le asiste la razón al Tribunal en cuanto excluyó de la base gravable de lacontribución especial los valores relacionados con los impuestos y tasas y con las licencias,contribuciones y regalías, pero, se modificará la sentencia apelada para, adicionalmente,excluir de la liquidación oficial practicada por la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios por la contribución especial del año 2011, las cuentas pertenecientes al Grupo 75, talcomo se desprende de la desagregación que se hizo en la demanda26, que es la única con la que secuenta en el expediente27 y que no fue cuestionada o controvertida por la parte demandada; por lotanto, se tendrán como ciertos los datos aportados por la demandante, que corresponden a lossiguientes:

CUENTA VALOR7505 Servicios personales $ 43.905.374.036, 387535 Licencias, contribuciones y regalías $ 2.534.020.434,007540 Ordenes, contratos de mantenimiento y reparaciones $ 34.993.120.214,187550 Materiales y otros costos operacionales $ 4.883.688.729,527565 Impuestos y tasas $ 7.398.801.063,007570 Órdenes y contratos por otros servicios $ 9.311.310.198,73

Total a excluir de base gravable $ 103.026.314.675,81

3.4.10 En consecuencia, se declarará que la contribución especial de que trata el artículo 85 de laLey 142 de 1994 a cargo de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, por el año gravable

25 Cfr. la sentencia de esta Sala del 19 de marzo de 2015, radicado Nro. 2012-00218-01 (20644), C.P. Jorge Octavio RamírezRamírez.26 Cfr. el numeral 3.1.4 de esta providencia.27 En la liquidación de la contribución especial practicada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios comoen los actos administrativos que la confirmaron la Administración no discriminó las cuentas que tuvo en cuenta paradeterminar la base gravable de la contribución en discusión.


2011, asciende a la suma de $560.070.891 calculada sobre la base de $75.715.951.22228, a la que sele aplicó la tarifa del 0.7397%29.

3.4.11 Conforme con lo anterior, se observa que existe una diferencia de $762.086.109 entre loliquidado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y lo pagado por lademandante por concepto de la contribución especial del año 2011, lo que conduce a que se acceda ala pretensión segunda de la demanda en cuanto se solicitó la devolución de la suma pagada enexceso.

3.4.12 En ese sentido, se le ordenará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliariosla devolución a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP de la suma de $762.086.109pagada de más por dicho concepto, que deberá actualizarse teniendo como base el índice de preciosal consumidor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código ContenciosoAdministrativo, atendiendo la siguiente fórmula:

Índice finalR = Rh -----------------

Índice inicial

En la que el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valorpagado por el contribuyente, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios alconsumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por elíndice inicial, esto es, el vigente al momento del pago.

Igualmente, se ordenará el reconocimiento de intereses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo177 del Código Contencioso Administrativo. Intereses que deberán determinarse acorde con lasentencia C-188 de 1999, que dispone que “a menos que la sentencia que impone la condena señaleun plazo para el pago -evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, losintereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia”.

3.4.13 Finalmente, se procederá a adicionar la sentencia apelada en el sentido de inaplicar,por ilegales, los artículos 2 de la Resolución Nro. SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011 y 1de la Resolución Nro. SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011, ya que la Resolución Nro.SSPD 20111300008735 de 2011, a la que remite la Resolución Nro. SSPD 20111300017485 de 2011,incluyó, para efectos de calcular la base gravable de la contribución especial, cuentas pertenecientesal grupo 75 –costos de producción, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de ServiciosPúblicos Domiciliarios, tratándolos como gastos de funcionamiento asociados a la prestación delservicio regulado, contrariando lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, enconcordancia con el precedente de esta Sección.

28 Esta cifra surge de tomar la base gravable tenida en cuenta por la SSPD en la liquidación oficial practicada, que asciende ala suma de $178.742.265.898 y restarle $103.026.314.675 que corresponde al total de los costos pertenecientes a las cuentasregistradas en el grupo 75.29 Cfr. el numeral 3.1.4 de esta providencia.


En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónCuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Se niega la excepción de inconstitucionalidad.

Segundo: Se modifican los numerales primero y segundo de la sentencia del 29 de mayo de 2014,proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se declara la nulidadparcial de la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20115340000246 del 7 dejulio de 2011 y de las resoluciones Nros. SSPD 20115300029885 del 30 de septiembre de2011 y SSPD 20115000041155 del 14 de diciembre de 2011 que la confirmaron, expedidaspor la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cuanto liquidaron la contribuciónespecial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de la ELECTRIFICADORA DESANTANDER S.A. ESP, por el año gravable 2011, en la suma de $1.322.157.000.

En consecuencia, se declara que la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de1994 a cargo de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, por el año 2011, asciende a lasuma de quinientos sesenta millones setenta mil ochocientos noventa y un pesos m/cte.($560.070.891).

Tercero: A título de restablecimiento del derecho, se le ordena a la Superintendencia de ServiciosPúblicos Domiciliarios devolverle a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP la sumapagada de más por concepto de la contribución especial del año 2011, esto es, setecientos sesenta ydos millones ochenta y seis mil ciento nueve pesos m/cte. ($762.086.109), valor que se deberáactualizar teniendo como base el índice de precios al consumidor, de acuerdo con lo dispuesto en elartículo 178 del Código Contencioso Administrativo y lo expuesto en la parte motiva de estasentencia. Dicha suma devengará intereses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del CódigoContencioso Administrativo y la sentencia C-188 de 1999.

Cuarto: Se adiciona la sentencia del 29 de mayo de 2014 y, en consecuencia, se declara laexcepción de ilegalidad de los artículos 2 de la Resolución Nro. SSPD 20111300017485 del 28 dejunio de 2011 y 1 de la Resolución Nro. SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011, expedidospor la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las razones expuestas en la partemotiva de la presente providencia.

Quinto. Dese cumplimiento a la presente sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIAPresidenta de la Sección


HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

consejo de estado sala de lo contencioso administrativo ... prioridad/pdf... · política; 35-1,...

Documents