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Derecho comercial1) Antecedentes históricos

Las actividades comerciales existen desde tiempos remotos. El comercio es una actividad lucrativa y especulativa, tiene fin de lucro. Las antiguas civilizaciones no tenían “Derecho Comercial”, ya que utilizaban instituciones mercantiles.

Es una rama autónoma de tradición romanista (derecho privado). En el Derecho se perfeccionaron algunas instituciones mercantiles provenientes de civilizaciones anteriores, pero en ese momento no se diferenciaba el Derecho Civil del Comercial.

Evolución

- Edad Media (Autonomía del DC): en la Edad Media (S. V al XV) el Derecho Comercial deja de ser parte del derecho común para convertirse en una rama autónoma del derecho.

Siglo V: con la caída del Imperio Romano de Occidente se produce el regreso desde las ciudades hacia el campo y esto provoca un decaimiento de las actividades comerciales. Se produce la invasión de los bárbaros que traen sus propias leyes y al no haber uniformidad jurídica el tráfico se vuelve muy inseguro.

Siglo VIII: con el surgimiento del feudalismo y su economía agrícola comienza un paulatino restablecimiento de las actividades comerciales.

Siglo XI: escapando del régimen feudal y en búsqueda de su libertad, los hombres comienzan a desplazarse del campo a la ciudad. Las ciudades se van poblando nuevamente y van surgiendo los mercados locales (a los que acudían los comerciantes de la zona) y las ferias internacionales (donde se reunían una o dos veces al año los comerciantes de las zonas más alejadas).

El derecho común no satisfacía las necesidades de rapidez y agilidad requeridas en las ferias y mercados, por lo que el derecho común comienza a ser sustituido por los usos y costumbres comerciales. A su vez, se van creando tribunales especiales integrados por comerciantes para resolver los conflictos que surgen en las ferias y mercados.

Estos usos y costumbres y las sentencias de los tribunales especiales van dando nacimiento a la “Lex Mercatoria”, que se caracterizada por ser consuetudinaria (no escrita, sino basada en la costumbre), subjetiva (aplicable solo a los comerciantes) y local (sólo reglaba dentro de una determinada feria o mercado).

También alcanzan su auge las corporaciones integradas por comerciantes dedicados a un mismo oficio, que con la intención de regular sus derechos recopilan los usos y costumbres y la jurisprudencia y redactan sus “estatutos corporativos”.

Nace el DC como rama autónoma del derecho a partir de la legislación especial (formada por los estatutos corporativos) y de la jurisdicción especial (formada por los tribunales especiales).

El DC es subjetivo, ya que las normas y jurisdicción mercantiles son solo aplicables a los comerciantes que pertenecen a alguna corporación. Se considera la calidad de comerciante del sujeto.

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- Edad Moderna (objetivación): la Edad Moderna comienza con el descubrimiento de América (1492) y culmina con la Revolución Francesa (1789).

Durante esta etapa comienzan a surgir los Estados Nacionales y las normas que hasta ese momento eran locales pasan a ser nacionales.

Comienza también la “objetivación” del derecho comercial, ya que muchas personas no comerciantes y que no pertenecían a ninguna corporación comienzan a realizar actividades comerciales, aplicándoseles la ley comercial.

El DC deja de ser subjetivo (aplicable solo para los comerciantes) para volverse objetivo (aplicable a las actividades comerciales, independientemente de que quien realice el acto sea comerciante o no).

- Era Contemporánea (Teoría de los Actos de Comercio): desde la Revolución Francesa hasta nuestros días.

Las normas de cada Estado empiezan a sistematizarse y los Códigos comienzan a aparecer. El primero fue el Código de Comercio francés (Código Napoleón) de 1807 que sirvió de modelo a los códigos de los demás países.

Anteriormente, en Francia se habían prohibido las corporaciones y no se podía establecer quienes iban a ser sometidos a la jurisdicción comercial. Es por esto que el Código Napoleón enumera una serie de actos que quedan sujetos a las normas y jurisdicción mercantil sin importar que sean realizados o no por comerciantes. A partir de esto surge la “Teoría de los Actos de Comercio” y se perfecciona la objetivación del DC.

2) Lex Mercatoria

La lex mercatoria tuvo su origen en la edad media, como contrapartida de los derechos de los señores feudales. Surgió en las ferias, como ordenamiento para regir las relaciones entre los comerciantes de modo uniforme, a través de la aplicación obligatoria de los usos y costumbres comerciales.

Estaba formada por los propios usos y costumbres de los comerciantes, constituía el derecho de los contratos aplicado independientemente de la ley del lugar y de la ley personal de los partícipes, que eran colocados en situación de igualdad. La Lex Mercatoria se consideraba la ley natural y era universal.

Su uso comenzó a declinar en el momento de las grandes codificaciones y en la actualidad emerge una nueva lex mercatoria constituyendo un cuerpo de normas jurídicas, escritas o no, que rige las relaciones internacionales de comercio, como un ordenamiento independiente del derecho positivo de los Estados. Esto es así porque para el comercio internacional la utilización del método “conflictual” para la solución de litigios presenta características de inseguridad y de imprevisibilidad inaceptables para su dinámica. Se tienen en cuenta las necesidades del comercio internacional y la especialidad de sus relaciones y no las legislaciones internas de los Estados.

Se presenta a través de distintas manifestaciones:

- Usos y costumbres de comercio internacional - Contratos tipo - Condiciones generales de venta

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- Principio de autonomía de la voluntad en materia contractual - Decisiones arbitrales

a) Usos y costumbres internacionales:

Consisten en la repetición, de manera constante y uniforme, de actos idénticos – comisivos u omisivos, a través del consentimiento tácito de todas las personas que admitan su fuerza o valor como norma a seguir en la práctica de tales actos. La conducta establecida por los usos y costumbres es respetada como ley y se conserva sin escribirse por una larga tradición. En la práctica comercial, esto se ve, sobre todo, en la interpretación de los contratos realizada según la tradición de los comerciantes.

b) Contratos tipo:

Sus fórmulas contractuales suelen ser elaboradas por organismos que se ocupan del comercio internacional, y aun cuando su utilización es facultativa, por el alto grado de especialidad que alcanzan, constituyen un verdadero derecho plasmado en los formularios, conteniendo precisas reglas materiales y también normas sobre su interpretación. Un claro ejemplo lo constituyen los “INCOTERMS”, normas de la OMC (Organización Mundial de Comercio) que establecen los derechos y obligaciones del comprador y vendedor, su responsabilidad, a través de las cláusulas CIF, FOB, EX WORKS y otras.

Del mismo modo las “PRÁCTICAS Y USOS UNIFORMES PARA CRÉDITOS DOCUMENTARIOS”, también de la OMC, aplicables a los créditos bancarios, adoptadas por las asociaciones bancarias y por bancos individuales en 175 países y también las reglas de la London Commercial Trade Association para el comercio de granos, que incluyen 60 fórmulas tipo, como de igual modo las hay para el comercio de la seda, para productos forestales y minerales, entre otros.

Otro ejemplo está dado por las “CONDICIONES INTERNACIONALES DE VENTA”, que son fórmulas elaboradas por la Comisión económica para Europa, de la ONU y, de forma semejante, por el COMECON para los países de economía planificada.

Sin lugar a dudas, de los ejemplos anteriores, las más famosas y conocidas normas de “lex mercatoria” moderna, la constituyen los “INCOTERMS” y las cláusulas de venta contenidas en ellos.Los “INCOTERMS”, entonces, son los términos usados comúnmente en las compraventas internacionales de mercancías. Las definiciones de estos términos están contenidas en reglas internacionales que buscan una interpretación de los mismos, en los diferentes países del mundo.

Los INCOTERMS tratan sobre:

- Derechos y obligaciones del vendedor y comprador, de acuerdo a la cláusula de venta escogida.

- Determinan quién asume los gastos y riesgos, hasta el momento de la entrega de la mercancía, si el vendedor o el comprador.

- Fijan el momento y lugar en que se producirá la entrega de la mercancía. - Reglamentan la obligación de pago del comprador.

Los INCOTERMS más usados

FRANCO FÁBRICA (EX WORKS)

Desde el punto de vista del vendedor es la compraventa más simple y que menos obligaciones le acarrea de cuantas regulan los INCOTERMS. Sus obligaciones se limitan a poner la mercancía a

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disposición del comprador en sus almacenes y proporcionar los documentos exigidos en el contrato.

Es el comprador el que debe hacerse cargo de toda la operación desde ese momento, asumiendo todos los gastos y riesgos que se deriven de la misma. Desde el punto de vista del comprador es la fórmula menos favorable para él, ya que asume todos los riesgos, gastos y trámites que la operación requiera.

La incidencia que tiene este Incoterm en el precio es mínima ya que el precio del artículo reflejado en factura será el coste del producto más el embalaje del mismo. Será el comprador el que deba tener el resto de los gastos en cuenta a la hora de establecer un precio final para los artículos objetos del contrato de compraventa.

Obligaciones del Vendedor:

1. Entregar la mercancía de acuerdo con los términos del contrato junto con la documentación establecida en el mismo.

2. Proporcionar el embalaje adecuado a la naturaleza de la mercancía.3. Prestar al comprador, siempre que este lo solicite, ayuda para la obtención de la

documentación necesaria para 4-la exportación de la mercancía.4. Poner la mercancía a disposición del comprador en el lugar convenido y dentro del plazo

convenido.5. Avisar al comprador con un plazo de antelación razonable de la fecha en la que la

mercancía estará lista.6. Asumir y sufragar todos los gastos y riesgos de la mercancía hasta que esta esté puesta a

disposición del comprador.

Obligaciones del Comprador:

1. 1-Hacerse cargo de la mercancía desde que ésta esté a su disposición en los plazos y lugar establecidos.

2. Sufragar todos los gastos y asumir todos los riesgos que la mercancía pueda sufrir desde el momento en que esta esté a su disposición.

3. Tramitar y pagar los derechos arancelarios y tasas de exportación e importación en caso que las haya.

4. Sufragar todos los gastos necesarios para conseguir los documentos de exportación.

FRANCO A BORDO 0 LIBRE SOBRE CUBIERTA (FOB) [Free On Board]

El vendedor en el término FOB, debe entregar la mercancía a bordo del buque designado en el puerto de origen y con la licencia de exportación ya tramitada.

A partir de ese momento la propiedad de la misma, así como los gastos en los que ella concurra serán por cuenta del comprador.

Obligaciones del Vendedor:

- Entregar la mercancía conforme con los términos del contrato, así como aportar todos los documentos exigidos en el mismo.

- Entregar la mercancía a bordo del buque designado por el comprador y en el puerto de embarque y fecha convenidos, y una vez realizada la carga, deberá comunicárselo sin demora al comprador.

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- Obtener por su cuenta y riesgo la licencia de exportación y cualquier otra autorización administrativa necesaria para exportar la mercancía.

- Sufragar todos los gastos y asumir todos los riesgos en los que la mercancía pueda incurrir hasta el momento en que haya sobrepasado la borda del buque en el puerto de origen designado, incluyendo todos los impuestos, tasas o cualquier gasto derivado de las operaciones de carga de la mercancía.

- Proporcionar el embalaje habitual de la mercancía conforme con la naturaleza de la misma. - Sufragar cualquier gasto de verificación, control de calidad, peso, medidas y recuento de

las mercancías que sean necesarios para la entrega de la misma. - Proporcionar el documento limpio a bordo que demuestre la entrega conforme de la

mercancía a bordo del buque convenido. - Facilitar al comprador, por su cuenta y riesgo y siempre que lo solicite el certificado de

origen. - Prestar ayuda al comprador siempre que este la solicite y por su cuenta y riesgo, para la

obtención de cualquier documento que emitido en origen sea necesario para tramitar la importación en destino.

Obligaciones del Comprador:

- Fletar un buque o reservar el necesario espacio en el mismo, corriendo con los correspondientes gastos y comunicándole al con la debida antelación al vendedor datos como: nombre del buque, puerto de embarque, fecha de carga y muelle o ubicación en la que cargará en barco.

- Sufragar todos los gastos y asumir todos los riesgos en los que pueda incurrir la mercancía a partir del momento en que la misma haya sobrepasado la borda del buque en el puerto de origen, así como pagar el precio contratado.

- Si el buque elegido, no se presenta en la fecha indicada, o en caso que no se pueda embarcar la mercancía, o termina el plazo hábil de carga antes de la fecha concertada y por lo tanto la mercancía no puede cargarse, deberá correr con todos los gastos y riesgos en los que esta pueda incurrir a partir de la expiración del plazo convenido, siempre que la mercancía se encuentre debidamente individualizada e identificada como la mercancía objeto del contrato.

- Sufragar los gastos de obtención de conocimiento de embarque, así como los ocasionados en el caso de necesitar documentos ajenos a la autorización de exportación pero necesarios para la importación.

COSTO, SEGURO Y FLETE (CIF) [Cost, Insurance, Freight]

Este término es idéntico al Costo y Flete, con la única diferencia que el vendedor debe proporcionar además una póliza de seguro que cubra los posibles daños o pérdidas que pueda sufrir la mercancía durante su transporte. El vendedor debe contratar y pagar la póliza, aunque sólo está obligado a cubrir el seguro mínimo.

Obligaciones del vendedor:

- Entregar la mercancía de acuerdo con los términos y condiciones pactados en el contrato de compraventa, así como facilitar todos los documentos exigidos en el mismo.

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- Contratar a su costa y en las condiciones habituales el transporte de las mercancías hasta el puerto de destino convenido, además de pagar el flete y los gastos de carga y descarga que pueda exigir la naviera en el puerto de embarque.

- Obtener por su cuenta y riesgo la licencia de exportación o cualquier otra autorización administrativa necesaria para exportar la mercancía.

- Cargar a su costa la mercancía en el puerto de embarque, en los plazos convenidos, notificándolo al comprador sin demora.

- Proporcionar a su costa y con carácter transferible una póliza de seguro marítimo que cubra los riesgos de transporte a que dé lugar el contrato. El seguro debe contratarse a una compañía de seguros de buena reputación en las condiciones "FPA" y debe cubrir el precio CIF de la mercancía más un 10%. A ser posible se formalizará en la moneda estipulada en el contrato.

- Asumir todos los riesgos que pueda correr la mercancía hasta el momento en que haya sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque.

- Proporcionar a su costa y sin demora, un conocimiento de embarque limpio y negociable, para el puerto de destino convenido, así como la factura de la mercancía embarcada y la póliza de seguro, y en el caso de no estar está disponible en el momento de presentar los documentos, el vendedor debe entregar un certificado de seguro, que emitido por los aseguradores, conceda los mismo derechos al portador que los que tendría en caso de estar en posesión de la póliza.

- Proporcionar a su costa el embalaje apropiado según la naturaleza de la mercancía. - Sufragar los gastos de las operaciones de verificación necesarias para cargar la

mercancía. - Pagar todos los derechos y tasas que deban abonarse por las mercancías hasta el

momento de ser embarcadas. - Facilitar al comprador cuando este lo solicite y por su cuenta y riesgo, el certificado de

origen y la factura consular. - Prestar al comprador cuando este lo solicite y por su cuenta y riesgo, la ayuda necesaria

para conseguir cualesquiera otros documentos necesarios para la importación de la mercancía en destino.

Obligaciones del comprador:

- Aceptar los documentos cuando el vendedor se los presente siempre que se ajusten a las estipulaciones del contrato y pagar el precio contratado.

- Recibir la mercancía en el puerto de destino convenido y pagar a excepción del flete y el seguro marítimo, todos los gastos en los que la mercancía haya incurrido durante su transporte hasta el puerto de destino convenido, incluyendo las operaciones de descarga e impuestos o tasas del muelle, salvo que estén comprendidos en el flete o hayan sido cobrados por la compañía naviera a la hora de cobrar el flete. Si se contrata un seguro por riesgo de guerra este deberá ser pagado por el comprador.

- Asumir todos los riesgos que pueda correr la mercancía desde el momento en que esta sobrepase la borda del buque el puerto de embarque.

- En caso de que se hubiese reservado un plazo para embarcar la mercancía y/o elegir un puerto de destino y no hubiese dado a tiempo las instrucciones, deberá soportar todos los gastos y riesgos adicionales que ello hubiera ocasionado siempre y cuando la mercancía se encuentre separa, marcada e identificada como la mercancía objeto del contrato.

- Sufragar todos los gastos y riesgos para la obtención del certificado de origen y documentos consulares.

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- Sufragar todos los gastos y costes de la obtención del resto de documentos. - Pagar los derechos arancelarios y tasas exigibles para la importación de las mercancías. - Obtener por su cuenta y riesgo la licencia de importación y cualquier otro documento

necesario para la importación de la mercancía en el lugar de destino.

FRANCO AL COSTADO DEL BUQUE (FAS) [Free Along Side]

El vendedor debe situar la mercancía al costado del buque en el puerto de origen designado en el contrato de compraventa a disposición del comprador y sin la obligación de tener la tramitación aduanera realizada.

El comprador deberá hacerse cargo de todos los gastos y riesgos de la operación a partir de ese instante.

Obligaciones del Vendedor:

- Entregar la mercancía de acuerdo con los términos del contrato y facilitar los documentos requeridos en el mismo.

- Entregar la mercancía al costado del buque en el lugar de carga designado por el comprador, y una vez efectuada la misma deberá comunicárselo al comprador.

- Prestar al comprador si este lo solicita, y por su cuenta y riesgo, toda la ayuda necesaria para obtener la licencia de exportación.

- Sufragar todos los gastos y cubrir todos los riesgos en los que la mercancía pueda incurrir hasta el momento de la entrega al costado del buque, incluidos las operaciones de entrega en puerto.

- Proporcionar por su cuenta el embalaje de la mercancía teniendo en cuenta la naturaleza de la misma.

- Sufragar todos los gastos derivados de las operaciones de control de calidad y verificación de la mercancía (peso, medida y recuento), que sean necesarios para entregar la mercancía al costado del buque.

- Proporcionar por su cuenta el documento de limpio que pruebe que se ha entregado la mercancía al costado del buque designado.

- Facilitar al comprador cuando este lo solicite y corra con los gastos el certificado de origen. - Prestar al comprador, cuando este lo solicite y por su cuenta riesgo, cuanta ayuda precise

para obtener los documentos emitidos en origen necesarios para realizar las operaciones de importación en destino excepto el conocimiento de embarque y los documentos consulares que sean necesarios.

Obligaciones del Comprador:

- Notificar al vendedor a su debido tiempo el nombre del buque, el lugar y la fecha en la que se realizará el embarque.

- Sufragar todos los gastos y asumir todos los riesgos en los que la mercancía incurra a partir del momento en que la mercancía haya sido entregada al costado del buque, en el puerto de embarque pactado y en la fecha de convenida así como pagar el precio contratado.

- Si el buque designado no llega a tiempo o no se puede cargar la mercancía, o termina el plazo hábil de carga del buque antes de la fecha acordada, el comprador deberá soportar todos los gastos así como asumir todos los riesgos que pueda sufrir la mercancía desde el

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momento en que el vendedor haya puesto la mercancía a su disposición, siempre y cuando esta haya sido debidamente individualizada, separada o identificada como la mercancía objeto del contrato.

- En caso de no haber designado a tiempo el barco, o de no haber dado instrucciones detalladas a tiempo sobre las características y circunstancias de la entrega, soportará todos los gastos adicionales que esto haya podido causar, así como asumirá todos los riesgos desde que expire el plazo convenido para la entrega, siempre que las mercancías estuviesen debidamente individualizadas, separadas y marcadas como las que están sujetas al contrato.

- Sufragar todos los gastos y cargas que suponga la obtención de la licencia de exportación, así como todos aquellos que emitidos en origen sean necesarios para la tramitación de importación.

3) Derecho Comercial / Comerciante / Actos de Comercio

En el antiguo Código de Comercio, se definía como comerciante a:

- Todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual. (art. 1)

- Toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor. (art. 2)

- Los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancías que no han fabricado. (art. 2)

- Comerciantes por menor habitualmente, en las cosas que se miden, venden por metros o litros; en las que se pesan, por menos de 10 (diez) kilogramos, y en las que se cuentan por bultos sueltos. (art. 3)

- Los negociantes que se emplean en especulaciones en el extranjero, como los que limitan su tráfico al interior del Estado, ya se empleen en un solo o en diversos ramos del comercio al mismo tiempo. (art. 4)

En el CCC no hay una definición propia de “comerciante” pero no solo existe sino que también se puede encontrar implícitamente definido en el art. 320 que se refiere a todas las personas obligadas a llevar contabilidad y registrarse.

Análisis del 320: las personas en el CCC pueden ser HUMANAS o JURÍDICAS. Las personas humanas que deben llevar registros contables son los empresarios y los cuasi-empresarios (los que llevan a cabo actividad de comercio que no llega a conformar una empresa, no está a cargo de una empresa pero sí interviene, es lo que se conocía como comerciante en el CCom).

El 320 habla de las personas que están obligadas a llevar a cabo registros contables, es decir, todas las personas pueden hacerlo pero solo algunas están obligadas. Sin embargo, no existe un régimen específico de contabilidad, o sea que no se da una pauta en particular para hacerlo.

El 320 se refiere a lo que antes era el art. 1 del CCom, es decir, los comerciantes individuales.

ARTICULO 320.- Obligados. Excepciones. Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se establece en esta misma Sección.

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Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local.

ARTÍCULO 321.- Modo de llevar la contabilidad. La contabilidad debe ser llevada sobre una base uniforme de la que resulte un cuadro verídico de las actividades y de los actos que deben registrarse, de modo que se permita la individualización de las operaciones y las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras. Los asientos deben respaldarse con la documentación respectiva, todo lo cual debe archivarse en forma metódica y que permita su localización y consulta.

ARTÍCULO 322.- Registros indispensables. Son registros indispensables, los siguientes:

a) diario;b) inventario y balances;c) aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de

contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar;

d) los que en forma especial impone este Código u otras leyes.

ARTÍCULO 323.- Libros. El interesado debe llevar su contabilidad mediante la utilización de libros y debe presentarlos, debidamente encuadernados, para su individualización en el Registro Público correspondiente.

Tal individualización consiste en anotar, en el primer folio, nota fechada y firmada de su destino, del número de ejemplar, del nombre de su titular y del número de folios que contiene.

El Registro debe llevar una nómina alfabética, de consulta pública, de las personas que solicitan rubricación de libros o autorización para llevar los registros contables de otra forma, de la que surgen los libros que les fueron rubricados y, en su caso, de las autorizaciones que se les confieren.

El “registro público de comercio” ya no existe, ahora solo es conocido como “registro público”.

El “comerciante” es reemplazado por el “empresario” o el “cuasi-empresario”.

La esencia del derecho mercantil es comerciar, la interposición de bienes y servicios o dinero (compraventa de divisas) y la intermediación. ACTO DE COMERCIO

El ánimo especulativo debe existir al momento de la compra. Para realizar actos de comercio no hace falta estar inscripto porque el comercio es una situación de hecho. Solo se registra si compro un bien mueble y después lo revendo con o sin modificaciones. La intención de reventa (para obtener una ganancia) debía existir.

Además, el acto de comercio era esencialmente objetivo, en razón de la actividad que llevaba a cabo la persona.

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En el CCom los actos de comercio aparecían enumerados en el artículo 8, en el cual se vedaba la compraventa de inmuebles ya que no es mercantil como acto de comercio natural, es un acto de comercio por conexión.

ARTICULO 8. (MIRAR GUÍA PARA ANALISIS DE CADA INCISO) La ley declara actos de comercio en general:

1. Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor;

2. La transmisión a que se refiere el inciso anterior;3. Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;4. Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de

papel endosable o al portador;5. Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de

mercaderías o personas por agua o por tierra;6. Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;7. Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo

relativo al comercio marítimo;8. Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los

comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;9. Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;10. Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;11. Los demás actos especialmente legislados en este Código.

La enumeración era de orden público (las partes no podían darle carácter comercial a un acto que no lo era ni pactar la aplicación de la ley civil a un acto comercial) y enunciativa (no taxativa, se podía aplicar la ley comercial a actos que van surgiendo en el tráfico mercantil y que al no estar contemplados en este artículo les sería aplicable la ley civil; no pueden agregarse nuevas categorías sino poner los nuevos supuestos dentro de cada categoría por analogía).

En cuanto a su clasificación, los actos de comercio se clasificaban de forma doctrinaria. Fontanarrosa los clasificaba como:

Naturales: los que implican la interposición en el cambio de bienes, ya sean mercaderías (compraventa) o dinero (operaciones de banco) incisos 1, 2 y 3 del art. 8 CCom.

Por conexión: actos originariamente civiles pero que al estar relacionados con un acto de comercio quedan sometidos al derecho comercial (inc. 8 y 10). Entre ellos se distinguen:

Los actos cuya relación con el comercio es presumida por la ley (operaciones de empleados del comerciante).

Los actos cuta relación con el comercio hay que demostrar en cada caso (fianza, depósito, mandato, comisión).

Por disposición de la ley: son comerciales por disposición de la ley aunque no estén vinculados al ejercicio del comercio (la navegación, los remates, las operaciones con cheques, pagares, etc…). Incisos 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10 y 11.

Relación entre articulo 8 (CCom) y 320 (CCC).

El artículo 8 del CCom se refiere a:

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la compraventa mercantil (inc. 1): actos de comercio a título oneroso de muebles. Comprar para revender (mucha o poca cantidad). En principio la operación con el consumidor no era comercial (consumidor final). Ser consumidor no era un acto de comercio, el que le vendía si lo era.

Inc. 2: la transmisión del inciso 2. Se aplicaba la ley comercial. La ley comercial invadía esas cuestiones. Los contratos de compraventa (del 250 en adelante) no eran actos de comercio

Corretaje, remate: actividades especulativas.El corretaje es un acto por el cual se acerca a las partes con intención de que celebren un negocio (el negocio de fondo no es el acto de comercio), la versión más común es el corretaje inmobiliario (el corretaje es el acto de comercio, no la venta del inmueble). El remate lo lleva a cabo a cabo el martillero, quien guía el remate. No tiene que ver con un juicio. Es la venta pública al mejor postor y tiene regulaciones pero no son las mismas que las de la subasta.La subasta tiene regulación procesal y está ordenado por un juez.

Operaciones de cambio y banco (actividad bancaria): tienen que ver con el comerciante bancario, es necesario para que el banco exista. El banco intermedia en el crédito pero el dinero no es propio, el banco cobra interés. El dinero que recibe de quien le paga no es del banco lo prestar de nuevo con más interés. Los bancos solo pueden ser sociedades anónimas o cooperativas.

La actividad de las empresas también estaba mencionada en el Código de Comercio (y fue ampliada por la jurisprudencia). La actividad de las empresas es la organización de los factores productivos con capital (lo que tiene valor) y el trabajo (las actividades de personal de todos los eslabones de la empresa, toda la materia humana que hace que funcionen las empresas).

La empresa aparece en el 320 del CCC: llevan a cabo actividad organizada. Es lo mismo que decía el antiguo Código cuando se refería a la actividad de las empresas. Este artículo además menciona que tienen que llevar contabilidad. Se refiere también a la operación de cambio (giro o cambio trayecticio, que no es lo mismo que la CV de divisas. El dinero extranjero es una cosa).

3) Martilleros y corredores. Subasta y remate.

Los martilleros y corredores son agentes autónomos de comercio.

1. El corredor. Es la persona que actúa como intermediaria entre la oferta y la demanda para promover la celebración de negocios o contratos.

El corredor no representa a ninguna de las pates ni concreta el negocio ni celebra el contrato, solo se limita a acercar a las partes que son quieres concretaran el negocio.

El corretaje siempre es comercial, aun cuando promueve la celebración de contratos civil (por ejemplo, la labor desempeñada por las inmobiliarias constituye un acto de corretaje, y por ende es comercial, aunque su fin sea facilitar la conclusión de contratos civiles, como es la compraventa de inmuebles).

Régimen aplicable: Ley 25.028 + Código Civil y Comercial (arts. 1345 a 1355).

Requisitos:

Ser mayor de edad.

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No estar inhabilitado para ser corredor (art. 2, ley 20.266). Poseer título universitario de corredor. Inscribirse en la matrícula de corredores. Constituir una garantía a la orden del organismo que lleva la matricula (para garantizar el

pago de las multas, el pago de las multas, el pago por los daños derivados de su actividad, etc…).

Estar domiciliado por más de 1 año en el lugar donde quiere ser corredor.

El que ejerza el corretaje sin cumplir alguno de los requisitos para ser corredor, no tendrá acción sin cumplir alguno de los requisitos para ser corredor, no tendrá acción para cobrar la comisión, ni retribución de ninguna especie.

Obligaciones de los corredores (CCC).

a) asegurarse de la identidad de las personas que intervienen en los negocios en que media y de su capacidad legal para contratar;

b) proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos inexactos que puedan inducir a error a las partes;

c) comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio;

d) mantener confidencialidad de todo lo que concierne a negociaciones en las que interviene, la que sólo debe ceder ante requerimiento judicial o de autoridad pública competente;

e) asistir, en las operaciones hechas con su intervención, a la firma de los instrumentos conclusivos y a la entrega de los objetos o valores, si alguna de las partes lo requiere;

f) guardar muestras de los productos que se negocien con su intervención, mientras subsista la posibilidad de controversia sobre la calidad de lo entregado.

Además (de la Ley):

a) Libro de Registro: debe llevar el Libro de Registro donde transcribirá los datos esenciales de todas las operaciones concluidas con su intervención.

b) Comprobar capacidad y titularidad.c) Convenio: debe convenir por escrito las condiciones de la operación en la que intervendrá,

proponiendo los negocios con exactitud, precisión y claridad.d) Secreto profesional: el corredor debe guardar secreto profesional de las negociaciones que

se le encarguen.e) Deber de conservación: en las negociaciones hechas sobre muestras de mercaderías,

debe conservarlas hasta el momento de la entrega.f) Asistencia: debe asistir a la firma del contrato y a la entrega de las cosas.g) Entrega de la minuta: en los contratos que no requieren la forma escrita, debe entregar a

las partes una minuta firmada sobre la operación concluida.

Derechos del corredor (Ley)

a) Cobrar una remuneración por los negocios en los que intervenga, conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción; a falta de ellos, de acuerdo de partes o de uso, se le determinará judicialmente; salvo pacto contrario, surge el derecho a su percepción desde que las partes concluyan el negocio mediado.

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La remuneración se debe aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo.Interviniendo un solo corredor, éste tendrá derecho a percibir retribución de cada una de las partes; si interviene más de un corredor, cada uno sólo tendrá derecho a exigir remuneración a su comitente; la compartirán quienes intervengan por una misma parte;

b) Percibir del comitente el reintegro de los gastos convenidos y realizados, salvo pacto o uso contrario.

Prohibiciones (CCC)

a) adquirir por sí o por interpósita persona efectos cuya negociación le ha sido encargada;b) tener cualquier clase de participación o interés en la negociación o en los bienes

comprendidos en ella.

Garantía y representación (CCC)

a) otorgar garantía por obligaciones de una o de ambas partes en la negociación en la que actúen;

b) recibir de una parte el encargo de representarla en la ejecución del negocio.

Comisión (CCC): el corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente realiza su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez.

Concluido el contrato, la comisión se debe aunque: (CCC)

a) el contrato esté sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla;b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto;c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su

conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares.

La comisión no se debe si el contrato: (CCC)

a) está sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple;b) se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de cualquiera

de las partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor.

Gastos. (CCC) El corredor no tiene derecho a reembolso de gastos, aun cuando la operación encomendada no se concrete, excepto pacto en contrario.

2. El rematador (o martillero).

Concepto: es el agente auxiliar del comercio que se dedica la venta publica de bienes a viva voz y al mejor postor (es decir, al que ofreció el mejor precio).

El martillero propone la venta, recibe las ofertas de precio y mediante un golpe de martillo adjudica el bien al mejor postor, perfeccionando la venta (ESTE ES EL ACTO DE COMERCIO).

Los bienes a subastar pueden consistir en cosas muebles, inmuebles o derechos y pueden ser ofrecidos al público, con o sin base (precio mínimo).

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El remate puede ser privado (cuando es encargado por un particular) o judicial (cuando es ordenado por un juez).

Al remate privado siempre se le aplicara la ley comercial, incluso cuando la venta realizada en el remate sea civil (remate de inmuebles). En cambio, al remate judicial no se le aplicara la ley comercial sino la ley procesal del lugar.

Régimen aplicable. El mismo que a los corredores.

Requisitos. Se exigen los mismos requisitos que para ser corredor: ser mayor de edad, no estar inhabilitado para ser martillero, tener título universitario de martillero, inscribirse en la matrícula de martillero, constituir una garantía y constituir domicilio en la jurisdicción donde se quiere ser martillero (no es necesario que este domiciliado por más de un año).

Sociedades. Los martilleros pueden constituir sociedades siempre que tengan como único objeto la realización de actos de remate. Pueden tomar cualquier tipo social, excepto cooperativas.

Retribución. Una vez efectuada la venta, el martillero tiene derecho a cobrar una comisión y a percibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate.

Si el remate se suspende o se anula por causa son imputables al martillero (falta de postores, por ejemplo) este igual tendrá derecho a percibir una comisión.

Si el remate se suspende o se anula por culpa del martillero, este perderá su derecho a cobrar la comisión, además de responder por los daños y perjuicios.

Obligaciones.

a) Libros: los martilleros deben llevar los siguientes libros:1. Diario de entradas (donde asentarán los bienes que reciban para su venta)2. Diario de salidas (se mencionarán día por día las ventas realizadas)3. De cuentas de gestión (se asentarán las gestiones realizadas entre el martillero y

cada uno de sus comitentes quienes le encargan el remate)b) Comprobar la titularidad: el martillero debe comprobar la existencia de los títulos invocados

por el vendedor del bien a rematar.c) Convenio: debe convenir por escrito con el vendedor las condiciones del remate (lugar del

remate, condiciones de venta, modalidades del pago del precio, etc…).d) Publicidad: debe anunciar los remates con la publicidad necesaria, indicando sus datos

personales, hora y lugar del remate, y descripción del bien a rematar.e) Acto de remate: debe realizar el remate en la fecha, hora y lugar señalados. Y antes de

comenzar el remate debe explicar en voz alta y en idioma nacional, los caracteres del bien y los gravámenes que pesen sobre él.

f) Posturas: debe aceptar las posturas solo cuando se efectúen a viva voz.g) Instrumento de venta: suscribir con los contratantes el instrumento de venta; debe

redactarlo en 3 ejemplares y quedarse con uno de ellos.h) Deber de conservación: conservar las muestras, certificados e informes sobre el bien

rematado hasta el momento de transmisión definitiva del dominio.i) Cobro y rendición de cuentas: debe cobrar la seña de precio al comprador y rendir cuentas

al vendedor dentro de los 5 días (si no lo hace, pierde la comisión).

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Prohibiciones. Algunas son: comprar para si los bienes a rematar, suspender el remate (salvo que no se haya alcanzado el precio mínimo), retener el precio recibido, etc…

4) Arbitraje

I. CONFLICTO Y JURISDICCIÓN.

La administración de justicia es una de las herramientas de las que se han valido las sociedades para la resolución de conflictos y para permitir la convivencia de sus miembros, haciendo intervenir a un tercero para resolverlos pacíficamente. Ya existencia de los jueces es preexistente a la formación de normas jurídicas.

Hoy en día, el problema de mantener la paz social se agrava porque el crecimiento demográfico, la concentración de la población en las grandes ciudades, el avance tecnológico y el aumento de servicios y negocios, además de la generación permanente de nuevas necesidades sociales han producido un aumento en la conflictividad, que ha desbordado las estructuras que el Estado provee para dirimirlos (Poder Judicial). Por eso, en los últimos tiempos se está verificando una mayor presencia de los métodos alternativos de resolución de controversias como la mediación o el arbitraje.

En el arbitraje existe un tercero imparcial que emite un veredicto sobre dos pretensiones controvertidas. A diferencia de la Justicia, es un sistema en el que la decisión que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de particulares. A él se llega generalmente en forma voluntaria, a través de cláusulas mediante las cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a resolución de árbitros en lugar de acudir a los jueces. La adopción del arbitraje por la voluntad de las partes -o por el legislador en ciertos casos en que lo impone como forzoso- implica desplazar total o parcialmente la jurisdicción de los órganos del Poder Judicial.

Ello no vulnera la garantía constitucional del juez natural, ya que si bien la Constitución Nacional organiza los tribunales estatales como el medio natural de administrar soluciones a los litigios que se susciten entre particulares, o entre particulares y el Estado, las garantías y principios que emanan de los arts. 17 y 19 permiten dejar de lado ese medio, recurriéndose a otros que operan como fórmulas alternativas. Es el propio Estado quien admite la asunción de facultades jurisdiccionales por particulares a través del arbitraje: las partes pueden voluntariamente excluir respecto de ciertos casos la jurisdicción judicial.

Además de ello, el Estado reconoce a las decisiones arbitrales el valor de la cosa juzgada, habilitando para su ejecución los procedimientos de ejecución de sentencias judiciales. Los árbitros carecen del imperium propio de los magistrados estatales, pero ello no significa un menoscabo a su jurisdicción, ya que el ordenamiento establece la obligación de los jueces de prestarles auxilio. No concede a los árbitros la potestad de ejercer por sí la coerción necesaria para hacer cumplir sus decisiones, pero pone a su disposición el aparato jurisdiccional público a través del cual podrán obtenerla.

El arbitraje implica la exclusión de los órganos estatales de administración de justicia para la resolución de uno o más conflictos determinados. Esta exclusión es normalmente consecuencia de un acuerdo de voluntades entre las partes, denominada genéricamente "pacto arbitral", pudiendo también ser dispuesta por el propio legislador que determina la remisión a arbitraje de ciertas categorías de conflictos en los que interpreta que la vía judicial resulta inconveniente.

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El arbitraje aparece como un instrumento del cual pueden valerse los particulares para instaurar un sistema de administración de justicia que permita resolver el conflicto prescindiendo del Poder Judicial. Esta prescindencia no es, sin embargo, absoluta, por cuanto pueden existir diversas situaciones que exijan recurrir a un juez: la falta de cooperación de alguna de las partes para designar los árbitros o acordar lo necesario para poner en marcha el juicio arbitral, la necesidad de ejercer coerción para efectivizar una medida cautelar o producir alguna prueba, o bien la ejecución del laudo. Porque una vez que los árbitros dictaron la sentencia, si la misma no es espontáneamente cumplida por el perdidoso, la otra parte deberá requerir de los jueces ordinarios la compulsión necesaria para lograr el cumplimiento forzado. El arbitraje tiene naturaleza estrictamente jurisdiccional.

Para comprender el significado del arbitraje como sistema de resolución de conflictos, debe partirse de una premisa: la jurisdicción (entendida como la función de administrar justicia resolviendo controversias) no es monopolio de los órganos del Estado. Es una función establecida en interés y protección de los particulares, por lo que nada podría impedir que éstos -en la medida que se trate de derechos disponibles- escojan árbitros particulares para dirimir sus disputas. El Estado tiene como objetivo el de afianzar la justicia; pero de ello no se deriva necesariamente que deba ejercerla por sí y con carácter monopólico. En casos donde no existen cuestiones de orden público, el legislador ha consentido en que los particulares instauren un sistema mediante el cual esa función jurisdiccional sea encarnada por particulares. A veces ha ido más allá, estimulándolo, o bien directamente imponiéndolo como forzoso.

La equiparación con la jurisdicción judicial no es absoluta. Entre ambas existen diferencias, las que se derivan principalmente de la diversidad del origen y del status de jueces y árbitros. Los jueces deben su jurisdicción a la Constitución Nacional y a las leyes dictadas en su consecuencia, que organizan el servicio de administración de justicia a través del Poder Judicial de la Nación y de los respectivos Poderes Judiciales provinciales. La jurisdicción de los jueces es permanente y genérica, con la sola limitación de la competencia en que -por territorio y materia- dividen la tarea. En el caso de los árbitros, su jurisdicción depende en forma mediata de las normas que admiten la instauración de un sistema particular de administración de justicia, si bien en forma inmediata la facultad de juzgar les es atribuida por los litigantes que los nombran para resolver un caso concreto. En este caso, su jurisdicción sufre una doble limitación, en razón de la materia y en razón del tiempo: los árbitros no pueden pronunciarse sobre cuestiones que no le han sido sometidas, y deben laudar dentro de un plazo expresa o tácitamente concedido por las partes. La jurisdicción de los árbitros, a diferencia de la que tienen los jueces estatales, no es permanente ni genérica, sino limitada a las cuestiones comprometidas y a un tiempo determinado que las partes -o en defecto de pacto expreso, la ley- le otorgan para la expedición del laudo.

El juicio arbitral es un proceso destinado a que un tercero imparcial declare un derecho que una de las partes cree tener y la otra controvierte. El laudo es la decisión mediante la cual los árbitros resuelven el litigio que las partes le sometieron. Este acto es la expresión más concreta de la jurisdicción que aquellos ejercen. En definitiva, el laudo es el resultado de un juicio contradictorio de conocimiento, para obtener certidumbre respecto de una situación fáctica y jurídica determinada.

El contenido del laudo está delimitado por los puntos litigiosos que las partes sometieron a los árbitros, quienes deben pronunciarse sobre todas las cuestiones comprometidas, sin poder extenderse a otras que las partes no han consentido en someterles. El fundamento de esta limitación reside en el origen voluntario de la jurisdicción de los árbitros. Si las partes convinieron el

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arbitraje para resolver determinadas controversias, los árbitros deben ejercer su jurisdicción dentro de los límites marcados por ellas. Para las cuestiones respecto de las cuales no existe pacto arbitral, queda subsistente la jurisdicción de los tribunales estatales, que no ha sido renunciada respecto de ellas. Los árbitros carecen de facultades para resolverlas. Un laudo arbitral que recaiga sobre ellas importaría violentar la intención de las partes. Quedan a salvo de este principio aquellas cuestiones meramente accesorias de las previstas en el acuerdo arbitral o aquellas cuya sustanciación en sede arbitral haya sido consentida por las partes en el proceso, sobre las que los árbitros pueden pronunciarse válidamente (art. 754, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 792, Cód. Procesal de la Pcia. de Buenos Aires).

El otro aspecto en que los árbitros encuentran una limitación es en el referido al plazo con que cuentan para dictar el laudo. Los árbitros no pueden excederse del que las partes hayan señalado en el acuerdo arbitral, o en su defecto el que determine el juez o el que surja de las disposiciones legales supletorias.

II.- CLASES DE ARBITRAJE

Una de las ventajas del arbitraje es su flexibilidad. En principio, las partes pueden convenir todos los aspectos del sistema y adaptarlo a las necesidades del caso. Las modalidades de arbitraje más importantes son:

a) Árbitros libres o arbitraje institucionalizado.

En el arbitraje institucional se prevé la participación de una entidad que administra y organiza el trámite, y presta una serie de servicios para que la contienda sea resuelta con mayor eficacia. La cuestión litigiosa específica es resuelta por árbitros escogidos por las partes. La entidad presta tareas de apoyo a las partes y a los árbitros, pero no participa en la decisión del caso. Habitualmente tienen listas de árbitros para que las partes elijan, un reglamento de procedimientos y modelos de acuerdo arbitral, lo que facilita a las partes el sometimiento a arbitraje. Asimismo proveen el local y toda la infraestructura necesaria para poder llevar a cabo el juicio arbitral, y prestan servicios de secretaría: recibir y notificar la demanda, fijar honorarios, elegir a los árbitros y resolver las recusaciones que puedan plantearse, reemplazar árbitros cuando sea necesario por renuncia o vacancia, fijar la sede del arbitraje, el idioma en que tramitará, etc.

En el arbitraje libre o ad hoc no existe ninguna institución que administre el sistema, por lo que las partes deberán ponerse de acuerdo en las reglas sobre las cuales se desarrollará el arbitraje: tendrán que acordar las normas en base a las que actuarán los árbitros y proveer todo lo necesario para que el arbitraje pueda comenzar. Deberán convenir los mecanismos de elección de los árbitros, el lugar donde se llevará a cabo y en su caso el idioma, los procedimientos aplicables, métodos de coerción para el caso de reticencia de alguna de ellas a cooperar o de falta de cumplimiento de las resoluciones de los árbitros, fijar a los árbitros el plazo para laudar, eventualmente establecer los recursos que cabrán contra el laudo, etc.

b) Amigables componedores o árbitros iuris.

Los árbitros de derecho o iuris actúan en base a formas legales y deciden las cuestiones litigiosas según el derecho positivo, en forma similar a como lo haría un magistrado judicial. El laudo debe estar sustentado en derecho.

Los amigables componedores pueden prescindir de las normas jurídicas positivas, tanto en la tramitación del proceso, como en la fundamentación del laudo. Fallan según su leal

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saber y entender, "a verdad sabida y buena fe guardada", estando dispensados -por voluntad de las partes- de sujetarse a estrictas reglas de procedimiento, y de aplicar las normas de fondo para la resolución del caso.

c) Arbitraje forzoso. Casos.

En determinados supuestos, no es la voluntad de las partes la que sustrae la contienda del conocimiento de los jueces estatales, sino una disposición legal que lo establece como forzoso, siendo el legislador quien decide la sujeción del caso a arbitraje. En nuestro derecho positivo encontramos diversos ejemplos de normas que imponen la vía arbitral:

- Arts. 516, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación y 514, Cód. de Buenos Aires; - Art. 417, Cód. Procesal de Santa Fe; - Art. 470 Cód. de Córdoba.

d) Otros tipos

Doméstico o internacional : dependiendo de si las partes o una de las partes tienen domicilio en otro Estado. Si es así se puede elegir qué derecho aplicar, además de la sede y el idioma que se utilizará.

III.- EL ACUERDO ARBITRAL

a) Cláusula compromisoria y compromiso arbitral

El arbitraje nace normalmente a partir de la voluntad de las partes que deciden excluir la jurisdicción judicial, remitiendo determinadas cuestiones litigiosas a la decisión de particulares. Ese acuerdo de voluntades ("acuerdo arbitral" o "pacto de arbitraje") puede hallarse representado en un solo acto, o bien dividirse en dos actos sucesivos. En esta última hipótesis tendremos una "cláusula compromisoria" y un posterior "compromiso arbitral".

La cláusula compromisoria es el convenio mediante el cual las partes deciden someter algunos asuntos a arbitraje, sustrayéndolos al conocimiento de los jueces ordinarios. Las divergencias a las que se refiere son, al momento de suscribir la cláusula, meramente eventuales, sin que siquiera se sepa si llegarán a producirse. A la cláusula compromisoria le son aplicables, en general, los requisitos genéricos de los contratos: tendrá que existir un consentimiento válido, manifestado por personas con capacidad para obligarse, versando sobre un objeto lícito y plasmado en la forma prevista por la ley. Adicionalmente, la cláusula compromisoria tiene un requisito específico, consistente en la necesidad de que exista entre las partes un vínculo jurídico más amplio, del cual puedan surgir controversias (que serán la materia sobre la que recaerá el arbitraje)

En el momento en que se celebra este acuerdo todavía no existen divergencias concretas y actuales, por eso la cláusula compromisoria está habitualmente referida a conflictos eventuales y futuros. Para el caso en que de esa relación jurídica se suscitaran controversias, las partes prevén su solución por la vía del arbitraje. En ese momento, las partes no conocen con certeza cuáles serán puntualmente los aspectos concretos que deberán resolver los árbitros. Ello no implica, sin embargo, que el sometimiento de las mismas a arbitraje sea inválido: el acuerdo contenido en la cláusula compromisoria hace irrevocable y definitivo el pacto. El problema es que, en las legislaciones que aún mantienen la exigencia del compromiso arbitral, cuando el conflicto efectivamente se produce, es necesario celebrar un nuevo acuerdo de voluntades que complemente la cláusula compromisoria y la haga operativa.

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Esta es la función del compromiso arbitral: mediante este nuevo acuerdo las partes, luego de verificado el conflicto de intereses, convienen los aspectos concretos de funcionamiento del arbitraje. Su cometido es complementar la disposición genérica contenida en la cláusula compromisoria de remitir a árbitros las eventuales disputas, al concretarlas en determinados puntos específicos. El compromiso arbitral está referido a controversias ya existentes y no meramente eventuales y tiene por finalidad la de definir -entre otras cosas- los puntos litigiosos que los árbitros habrán de resolver. Con el compromiso arbitral se completa el acuerdo arbitral y adquiere operatividad concreta la exclusión de la jurisdicción judicial y el sometimiento de las cuestiones a juicio de árbitros.

Ambos traducen una misma finalidad: permitir que cierta clase de disputas sean resueltas por árbitros. Es por ello que las previsiones legales acerca del contenido del compromiso arbitral (arts. 739 y 740, Cód. Procesal) deben ser interpretadas como la enunciación de los aspectos sobre los que necesariamente debe recaer el acuerdo de voluntad de las partes; pudiendo surgir de la cláusula compromisoria anterior al conflicto o del compromiso posterior. Lo importante es que dichos aspectos estén resueltos por las partes, siendo irrelevante la oportunidad en que esa concordancia se logró.

El acuerdo arbitral tiene dos principales efectos:

POSITIVO: atribuir jurisdicción a los árbitros. NEGATIVO: provoca la incompetencia de los jueces estatales para intervenir en la

resolución de aquellos conflictos que hayan sido sometidos a arbitraje.

Sustrae esos litigios de la jurisdicción de los jueces ordinarios, otorgándosela en su lugar a particulares que - temporalmente- se hallan investidos de similares funciones. Producido un diferendo respecto de alguno de los asuntos incluidos en el acuerdo, no existe para las partes la libertad de optar por accionar en la justicia ordinaria, quedando obligados a solucionarlo por la vía arbitral.

b) Cuestiones arbitrables - Límites a la autonomía de la voluntad

Puede utilizarse para resolver cuestiones litigiosas que versen sobre derechos disponibles. El principio general es que puede someterse a juicio de árbitros "toda cuestión entre partes", a excepción de aquellas que no pueden ser objeto de transacción (arts. 736 y 737, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Del juego de las normas y principios aplicables surge -en definitiva- que no pueden ser sometidas a resolución por árbitros, las siguientes cuestiones:

ART 1651 (CCC)

las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; las cuestiones de familia; las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; las derivadas de relaciones laborales. controversias en que sean parte los Estados nacional o local. en general, aquellas cuestiones en las que esté interesado el orden público todas las cuestiones que no son objeto de transacción. (art. 737 CPCYCN).

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Por carácter excluyente, todas las cuestiones que no estén comprendidas en esa enumeración, son susceptibles de transacción, y por tanto de ser resueltas por árbitros.

c) Designación de los árbitros

Si no hubiese remisión a un arbitraje institucional, se debe nombrar a las personas que ejercerán la función de árbitros. Lo común será que los árbitros sean designados por las partes de común acuerdo. Pero si las partes no han nominado a los árbitros o no se ponen de acuerdo acerca de las personas que ejercerán esa función, debe recurrirse una acción judicial, cuyo objeto procesal es la designación de los árbitros (arts. 742 y 743, CPCYC). Para evitar esta acción, las partes pueden convenir que los árbitros sean designados por un tercero, o nominar un árbitro cada una y delegar en estos la designación del tercero.

IV.- EL LAUDO ARBITRAL.

a) Efectos. La ejecución.

El laudo es la decisión emanada de los árbitros que pone fin al litigio, resolviendo definitivamente el diferendo que las partes les habían sometido. Tiene el carácter de una verdadera sentencia, e impone a las partes una solución para las diferencias que los separaban, considerándose una auténtica resolución que los árbitros expiden como consecuencia de la autoridad o poder de juzgar que las partes les dieron. El laudo arbitral tiene la misma eficacia jurídica que las sentencias judiciales, ejecutándose por los mismos medios y procedimientos. El Estado pone a disposición de quien haya resultado beneficiado, su imperium y su estructura para ejercer coerción y lograr la satisfacción de los derechos que el laudo le atribuye. La ausencia de imperium de los árbitros no perjudica la obligatoriedad del laudo, ya que el beneficiario de la condena dispuesta por los árbitros puede poner en marcha el aparato jurisdiccional público para hacer efectivos los derechos que el laudo le atribuye.

El laudo hace cosa juzgada respecto del fondo de las cuestiones que fueron sometidas a arbitraje y resueltas en él, de la misma forma que las sentencias de los tribunales ordinarios. Firme o consentido el laudo, las decisiones que contiene son irrevisables, las partes no pueden volver a plantearlas ante ningún otro tribunal, ni judicial ni arbitral. Adquieren la firmeza propia de un acto jurisdiccional, con eficacia para las partes -que pueden procurar su cumplimiento forzado- y para los jueces, que carecen de potestad para revisar el contenido de un laudo consentido.

El Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 499) y el de la Pcia. de Buenos Aires (art. 497) disponen que consentida o ejecutoriada una sentencia de un tribunal judicial o arbitral y vencido el plazo fijado para su cumplimiento, se procederá a ejecutarla, a instancia de parte, de conformidad con las reglas que se establecen en el capítulo respectivo.

Los laudos dictados por tribunales arbitrales extranjeros también pueden ser ejecutados en el país por el procedimiento previsto para la ejecución de sentencias extranjeras, bajo ciertos requisitos. Para los casos en que no existiese un tratado, el laudo extranjero debe cumplir los requisitos establecidos por el art. 519 bis del Cód. Procesal de la Nación. En materia de tratados, puede citarse la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, ratificada por la República Argentina mediante ley 23.619.

b) Revisión y control judicial de los laudos

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El laudo, al igual que cualquier sentencia, es susceptible de ser atacada por la vía de la apelación , o por la vía de la nulidad . En el caso de las sentencias judiciales, ambos recursos se presumen indisolubles, al punto tal que el recurso de nulidad se encuentra subsumido en el de apelación (art. 253, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación); mientras que en el caso del arbitraje, las vías para la impugnación por nulidad son diferentes de la apelación. Es por ello que cuando se habla de impugnación de los laudos es menester aclarar y diferenciar ambos conceptos.

Mediante la nulidad, lo que se procura es invalidar el pronunciamiento arbitral por carecer de los requisitos que la legislación impone, y por ello los medios de impugnación no resultan disponibles por las partes, al fundarse en cuestiones de orden público. La apelación por el contrario, persigue como objetivo que un órgano de superior jerarquía revise lo decidido por los árbitros en el laudo, con facultades para confirmarlo, modificarlo o revocarlo. En este último supuesto se revisa el fondo del laudo, mientras que en el caso de la nulidad solamente se controla el cumplimiento de los recaudos legales, sin entrar a valorar el acierto o desacierto de la decisión.

Mientras la impugnación por nulidad es indisponible para las partes, la existencia o no de una instancia de apelación ulterior del laudo depende de lo que ellas hayan convenido al someter sus disputas a arbitraje, y ante su silencio, de lo que las normas establecen en forma supletoria. La apelabilidad del laudo es una cuestión disponible por los litigantes: estos pueden instaurar un sistema arbitral de instancia única o establecer un recurso de apelación, pudiendo en este último caso disponer libremente ante quién se sustanciará el mismo, así como las condiciones bajo las cuales procederá.

V.- CONCLUSIÓN

Entre las diferentes formas de resolver conflictos, el arbitraje configura un sistema que ofrece muchas ventajas y múltiples posibilidades para resolver satisfactoriamente una controversia. Sus características intrínsecas (mayor libertad, deslegalización, descentralización, desformalización), y sus ventajas comparativas frente a la jurisdicción estatal (celeridad, confidencialidad, especialización, economía de recursos materiales y humanos, menor grado de enfrentamiento entre las partes, flexibilidad, mayor participación de las partes en el proceso, e inmediación entre estas y el árbitro) hacen del arbitraje un sistema que puede brindar una opción más eficiente.

Si hubiéramos de subrayar sólo una de sus condiciones favorables, sin duda anotaríamos la flexibilidad, pues permite a las partes implementar un sistema a la medida de cada caso. Las partes pueden construir el arbitraje que mejor atienda sus necesidades y las particularidades del caso, sin por ello perder efectividad. Al combinar adecuadamente un amplio campo de libertad para convenir todo lo atinente a su funcionamiento, con la efectividad del laudo, revestido de la autoridad de la cosa juzgada, el arbitraje aparece como una de las fórmulas más idóneas para el comercio actual.

El arbitraje es sólo un medio instrumental, potencialmente idóneo, en términos generales, para dar adecuadas respuestas a las necesidades de los litigantes. Por eso mismo, no tendrá la misma eficacia para cualquier clase de conflicto: obviamente hay supuestos en los que aparece como más propicio, y otros en los cuales no es recomendable. Un ámbito naturalmente apto para el arbitraje son, por ejemplo, las divergencias nacidas de transacciones entre partes vinculadas por relaciones comerciales duraderas, en las que además de resolver el conflicto puntual es necesario mantener la relación en términos que les permitan seguir haciendo negocios en el futuro; o las que se originen en el comercio internacional, por la flexibilidad que el arbitraje ofrece en cuanto a elegir no

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sólo la persona de los árbitros, sino el lugar donde se llevará a cabo el juicio, el idioma, el procedimiento, etc.

Cuando se utiliza correctamente y para un caso en que el arbitraje es el método apropiado, sus beneficios son evidentes. Significa en definitiva, poner al alcance de las partes la posibilidad de resolver sus conflictos de un modo más racional y previsible: podrán obtener un laudo arbitral - equivalente a una sentencia- dictado por personas elegidas por ellas en base a sus antecedentes, idoneidad técnica, confiabilidad y aptitud moral. Adicionalmente, significa la posibilidad de evitar que se deteriore la relación entre las partes y de ahorrar tiempo y dinero.

ARBITRAJE EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (arts. 1649-1665)

Contrato de arbitraje

ARTICULO 1649.- Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.

ARTICULO 1650.- Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento.

La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

ARTÍCULO 1651.- Controversias excluidas:

a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;b) las cuestiones de familia;c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;e) las derivadas de relaciones laborales.f) controversias en que sean parte los Estados nacional o local.

ARTICULO 1652.- Clases de arbitraje.

(de derecho) arbitradores o amigables componedores: se pueden someter a ellos las cuestiones que

pueden ser objeto del juicio de árbitros.

Si en el convenio arbitral no se estipula si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho. SE PRESUME DE DERECHO SIEMPRE

ARTICULO 1653.- Autonomía. El contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones.

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ARTICULO 1654.- Competencia. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.

ARTICULO 1655.- Dictado de medidas previas. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros.

Las medidas previas pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables.

ARTICULO 1656.- Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable.

En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje.

Los laudos arbitrales pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcia. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico.

ARTICULO 1657.- Arbitraje institucional. Las partes pueden encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean. Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje.

ARTICULO 1658.- Cláusulas facultativas. Se puede convenir:

a) la sede del arbitraje;b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento;c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de

acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado;d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el

que establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede;

e) la confidencialidad del arbitraje;f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.

ARTICULO 1659.- Designación de los árbitros. El tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en número impar. Si no se estipula nada, los árbitros deben ser tres. Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros.

A falta de tal acuerdo:

a) en el arbitraje con tres árbitros: cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días

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de recibido el requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial;

b) en el arbitraje con árbitro único : si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial.

Cuando la controversia implica más de dos partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe designar al árbitro o los árbitros.

ARTICULO 1660.- Calidades de los árbitros. Puede actuar como árbitro cualquier persona con plena capacidad civil. Las partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia.

ARTICULO 1661.- Nulidad. Es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros.

ARTICULO 1662.- Obligaciones de los árbitros. El árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las partes y se obliga a:

a) revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad;

b) permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que justifique la existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia;

c) respetar la confidencialidad del procedimiento;d) disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje;e) participar personalmente de las audiencias;f) deliberar con los demás árbitros;g) dictar el laudo motivado y en el plazo establecido.

Los árbitros deben garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.

ARTICULO 1663.- Recusación de los árbitros. Los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces de acuerdo al derecho de la sede del arbitraje. La recusación es resuelta por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por los otros árbitros.

ARTICULO 1664.- Retribución de los árbitros. Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados.

ARTICULO 1665.- Extinción de la competencia de los árbitros. La competencia atribuida a los árbitros por el contrato de arbitraje se extingue con el dictado del laudo definitivo, excepto para el dictado de resoluciones aclaratorias o complementarias conforme a lo que las partes hayan estipulado o a las previsiones del derecho de la sede.