condicionantes y principios del derecho interterritorial español actual

ANUARIO ESPAOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

TOMO X

Iprolex 2010

6

ANUARIO ESPAOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2007

Edicin:

Iprolex, S.L.Mrtires Oblatos, 19, bis 28224 Pozuelo, Madrid (Espaa) Telfono: (34) 91 709 00 65 Fax: (34) 91 709 00 66 email [email protected] http://www.iprolex.com

Redaccin: Profesora Dra. Patricia Orejudo Prieto de los Mozos Departamento de Derecho internacional pblico y de Derecho internacional privado Facultad de Derecho, Universidad Complutense Ciudad Universitaria 28040 Madrid (Espaa) Telfono: (34) 91 394 55 92 Fax: (34) 91 394 55 37 [email protected] Impresin:

Torreblanca ImpresoresPaseo Imperial, 57 28005 Madrid (Espaa) Telfono: (34) 91 365 20 07

Distribucin:

Marcial PonsEdiciones Jurdicas y Sociales, S.A. San Sotero, 6, 28037, Madrid (Espaa) www.marcialpons.es

Web: http://www.aedipr.com

ISBN: 8493168114 Obra completa ISSN: 15783138 Depsito Legal: M306842000 Impreso en Espaa

DirectorJos Carlos Fernndez RozasCatedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid

Comit cientficoBertrand AncelProfesseur lUniversit PanthonAssas (Paris II)

Juan Antonio Carrillo SalcedoCatedrtico de Derecho internacional pblico de la Universidad de Sevilla

Tito BallarinoProfessore ordinario di diritto internazionale dell'Universit di Padova

Marc FallonProfesseur ordinaire lUniversit Catholique de Louvain

Jrgen BasedowDirector del MaxPlanckInstitut fr auslndisches und internationales Privatrecht (Hamburgo)

Rui M. de Gens Moura RamosPresidente del Tribunal Constitucional de Portugal

Rodrigo Bercovitz RodrguezCanoCatedrtico de Derecho civil de la Universidad Autnoma de Madrid

Leonel Pereznieto CastroProfesor de la Universidad Nacional de Mxico

Alegra BorrsCatedrtica de Derecho internacional privado de la Universidad de Barcelona

Sixto A. Snchez LorenzoCatedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada

Nuria Bouza VidalCatedrtica de Derecho internacional privado de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona

Evelio Verdera y TuellsProfesor Emrito de Derecho mercantil de la Universidad Complutense de Madrid

Consejo de redaccinSantiago lvarez Gonzlez (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad de Santiago de Compostela); Juan Jos lvarez Rubio (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad del Pas Vasco); Rafael Arenas Garca (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad Autnoma de Barcelona); Nerina Boschiero (Prof.ssa Ordinaria, Universit degli Studi di Milano); Rodolfo Dvalos Fernndez (Profesor Principal de la Universidad de La Habana); Pedro A. de Miguel Asensio (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid); Carlos A. Esplugues Mota (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad de Valencia); Federico F. Garau Sobrino (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad de las Islas Baleares); Francisco J. Garcimartn Alfrez (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid); Cristina Gonzlez Beilfuss (Catedrtica de Derecho internacional privado de la Universidad de Barcelona); Alejandro Garro (Professor of Law, Columbia Law School), Toshiyuki Kono (Professor of Faculty of Law, Universidad de Kyushu, Fukuoka/Japn); Stefan Leible (Catedrtico de Derecho privado, Derecho internacional privado y Derecho comparado, Universitt Bayreuth); Pedro Martnez Fraga (DLA Piper, Miami, USA); Guillermo Palao Moreno (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad de Valencia); Pilar Rodrguez Mateos (Catedrtica de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo).

SecretariaPatricia Orejudo Prieto de los MozosProfesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense

RedactoresElena Artuch Iriberri (Profesora Titular de la Universidad Complutense de Madrid); M Victoria Cuartero Rubio (Letrada del Tribunal Constitucional), Fernando Esteban de la Rosa (Profesor Titular de la Universidad de Granada); Julio Garca Lpez (Profesor Titular de la Universidad Complutense de Madrid); Katia Fach Gmez (Profesora Titular de la Universidad de Zaragoza); Miguel Gardees Santiago (Profesor Titular de la Autnoma de Barcelona); Pilar Jimnez Blanco (Profesora Titular de la Universidad de Oviedo), Aurelio LpezTarruella Martnez (Profesor Titular de la Universidad de Alicante; Crstian Or Martnez (Investigador Postdoctoral de la Universitat Autnoma de Barcelona); Carmen Otero GarcaCastrilln (Profesora Titular de la Universidad Complutense de Madrid); Marta Requejo Isidro (Profesora Titular de la Universidad de Santiago de Compostela) y Benedetta Ubertazzi (Universit IULM di Feltre).

Comit evaluador de la calidad cientfica*Paloma Abarca Junco (Catedrtica de Derecho internacional privado de la Uned); Pilar Blanco Morales y Limones (Catedrtica de Derecho internacional privado de la Universidad de Extremadura); Alegra Borrs Rodrguez (Catedrtica de Derecho internacional privado de la Universidad de Barcelona); Alfonso Luis Calvo Caravaca (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad Carlos III de Madrid); Fernando Castedo lvarez (Abogado del Estado); Bernardo M Cremades SanzPastor (Abogado); Manuel Desantes Real (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad de Alicante); Jos M Espinar Vicente (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad de Alcal de Henares); Carlos Aurelio Esplugues Mota (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad de Valencia); Luis Fernndez de la Gndara (Catedrtico de Derecho mercantil de la Universidad Complutense de Madrid); JoaquimJoan Forner Delaygua (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad de Barcelona); M Paz Garca Rubio (Catedrtica de Derecho civil de la Universidad de Santiago de Compostela); Luis Garau Juaneda (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad de las Islas Baleares); Mnica Guzmn Zapater (Catedrtica de Derecho internacional privado de la Uned); Jos Luis Iglesias Buhigues (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad de Valencia); Antonio OrtizArce de la Fuente (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid); Jos Manuel Otero Lastres (Catedrtico de Derecho mercantil de la Universidad de Alcal de Henares); Elisa Prez Vera (Magistrada del Tribunal Constitucional); Jos Picn Martn (Notario de Madrid); Andrs Rodrguez Benot (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla); Juan Snchez Calero Guilarte (Catedrtico de Derecho mercantil de la Universidad Complutense de Madrid); Ignacio Sols Villa (Notario de Madrid); Blanca Vil Costa (Catedrtica de Derecho internacional privado de la Universidad Autnoma de Barcelona); Ramn Vias Farr (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad de Barcelona); Miguel Virgs Soriano (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad Autnoma de Madrid); Elena Zabalo Escudero (Catedrtica de Derecho internacional privado de la Universidad de Zaragoza); Francisco Javier Zamora Cabot (Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad Jaume I de Castelln).

*

A los efectos de cumplimentar el apartado 21 de los criterios de calidad editorial Latindex.

Colaboran en el presente tomo lvarez Gonzlez, Santiago lvarez Rubio, Juan Jos Amandi Rendueles, Raquel Aoveros Terradas, Betraiz Arenas Garca, Rafael Asami, Etsuko Berg, Jean-Sylvestre Borrs, Alega Boutin I., Gilberto Caro Gndara, Roco Cordero lvarez, Clara Isabel Dvalos Fernndez, Rodolfo De Dios Marcer, Josep Mara De Miguel Asensio, Pedro A. Elvira Benayas, Mara Jesus Espiniella Menndez, ngel Fernndez Prez, Ana Fernndez Rozas, Jos Carlos Font i Segura, Albert Forner Delaygua, Joaquim J. Fuentes Camacho, Victor Fuentes, Mnica Garau Sobrino, Federico F. Gardenes Santiago, Miguel Gayn Rodrguez, Eloy Gonzlez Beilfuss, Cristina Guzmn Peces, Monserrat Hellner, Michael Herranz Ballesteros, Mnica Hsu, YaoMing Iruretagoiena Agirrezabalaga, igo Jacquet, Jean-Michel Jimnez Blanco, Pilar Lafuente Snchez, Ral Lara Aguado, ngeles Magalln Elsegui; Nerea Marchal Escalona, Nuria Medina Ortega, Manuel Michinel lvarez, Miguel-ngel Guzmn Zapater, Mnica Miquel Sala, Rosa Nagi, Csongor Istvn Orejudo Prieto de los Mozos, Patricia Or Martnez, Crstian Palazn Garrido, Mara Luisa Paredes Prez, Jos Ignacio Patterson Hernndez, Mariela Prez Milla, Javier Requejo Isidro, Marta Rodrguez Mateos, Pilar Rodrguez-Ura Surez, Isabel Rhl, Giesela Sez Crespo, Ana Mara Saldoval Sahik, Daro A. Salvadori, Margherita Snchez Lorenzo, Sixto A. Snchez-Calero, Juan Santos i Arnau, Lidia Staath, Claire Ubertazzi, Benedetta

SUMARIO

Pg.

ESTUDIOSJean-Michel JACQUET LA APLICACIN DE LAS LEYES DE POLICA EN MATERIA DE CONTRATOS INTERNACIONALES ........................................................................................................ Jean-Sylvestre BERG EL DERECHO EUROPEO ANTE LA FRAGMENTACIN DEL DERECHO APLICABLE A LAS RELACIONES INTERNACIONALES: LA MIRADA DEL INTERNACIONALPRIVATISTA ................................................................................................ Manuel MEDINA ORTEGA EL DERECHO PATRIMONIAL EUROPEO EN LA PERSPECTIVA DEL PROGRAMA DE ESTOCOLMO .............................................................................................................. Giesela RHL LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ............................................................................................................................ Rosa MIQUEL SALA EL FRACASO DE LA ELECCIN DEL DERECHO A LA LUZ DEL REGLAMENTO ROMA I Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES ........................................... Patricia OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS EL IDIOMA DEL CONTRATO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ........ Benedetta UBERTAZZI DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y COMPETENCIA EXCLUSIVA (POR RAZN DE LA MATERIA): ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y PBLICO .................................................................................................................. Marta REQUEJO ISIDRO LITIGACIN CIVIL INTERNACIONAL POR ABUSOS CONTRA DERECHOS HUMANOS. EL PROBLEMA DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL .........................................................................................................................35-48

49-68

69-90

91-120

121-154

155-182

183-257

259-300

12


ngel ESPINIELLA MENNDEZ INCIDENCIA DE LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL EN SU RESIDENCIA FISCAL ....................................................................................................... Miguel-ngel MICHINEL LVAREZ INVERSIONES EXTRANJERAS Y SOSTENIBILIDAD ....................................................... Santiago LVAREZ GONZLEZ EFECTOS EN ESPAA DE LA GESTACIN POR SUSTITUCIN LLEVADA A CABO EN EL EXTRANJERO ........................................................................................... Michael HELLNER EL FUTURO REGLAMENTO DE LA UE SOBRE SUCESIONES. LA RELACIN CON TERCEROS ESTADOS ..................................................................................................... Cristina GONZLEZ BEILFUSS EL ACUERDO FRANCOALEMN INSTITUYENDO UN RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL COMN ................................................................................................ Roco CARO GNDARA (DES)CONFIANZA COMUNITARIA A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA SOBRE EL REGLAMENTO BRUSELAS II BIS: ALGUNAS CLAVES PARA EL DEBATE .......................................................................... Beatriz AOVEROS TERRADAS LOS PACTOS PREMATRIMONIALES EN PREVISIN DE RUPTURA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ............................................................................... Jos Ignacio PAREDES PREZ LA INCIDENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA LEY APLICABLE AL ESTATUTO FAMILIAR .................................................................................... Montserrat GUZMN PECES HACIA UN DERECHO DISPOSITIVO EN MATERIA DE ESTATUTO PERSONAL Y FAMILIAR?. REFLEXIONES A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL ......................................................................................................... Csongor Istvn NAGY EL DERECHO APLICABLE A LOS ASPECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO: LA LEY RECTORA DEL MATRIMONIO EMPIEZA DONDE EL AMOR ACABA ................................................................................................................................. Gilberto BOUTIN I. EL FIDEICOMISOTESTAMENTARIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PANAMEO Y COMPARADO ..........................................................................

301-317

319-338

339-377

379-395

397-416

417-439

441-469

471-490

491-510

511-529

531-546

SUMARIO

13

Rafael ARENAS GARCA CONDICIONANTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERTERRITORIAL ESPAOL ACTUAL: DESARROLLO NORMATIVO, FRACCIONAMIENTO DE LA JURISDICCIN Y PERSPECTIVA EUROPEA ............................................................ Juan Jos LVAREZ RUBIO HACIA UNA VECINDAD VASCA: LA FUTURA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO . Javier PREZ MILLA UNA PERSPECTIVA DE RENOVACIN Y DOS PARMETROS DE SOLUCIN EN LOS ACTUALES CONFLICTOS INTERNOS DE LEYES ESPAOLAS ................. Isabel RODRGUEZ-URA SUREZ LA PROPUESTA DE REGLAMENTO SOBRE SUCESIONES Y TESTAMENTOS Y SU POSIBLE APLICACIN AL DERECHO INTERREGIONAL: ESPECIAL CONSIDERACIN DE LOS PACTOS SUCESORIOS .........................................

547-593

595-614

615-637

639-665

VARIAYaoMing HSU LOS NUEVOS CDIGOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE CHINA Y TAIWN DE 2010ESPECIAL REFERENCIA A LA MATERIA DE FAMILIA .... Etsuko ASAMI LA LEY JAPONESA SOBRE LAS NORMAS GENERALES DE APLICACIN DE LAS LEYES (LEY 78/2006 DE 21 DE JUNIO) ...................................................... Mara Jess ELVIRA BENAYAS MATRIMONIOS FORZOSOS .................................................................................................... Claire STAATH LA EXCEPCIN DE ORDEN PBLICO INTERNACIONAL COMO FUNDAMENTO DE DENEGACIN DEL RECONOCIMIENTO DEL REPUDIO ISLMICO .......... Mnica GUZMN ZAPATER GESTACIN POR SUSTITUCIN Y NACIMIENTO EN EL EXTRANJERO: HACIA UN MODELO DE REGULACIN (SOBRE LA INSTRUCCIN DGRN DE 5 DE OCTUBRE DE 2010) .......................................................................................................... Juan SNCHEZ-CALERO y Mnica FUENTES LA ARMONIZACIN DEL DERECHO EUROPEO DE SOCIEDADES Y LOS TRABAJOS PREPARATORIOS DE LA EUROPEAN MODEL COMPANY ACT (EMCA) .....

669-689

691-705

707-715

717-729

731-743

745-758

14


Iigo IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA LOS APPRI EN LA UNIN EUROPEA POSTLISBOA ..............................................

759-791

FOROS INTERNACIONALESAlegra BORRS LA APLICACIN DEL REGLAMENTO BRUSELAS I A DOMICILIADOS EN TERCEROS ESTADOS: LOS TRABAJOS DEL GRUPO EUROPEO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ................................................................. Sixto A. SNCHEZ LORENZO ESTRATEGIAS DE LA OHADAC PARA LA ARMONIZACIN DEL DERECHO COMERCIAL EN EL CARIBE .............................................................................. Margherita SALVADORI EL CONVENIO SOBRE ACUERDOS DE ELECCIN DE FORO Y EL REGLAMENTO BRUSELAS I: AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y PROCEDIMIENTOS PARALELOS ........................................................................................ Ral LAFUENTE SNCHEZ LAS ACTIVIDADES DE LA COMISIN EUROPEA EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL PERIODO MAYO 2010 MAYO 2011 ..

795-814

815-828

829-844

845-865

TEXTOS LEGALESUNIN EUROPEAREGLAMENTOS

Reglamento (UE) n 265/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de marzo de 2010 por el que se modifica el Convenio de aplicacin del Acuerdo de Schengen y el Reglamento (CE) n 562/2006 por lo que se refiere a la circulacin de personas con visados de larga duracin ................ Reglamento (UE) n 439/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 2010 por el que se crea una Oficina Europea de Apoyo al Asilo ..................................................................................... Reglamento (UE) no 541/2010, de 3 de junio de 2010, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 1104/2008, sobre la migracin del Sistema de Informacin de Schengen (SIS 1+) al Sistema de Informacin de Schengen de segunda generacin (SIS II)..................................................................... Reglamento (UE) no 542/2010, de 3 de junio de 2010, por el que se modifica la Decisin 2008/839/JAI, sobre la migracin del Sistema de Informacin de Schengen (SIS 1+) al Sistema de Informacin de Schengen de segunda generacin (SIS II) .......................................................................................... Reglamento(UE) n 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperacin reforzada en el mbito de la ley aplicable al divorcio y a la separacin judicial .............

869 869

870

870 871

AEDIPr, t. X, 2010, pp. 547593

CONDICIONANTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERTERRITORIAL ESPAOL ACTUAL: DESARROLLO NORMATIVO, FRACCIONAMIENTO DE LA JURISDICCIN Y PERSPECTIVA EUROPEARafael ARENAS GARCACatedrtico de Derecho internacional privado Universitat Autnoma de Barcelona SUMARIO: I. Introduccin. II. El desarrollo de los Derechos civiles autonmicos: 1. Las materias reguladas: A) El desarrollo orgnico de los Derechos civiles. B) La competencia en materia de fuentes del Derecho. 2. La costumbre como legitimacin para la legislacin autonmica en materia civil. 3. La regulacin de las parejas de hecho. II. Articulacin de los Derechos civiles espaoles: 1. El modelo constitucional. 2. Normas de conflicto en los Derechos civiles espaoles. III. El fraccionamiento de la jurisdiccin: 1. El principio de unidad de jurisdiccin. 2. Vigencia y aplicacin preferente del Derecho autonmico. 3. Territorialidad y localizacin. IV. UE y Derecho interterritorial: 1. Espaa como ejemplo. 2. La incidencia de la regulacin europea en el Derecho interterritorial. V. Conclusin.

RESUMEN: El Derecho civil espaol es un sistema complejo. No solamente el Estado Central sino tambin algunas CC AA son competentes en materia civil. En los ltimos treinta aos los Derechos civiles autonmicos han experimentado un importante desarrollo que ha superado los lmites marcados por la CE. Este desarrollo es causa de ciertas tensiones que afectan a la articulacin de los Derechos civiles espaoles y a la unidad de la jurisdiccin. La creciente relevancia de la actuacin de la UE en materia de DIPr tambin tiene que ser considerada, ya que afecta al mbito de aplicacin territorial y personal de los Derechos civiles espaoles. PALABRAS CLAVE: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DERECHO CIVIL UNIDAD DE JURISDICCIN UE. CONFLICTOS INTERNOS

ESPAA

ABSTRACT: Spanish Civil Law is a complex system. Not only Central State, but also some Autonomous Communities have legislative competence in the field of Civil Law. During the past thirty years, Spanish Autonomic Communities have developed their own civil laws. This development has exceeded the lines drawn by the Spanish Constitution of 1978 and caused some tension. This tension

548


affects the articulation of the different Spanish Civil Laws and the unity of jurisdiction. The increasing relevance of the UE in PIL is another factor to take into consideration, thus the personal and territorial scope of the Spanish civil laws is affected by the UE Regulations. KEYWORDS:JURISDICTION UE. PRIVATE INTERNATIONAL LAW

INTERLOCAL CONFLICTS SPAIN CIVIL LAW UNITY OF

I. Introduccin 1. Casi nada de lo que se exponga a continuacin resulta original y, sin embargo, no dejar de ser polmico. Esta paradoja inicial es, quizs, metfora de las dificultades que plantea actualmente el anlisis del Derecho interterritorial espaol1. En el presente trabajo se pretenden hacer explcitas las razones de algunas de esas dificultades que, en gran parte se derivan, probablemente, de una cierta distancia entre los principios que originalmente estructuraban la articulacin de la plurilegislacin en Espaa y el desarrollo normativo y la prctica jurdica desarrollada durante las ltimas dcadas. Esta separacin ha sido paulatina y, probablemente, en ocasiones no explcita; asumindose sin excesivo debate cambios de una gran importancia. El resultado de ello es una situacin en la que resulta difcil explicar de forma coherente ciertos desarrollos o decisiones. La doctrina ha destacado las dificultades que plantea la articulacin de la plurilegislacin en Espaa2, habindose llegado a escribir que el sistema de Derecho interterritorial sufre un estado de descomposicin y desintegracin3. Es por ello necesario profundizar en el anlisis de los problemas que plantea la articulacin de la pluralidad de Derechos privados espaoles; este trabajo pretende contribuir a este debate haciendo explcitos algunos de sus condicionantes que, no por conocidos, pueden dejar de ser reiterados. Como se acaba de sealar, las dificultades que plantea la presentacin del sistema actual espaol de Derecho interterritorial derivan de la distancia existente entre las circunstancias y principios rectores originales del sistema y su desarrollo en las ltimas dcadas; esto es, los que inspiraron la regulacin de la

Sobre la terminologa vid. AEDIPr, vol. IX, 2009, pp. 11651166. Vid. S. lvarez Gonzlez, Estudios de Derecho interregional, Santiago de Compostela, Universidade de Santiago de Compostela, 2007, pp. 12 y 8297, entre otras; A. Font i Segura, Actualizacin y desarrollo del sistema de Derecho interregional, Santiago de Compostela, Universidade de Santiago de Compostela, 2007, pp. 1517; id., Una nova etapa pel dret interterritorial?, en La codificaci del dret civil a Catalunya: de la Compilaci al Codi Civil. XXI Jornades Jurdiques, 11 i 12 de novembre, Universitat de Lleida (en prensa). 3 Cf. A. Font i Segura, loc. cit., in fine.2

1

CONDICIONANTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERTERRITORIAL ESPAOL

549

Constitucin de 1978 (CE) y la situacin actual4. Es cierto que la CE no es, desde una perspectiva histrica el punto de inicio de la plurilegislacin en Espaa ni de la articulacin de sta; pero s que podemos asumir que dicha Constitucin supone un punto y aparte decisivo respecto a situaciones anteriores. En la CE se asume la situacin existente (una plurilegislacin de origen medieval que haba superado la decisiva fase de la codificacin) y sienta las bases para su desarrollo futuro. La CE es as doblemente relevante como referencia para el sistema de Derecho interterritorial: por una parte, la CE, en tanto que norma suprema del conjunto del ordenamiento es aqu, como en cualquier otra materia, ultima ratio para el anlisis de la correccin de cualquier norma o conjunto de normas. Desde una perspectiva histrica, adems, y especficamente para lo que se refiere al carcter plural del Derecho privado espaol y la articulacin de dicha pluralidad, resulta que la CE es un autntico hito que ha de sumarse a las Compilaciones elaboradas durante el siglo XX, la Constitucin Republicana de 1931, el Cdigo Civil de 1889 que mantuvo la vigencia de los Derechos civiles denominados forales y los Decretos de Nueva Planta de comienzos del siglo XVIII. 2. La tesis que se mantendr en este trabajo es la de que el desarrollo de la plurilegislacin en Espaa ha sido de mayor entidad que la prevista por los legisladores de 1978, dando como resultado la inadecuacin del sistema vigente de Derecho interterritorial. El nulo inters del legislador estatal por renovar el sistema5 conduce a una situacin de tensin entre los principios constitucionales (competencia exclusiva del Estado en materia de normas de conflicto de leyes, por una parte, y unidad de jurisdiccin por otra) y las necesidades de los Derechos civiles autonmicos, cada vez ms complejos y completos. El resultado de esta tensin es la tendencia a un cierto fraccionamiento de la jurisdiccin y la revitalizacin de la idea de que los Derechos civiles autonmicos gozan de una vigencia territorialmente limitada al mbito de la Comunidad Autnoma que los ha promulgado. De esta forma, el rgimen de los conflictos internos en Espaa se asemejara progresivamente al de los conflictos internacionales. Esta situacin se ve complicada (an ms) por la incidencia que en el Derecho interterritorial espaol tiene la cada vez ms intensa regulacin de la UE en materia de DIPr. La ltima parte del trabajo se dedicar a esta cuestin; mientras que las dos primeras harn una presentacin de los factores que han transformado la plurilegislacin en Espaa y las consecuencias de dicha transformacin en la articulacin de los diferentes Derechos civiles espaoles.La realidad del sistema, sin embargo, no se ajusta al plan constitucional, en palabras de A. Font i Segura, op. cit., p. 90. 5 Desinters del legislador estatal que ha sido duramente criticado por la doctrina, vid. S. lvarez Gonzlez, op. cit., p. 73; A. Font i Segura, op. cit., p. 25; id., Una nova etapa, loc. cit., epgrafe I.4

550


II. El desarrollo de los Derechos civiles autonmicos 1. Las materias reguladas A) El desarrollo orgnico de los Derechos civiles 3. Cuando se promulga la CE ninguno de los Derechos civiles denominados forales o especiales constituan, excepcin hecha del Derecho navarro, un sistema completo o siquiera cercano a ser completo. Tales Derechos se limitaban, bsicamente, a la regulacin de las sucesiones y del rgimen econmico del matrimonio; operando, por tanto, casi siempre junto con el Derecho civil comn para todo el Estado. Nos encontrbamos, por tanto, propiamente ante particularidades que no suponan un cuestionamiento del Derecho civil comn como nico sistema completo de Derecho civil. El carcter supletorio del Cdigo civil espaol (en adelante Cc) en los territorios forales6 confirmara este carcter fragmentario de las regulaciones propias de los diferentes territorios que haban conservado un Derecho propio tras la CE. Este carcter fragmentario de los Derechos civiles de los territorios forales o especiales es, seguramente, un elemento importante en el contexto que explica el modelo de Derecho interterritorial que recoge la CE; y es claro que este carcter fragmentario est siendo superado por la realidad y el desarrollo legislativo de los Derechos civiles espaoles diferentes del denominado Derecho comn. En unos casos de una forma ms acentuada que en otros se aprecia cmo los legisladores autonmicos se ocupan de materias que no se encontraban inicialmente entre las que se regulaban en el Derecho foral existente en el ao 1978. 4. Como es sabido, la cuestin del alcance de las competencias autonmicas en materia de Derecho civil ha sido objeto de un debate que todava no est definitivamente resuelto. El art. 149.1.8 CE prev que la competencia autonmica es para la conservacin, modificacin y desarrollo () de los derechos civiles forales o especiales, all donde existan. El desarrollo del Derecho civil propio permite la regulacin de materias que no se encontraban inicialmente en las Compilaciones forales o equivalentes; aunque el TC mantiene que las materias objeto de regulacin han de, al menos, ser conexas a las ya reguladas7.Art. 13.2 Cc. Vid. STC 88/1993, de 12 de marzo, donde se establece (FJ 3) que: la nocin constitucional de desarrollopermite una ordenacin legislativa de mbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevara a la inadmisible identificacin de tal concepto con el ms restringido de modificacin. El desarrollode los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonmica en la materia que no debe vincularse rgidamente al contenido actual de la Compilacin u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las CC AA dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilacin dentro de una actualizacin o innovacin de los contenidos de sta segn los principios informadores peculiares del Derecho fo7 6


551

Este desarrollo orgnico de los Derechos civiles forales o especiales ha conducido en algunos casos al tratamiento de una pluralidad de materias que presentaban tan solo una remota conexin con las que venan recogidas en las Compilaciones vigentes en 1978 o, incluso, con lo que haba sido el contenido histrico de los mencionados Derechos. Este desarrollo conducira a una relectura del art. 149.1.8 CE, de tal manera que nicamente aquellas materias reservadas en exclusiva al Estado estaran vedadas al legislador autonmico8. A esta idea parece responder el actual art. 129 del Estatuto de Autonoma de Catalua, que establece la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de derecho civil, con la excepcin de las materias que el art. 149.1.8 CE atribuye en todo caso al Estado9. De esta forma, se produce una inversin de la inicial atribucin constitucional, en la que la competencia en materia civil corresponda al Estado y solamente por va de excepcin se prevea la posibilidad de que las CC AA conservasen, modificases o desarrollasen los Derechos civiles forales o especiales. La extensin de las materias reguladas implica que los Derecho civiles autonmicos pueden convertirse en sistemas completos, excepcin hecha de las materias reservadas en exclusiva al Estado10, ya que el lmite derivado de la conexin con las materias reguladas parece ser cada vez menos significativo. 5. De hecho, la diccin del art. 129 del Estatuto de Autonoma de Catalua podra plantear ciertas dudas en lo que se refiere a su constitucionalidad, puesto que, como hemos visto, en su literalidad establece como nico lmite a la comperal.Vid. en el mismo sentido el FJ 1 de la STC 156/1993, de 6 de mayo y el comentario a la STC 88/1993 de E. Zabalo Escudero, REDI, vol. XLV, 1993, pp. 528530. Vid. tambin id., Pluralidad legislativa y conflictos de leyes internos en el ordenamiento espaol, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de VitoriaGasteiz 1994, http://www.ehu.es/cursosderecho internacionalvitoria/ponencias/pdf/1994/1994_6.pdf, pp. 253302, pp. 265267 y 274278. Sobre los problemas que plantea la utilizacin en este contexto del concepto conexidad vid. J.J. lvarez Rubio, La necesaria reforma del sistema espaol de Derecho interregional, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de VitoriaGasteiz 1997, http://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponen cias/pdf/1997/1997_8.pdf, pp. 275321, p. 295. Con anterioridad a esta Sentencia del TC vid. sobre esta cuestin A. Borrs Rodrguez, Calificacin, reenvo y orden pblico en el Derecho interregional espaol, Bellaterra, Servicio de Publicaciones de la Universidad Autnoma de Barcelona, 1984, pp. 1011. 8 Que son las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones jurdico civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del Derecho, con respeto, en este ltimo caso, a las normas de derecho foral o especial. En un epgrafe posterior nos ocuparemos especficamente de la reserva estatal para la determinacin de las fuentes del Derecho. 9 El precepto concluye indicando que (e)sta competencia incluye la determinacin del sistema de fuentes del derecho civil de Catalua; como ya se ha indicado en la nota anterior nos ocuparemos de esta cuestin especficamente en un epgrafe posterior. 10 Vid. este planteamiento, ya con anterioridad al Estatuto de Autonoma de Catalua de 2006 en Ll. Puig i Ferriol y E. Roca i Trias, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. I, Introducci i Part General. Obligacions i contractes. Drets reals, 5 ed., Valncia, Tirant lo Blanch, 1998, pp. 3738.

552


tencia en materia civil de la Generalitat las materias que el art. 149.1.8 CE atribuye en todo caso al Estado, cuando este ltimo artculo es evidente que incluye ms lmites competenciales a la regulacin autonmica del Derecho civil. Ahora bien, el TC, en su transcendente (por muchos motivos) sentencia de 28 de junio de 201011 admiti la constitucionalidad del precepto interpretando que la competencia exclusiva a la que se refiere se limita a la del legislador cataln para regular el Derecho civil cataln12 y que la competencia solamente podr alcanzar a materias conexas a las ya reguladas, reiterando aqu el TC su doctrina anterior en la materia13. La interpretacin del TC salva la constitucionalidad del precepto que en su literalidad, sin embargo, no deja de plantear el problema de que parece entender que la competencia en materia civil de la Generalitat tiene como nico lmite las materias que el art. 149.1.8 CE reserva en todo caso a la competencia estatal. Se acerca el precepto a lo que haba sido planteado ya durante la elaboracin de la Constitucin por el Grupo de Minora Catalana, que present una Enmienda en el Congreso de acuerdo con la cual correspondera a los territorios autnomos la legislacin exclusiva y la ejecucin de, entre otras materias Las de Derecho civil y mercantil no comprendidas en el ap. 1.f)14. En cualquier caso, y a los efectos que aqu interesan, no es ms que muestra de la tendencia a que la legislacin civil autonmica se extienda a materias que no se encontraban reguladas en los Derechos forales o especiales existentes en el ao 1978. De esta forma, lo que eran regulaciones particulares fundamentalmente en materia sucesoria y rgimen econmico del matrimonio se transforma en un autntico sistema autnomo y suficiente, capaz de operar de forma independiente al Derecho estatal. En el siguiente epgrafe, en el que nos ocupemos de la competencia autonmica en materia de fuentes del Derecho volveremos sobre este extremo. 6. Como resultado de lo anterior nos encontramos con dos Derechos civiles autonmicos que o bien son prcticamente completos (dejando aparte las materias en las que en todo caso la competencia exclusiva corresponde al Estado) o estn en vas de completarse. El primero es el Derecho navarro, que ya en el ao 1978 presentaba la forma de un Cdigo completo, con regulacin en materia deSTC 31/2010, de 28 de junio, BOE, 16VII2010. Vid. el FJ 76 de la Sentencia (penltimo prrafo): En definitiva, el art. 129 EAC no se refiere, ni podra hacerlo, a la totalidad del Derecho civil espaol, sino slo al Derecho civil privativo de Catalua, respecto del que la Generalitat puede perfectamente ostentar una competencia exclusiva que tenga por objeto la conservacin, modificacin y desarrollo de ese Derecho. 13 Vid. FJ 76, tercer prrafo. 14 Vid. Enmienda n 101 (primer firmante: Don Jos Verde i Aldea, Joan Paredes i Hernndez i (sic.) Josep Pau Pernau (Minonra Catalana), http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/enmiendas/ enmcongreso.pdf.12 11


553

Personas y Familia (Libro I), Donaciones y Sucesiones (Libro II) y Bienes (Libro III), incluyendo aqu tambin el rgimen de obligaciones y ciertos contratos en particular. El segundo es el cataln15, en el que existe un proyecto en vas de elaboracin para redactar un Cdigo Civil que incluir disposiciones generales, disposiciones preliminares, prescripcin y caducidad (Libro Primero), Persona y Familia (Libro Segundo), Persona Jurdica (Libro Tercero), Sucesiones (Libro Cuarto), Derechos Reales (Libro Quinto) y, finalmente, Obligaciones y Contratos (Libro Sexto)16. El resto de Derechos civiles autonmicos no han emprendido una tarea tan ambiciosa como es la de elaborar un Cdigo civil propio, entendido ste como una regulacin completa del Derecho civil, excepcin hecha de las materias que se encuentran reservadas en todo caso al Estado; pero la progresiva extensin de las materias reguladas es tambin evidente, as como la vocacin sistemtica, como prueba la promulgacin de la Ley de Derecho Civil de Galicia17 y ms recientemente la promulgacin del Cdigo de Derecho Foral de Aragn18. En cualquier caso, la extensin de la regulacin original a cuestiones tales como las parejas estables19 o la mediacin20 es una constante en los diferentes Derechos civiles autonmicos; en algunos casos, tal como veremos ms adelante, planteando dudas sobre la delimitacin entre las materias civiles y administrativas.15 Vid. A. Font i Segura, Una nova etapa, loc. cit., epgrafe II.2: els legisladors autonmics, i senyaladament i significativa el legislador catal, han emprs una tasca legislativa que en la prctica posa de manifest que el carcter fragmentari que es volia atribuir als anomenats drets civils especials o forals no es dna en realitat. 16 Vid. el art. 3 de la Ley Primera de la Ley catalana 29/2002, de 30 de diciembre, Primera Ley del Cdigo Civil de Catalua, DOGC, 13I2003; BOE, 6II2003. Actualmente ya han sido elaborados los Libros Primero (Ley 29/2002, de 30 de diciembre), Segundo (Ley 25/2010, de 29 de julio), Tercero (Ley 4/2008, de 24 de abril), Cuarto (Ley 10/2008, de 10 de julio) y Quinto (Ley 5/2006, de 10 de mayo), quedando nicamente el Libro Sexto para completar el Cdigo Civil. 17 Ley 2/2006, de 14 de junio. En esta Ley se incluye la regulacin de la proteccin de menores, la adopcin, la autotutela, la ausencia no declarada, los derechos reales, los contratos, el rgimen econmico matrimonial, las sucesiones y las instituciones de la casa y la vecia (Ttulo V) y la compaa familiar gallega (Ttulo VIII). 18 Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragn, por el que se aprueba, con el ttulo de Cdigo del Derecho Foral de Aragn, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, Boletn Oficial de Aragn, 29III2011, vid. F. Garau Sobrino, Aprobado el Cdigo del Derecho Foral de Aragn, http://conflictuslegum.blogspot.com/2011/04/aprobadoelcodigodelderecho foralde.html. 19 Vid. en Baleares la Ley 18/2001, de 19 de diciembre; en Valencia la Ley 1/2001, de 6 de abril; en Navarra la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, de igualdad jurdica de Parejas Estables de Navarra; en el Pas Vasco, la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho. 20 Vid. Ley 1/2008 del Pas Vasco de Mediacin Familiar; la Ley 15/2009 de Catalua de Mediacin de Derecho Privado; la Ley Valenciana 7/2001, de 26 de noviembre, de Mediacin Familiar; la Ley Gallega 4/2001, de 31 de mayo, de Mediacin Familiar; la Ley de Aragn 9/2001, de 24 de marzo, de Mediacin Familiar; la Ley de Baleares 14/2010, de 9 de diciembre, de Mediacin Familiar.

554


B) La competencia en materia de fuentes del Derecho 7. Un elemento fundamental para que un conjunto de normas puedan convertirse en ordenamiento es que tal conjunto de normas prevea cules son las fuentes del Derecho. Sin esa regulacin tal conjunto de normas siempre resultar materialmente dependiente de aquel otro en el que se regulen tales fuentes. Es por esto que la asuncin de competencia en materia de fuentes del Derecho por parte de los Derechos civiles autonmicos es un elemento clave para su desarrollo como ordenamientos tendencialmente completos. No es extrao, por tanto, que esta competencia sea destacada en los anlisis que asumen como natural el carcter de ordenamiento jurdico de los Derechos civiles forales21. El art. 149.1.8 CE es, sin embargo, bastante claro acerca de la competencia exclusiva del Estado en materia de fuentes del Derecho; lo que no ha impedido que todas las CC AA con competencia en materia de Derecho civil, excepto Valencia, hayan regulado las fuentes de su propio Derecho22. El TC, adems, ha ratificado esta competencia autonmica, apoyndose para ello en el inciso ltimo del art. 149.1.8, de acuerdo con el cual la competencia del Estado en materia de fuentes del derecho debera respetar plenamente las normas de Derecho foral o especial. Ciertamente la doctrina del TC en este punto parece consolidada23; lo que es muestra de la fuerza que tiene la tendencia a convertir los Derechos civiVid. Ll. Puig i Ferriol y E. Roca i Trias, op. cit., p. 44. Vid. art. 1 Cdigo del Derecho Foral de Aragn (supra, nota n 18); art. 1 Compilacin de Derecho Civil de las Illes Balears (Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre); arts. 1111, 1112, 1114 y 1115 Cdigo Civil de Catalunya; art. 1 Ley de Derecho Civil de Galicia (supra, nota n 17), el Ttulo Primero del Libro Preliminar del Fuero Nuevo de Navarra (Ley 1/1973, de 1 de marzo); Ttulo Preliminar de la Ley de Derecho Civil del Pas Vasco (Ley 3/1992, de 1 de julio). En el caso de Navarra la regulacin, originariamente estatal como el resto de Compilaciones, no ha sido transformada en Derecho autonmico, a diferencia del resto de Derechos civiles forales; sobre esto vid. R. Arenas Garca, Derechos forales, derechos locales y derecho consuetudinario en Espaa, Revista Jurdica de Asturias, n 21, 1997, pp. 93113, p. 103, nota n 35. 23 Vid. el antepenltimo prrafo del FJ 76 de la STC 31/2010, de 28 de junio (supra, nota n 11): En fin, la previsin de que la competencia autonmica atribuida por el art. 129 EAC incluye la determinacin del sistema de fuentes del derecho civil de Cataluano supone una infraccin del art. 149.1.8 CE en el punto en que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la determinacin de las fuentes del Derechoen todo el territorio nacional. En efecto, esta competencia del Estado no es incondicional u omnmoda sino expresamente sometida al respeto a las normas de derecho foral o especial (art. 149.1.8 CE), lo que implica, necesariamente, que en la determinacin del sistema de fuentes del Derecho la legislacin civil del Estado habr de tomar en consideracin y respetar aquellas normas. La competencia exclusiva sobre el Derecho civil de Catalua, en tanto que Derecho foral o especial, comprende, pues, la competencia para la determinacin de las fuentes de ese especfico Derecho, siendo claro que esa competencia autonmica ha de sujetarse en su ejercicio a la competencia que corresponde al Estado para la determinacin de las fuentes del Derechoen todo el territorio, por ms que en dicho ejercicio el Estado venga siempre obligado a respetar los sistemas normativos privativos de los distintos Derechos civiles forales o especiales (STC 47/2004, de 25 de marzo, FJ 13).22 21


555

les autonmicos en autnticos sistemas completos; incluso a costa de hacer sufrir la literalidad del texto constitucional, que en ninguna forma prev que exista competencia autonmica en materia de fuentes del Derecho, tal como veremos a continuacin. 8. El art. 149.1.8 CE es claro en este punto: se limita a establecer una competencia exclusiva a favor del Estado para la determinacin de las fuentes del derecho. En la ponencia constitucional ya se inclua esta competencia sin establecer la cautela relativa a los normas de derecho foral o especial24. En el Congreso, sin embargo, se presentaron varias enmiendas que incluan la referencia a los Derechos forales en este punto. En concreto, la enmienda n 661, del Grupo Parlamentario Vasco25 y la enmienda n 776 bis de D. Jess Ignacio Astrain Lassa (Unin de Centro Democrtico)26. Estas enmiendas no fueron acogidas en el Informe de la Ponencia27. En el debate que se desarroll en la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas, en cambio, s que se modific el texto del precepto para introducir la salvedad relativa a los Derechos forales. Fue, en concreto en la Sesin nmero 21, celebrada el 15 de junio de 1978. En ella se plante el mantenimiento de la Enmienda n 776 bis a la que acabamos de hacer referencia junto con una enmienda in voce del Grupo Parlamentario Comunista que consigui la aquiescencia de quien haba presentado la enmienda 776 bis.28. El Seor Sol Tura fue el encargado de defenderArt. 138: A los efectos de lo prevenido en el precedente artculo, se entienden como de la exclusiva competencia del Estado las siguientes materias: () 6. Determinacin de las fuentes del Derecho; aplicacin y eficacia de las normas jurdicas y rgimen supletorio del Derecho privado. La documentacin sobre la elaboracin de la CE puede consultarse en el Portal de la Constitucin, dentro de la web del Congreso de los Diputados (www.congreso.es). 25 La enmienda propone que el art. 138.6 CE quedara redactado de la siguiente manera: Determinacin de las fuentes del Derecho, respetando las legislaciones y derechos histricos forales la justificacin de la enmienda es la siguiente: La enmienda plantea el incuestionable respeto a las legislaciones forales en las que las fuentes del Derecho tienen un desarrollo peculiar propio y vigente 26 El texto que se propone para el n 6 del art. 138 es el siguiente: Determinacin de las fuentes del Derecho, aplicacin y eficacia de las normas jurdicas y rgimen supletorio del Derecho privado, sin perjuicio de los Derechos forales vigentes. En la justificacin se indica que La actual redaccin del anteproyecto de texto constitucional desconoce y deja sin efecto todo lo referente a fuentes y rgimen supletorio vigente en los territorios de rgimen foral. 27 Art. 141: El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: () 8 Legislacin Civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo de los derechos forales. En todo caso, las reglas relativas a la determinacin de las fuentes del Derecho, aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones jurdicociviles, relativas a la forma del matrimonio, ordenacin de los registros e hipotecas, bases de las obligaciones contractuales y normas para resolver los conflictos de leyes. 28 De acuerdo con el Diario de Sesiones, el Sr. Astrain Lasa manifest en la defensa de su enmienda: Se nos ha repartido una enmienda in voce del Grupo Parlamentario Comunista que subsume la enmienda que tenamos presentada, al atribuir las fuentes del Derecho a la competencia del Estado,24

556


la enmienda que, finalmente, consigui el apoyo de la Comisin29. Resulta interesante dicha defensa, ya que se aprecia que con ella no se pretende conseguir que se reconozca ninguna competencia en favor de las CC AA en materia de fuentes del derecho (desde luego si as fuera la redaccin tendra que ser otra); sino limitar la competencia del Estado, de tal forma que ste no pudiera establecer la aplicacin prioritaria del Derecho comn en aquellos territorios que gozaban de Derecho foral. De hecho, tal como indica el propio Sol Tura, no se pretende ms que consagrar constitucionalmente el contenido del art. 13.2 Cc30. El paso por el Senado supuso una modificacin significativa del texto que haba sido aprobado en el Congreso; as, en el Dictamen de la Comisin la redaccin del art. 148.1.8 era la siguiente: La legislacin civil comn y la que regule los registros e instrumentos pblicos. La legislacin para conservar, modificar o desarrollar los sistemas civiles forales o especiales corresponder a las CC AA donde estn vigentes. Sern en todo caso competencia del Estado las reglas sobre aplicacin y eficacia de las normas, las de resolucin de conflictos de leyes y las relativas a las formas de matrimonio. Como puede apreciarse, ya no existe ninguna referencia a las fuentes del Derecho. Esta redaccin es fruto de una enmienda in voce del Sr. Ballarn (UCD) presentada en la sesin de la Comisin del 13 de septiembre de 1978 y que fue aprobada por unanimidad. Esta enmienda se incorpora al conjunto de modificaciones que introduce el Senado en el proyecto de Constitucin31; pero la Comisin Mixta Congreso Senado devolvi el precepto al tenor que tena de acuerdo con la enmienda defendida por el Sr. Sole Tura, eliminndose tan solo la expresin por las CCpero con respeto, en este ltimo caso, a las normas vigentes de Derecho foral. Creemos que recoge totalmente nuestra enmienda y, por lo tanto, nos adherimos a la enmienda del Grupo Parlamentario Comunista. 29 Aunque con un ligero cambio en la formulacin. En el momento de la votacin el Sr. Sole Tura indica que hay una enmienda in voce de Unin de Centro Democrtico, sobre mi enmienda in voces, sobre la cual voy a hacer otra enmienda in voce, finalmente el texto que se vot (y aprob por unanimidad) era del siguiente tenor: Legislacin civil sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo de los Derechos civiles, forales o especiales, all donde existan, por las CC AA. En todo caso las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones jurdicociviles, relativas a la forma de matrimonio, ordenacin de los registros e hipotecas, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del Derecho con respeto en este ltimo caso a las normas de Derecho foral. 30 En este punto la intervencin literal de Sol Tura es como sigue: En cuanto al tema de las fuentes del derecho tambin parece evidente la necesidad de esta modificacin, porque la frmula que se propone respeta lo establecido en las compilaciones forales con unos trminos que, prcticamente recogen los del art. 13, ap. 2 del vigente Cc. De otro modo podra invalidarse todo lo existente en materia de derecho foral y entraramos de hecho en contradiccin con lo que dice el inciso primero de este mismo n 8 que reconoce la conservacin y desarrollo de los derechos forales en las CC AA. 31 Vid. el Boletn Oficial de las Cortes, n 161 de 13 de octubre de 1978, http://www.congreso.es/ public_oficiales/L0/CONG/BOCG/BOC_161.PDF


557

AA en la frase Legislacin civil sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan, por las CC AA. 9. Si me he detenido un tanto en la tramitacin en las Cortes de la Constitucin vigente es porque no deja de ser sorprendente que se haya asumido con naturalidad y de manera generalizada, incluso por el TC, que las CC AA gozan de competencia en materia de fuentes del Derecho propio cuando dicha competencia no se encuentra prevista en la Constitucin y, por el contrario, se establece que el Estado goza de competencia exclusiva en materia de fuentes del Derecho. Bien es cierto que la competencia que ejerza el Estado ha de respetar las normas de Derecho foral o especial; pero el tenor del precepto no deja lugar a dudas: se trata de una limitacin de la competencia estatal, no de una habilitacin competencial a las CC AA. Siendo el tenor literal tan contrario a la interpretacin mayoritaria resulta lgico indagar en la tramitacin parlamentaria por ver si la voluntad de los legisladores era la de decir lo contrario de lo que dice el texto o, al menos, algo diferente de lo que dice. Se comprueba, sin embargo, que el examen de la defensa hecha del tenor vigente, fruto, como se ha sealado, de una enmienda in voce presentada por el Grupo Parlamentario Comunista, nos orienta hacia una interpretacin compatible con el tenor literal de acuerdo con la cual el legislador estatal no podra, mediante el ejercicio de su competencia en materia de fuentes del Derecho, limitar la eficacia de los Derechos civiles forales o especiales, en lnea con lo que ya estableca el art. 13.2 Cc, precepto expresamente citado en la defensa de la mencionada enmienda. Mi propsito aqu, sin embargo, no es cuestionar la interpretacin mayoritaria acogida por el TC; sino precisamente destacar cmo la tendencia a la complitud de los ordenamientos civiles autonmicos, carcter completo que precisa la regulacin de las fuentes del Derecho, prevalece sobre el tenor de los preceptos constitucionales. El crecimiento de los Derechos civiles autonmicos es muestra de un proceso profundo cuyo anlisis se escapa al marco de este trabajo; pero que aqu interesa destacar en tanto en cuanto puede suponer un desajuste del sistema de articulacin de los diferentes Derechos espaoles ya que, tal como veremos, las exigencias de dicha articulacin son diferentes cuando se trata simplemente de delimitar el mbito de aplicacin de determinadas reglas particulares que cuando se trata de regular los conflictos entre ordenamientos completos o, al menos, que tienden a ser completos. La asuncin de competencias en materia de fuentes del Derecho por parte de las CC AA con competencia en materia de Derecho civil es una muestra ms de esa tendencia a la complitud de los ordenamientos civiles autonmicos que tan relevante se mostrar para la adecuada

558


comprensin de los problemas que plantean las relaciones entre los diferentes Derechos civiles espaoles32. 2. La costumbre como legitimacin para la legislacin autonmica en materia civil 10. El desarrollo de los Derechos civiles autonmicos no solamente se basa en su crecimiento orgnico, sino que se apoya igualmente en la posibilidad de que la costumbre pueda ser base para que las CC AA elaboren normas civiles. Esta posibilidad ha sido consagrada por el TC en su Sentencia 121/1992, de 28 de septiembre, en que resolvi el recurso de inconstitucionalidad planteado contra diversos preceptos de la Ley Valenciana sobre arrendamientos histricos valencianos. En esta decisin mantuvo que El amplio enunciado de esta ltima salvedad (Derechos civiles forales o especiales) permite entender que su remisin alcanza no slo a aquellos Derechos civiles especiales que haban sido objeto de compilacin al tiempo de la entrada en vigor de la Constitucin, sino tambin a normas civiles de mbito regional o local y de formacin consuetudinaria preexistentes a la Constitucin33. De nuevo nos encontramos ante una doctrina clara que ya ha dado sus frutos, puesto que en Valencia no solamente se han regulado los arrendamientos histricos, sino que el Derecho civil propio se ha ampliado a la regulacin del rgimen econmico del matrimonio34, a la mediacin familiar35 y a las uniones de hecho36. Fuera de Valencia el Derecho consuetudinario tambin ha servido de base para el desarrollo del Derecho guipuzcoano, que no se encontraba compilado en 1978; pero que ha sido objeto de regulacin en la Ley de Derecho Civil Foral Vasco37.De nuevo aqu la Historia aporta algunas claves para la explicacin del fenmeno. No puede perderse de vista que los Derechos forales son herencia de sistemas jurdicos completos propios de entidades polticas autnomas. En 1978 cada uno de ellos tena su propio sistema de fuentes del Derecho, por lo que la CE, al reservar al Estado la competencia en materia de fuentes del Derecho, podra suponer un retroceso en el contenido del Derecho foral. La evolucin a partir del ao 1978 conduce hacia la plena recuperacin del contenido de tales Derechos, con la diferencia respecto a las Compilaciones que stas eran Derecho estatal mientras que ahora estos Derechos son Derechos autonmicos. 33 Vid. FJ 1 de la Sentencia. 34 Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Rgimen Econmico Matrimonial Valenciano (Diario Oficial de la Comunitat Valenciana, 22III2007). 35 Ley Valenciana 7/2001, vid. supra, nota n 20. 36 Ley 1/2001, de 6 de abril, vid. supra, nota n 19. 37 Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral Vasco, vid. supra, nota n 22. El Libro Tercero de dicha Ley se dedica al Fuero Civil de Guipuzkoa. La Exposicin de Motivos de la Ley es explcita en lo que se refiere al carcter consuetudinario del Derecho de Guipuzcoa, vid. el tercer apartado de la Exposicin de Motivos: All donde exista [Derecho foral o especial, dice el precepto constitucional. Y existe en el Pas Vasco, en unos territorios en forma escrita, como en Bizkaia y lava, y en otros, como32


559

11. Esta interpretacin del art. 149.1.8, la que sostiene que la existencia de una costumbre permite la regulacin autonmica tiene una enorme potencialidad. Para apreciarlo examinaremos de forma breve y esquemtica el proceso de integracin jurdica en Espaa. El punto de partida ha de ser la Baja Edad Media, en la que en lo que hoy es Espaa convivan (como en toda Europa) una pluralidad de regulaciones. Nos encontrbamos con costumbres, normas locales (los fueros, por ejemplo) y Derecho de aplicacin ms generalizada (el Derecho romano fruto de la recepcin bajomedieval y el Derecho cannico). Tales Derechos eran fruto, adems, de diversos centros de poder: el Rey, los seores feudales y los municipios, entre otros agentes38 producan Derecho y las diferentes regulaciones se superponan y mezclaban con las costumbres, forzosamente locales. Durante siglos se desarrolla un paulatino proceso de integracin en el que se pretenden articular las diferentes normas en un nico sistema. La actuacin de los monarcas y la recepcin del Derecho comn fueron claves en este proceso39. La integracin jurdica tena, sin embargo, como lmite el territorio de cada una de las entidades polticas que ocupaban el espacio de lo que hoy es Espaa, entidades que, como es sabido, mantuvieron su propia personalidad hasta el siglo XIX. De esta forma, y limitndonos al Derecho privado, en el inicio del siglo XIX convivan en Espaa varios sistemas jurdicos diferenciados, cada uno de los cuales inclua, como era habitual en aquel momento en toda Europa, particularidades locales en forma de costumbres o Derecho municipal. Estos sistemas diferenciados eran los que se correspondan a Castilla, Navarra, Aragn, Catalua y Baleares. Como es sabido, Felipe V (IV de Aragn) suprimi el Derecho propio de Valencia y, a diferencia de lo que sucedi con los Derechos de Aragn, Catalua y Mallorca40, no lo reintegr por medio de los Decretos de Nueva Planta. En la Corona de Castilla es preciso sealar tambin la particularidad que suponan los territorios de Vizcaya, lava y Guipzcoa41.Guipuzkoa, en forma consuetudinaria. El art. 147 de la Ley es una norma que eleva a rango de ley lo que hasta ese momento no era ms que costumbre: 1. Se reconoce la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenacin del casero y del patrimonio familiar en Guipuzkoa. 2. Como plasmacin y desarrollo de aqullas, se establecen las siguientes disposiciones relativas a la transmisin mortis causa del casera, que integran el Fuero Civil de Guipuzkoa. 38 Por ejemplo, los consulados y asociaciones de comerciantes, vid. R. Arenas Garca, Registro Mercantil y Derecho del comercio internacional, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2000, pp. 2938. 39 Vid. R. Arenas Garca, Derechos forales, loc. cit., pp. 9697 y referencias all contenidas. 40 Decreto de 3 de abril de 1711 para Aragn (Libro Tercro, Ttulo Segundo, Auto X del Tomo Tercero de Autos Acordados, Madrid, Joachn Ibarra, 1775); Decreto de 28 de noviembre de 1715 para Mallorca (ibid., Auto XV) y Decreto de 16 de enero de 1716 para Catalua (ibid., Auto XVI). 41 Cf. F. Toms y Valiente, Manual de Historia del Derecho Espaol, Madrid, Tecnos, 4 ed. 1983, p. 251.

560


El proceso de codificacin hubiera tenido que reconducir a la unidad este magma jurdico, y as se planteaba ya en la Constitucin de Cdiz, texto fundacional de Espaa como sujeto de Derecho42. Ahora bien, como es conocido este proceso no pudo completarse debido a las dificultades que planteaba la existencia de los distintos territorios forales. Y es que en el caso espaol no se trataba simplemente de articular un sistema que tena una nica base poltica, sino que, tal como se acaba de sealar, el pluralismo normativo propio de todos los sistemas jurdicos europeos vena acompaado de la convivencia de Derechos que reflejaban la existencia de distintas comunidades polticas. Esta particularidad consigue ser reconocida de forma que el proceso codificador prosigue sin que suponga la eliminacin de los Derechos que eran propios de los distintos reinos y territorios que haban sido unidos para crear el Estado. A estos se aaden, adems, los territorios vascos, que gozaban de una sealada particularidad dentro de la Corona de Castilla y, por razones menos claras, Galicia43. Salvada, pues, la vigencia de los Derechos denominados forales, la codificacin pudo ser completada, lo que implicaba la desaparicin de Derechos locales y costumbres44. Tarea esencial de la codificacin era la depuracin del sistema jurdico, eliminando todas las normas, escritas y no escritas, que haban ido acumulndose desde la Edad Media. En el caso de la costumbre, sin embargo, se segua permitiendo su alegacin, aunque nicamente en defeco de ley45. Esto es, tras la codificacin la costumbre pas a ser en los territorios de Derecho comn costumbre de Derecho comn46. 12. De acuerdo con lo que acabamos de ver, debe diferenciarse entre costumbre y Derecho foral, al menos cuando estos trminos se utilizan en el Cc. De otra forma perdera sentido el art. 13 Cc, ya que la prevalencia del Cc cedera en

42 Vid. el art. 258 de la Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola de 19 de marzo de 1812: El cdigo civil y criminal y el de comercio sern unos mismos para toda la Monarqua, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrn hacer las Cortes. 43 Vid. sobre esto A. Iglesias Ferreirs, El Cdigo civil (espaol) y el (llamado) Derecho (foral) gallego, en C. Petit (coord.), Derecho Privado y revolucin burguesa, Madrid, Marcial Pons, 1990, pp. 271359, p. 294. Vid. tambin R. Arenas Garca, Derechos forales, loc. cit., pp. 105106 y referencias all contenidas. 44 De todas formas esta desaparicin no es del todo clara, como muestra el debate acerca de la vigencia del Fuero de Baylo; vid. M. Yzquierdo Tolsada, El Fuero de Baylo, vigente pero no viable, AC, 1991, n 19, pp. 239256; M.E. Zabalo Escudero, Pluralidad legislativa, loc.cit., p. 271; M. Rodrguez Gil, Fueros y desigualdades jurdicas entre ciudadanos: El Fuero del Baylo, Foro. Nueva poca, 2009, n 10, pp. 3354, p. 46. 45 Art. 1 Cc. 46 Vid. R. Durn Rivacoba, En torno al Derecho civil asturiano, Revista Jurdica de Asturias, 1994, n 18, pp. 6789, pp. 7879; R. Arenas Garca, Derechos forales, loc. cit., pp. 112113.


561

todos los supuestos en los que existiera una costumbre vigente, lo que supondra una contradiccin con lo establecido en el art. 1 del mismo Cdigo47. La relacin existente entre este art. 13 Cc y el art. 149.1.8, que ya ha sido sealada, hubiera podido conducir fcilmente a interpretar que la existencia de una costumbre en un determinado territorio no implica que la Comunidad Autnoma en la que se ubica dicho territorio tenga competencia en materia de Derecho civil; pero, como hemos visto, esta no es la interpretacin que se ha seguido mayoritariamente ni la que acoge el TC, lo que no es ms que muestra de la forma en que la tendencia a la fragmentacin del Derecho privado espaol responde a razones profundas. El hecho de que la costumbre opere como justificacin para la regulacin autonmica del Derecho civil es una seal ms de la tendencia apuntada y, adems, fuente potencial de un importante desarrollo del Derecho civil producido por las CC AA, tal como veremos a continuacin. As, basta que una costumbre se haya seguido observando para que est justificada la regulacin civil en cualquier Comunidad Autnoma48. Seguramente esto permitira que algunas CC AA que actualmente no gozan de competencia en materia de Derecho civil pudieran asumir sta. Ahora bien, la virtualidad de la costumbre como habilitadora de competencia civil podra ampliarse si se considera que no es necesario que la costumbre se aplique en la actualidad (o en

47 Vid. sin embargo la redaccin original del art. 12.2 Cc, en la que se hace referencia al mantenimiento del rgimen foral escrito o consuetudinario(En lo dems, las provincias y territorios en que subsiste Derecho foral, lo conservarn por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteracin su actual rgimen jurdico, escrito o consuetudinario, por la publicacin de este Cdigo, que regir tan solo como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aqullas por sus leyes especiales). Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el art. 12 Cc opera habindose ya determinado cules son los territorios forales, por lo que la referencia al rgimen jurdico consuetudinario ha de entenderse referida a la costumbre reconocida en cada uno de los territorios forales como fuente de Derecho. 48 Siempre que la Comunidad Autnoma haya asumido competencia en la materia. No todas las Cc AA han incluido en sus Estatutos de Autonoma la competencia en materia civil y algunas de las que s lo han hecho reducen dicha competencia a la compilacin del Derecho existente, vid. el art. 16 Estatuto de Autonoma de Asturias (LO 7/1981, de 30 de diciembre, BOE, 11I1982): El Principado de Asturias impulsar la conservacin y compilacin del derecho consuetudinario asturiano; el art. 70.5 del Estatuto de Autonoma de Castilla y Len (LO 14/2007, de 30 de noviembre, BOE, 1 XII2007): Conservacin del Derecho consuetudinario de Castilla y Len; el art. 9.4 del Estatuto de Autonoma de Extremadura (LO 1/2011, de 28 de enero): Conservacin, defensa y proteccin del Fuero de Baylo e instituciones de derecho consuetudinario; vid. tambin el art. 8 del Estatuto de Autonoma de la Regin de Murcia (LO 4/1982, de 9 de junio): La Comunidad Autnoma prestar especial atencin al derecho consuetudinario de la Regin, con particular referencia a los tribunales consuetudinarios y tradicionales en materia de aguas, y proteger y fomentar las peculiaridades culturales, as como el acervo de costumbres y tradiciones populares de la misma, respetando en todo caso las variantes locales y comarcales.

562


1978) para que exista la competencia autonmica49. Si se mantiene que basta con que la costumbre se hubiera documentado en el pasado, siendo su reflejo en el presente meras prcticas que se aprovechan de instrumentos existentes50 cualquier Comunidad Autnoma podra asumir competencia en materia de Derecho civil pues con anterioridad a la codificacin las costumbres y los Derechos locales se encontraban presentes en todo el territorio espaol. 13. De nuevo, pues, en lo que se refiere al papel de la costumbre como elemento justificativo de la legislacin autonmica en materia de Derecho civil nos encontramos con que, pese a que resultara probablemente ms ajustado a la literalidad y a la ratio del art. 149.1.8 CE mantener que la costumbre no puede ser considerada como Derecho foral o especial a efectos de justificar la regulacin autonmica en materia civil, se ha optado por la lectura del precepto que en mayor medida favorece la extensin del Derecho civil autonmico; extensin que podra conducir, potencialmente a que todas las CC AA asuman competencia en materia de Derecho civil; aunque esto ltimo solamente podra darse si se modifica la interpretacin que hasta ahora ha mantenido el TC en este punto, y que parece exigir la actualidad de la costumbre para que la competencia autonmica sea legtima. Como veremos en el siguiente epgrafe, sin embargo, existen otras vas para que CC AA que inicialmente no eran consideradas territorios forales asuman tambin competencia en materia de Derecho civil. 3. La regulacin de las parejas de hecho 14. Como hemos visto, el art. 149.1.8 ha sido interpretado en lneas generales de una forma muy favorable a la competencia autonmica en materia de Derecho civil. An as, dejando de lado la posibilidad de recurrir a costumbres no vigentes como mecanismo de justificacin, tal como se acaba de apuntar; existen CC AA que no encontraran justificacin alguna para legislar en materia civil, ya que ni eran territorios forales ni existe una costumbre jurdicamente vinculante preexistente a la CE. Esto no ha impedido, sin embargo, que algunas de esas Cc AA hayan promulgado normas civiles. La regulacin de lasSe ha mantenido que la existencia en el pasado de algn Derecho foral bastara para que pudiera existir la competencia en materia de Derecho civil por parte de la Comunidad Autnoma. Vid. la referencia a este debate en M.E. Zabalo Escudero, Pluralidad legislativaloc. cit., pp. 268269. 50 Resulta muy interesante en este sentido la exposicin que realiza en este mismo tomo del AEDIPr J.J. lvarez Rubio (Hacia una vecindad civil vasca: la futura ley de Derecho Civil Vasco, infra, pp. 595-614) sobre la pervivencia de costumbres ancestrales que inspiran determinadas prcticas actuales que se aprovechan de figuras jurdicas ordinarias (capitulaciones, testamentos y ventas simuladas). La ya mencionada STC 121/1992 parece mantener que resulta exigible que la costumbre se haya mantenido hasta el presente para que sea posible la legislacin autonmica (vid. FJ 2 de la Sentencia); pero podra abrirse la posibilidad de que la costumbre no se mantuviera como uso realmente vinculante, sino como mera prctica social, lo que, evidentemente, facilitara la ampliacin de las competencias autonmicas en materia de Derecho civil.49


563

parejas de hecho ha sido aprovechada por las CC AA de Andaluca y de Madrid para introducir en su Derecho autonmico regulaciones que no pueden ser calificadas ms que como civiles. Se trata de un resultado que, aparentemente, no deja de ser sorprendente. Seguramente en el ao 1978 no se pensaba que Madrid y Andaluca pasaran a ser territorios forales y, sin embargo, actualmente son Comunidades que cuentan ya con un embrin de Derecho civil, con normas que regulan las relaciones entre particulares estableciendo derechos y obligaciones en el mbito privado. Quizs haya sido el descuido el que haya dado lugar a este resultado; pero no conviene pasarlo por alto ya que resulta tambin significativo, muestra de la tendencia a desarrollar el Derecho civil autonmico. 15. En las ltimas dcadas todas las CC AA, excepto la Regin de Murcia, han regulado las uniones de hecho51. Se trata de una reaccin a un fenmeno social cada vez ms extendido que choca la reaccin con la escasa atencin que el legislador estatal ha dedicado al mismo fenmeno. La mayora de las CC AA sin competencia en materia de Derecho civil mantuvieron la regulacin en los lmites del Derecho administrativo, sin entrar en la regulacin de las relaciones entre los convivientes. Las CC AA con competencia en materia de Derecho civil, por el contrario, s que entraron en la regulacin de estas relaciones. Finalmente, las dos Comunidades sealadas, Andaluca y Madrid, pese a no tener competencia en materia de Derecho civil, introdujeron en su regulacin de las uniones de hecho normas que no pueden ms que ser consideradas como civiles.

51 En Andaluca, Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho; en Aragn la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas (actualmente incluida en el Cdigo del Derecho Foral de Aragn, vid. supra, nota n 18); en Asturias, Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables; en Baleares, Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables; en Canarias, Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulacin de las Parejas de Hecho en la Comunidad Autnoma de Canarias; en Cantabria, Ley 1/2005, de 16 de mayo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autnoma de Cantabria; en Castilla La Mancha, Decreto 124/2000, de 11 de julio, por el que se regula la creacin y el rgimen de funcionamiento del Registro de parejas de hecho de la Comunidad Autnoma de CastillaLa Mancha; en CastillaLen, Decreto 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y Len y se regula su funcionamiento; en Catalua, Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja (actualmente derogada por el Libro Segundo del Cdigo Civil de Catalua); en Extremadura, Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autnoma de Extremadura; en Galicia, la Ley 2/2006, de 14 de junio de derecho civil de Galicia (Disposicin Adicional Tercera); en Madrid, la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid; en Navarra, la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurdica de las parejas estables; en el Pas Vasco, la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho; en La Rioja, el Decreto 30/2010, de 14 de mayo, por el que se crea el Registro de Parejas de Hecho de La Rioja; en Valencia, la Ley 1/2001, de 6 de abril, por la se regulan las uniones de hecho.

564


As, el art. 4 de la Ley madrilea sobre uniones de hecho prev que los integrantes de la pareja pueden establecer en escritura pblica pactos sobre las relaciones econmicas durante la convivencia y para su liquidacin tras el cese de sta. Se establecen algunos contenidos posibles de tales pactos, as como de su eficacia (rectius, no eficacia) frente a terceros. Tambin se establece la presuncin de que, a falta de pactos, los miembros de la unin contribuyen equitativamente al sostenimiento de las cargas de la unin en proporcin a sus ingresos52. El segundo prrafo del art. 10 de la Ley andaluza, por su parte, se ocupa de la capacidad de las partes para realizar ciertos pactos que afectan a las relaciones durante la convivencia y tras su cese53. 16. La existencia de estas normas civiles en CC AA que carecan de cualquier tipo de Derecho foral o especial no es solamente una curiosidad (Madrid, territorio foral quin lo dira!) sino muestra de algunas caractersticas relevantes de la plurilegislacin en Espaa. As, en primer lugar, es muestra de cmo la imitacin de unas Comunidades a otras puede conducir a normas que, siendo perfectamente adecuadas a las competencias de una Comunidad no lo son en otra. La adecuada consideracin de las diferencias entre las competencias que tiene atribuida una y otra Comunidad son relevantes. Ms all de ello es preciso considerar que dado que en Espaa el sistema de control de constitucionalidad est centralizado en el TC puede suceder que normas objetivamente inconstitucionales como las que acabamos de sealar no son expulsadas del ordenamiento, de la misma forma que tambin podemos encontrarnos con que son declaradas inconstitucionales normas de una determinada Comunidad Autnoma mientras que normas equivalentes deArt. 4. Regulacin de la convivencia. 1. Los miembros de la unin de hecho podrn establecer vlidamente en escritura pblica los pactos que consideren convenientes para regir sus relaciones econmicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su cese. 2. Los pactos a que se refiere el nmero anterior podrn establecer compensaciones econmicas cuando, tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econmico en uno de los convivientes con relacin a la posicin del otro que implique un empeoramiento respecto a la situacin anterior. Tales compensaciones habrn de tomar en consideracin las mismas circunstancias a que se refiere el artculo 97 del Cdigo civil. 3. A falta de pacto se presumir, salvo prueba en contrario, que los miembros de la unin contribuyen equitativamente al sostenimiento de las cargas de sta en proporcin a sus recursos. 4. Sern nulos y carecern de validez los pactos contrarios a las leyes, limitativos de la igualdad de derechos que corresponde a cada conviviente o gravemente perjudiciales para uno de ellos. Asimismo, sern nulos los pactos cuyo objeto sea exclusivamente personal o que afecten a la intimidad de los convivientes. 5. En todo caso los pactos a que se refiere este artculo, estn o no inscritos en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, slo surtirn efectos entre las partes firmantes y nunca podrn perjudicar a terceros. 53 Art. 10.2 En cualquier caso las parejas podrn, en el momento de su inscripcin, establecer el rgimen econmico que mantendrn tanto mientras dure la relacin, como a su trmino. Los pactos que acordaran podrn establecer compensacin econmica cuando tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econmico en uno de los convivientes, en relacin a la posicin del otro y que suponga una merma con respecto a su situacin previa al establecimiento de la convivencia.52


565

otra Comunidad Autnoma permanecen en el ordenamiento jurdico54. Todo esto contribuye a hacer el sistema complejo y confuso, una de las caractersticas que han sido destacadas por la doctrina que se ha ocupado del anlisis de la plurilegislacin en Espaa, tal como ya se ha sealado. Por otra parte, estas regulaciones son tambin otra muestra de la tendencia al desarrollo de los Derechos civiles propios, tendencia que se conectan con las que favorecen la descentralizacin y que justificaran la atribucin de competencias en materia de Derecho civil a las CC AA ya no por razones histricas, sino por las ventajas que supone la existencia de una pluralidad de fuentes de regulacin que compiten y se relacionan entre s55. Se trata, adems, de una lnea evolutiva que tiene races profundas, pues entronca con la generalizada tendencia a la descentralizacin que se aprecia en varias regiones del Mundo y, especialmente, en Espaa56 II. Articulacin de los Derechos civiles espaoles 1. El modelo constitucional 17. En los epgrafes anteriores se ha intentado mostrar cmo las regulaciones parciales vigentes en el ao 1978 tienden a convertirse en sistemas completos, lo que, probablemente, convierte en inadecuadas las soluciones que se haban diseVid. A. Lamarca i Marqus/V. Casado i Prez, Comparativa entre les reformas dels Estatuts dAutonomia de Catalunya i dAndalusia, InDret, 2007, n 1 (http://www.indret.com/code/ getPdf. php?id=1144&pdf=561_es.pdf). En este trabajo se realiza un estudio comparativo de los Estatutos de Catalua y de Andaluca llegando a la conclusin de que un buen nmero de artculos de ambos Estatutos son idnticos o equivalentes, lo que no impidi que unos fueran impugnados ante el TC (los del Estatuto cataln) y no los equivalentes del Estatuto andaluz. As, por ejemplo, ha sido declarado inconstitucional el art. 97 del Estatuto cataln (El Consejo de Justicia de Catalua es el rgano de gobierno del poder judicial en Catalua. Acta como rgano desconcentrado del Consejo General del Poder Judicial, sin perjuicio de las competencias de este ltimo, de acuerdo con lo previsto en la LOPJ) y, sin embargo, ningn recurso se ha planteado contra el art. 144.1 Estatuto de Autonoma de Andaluca, cuyo tenor es el siguiente: El Consejo de Justicia de Andaluca es el rgano de gobierno de la Administracin de Justicia en Andaluca, de acuerdo con lo previsto en la LOPJ. Igualmente, se han declarado inconstitucionales las letras a), b), c) y d) del art. 98.2 del Estatuto de Autonoma de Catalua y no el precepto equivalente en el Estatuto de Autonoma de Andaluca (art. 144.4). La total correlacin entre los Estatutos andaluz y cataln en este punto puede constatarse en la publicacin mencionada de A. Lamarca i Marqus y V. Casado i Prez, p. 11. 55 Vid. J.M. Scholz, La reterritorializacin contempornea del Derecho civil espaol, Anuario de Filosofa del Derecho, 1986, t. III, pp. 281342, pp. 314 ss; R. Arenas Garca, Derechos forales, loc. cit., p. 107. 56 Vid. R. Arenas Garca, El Derecho internacional privado (DIPr) y el Estado en la era de la globalizacin: la vuelta a los orgenes, Cursos de Derecho internacional y relaciones internacional de VitoriaGasteiz 2007, Bilbao, Servicio Editorial de la Universidad del Pas Vasco, 2008, pp. 1994 (tambin en http://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2007/2007_1.pdf), pp. 4752 y referencias all contenidas.54

566


ado para la articulacin de los Derechos forales y el denominado Derecho comn. A continuacin describiremos brevemente el modelo constitucional para, seguidamente, detenernos en las disfunciones de dicho modelo y la forma en que se estn abriendo brechas en dicho modelo constitucional, brechas forzadas probablemente por la presin que sobre dicho modelo ejercen los cada vez ms completos Derechos civiles autonmicos. 18. Los elementos fundamentales en el modelo constitucional de articulacin de los diferentes Derechos civiles espaoles son, por una parte, el principio de unidad de la jurisdiccin (del que nos ocuparemos en el epgrafe III) y, por otra parte el monopolio estatal en la elaboracin de normas de conflicto de leyes; esto es, en la resolucin de los conflictos entre los distintos Derechos civiles espaoles. Como es sabido, la interpretacin de esta competencia exclusiva no es absolutamente clara57; pudiendo dudarse sobre si excluye totalmente que el legislador autonmico pueda delimitar el mbito de aplicacin del propio Derecho58. Dejando abierta esta duda, parece claro que la CE reserva al legislador estatal, como ya haca la Constitucin de 193159, la resolucin de los conflictos que pudieran plantearse entre los distintos Derechos espaoles; esto es, en caso de que surja el conflicto y es en la determinacin de cundo se produce el conflicto para lo que resulta relevante concretar si el legislador autonmico puede delimitar el alcance de su propio Derecho ser el legislador estatal el que lo resuelva, de forma que no existan dudas en cada caso sobre cul es el Derecho espaol aplicable. Si consideramos la visin ms extrema, ms pura (y probablemente la ms cercana a la literalidad del art. 149.1.8 CE y al planteamiento de los legisladores de 1978), resultara que la competencia de los legisladores autonmicos se limitara a los supuestos puramente internos, aquellos que se encuentran vinculados en todos sus elementos relevantes con la Comunidad Autnoma. El legislador estatal sera, por su parte, el nico competente para regular los supuestos pluriconectados60, si bien su regulacin tendra que limitarse a la determinacin del Derecho espaol que resultara aplicable. Esta determinacin debera hacerseVid. A. Font i Segura, op. cit., pp. 8388 y referencias all contenidas. Vid. S. lvarez Gonzlez, op. cit., pp. 1543. 59 Cf. el art. 15 de la Constitucin de la Repblica Espaola de 9 de diciembre de 1931: Corresponde al Estado espaol la legislacin, y podr corresponder a las regiones autnomas la ejecucin, en la medida de su capacidad poltica, a juicio de las Cortes, sobre las siguientes materias: 1. Legislacin penal, social, mercantil y procesal, y en cuanto a la legislacin civil, la forma del matrimonio, la ordenacin de los registros e hipotecas, las bases de las obligaciones contractuales y la regulacin de los Estatutos, personal, real y formal, para coordinar la aplicacin y resolver los conflictos entre las distintas legislaciones civiles de Espaa () 60 Cf. A. Arce Janriz, Normas sobre Derecho aplicable en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, REDC, 1989, ao 9, n 25, pp. 89113, p. 101.58 57


567

respetando la igualdad entre todos los Derechos espaoles, lo que exigira que tal determinacin se hiciera por medio de normas de conflicto neutras, fundamentadas nicamente en el principio de proximidad61. De esa forma el sistema descansara en el equilibrio entre la completa competencia estatal para la regulacin de los supuestos heterogneos y la limitacin que tendra el Estado para regular tales supuestos. Cada Derecho civil espaol vera garantizado un mbito de aplicacin apropiado a partir de un sistema de Derecho interregional en el que cada supuesto quedara idealmente regulado por el Derecho espaol que le resultara ms prximo. 19. El problema que plantea el modelo anterior es que impide a los legisladores autonmicos ocuparse de las regulaciones heterogneas; en este modelo el legislador autonmico regula nicamente los supuestos homogneos, todos los supuestos heterogneos quedan excluidos de su competencia, y tales supuestos heterogneos solamente se vern afectados por la normativa autonmica de forma indirecta, por intermedio de las normas de conflicto estatales que articulan las relaciones entre los distintos Derechos civiles espaoles. Esta limitacin de los Derechos civiles autonmicos podra, quizs, no plantear excesivos problemas cuando tales Derechos civiles se reducan a regulaciones parciales; pero puede ser fuente de alguna dificultad cuando tales Derechos aspiran a ser ordenamientos completos. En la actualidad, adems, la importancia cuantitativa de los supuestos heterogneos es mayor que hace tan slo unas dcadas, por lo que, en general, se aprecia un mayor inters en su regulacin por parte del legislador material62. En definitiva, es lgico que un sistema que se fundamenta en la competencia exclusiva del Estado para la regulacin de los supuestos heterogneos no resulte el ms adecuado para articular Derechos con vocacin de plenitud; o, dicho de otra forma, la tendencia hacia la conversin en autnticos ordenamientos jurdicos de algunos Derechos autonmicos provoca ciertas tensiones en el modelo constitucional de articulacin entre los distintos Derechos civiles espaoles. 2. Normas de conflicto en los Derechos civiles espaoles 20. Tal como se indicaba en el epgrafe anterior, una de las claves del modelo constitucional de articulacin de los Derechos civiles espaoles es la competencia exclusiva del Estado en materia de normas de conflicto de leyes. De acuerdo con una interpretacin literal de dicha competencia, las CC AA no pueden elaborar normas de conflicto, lo que afectara tanto las normas de conflicto bilaterales61 Muy claro a este respecto el Voto Particular del Magistrado del TC J.D. Gonzlez Campos a la STC 226/1993, de 8 de julio. Vid. tambin S. lvarez Gonzlez, op. cit., p. 50. 62 Vid. R. Arenas Garca, El Derecho internacional privado, loc. cit., p. 87.

568


como las normas de conflicto unilaterales63. Sucede, sin embargo, que en los Derechos civiles autonmicos nos encontramos con normas que delimitan unilateralmente su mbito de aplicacin. Estas normas constituyen una distorsin significativa en el sistema cuya interpretacin plantea algunos problemas relevantes64. 21. Pese a que tales normas no responden al modelo constitucional no es ilgica su existencia. Hay que tener en cuenta que la plurilegislacin espaola actual tiene como antecedente una situacin en la que distintos sistemas jurdicos completos convivan en lo que ahora es Espaa. Cada uno de tales sistemas dispona, presumiblemente, de su propio sistema de normas de conflicto65. No es extrao, por tanto, que en el Derecho foral conservado tras la codificacin se incluyesen normas de conflicto de leyes que delimitasen el mbito de aplicacin de algunas de las instituciones forales. Tales normas operaran como reglas especiales respecto a las normas generales de Derecho interregional y aunque la aplicacin del sistema podra presentar alguna complejidad resultara una opcin posible; quizs no excesivamente coherente con la existencia de una jurisdiccin nica; pero posible al fin y al cabo. Tales normas, adems, al ser Derecho estatal no estaran afectadas por ninguna posible inconstitucionalidad derivada de la competencia exclusiva del Estado en materia de conflictos de leyes. Los diferentes Derechos forales eran Derecho estatal con anterioridad a su transformacin en Derecho autonmico66 y, por tanto, las normas de conflicto que pudieran incluir se ajustaban al reparto de competencias entre Estado y CC AA.

La mayora de la doctrina sostiene esta posicin, cf. A. Font i Segura, op. cit., pp. 9596 y referencias en notas n 198 y 199. 64 Vid. A. Font i Segura, op. cit., pp. 97 ss. Sin entrar en el anlisis de los diversos ejemplos existentes (para lo que me remito a la obra de A. Font i Segura que se acaba de citar), quisiera destacar que estas normas unilaterales se encuentran tambin en el denominado Derecho comn. En concreto, el art. 733 Cc debe ser considerado como una norma que afecta nicamente al mencionado Derecho comn y no al conjunto del ordenamiento espaol, ibdem., p. 101 y con ms claridad en A. Font i Segura y S. Orriols i Garca, Reflexions en torn a la rescissi per lesi en dret interregional, RJC, 19973, ao XCVI, pp. 767793, p. 780, nota n 41. 65 Vid. G.A. Tell Lafont, Notas sobre la teora de los estatutos en la antigua jurisprudencia catalana, RJC, 1954, ao LIII, vol. XXI, pp. 215225 y 311326, pp. 313 ss; J. Lalinde Abada, De la nacionalidad aragonesa a la regionalidad, ibid., 1973, ao LXXII, n 3, pp. 537580, pp. 571580. La existencia de una tradicin especficamente aragonesa no positivizada sobre los estatutos personal y formales afirmada por L. Franco y Lpez, Memoria sobre las instituciones que deben continuar subsistentes del Derecho civil aragons y reformas y adiciones que en ellas es conveniente establecer, Zaragoza, Imprenta del Hospicio Provincial, 1886, pp. 107108. Vid. tambin los arts. 2 a 7 del Proyecto de Cdigo de Derecho civil aragons (ibid., pp. IIIIV) donde se incluye un autntico sistema de Derecho conflictual aragons. 66 Cf. A. Arce Janriz, Constitucin y Derechos civiles forales, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 106108; vid. tambin, R. Arenas Garca, Derechos forales, loc. cit., p. 103 y esp. nota n 35.

63


569

La valoracin de la constitucionalidad de estas normas podra variar tras la transformacin de la normativa foral en Derecho autonmico. Ta

condicionantes y principios del derecho interterritorial español actual

Documents