concepto etimolÓgico del derecho
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CONCEPTO ETIMOLÓGICO DEL DERECHO
CONCEPTO GENERAL DEL DERECHO
Con el término "Derecho" designamos un conjunto de fenómenos sociales entre los cuales existen unos elementos comunes: el tratarse de normas de conducta obligatoria en una comunidad y respaldadas por un mecanismo de coacción socialmente organizado. (Latorre, 1980, p. 35)
Por otro lado "Derecho" u "ordenamiento jurídico" se le define como el conjunto total de las reglas o directivas a través de las cuales se prefigura la organización de un grupo social o partiendo de la cual se realiza dentro de un grupo social, una función de pacificación de conflictos y de satisfacción de pretensiones, recibe usualmente el nombre de "ordenamiento jurídico" (Diez-Picazo, 1983, p.162).
El Derecho es el orden normativo o institucional de las conductas humanas en sociedadinspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permite resolver los conflictos interpersonales. El derecho es un conjunto de normas que regulan las relaciones entre los miembros de la colectividad.
FINES DEL DERECHO
Capítulo 10:
Derecho. Los fines del derecho
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Fines del derecho
Entre los fines del derecho, se tienen los siguientes:
- La paz.- La seguridad jurídica. - La justicia.
La paz
El derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran habitualmente sin violencia y donde cada individuo está protegido con la agresión de los demás. El derecho ha de cumplir ante todo esa misión pacificadora. Un sistema jurídico es un mecanismo de paz social y es difícil imaginar un Derecho que no persiga aquella finalidad. (Latorre, op.cit, p. 39).
La seguridad jurídica
Hay seguridad jurídica cuando el Derecho protege de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana que se consideran básicos para una existencia digna. La concepción de la seguridad jurídica va unida a dos ideas claves: la concepción liberal del Estado y la doctrina del "Estado de Derecho". El Estado liberal considera su misión primordial asegurar la libertad de los ciudadanos frente al Estado mismo. En cuanto al Estado de Derecho se entiende por tal en el que el ejercicio del poder en todas sus direcciones está sometido a reglas jurídicas que aseguran las libertades y derechos de los ciudadanos frente al Estado mismo. Lo que caracteriza por tanto el Estado de Derecho al menos en su concepción originaria, es esa limitación del poder estatal en beneficio del conjunto de derechos reconocidos al ciudadano, que son considerados no como una graciosa concesión de la ley, sino como verdaderos derechos "naturales" anteriores y superiores al Estado, puesto que éste justifica precisamente en la medida en que los ampara y los hace efectivos. La seguridad jurídica en su más amplia acepción se convierte así en el fin primordial y la razón de ser del Estado de Derecho.
La justicia Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realización de la justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las mismas, sean tratadas en forma idéntica (Bodenheimer, op.cit, p. 56). Para Platón si partimos del supuesto de que habrá siempre diferencias y desigualdades naturales entre los hombres, es posible constituir un orden social que tome en cuenta esas diferencias y desigualdades y haga de ellas la piedra angular del edificio social. Un orden social de este tipo es el que contemplaba Platón en su República ideal. Platón profundamente convencido de la desigualdad natural de los hombres, a la que consideraba como una justificación de la existencia y reconocimiento de las clases sociales. (Bodenheimer, op.cit, p. 61).
De acuerdo con Aristóteles, la justicia exige que los iguales sean tratados de igual manera, lo que significaba que los bienes de este mundo deben ser distribuidos siempre entre los ciudadanos proporcionalmente al mérito; significa también que el Derecho debe mantener esta justicia distributiva de bienes en contra de toda clase de violaciones. Correspondiendo ésta doble función a la justicia, según Aristóteles dos clases de justicia: denomina a la primera justicia distributiva. Corresponde al legislador y consiste en asignar derechos públicos y privados a los ciudadanos conforme al principio de igualdad.
Cada individuo debe recibir lo que se le debe en virtud de su contribución al bien común. Deben darse cosas iguales a los iguales y cosas desiguales a personas desiguales, midiendo a todas las personas con arreglo a su mérito. La igualdad lograda por la justicia distributiva es así una igualdad relativa proporcionada y no absoluta. La segunda especie es justicia es la retributiva o correctiva. Suponiendo que se ha hecho una distribución de derechos, recompensas y cargos entre los ciudadanos por vía legislativa, es función del Derecho garantizar, proteger y mantener la distribución realizada contra posibles ataques ilegales.
Esta función correctiva del Derecho es administrada por el juez. Si un miembro de la comunidad ha invadido los derechos o la propiedad de otro, la justicia retributiva restaura el status quo devolviendo al perjudicado lo que le pertenecía o compensándole su pérdida. La justicia distributiva, lo mismo que la correctiva, aspira al mantenimiento de una justa proporción en la vida social de la comunidad. (Bodenheimer, op.cit, p.64-65.)
El Derecho es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. Este se clasifica en Derecho Público y Derecho Privado:
El Derecho Público: Regula las relaciones entre el estado con su poder de imperium y la de los individuos que forman parte de la sociedad. Este esta conformado por:Derecho Constitucional: regula la organización del gobierno con sus tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial y la de esos poderes entre si y a su ves con los particulares. Su fuente básica es la Constitución Nacional.Derecho Administrativo: regula el funcionamiento de los servicios públicos.Derecho Financiero: regula todas las actividades financieras del Estado como por ejemplo, el presupuesto, los gastos, los recursos.Derecho Penal: establece cuales son las conductas que se deben implementar para penar aquellos individuos que hallan causado algún delito. Derecho Procesal: reglamenta el funcionamiento de los juicios o procesos ante los tribunales judiciales.El Derecho Privado: Conjunto de reglas que regula las relaciones entre los particulares (individuos, personas) y en caso de que interfiriera el Estado lo hace como comunidad o persona y no como poder. Esta conformado por:Derecho Civil (también llamado Derecho Común): regula todas las actividades habituales y corrientes del ser humano a lo largo de toda su existencia.Derecho Comercial: conforma un conjunto de reglas que regula la actividad comercial e industrial.Derecho Laboral: regula todo lo relacionado al trabajo prestado en relación de dependencia. Este se divide en Derecho individual de trabajo y Derecho colectivo del trabajo.Derecho Agrario o Rural: regula las actividades agrícolas y ganaderas.Derecho de Minería y de la Energía: regula todo lo relacionado con la explotación y extracción de sustancias minerales y fuentes de energéticas.Derecho de la Navegación: regula lo relacionado al transporte por agua y aire, tanto personas como cosas.Derecho Internacional Privado: provee de normas para solucionar conflictos de leyes, cuando en un caso se presentan elementos extranjeros.
1. DIVISION DEL DERECHO
La división del derecho es un tema crucial dentro del derecho, por lo cual es claro que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Si un comparatista no conoce este tema es evidente y claro que no conocerá ni dominará un tema importante en el derecho comparado.
La división del derecho en derecho público y en derecho privado existió en el derecho romano, es decir, ya en el derecho romano el derecho se dividía en derecho público y en derecho privado.
Sin embargo, esto es poco conocido por parte de los estudiosos del derecho peruano actual y del derecho romano, lo cual debe motivar abundantes estudios del derecho, y en este orden de ideas es claro que es un tema estudiado por parte de los tratadistas actuales que aspiren a dominar el derecho comparado.
En wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_privado se precisa lo siguiente:
"El Derecho privado es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente de las relaciones entre particulares. También se rigen por el Derecho privado las relaciones entre particulares y el Estado cuando éste actúa como un particular, sin ejercer potestad pública alguna (es, por ejemplo, el caso de las sociedades o empresas con personalidad jurídica propia creadas según las normas de Derecho mercantil y en las que el Estado o sus organismos autónomos ostenten un poder decisorio).
El Derecho privado se suele contraponer al Derecho público, que es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos y de los poderes públicos entre sí".
Además se establece sobre los antecedentes en la misma web lo siguiente:
"Antecedentes históricos
La clasificación entre Derecho público y privado se remonta a la antigua Roma, pero está hoy en día en declive: muchas técnicas y relaciones típicas del Derecho Privado las encontramos en el ámbito de las relaciones con y entre los poderes públicos, y a la inversa, aspectos que usualmente se han dado en el campo del Derecho Público aparecen adornando relaciones de Derecho Privado. Por ello esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza.
También contribuye a esta situación la continua tendencia de la Administración pública de simplificar su funcionamiento acudiendo al derecho privado, mediante la externalización de algunas de sus actividades en sociedades sujetas al derecho privado.
En cualquier caso, aún se sigue utilizando y los máximos exponentes de cada una de estas ramas son:
Derecho privado: Derecho civil y Derecho mercantil. Derecho público: Derecho penal, Derecho constitucional, Derecho administrativo,
Derecho tributario y Derecho procesal.
Sin embargo, uno de los casos típicos en donde la diferencias entre Derecho público y Derecho privado no son tan evidente es el Derecho laboral, en el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pública. Lo mismo se ha señalado respecto del Derecho de familia, donde la autonomía de la voluntad se ve reducida y existen importantes normas de orden público".
En cuanto al derecho público se señala http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_p%C3%BAblico lo que a continuación citamos:
"El Derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas y entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus legitimas potestades públicas (jurisdiccionales, administrativas, según la naturaleza del órgano que las detenta) y según el procedimiento legalmente establecido, y de los órganos de la Administración pública entre sí.
También se ha definido al Derecho público como la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de supraordenación y de subordinación entre el Estado y los particulares y las
relaciones de supraordenación, de subordinación y de coordinación de los órganos y divisiones funcionales del Estado entre sí".
Normas morales y normas jurídicas
En el ámbito de la naturaleza impera el principio de causalidad, que se traduce en las leyes naturales.
Ellas reflejan las relaciones necesarias y constantes entre fenómenos naturales (relación de causa – efecto).
Las leyes naturales expresan algo que ha sido, es y será siempre igual.
En el mundo de la cultura hablamos de normas, que tienden a dirigir o encauzar la conducta humana en una cierta dirección.
Las normas son principios directivos de la conducta o actividad humana.
Las normas tienen una estructura diferente a las leyes naturales.
El objeto o materia de las normas es la conducta del hombre.
Las normas pueden ser de diverso carácter: morales, jurídicas, de urbanidad o usos sociales.
Las normas enfocan la conducta humana desde el punto de vista de la libertad, es decir, la conducta en tanto deber ser.
Las leyes naturales sólo admiten excepciones en muy pocos casos. Las normas, por el contrario, parten del supuesto de que pueden ser violadas por la conducta de los hombres y por ello prevén sanciones a su incumplimiento.
MORAL Y DERECHO.
Ambos son sistemas normativos de la conducta humana.
Entre las doctrinas que los distnguen, algunas los oponen y otras admiten las estrechas relaciones que existen entre ambos sistemas.
DIFERENCIAS
La norma jurídica es intersubjetiva, bilateral o vinculatoria porque regula la conducta de una persona, en relación o en interferencia con la conducta de otro u otros sujetos: alude a dos personas como mínimo, y regula sus conductas en recíproca interferencia.
La norma moral es subjetiva o unilateral , no porque enfoque la conducta aislada del hombre, sino porque la regula, no con relación a la de otra u otras personas, sino con relación al propio sujeto que la realiza, respecto de otras conductas posibles del mismo sujeto.
Se dice que las normas jurídicas son heterónomas en el sentido de que rigen la conducta humana sin derivar su validez de la voluntad de los sujetos vinculados, sino de una voluntad superior a la de ellos (por ej., la del legislador).
Las normas morales, por el contrario, son calificadas como autónomas en el sentido de que sólo obligan cuando el sujeto las reconoce como válidas, de manera voluntaria y, por lo tanto, libre.
Tanto el Derecho como la Moral pueden ser incumplidos, y para ambos casos se prevé una sanción, pero de distinto tipo. Ello por lo siguiente:
A).- La norma jurídica es coercible.
La coercibilidad es la posibilidad de hacer cumplir el derecho mediante la fuerza, en caso de inobservancia.
B).- La norma moral es incoercible: su cumplimiento no puede ser impuesto por la fuerza.
Para que un acto sea moral de verdad, debe ser realizado voluntariamente,
Esto no quiere decir que la conducta inmoral carezca de sanción. También la tiene y está constituida por el remordimiento que provoca una mala acción, o por el repudio social hacia el infractor del deber moral, o por ambas, según los casos.
Concepto de ley
Características
Formación
Vigencia
Derogación
Caducidad
Clasificacion de las leyes
Anexo
Bibliografía:
Según Renard es “la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes”.
Planiol enuncia que “es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la
autoridad publica y sancionada por la fuerza”
Puede decirse que es una tentativa de aprisionar el porvenir sujetándolo a una reglamentación.
La ley es la fuente primera y fundamental del derecho; su preponderancia es especialmente
notable en el derecho civil.
Desde un punto de vista material ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad
competente. Por lo cual no solo son leyes los que dicta el poder legislativo sino también la
constitución, los decretos, las ordenanzas municipales.
Desde el punto de vista formal se llama ley a toda disposición sancionada por el poder
legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.
Características de la ley
a) Socialidad: se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad y se dirige a
gobernar las relaciones interindividuales.
b) Obligatoriedad: esto se supone que una voluntad superior manda a una voluntad inferior
que obedece.
c) Origen público: la ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en línea de la
soberanía política diferenciándose de las reglas impuestas por poderes privados.
d) Coactividad: esta característica propia de todo derecho positivo luce eminentemente en
la ley que es su medio de expresión típico y privilegiado en tanto que aparece velada en
las otras fuentes del derecho.
e) Normatividad: abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede
comprendido en el ambito de su aplicación lo que distingue a la ley de otras expresiones
del poder público, tales como los actos administrativos.
Formación de la ley:
Este proceso se halla determinado en la constitución nacional. Las leyes pueden
originarse en cualquiera de las cámaras por la iniciativa de un diputado o un senador o también
por el Poder Ejecutivo y requiere el voto concordante de ambos cuerpos legislativos, salvo
respecto de detalles para los que puede prevalecer el voto de los dos tercios de la Cámara
iniciadora sobre la opinión opuesta sobre la Cámara revisora.
En este proceso cabe distinguir tres etapas:
La sanción es el acto por el cual el poder legislativo crea la regla legal.
La promulgación es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la
ley.
La publicación el hecho por el cual llega la ley al conocimiento del público.
Vigencia de la ley:
Efectuada la publicación de la ley ella entra en vigor a partir de la fecha que determine
su texto. Es lo que dice el Art. 2° del Cod. Civil: “las leyes no son obligatorias sino... y desde el día
que ellas determinen”.
Generalmente las leyes no dicen nada a cerca de la fecha de su vigencia en tal caso la
situación se resuelve de conformidad con lo expreso en la segunda parte del Art. Ya
mencionado que dice que “si no designan tiempo serán obligatorias después de los ocho días
siguientes al de su publicación oficial”.
Derogación de la ley
Las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero las circunstancias pueden ser
convenientes la derogación parcial o total de la ley.
Esta atribución compete al propio poder que la ha originado que puede determinar una nueva
ley para determinar el cese de la anterior.
La derogación puede ser expresa o tacita.
Expresa: cuando una nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior.
Tacita: cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la ley anterior,
que queda así derogada.
Caducidad de la ley:
Independiente mente de su derogación por la sanción de una nueva ley, pude
extinguirse la fuerza jurídica de una ley. Ya por la constitución de una costumbre contraria a ella,
ya por haberse operado un cambio tan sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el
legislador que resulte absurda su aplicación.
Clasificacion de las leyes
a) Por su estructura y la técnica de su aplicación:
Rígidas o flexibles
Las primeras son aquella cuya disposición es precisa y concreta. El juez al aplicarla
comprueba las condiciones legales e impone la única consecuencia posible, claramente fijada
en la ley.
Las segundas por el contrario, son elásticas, se limitan a enunciar un concepto general,
fluido. Al aplicarla el juez tiene un cierto campo de acción, dentro del cual se puede mover
libremente.
b) Por la naturaleza de su aplicación:
Según una clasificación cara a los antiguos jurisconsultos se clasifican en:
Leyes perfectae son aquellas en que la sanción son la nulidad del acto.
Leyes plus quam perfectae son aquellas en que la sanción consiste no solo en la nulidad
del acto, sino también en una pena civil adicional.
Leyes minus quam perfectae son aquellas en que la sanción no consiste en la nulidad del
acto, sino en una pena que podemos llamar menos importante.
Leyes imperfectae son las que carecen de sanción, asumen la forma de consejo o
indicación general, pero su violación no trae ninguna consecuencia legal.
c) Por su validez en relación a la voluntad de las personas:
Pueden ser
Imperativas son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las
personas sujetas a ellas; debe cumplirse aun cuando ambas partes estimaran preferibles otra
regulación de sus relaciones jurídicas.
Interpretativas o supletorias son aquellas leyes en las cuales las partes, de común
acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia
contractual.
La Ley
Es la norma del derecho dictada, promulgada y sancionada por la autoridad pública, aun sin el
consentimiento de los individuos y que tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad
social hacia el bien común.
La ley tiene dos elementos:
material.- es la materia misma del acto, esto es la norma general, abstracta y obligatoria
que regula la conducta humana.
formal.- es la norma creada por el poder legislativo.
Las características de la ley son:
☺ General: que sea para todas las personas que reúnan las condiciones previstas por ella.
☺ Abstracta: la ley esta hecha para aplicarse en un número indeterminado de casos, para todos
aquellos que caen en los supuestos establecidos por las normas.
☺ Impersonal: La ley esta creada para aplicarse a un numero indeterminado de personas y no a
alguna en especifico.
☺ Obligatoria: La ley debe cumplirse aún en contra de la voluntad de las personas.