Concepto de Fuente en Derecho

• El Derecho positivo como sistema de reglas tendientes a orientar las conductas de individuos o conjuntos de individuos en una sociedad dada, con la finalidad de lograr la realización práctica de un modo de convivencia, organizado en base a un Orden Jurídico informado explícita o implícitamente por un sistema de valores.

• FUENTES FORMALES.- Son los “modos y formas mediante los que se manifiestan y concretan en la colectividad humana organizada las normas que constituyen el Derecho positivo o vigente”

• En los actuales Estados de Derecho ellas son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la autonomía de la voluntad, siendo diferente la jerarquía en que se ordenan en las distintas legislaciones nacionales y en la legislación internacional, aún cuando en todos ellos se reconoce la ley como fuente de primer orden.

• Desde un punto de vista puramente técnico, al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas, al “modo de producción de las normas jurídicas” en un doble sentido:

• Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, a través de la ley o a través de costumbre: fuente en sentido formal.

• Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen capacidad normativa (parlamento, el gobierno): fuente en sentido material.

FUENTES FORMALES .- La Legislación.-

1.- LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO• Es la norma fundamental del Ordenamiento

Juridico que se ocupa de organizar el Estado y la forma de gobierno y de fijar las atribuciones y limites a los ejercicios de los poderes públicos.

• Estatuto jurídico básico de un Estado, que determina los atributos del poder y las garantías individuales y sociales.

Clasificaciones:Según su forma de expresión:• Consuetudinarias: Son aquellas que la

totalidad o parte de su contenido no se incluye en el texto escrito formalmente promulgado, siendo la costumbre jurídica quién le reconoce rango constitucional.

• Escritas: Son aquellas cuyos preceptos se contienen en uno o más documentos, formalmente promulgados.

Según su eficacia:

• Nominales: Son aquellas en que algunos o todos sus preceptos no son objeto de un efectivo cumplimiento o respeto.

• Reales o Semanticas: Son efectivas regulaciones de la vida social (Se cumplen)

•

Según el procedimiento establecimiento para su modificación

• Rígidas: . Son aquellas que establecen tramites y formalidades numerosas y complejas para su modificación, incluso pueden llegar a prohibir la modificación de alguna de sus disposiciones (Cláusulas pétreas) Son aquellas que no facultan a los poderes del Estado para modificarlas y en consecuencia no contempla un procedimiento para tal efecto.

• Semirigidas: Permiten reformar sus disposiciones de acuerdo a un procedimiento especial

• Flexibles: Permiten modificar sus posiciones de acuerdo al mismo procedimiento establecido para una ley ordinaria.

DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN Const 1993 Artículo 206°.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada

por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

• La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.

• La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

Según su extensión:

• Breves o sumarias: Se limitan a regular los aspectos más fundamentales de la organización política.

• Extensas o desarrolladas: Regulan en forma detallada los aspectos que contempla.

Contenido o funciones

• Orgánica o institucional: En virtud de esta función determina la forma del Estado, también la organización y atribuciones de los poderes del Estado

• Sustantiva o dogmática: Por su intermedio se establecen los derechos y deberes constitucionales con sus respectivas garantías

Supremacía Constitucional

• A la Constitución Política se le subordinan el resto de las fuentes formales, esta subordinación se cumple de un punto de vista de forma y de fondo.

• Punto de vista de forma: El resto de las Fuentes formales solo pueden ser creadas por los órganos y en virtud de los procedimientos establecidos por la Constitución Política, quién y como hacen una ley, la Constitución dice quien o quienes

• Punto de vista de fondo: El contenido del resto de las Fuentes formales no puede estar en contradicción con el contenido de la Constitución

2.TRATADOS INTERNACIONALES • Estos son acuerdos suscritos entre sujetos de

Derecho Internacional Público regidos por éste y destinados a producir efectos jurídicos. Una vez ratificados y publicados oficialmente en el Diario Oficial pasan a formar parte del Ordenamiento jurídico interno

Sujetos de Derecho Internacional Público• Son los Estados soberanos y las organizaciones

internacionales supranacionales (OEA-Onu- Otan, etc.)

Clasificación• Según el número de partes contratantes:• Bilaterales: suscrita por dos partes.• Multilaterales: más de dos partes.• Tratados abiertos: aquellos en que pueden

participar sujetos que no han negociado en el mismo.

• Tratados cerrados: aquellos que se aplican solo respecto de las partes que han negociado.

Formación de un Tratado Internacional

• Etapa preliminar • Negociación: conjunto de actuaciones en que los sujetos estudian,

discuten y buscan posibilidades de acuerdo sobre una determinada materia.

• Adopción del texto: esta es la discusión en orden al texto definitivo que se acoge.

• Autentificación del texto: los representantes de las partes negociadoras, firman el “texto adoptado”.

• Etapa Interna: Esta tiene dos fases:• La aprobación por el poder legislativo.• La ratificación del Jefe de Estado.• • Etapa externa: • Aquí se produce el canje (cambio) de los “instrumentos de ratificación” en

el caso de los tratados bilaterales o bien el depósito de dichos instrumentos en la secretaría del Organismo Internacional pertinente en el caso de los tratados multilaterales.

•Constitucion Politica 1993•Artículo 55°.- Los tratados

celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Artículo 56°.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:

– Derechos Humanos.– – Soberanía, dominio o integridad del Estado.– – Defensa Nacional.– – Obligaciones financieras del Estado. –

• También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.

Disposiciones finales y transitorias Const 1993Cuarta.-

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

• Artículo 57°.- El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.

3.- LA LEY

Ley es una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

Marcel Planiol

Acepciones de la Ley• Según su origen:• Ley en sentido amplio o legislación, entendiendo

como tal el conjunto de normas emanadas de las autoridades del Estado, en virtud a la potestad normativa del Estado, que según un procedimiento preestablecido, abarca en general las fuentes formales que emanan de esta.

• Ley en sentido estricto, aquella elaborada básicamente, por el poder legislativo, en la forma pre-establecida por el Ordenamiento Jurídico.

• Constitucion Politica 1993• Artículo 102°.- Son atribuciones del Congreso:

Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.

• Artículo 108°.- La ley aprobada según lo previsto por la Constitución, se envía al Presidente de la República para su promulgación dentro de un plazo de quince días. En caso de no promulgación por el Presidente de la República, la promulga el Presidente del Congreso, o el de la Comisión Permanente, según corresponda.

• Si el Presidente de la República tiene observaciones que hacer sobre el todo o una parte de la ley aprobada en el Congreso, las presenta a éste en el mencionado término de quince días.

• Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la promulga, con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.

• Artículo 106°.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.

• Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.

4.-DECRETOS LEGISLATIVOS

• Son decretos dictados por el poder ejecutivo sobre materias propias de una ley en virtud de una delegación de facultades hecha por el poder legislativo.

Constitucion Politica del Peru• Artículo 104°.- El Congreso puede delegar en el Poder

Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo.

Artículo 101°.- (…) Atribuciones de la Comisión Permanente:

• No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República.

5.- DECRETOS DE URGENCIAArtículo 118°.- Corresponde al Presidente de la

República:Inc 19.- Dictar medidas extraordinarias,

mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

6.-Decretos ley.- Gob de Facto7.-Resolucion legislativa.- Reglamentos del

Congreso, ratificación tratados, etc

8.- ODENANZAS REGIONALESConst 1993Artículo 192°.- Los gobiernos regionales (…)

Son competentes para:Inc 6.- Dictar las normas inherentes a la gestión regional.

9.- ODENANZAS MUNICIPALESConst Pol. 1993Artículo 195°.- Los gobiernos locales (…)Son competentes para: Inc 4.- Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios,

licencias y derechos municipales, conforme a ley.

Inc5.- Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad.

Inc8.- Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley.

10.- DECRETOS SUPREMOSConst 1993Artículo 118°.- Corresponde al Presidente de la

República:

In c 1.- Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales.

Inc 8.- Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones

• RESOLUCION SUPREMA• RESOLUCION MINISTERIAL• RESOLUCION DIRECTORAL, SUBDIRECTORAL,

JEFATURAL, ETC ( DE ACUERDO AL ORGANO QUE LA SUSCRIBE)

• DECRETOS REGIONALES• EDICTOS MUNICIPALES

• Artículo 200°.- Son garantías constitucionales:

Inc 4.- La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

Inc 5.- La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

Const Pol 1993• Artículo 204°.- La sentencia del Tribunal que

declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.

• No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

Const pol 1993• Artículo 138°.- La potestad de administrar justicia

emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

• En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Decreto Supremo Nº 017-93-JUS LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL.- LOPJ

• Artículo 14.- Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución.De conformidad con el Art. 236 de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.(*)

• Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación.

• En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece.

• Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular.

• Si bien la constitución política art 201 define la Tribunal constitucional como órgano de control de la constitucionalidad es la ley Orgánica del Tribunal Constitucional la que lo identifica como interprete supremo

• LEY N° 28301 LEY ORGÁNICA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.- LOTC

Artículo 1°.- Definición • El Tribunal Constitucional es el órgano

supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica.

• PRIMERA DISPOSICION FINAL - Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.

• CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL LEY Nº 28237

Titulo preliminar• Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación

Constitucional• Cuando exista incompatibilidad entre una

norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.

• Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

• Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

Codigo Procesal Constitucional• Artículo 77.- Procedencia de la demanda de

inconstitucionalidad• La demanda de inconstitucionalidad procede

contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución, Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.