Tomada de BELUSCIO, Augusto César Manual de derecho de familia Ediciones de Palma, Buenos Aires. 1995. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA, Tomo I. EL MATRIMONIO SECCIÓN SEGUNDA EL MATRIMONIO CAPÍTULO IX NOCIONES GENERALES 56. CONCEPTO. - La palabra matrimonio puede tener tres significados diferentes, de los cuales sólo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En un primer sentido, matrimonio es el acto de celebración; en un segundo es el estado que para los contrayentes deriva de ese acto; y en el tercero, es la pareja formada por los esposos. Las significaciones jurídicas son las dos primeras, que han recibido en la doctrina francesa las denominaciones de matrimonio-fuente (o matrimonio-acto) y matrimonio-estado, respectivamente. Matrimonio-fuente es, pues, el acto por el cual la unión se contrae, y matrimonio-estado es la situación jurídica que para los cónyuges deriva del acto de celebración. Este doble significado tiene importancia, como más adelante se verá, para la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio. Se ha señalado que la palabra matrimonio es de origen latino y deriva de la unión de matris (madre) y monium (carga o gravamen); su significación etimológica da idea, pues, de que las cargas más pesadas derivadas de la unión recaen sobre la madre. El doble significado de la palabra, así como la variedad de ideas -religiosas, morales y jurídicas:" que sobre el matrimonio recaen y pretenden influencia, hacen difícil definido con exactitud; a tal punto llega la dificultad que prácticamente no se encuentran dos obras de derecho de familia que lo definan del mismo modo. Por eso me imitaré a reproducir las definiciones más difundidas en el derecho histórico. Del derecho romano conocemos la de Modestino, según la cual las nupcias son la unión del hombre y la mujer en un consorcio de toda la vida, comunicación del derecho divino y humano (nuptiaesuntconiunctio maris et feminae et consortiumomnis vitae, divíni et humanijuriscommunicatio), y la de las Instituciones de Justiniano, que expresa que las nupcias o matrimonio son la unión del hombre y de la mujer que lleva consigo la obligación de vivir en una sociedad indivisible (víri et mulierisconiunctio, indivirluam vitae consuetudinemcontinens). También tuvo repercusión mundial la definición de Portalis, para quien es la "sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse mediante

socorros mutuos a soportar el peso de la vida y para compartir su común destino" (sociétéde l’homme et de la femme quis'unissentpourperpétuerleurespéce, pours’aiderpar des secoursmutuels, áporter le poids de la vie et pourpartagerleurcommunedestinée), En la doctrina nacional se han intentado varias definiciones del matrimonio. Pero, en mi opinión, el esfuerzo por hacerla con precisión es un tanto vano, máxime cuando en la definición se introducen notas que lo caracterizan en el derecho argentino mas no en otros ordenamientos jurídicos. Adviértase que en la obra de uno de los más eminentes civilistas argentinos -Lafaille- se elude toda definición pero se señalan los diferentes sentidos de la palabra, lo que me resulta mucho más útil. Lo fundamental es que el matrimonio-fuente o el matrimonio-acto es el acto constitutivo del estado de familia de cónyuges (lo que tampoco es universalmente válido, ya que en ciertos ordenamientos lo constituye la unión de hecho que haya durado determinado lapso), y que el matrimonio-estado es tal estado de familia o vínculo jurídico familiar, trasuntado en un complejo de derechos y deberes que el derecho fija. El doblesignificado es tenido en consideración para formular las definiciones por Lagomarsino, quien expresa que el matrimonio es "la institución social fundada en la unión entre el hombre y la mujer tendiente al nacimiento de la familia legítima, a la propagación de la especie y al cuidado de la prole", y el matrimonio-acto el contrato de derecho de familia en virtud Je! cual un hombre y una mujer formalizan una unióu reconocida por la ley como base de la familia legítima. 143 57. CARACTERES. - Se señalan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la monogamia, la permanencia y la legalidad. La unidad está dada por la comunidad de vida a que se hallan sometidos los esposos como consecuencia del vínculo que los liga; para fortalecerla, la ley procura una división de trabajos y de facultades, así como la adopción de las decisiones más trascendentes de común acuerdo entre aquéllos. La doctrinacanónica, y también algunos juristas, identifica unidad con monogamia, pero resulta más claro diferenciar estos dos caracteres dando a la unidad el sentido precedentemente indicado. La monogamia implica la unión de un solo hombre con una sola mujer. Excluye toda forma de poligamia, trátese de la poliginia (unión de un hombre con varias mujeres), y de la poliandria opoliviria (unión de una mujer con varios hombres), o bien del matrimonio entre un grupo de hombres y otro de mujeres. Es un carácter generalizado en la mayor parte del mundo, pero la poliginia perdura aún en los países musulmanes. La unión conyugal tiene carácter permanente (o perdurable, o estable) en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad está asegurada por la ley, la que sólo en circunstancias excepcionales permite su disolución. Pero permanencia no puede identificarse con indisolubilidad, pues es un carácter que se da inclusive en las legislaciones que permiten la disolución del vínculo en vida de los esposos -las de la mayor parte del mundo-, ya. que ella sólo puede tener lugar en los casos que la ley prevé y según las formas que regula. En cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista del matrimonio-acto o desde el del matrimonio-estado. En el primer aspecto estaría dada por la celebración de las nupcias según las formas impuestas por la ley, pero sobre esto debe señalarse nuevamente la existencia de legislaciones que admiten el matrimonio

de hecho. En el segundo, porque los derechos y deberes que de él surgen forman un estatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se pueden apartar. 58. FINES. - El código de derecho canónico enuncia en forma, expresa los fines objetivos del matrimonio -es decir, los de la institución en sí (fines operis), y no los particu1ar~ de cada pareja que se une (fines operantis)-. Pero mientras que el texto de 1917 distinguía un fin primario -la procreación y educación de la prole y otros secundarios como -la ayuda mutua y el remedio de la concupiscencia- (canon 1013, ß 1), el actualmente vigente, siguiendo lo que ya se había afirmado en la constitución conciliar Gaudium et spes, suprime ese orden jerárquico e invierte el orden de enunciación, al expresar que el matrimonio está "ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole" (canon 1055, ß 1); actualmente, pues, ambos fines tienen igual importancia. Las legislaciones civiles no hacen referencia a los fines del matrimonio, lo que se explica en razón de su irrelevancia jurídica, aunque no por ello debe dejar de considerarse que los fines del matrii1II0lljO civil sean los mismos que los del matrimonio canónico. Para Borda los fines normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua compañía y asistencia, la procreación y la educación de los hijos, y para Lagomarsino la constitución de la familia legítima, la procreación y el cuidado de la prole. - 59. NATURALEZA JURÍDICA. - A particulares dificultades y disensiones ha dado lugar la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio, problema que se complica porque muchas veces se ha perdido de vista el doble significado jurídico del vocablo matrimonio. Es clásica la oposición entre considerarlo como contrato o como institución, pero la doctrina moderna tiende a superarla ateniéndose al indicado doble significado. Por otra parte, ha cobrado relevancia la opinión según la cual el matrimonio-acto no es contrato sino acto jurídico, aun cuando subsiste la discrepancia acerca de sus caracteres como tal. a) CONCEPCIÓN CONTRACTUAL CANÓNICA. - Para el derecho canónico , EL acto de celebración del matrimonio es, a la vez que sacramento o inseparablemente de él cuando se contrae entre bautizados, un contrato. Lo sería en razón de reunir los elementos esenciales de su existencia: sujetos, objeto y consentimiento; en especial se toma en consideración la existencia de este último elemento, Se aclara, sin embargo, que tiene características especiales que lo distinguen de todos los demás contratos. Es distinto por su origen, ya que es un contrato natural, impuesto por la naturaleza en bien del género humano, en tanto los demás provienen 'de la voluntad del hombre; por el consentimiento, es tan esencial que no puede ser suplido por ninguna autoridad humana ni hay tiempo de prescripción que pueda legalizar la unión sin consentimiento; por su objeto principal, ya que sus efectos y los deberes que de él se derivan están determina dos por la naturaleza y no pueden ser alterados por los contrayentes ni por la autoridad social; por su estabilidad y duración, ya que es perpetuo e indisoluble, no admite rescisión por mutuo acuerdo ni disolución por autoridad humana; y por su excelencia, ya que es sagrado' y religioso por naturaleza, y no simplemente civil y profano. b) CONCEPCIÓN CONTRACTUAL CIVIL - Con remota base en las opiniones de los canonistas disidentes -que sustentaban la idea de la separabilidad entre el contrato y el sacramento- se fue elaborando en Francia la concepción del matrimonio como contrato de derecho civil, que constituyó la base de su secularización producida tras la

Revolución de 1789. Alcanzó su máxima expresión legislativa en la Constitución de 1791, cuyo Tít.II, art. 7, estableció que la ley no considera al matrimonio sino como un contrato civil (la loine considere le marriage que comme un contrat civil), fue la opinión unánime de los juristas del siglo XIX y persiste incluso en muchos de los de nuestro siglo. Buena parte de la doctrina italiana la sostiene aún, a pesar de no llegar a extraer de ella las extremas conclusiones de la época de la Revolución Francesa -disolubilidad por mutuo disenso o por incumplimiento de las obligaciones asumidas- y con la salvedad. de algunos de tratarse de un contrato de derecho de familia. c) CONCEPCIÓN INSTITUCIONAL. - Si bien la teoría de la institución, y su aplicación al matrimonio, tuvieron su desarrollo en Francia a partir de principios de siglo -enfrentándose a la concepción del matrimonio como contrato civil, y quizás como consecuencia de los excesos a que ésta podía dar lugar-, antes la había conocido Vélez Sarsfield y quedó expuesta en la nota al título Del matrimonio de nuestro Código Civil. Decía allí nuestro codificador entre otros conceptos: "En un tiempo, la Iglesia católica lo consideró sólo como un sacramento y la idea religiosa dominó todo el derecho. Vino la revolución francesa, y el matrimonio fue legislado por sólo los principios que rigen los contratos. La lógica del jurisconsulto fácilmente dedujo del error de que partía, las formas que debían acompañarlo para su validez: el divorcio perpetuo y la omnímoda facultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran. Los extremos no podían satisfacer ni la conciencia de los pueblos cristianos ni las relaciones indispensables de las familias, ni menos las necesidades sociales, Un hecho de la importancia y resultados del matrimonio no podría descender a las condiciones de una estipulación jurídica cualquiera. La sociedad no marcharía a la par de las leyes: serían necesarias tantas excepciones al contrato, que vendría a quedar sin ninguno de los principios que sirven de base a las convenciones particulares. "Había otra manera de considerar el acto que dejaba completamente libre al legislador para formular las condiciones todas del matrimonio, y era reputarlo como una institución social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la extensión de las obligaciones, tan diferentes alas de los contratos, podían corresponder al fin de su institución". Añade que bajo ese punto de vista considerará al matrimonio, y trascribe luego conceptos de Lord Robertson -tomados, como recuerda Arias, de la obra de Story--, quien señala sus diferencias con todos los demás contratos y la inaplicabilidad de las reglas de éstos en su constitución y en los medios de ejecución, y finalmente lossiguientes conceptos de Savigny: "Se ha querida colocar al matrimonio al lado de la venta o de la sociedad, como un mero contrato consensual, que por una singular inadvertencia olvidaron los romanos. Cuando el sacerdote pregunta a los esposos si quieren prometerse amor y fidelidad hasta la muerte y los esposos hacen la promesa, esta declaración no implica la promesa de ciertos actos determinados, ni la sumisión a una ejecución jurídica en el caso en que ésos actos 110 so cumpliesen. Esa promesa significa sólo, que los esposos conocen ION preceptos del cristianismo sobre el matrimonio, y que tienen la intención de conformar a ellos toda su vida". En Francia, se cita como primera expresión de la tesis institución del matrimonio una obra de La Breda, Considérations sur le marriageaupoínt de vue des lois, publicada en Lyon en 1877. Un cuarto de siglo después la enunció algo vagamente Charles Lefebvre, para quien el matrimonio es una institución que no pertenece principalmente al orden jurídico de los contratos porque no se permite a los contrayentes estipular como verdaderos contratantes; inclusive restó valor al antecedente de la Constitución de 1791, pues en la expresión utilizada -"contrato civil"- habría prevalecido por sobre el

tecnicismo del vocablo "contrato" la tendencia a la secularización .11,1 1I111lrlmonio expresada en la calificación de "civil". Pero el desarrollo de la teoría sólo iba a producirse a través de la exposición de Harriou, aplicada al matrimonio especialmente por Renard y por Bonnecase, bien que este último no dejase de reconocer que la institución era puesta en movimiento por un acto jurídico. La teoría de la institución ha influido también en el derecho canónico, pues algunos canonistas modernos han intentado introducirla en él; esta tendencia no ha tenido mayor acogida, pero la constitución pastoral "Gaudium et spes" del Concilio Vaticano II (7 de diciembre de 1965) parece admitirla al decir que "del acto humano por el que los esposos se dan y se reciben mutuamente nace, aun ante la sociedad, una institución confirmada por la ley divina". En el derecho positivo, la ha recogido el Código Civil de las Islas Filipinas de 1949, cuyo arto 52, 1'1- parte, expresa que "el matrimonio no es un mero contrato sino una institución social inviolable". En nuestro país, se adhieren a ella Frías y Borda, el segundo afirmando que es indudable que el matrimonio es una institución, y no un conh'ato, en razón de las diferencias entre una y otra señaladas por Renard. d) CoNCEPCIÓN MIXTA. - La teoría contractual pone el acento en el consentimiento de las partes expresado en el acto de celebración; la institucional, por el contrario, en la inderogabilidad por las partes del régimen legal a que quedan sometidas como consecuencia de ese acto, del complejo de derechos y deberes de los cuales no pueden apartarse. Fácil es advertir que su contraposición es en cierta medida falsa, ya que la primera tiene en vista primordialmente el matrimonio-acto, y la segunda el matrimonio-estado. A pesar de sostener la teoría de la institución o, más aún, de ser el único de los civilistas franceses que la aplicó al matrimonio, no dejó de advertir la situación Bonnecase, quien -sin embargo- restó importancia al acto jurídico considerándolo subordinado a la institución. Pero el intento de conciliar las dos doctrinas proviene de Rouast, en la obra en que colaboró con Planiol y Ripert, y fue luego admitido por Julliot de la Morandiere, por los Mazeaud, y por Martyy.Raynaud. e) ACTO JURÏDICO FAMILIAR. - Gran parte de la doctrina moderna considera que el matrimonio es un acto jurídico familiar (negocio jurídico familiar en la terminología italiana y española). Claro está que se trata de caracterizar el acto de celebración del matrimonio, de modo que esta posición no es incompatible con ver en el matrimonio-estado una institución no sólo social sino también jurídica. Como antecedente de esta tesis pueden señalarse las opiniones de autores que señalaron que no se trataba propiamente de un contrato sino de una convención, ya que no habría diferencia entre acto jurídico bilateral y convención. Actualmente lo caracterizan como acto jurídico familiar –aunque para algunos es bilateral y para otros complejo- en Alemania Von Tuhr, en Italia Messineo y Stolfi, en Francia Bonnecasse, Julliot de la Morandière, Ripert y Boulanger y los Mazaud y en nuestro país Salvat, Lafaille, Rébora, Pavón, Spota, Mazzinghi, Díaz de Guijarro, Frías, Molinario, Borda, León y Zannoni. Como resulta de esta enumeración, algunos de los autores que lo califican de acto jurídico familiar son también partidarios de la teoría de la institución en cuanto al matrimonio-estado o bien de la concepción mixta.

f) CONCLUSIONES. - Surge claramente de la precedente reseña doctrinal que, en buena medida, la discusión entre la concepción contractual y la institucional deriva de no haber fijado la atención en que el vocablo matrimonio tiene, jurídicamente, el doble sentido señalado al principio de este capítulo: matrimonio-acto y matrimonio-estado. Pero no se sigue de ahí que pueda aceptarse la concepción mixta según la cual el matrimonio es a la vez contrato e institución, o contrato por el cual las partes se adhieren a una institución. Por lo pronto, porque no es lo mismo que una cosa tenga una doble naturaleza o participe de dos naturalezas diferentes, o que se trate de dos cosas distintas designadas con el mismo vocablo en virtud de que el idioma se sirva de la misma palabra para identificarlas o porque otras formas idiomáticas que designarían a una sola de esas dos cosas no se utilice jurídicamente (caso de boda, casamiento o nupcias). Pero fundamentalmente porque, como he señalado al tratar del acto jurídico familiar, la noción de contrato es extraña a los actos jurídicos familiares personales, ya que es un concepto esencialmente patrimonial; por eso debe desecharse también la expresión "contrato de derecho de familia. Lo que corresponde, pues, es determinar por un lado la naturaleza del matrimonio-acto, y por otro la del matrimonio-estado. En cuanto al matrimonio-acto, no me parece dudoso que es un acto jurídico familiar, como ya he expuesto en el capítulo respectivo. En cambio, el matrimonio-estado es un régimen legal, un complejo de derechos y deberes que las partes no pueden modificar y a los cuales quedan sometidos como consecuencia del matrimonio-acto. Pero entonces, como institución jurídica, se trataría de una institución-cosa, y no de una institución-persona como parecen haberlo querido caracterizar Hauriou y Renard. 60. CARÁCTER DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO. Admitido que el matrimonio-acto es un acto jurídico familiar las dificultades no concluyen allí, pues se discute si se trata de un simple acto bilateralo si la intervención del oficial público en su celebración lo convierte en un acto jurídico complejo. La duda puede plantearse en nuestro derecho como consecuencia de que su actuación no se limita a recibir las declaraciones del consentimiento de las partes sino que además pronuncia en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio (Cód. Civ. Art. 188 tercer párrafo in fine, texto según ley 23.515); su función va, pues, más allá que la del notario en las escrituras públicas, quien se limita a dar fe de lo expuesto por los otorgantes. El carácter de acto complejo -adelantado por Bonnecasse- afirmado en Italia por Vassalli y De Ruggiero, y parece aceptarloMessineo, fundados en que se forma con el concurso de las voluntades particulares de los contrayentes y de la voluntad del Estado. Entre nosotros, es la opinión de Spota, quien entiende que hay acto complejo todas las veces que la celebración y perfección del negocio jurídico depende, no sólo de una o varias declaraciones de voluntad que se hallan en un pie de igualdad jurídica, sino también declaración de voluntad que actúa en un plano distinto al de quien o quienes formulan aquellas declaraciones; esta última voluntad no sería un asentimiento, aprobación o autorización sino otradeclaración de voluntad que integra el acto. La celebración del matrimonio constituiría así un acto jurídico bilateral en cuanto las partes son los dos contrayentes, pero también lo sería complejo en cuanto su perfeccionamiento depende de una declaración de voluntad constitutiva, la del oficial público; no habría yuxtaposición de actos jurídicos ni complejo de actos jurídicos, ya que la intervención del oficial público sería acto jurídico por sí misma sino

integrante del plexo de voluntades del cual surge el matrimonio. De manera algo diferente entiende Zannoni la complejidad del acto jurídico matrimonial, pues sin desconocer que estructuralmente es un acto jurídico bilateral, añade que queda integrado por el control de legalidad ejercido por el oficial público encargado del Registro Civil. Habría, con ese criterio, un acto subjetivamente complejo, integrado por el acto bilateral resultante de la declaración del consentimiento de los contrayentes, y el acto administrativo que implica el control de legalidad ejercido por el oficial público; sólo la conjunción de esos dos actos constituiría el vínculo. La opinión según la cual el matrimonio es acto jurídico complejo ha sido refutada por varios autores italianos, fundamentalmente porque el vínculo nace de la voluntad de los contrayentes, en tanto que la del Estado no tiene el mismo valor ni puede ser puesta en el mismo plano que la de los esposos. En nuestro país, Díaz de Guijarro se limita a expresar que no comparte la complejidad del acto. Para establecer si el matrimonio es verdaderamente un acto, sería preciso en primer lugar determinar el concepto de acto complejo, lo que ofrece la primera dificultad, ya que se sustentan posiciones diversas. Para algunos es aquel en el cual dos o más declaraciones de voluntad tienen el mismo fin y contenido y se funden en una voluntad unitaria (por ejemplo, enajenación por condóminos) otros es el compuesto de una serie de actos que se un acto único, como la oferta aceptada; para Spota, es lo mismoque acto colectivo o conjunto, suma de declaraciones de voluntad paralelas pero no recíprocas, como la fundación de una asociación. La noción de acto complejo es, pues, confusa y provoca discrepancias doctrinales; además, cualquiera que sea la posición que se veo que en ninguna de ellas encuadre el matrimonio. Pero lo que a mi juicio es fundamental para negar la calidad de acto complejo del matrimonio y reafirmar su carácter bilateral es que ningún juego tiene juego en la formación del acto la voluntad del oficial a del Estado por él manifestada. Su función se limita a comprobar -a través de los medios que la ley específicamente le señala- la identidad de las partes, su habilidad para casarse y la e su consentimiento. Reunidos los requisitos legales no podría deliberar entre la celebración o la no celebración del matrimonio simplemente está obligado a celebrarlo. En esas condiciones, .e deba "pronunciar" que los esposos quedan unidos en matrimonio no puede verse allí una declaración de voluntad sino ) la expresión fehaciente de que el acto se ha cumplido matrimonio. Si se aceptase que la voluntad del oficial público integra el en los actos llamados complejos por existir de la parte una de las partes otorgantes una pluralidad de manifestaciones de voluntad concurrente, habría que llegar a la conclusión de que la teoría de los vicios del consentimiento sería aplicable al oficial público, lo que es absurdo. Accesoriamente, debe señalarse que en el derecho civil argentino como se verá con mayor extensión al tratar de la inexistencia del matrimonio- la declaración del oficial público de que los esposos en matrimonio es requisito formal, no de existencia del acto, ya que el art. 172, Cód. Civ. (texto según la ley 23.515), no lo prevé entre los segundos. Si se tratase de un acto complejo no tendría existencia como tal sin la concurrencia de tal declaración. A tal conclusión ha de llegarse desde el punto de vista del derecho civil, sin perjuicio de que pueda verse en la declaración del oficial público -realizada previo control do legalidad en los los límites señalados por la propia ley civil- un acto administrativo, tal como señala Zannoni. Mas tal acto administrativo resulta de poca trascendencia en el

campo civil, puesto que sus irregularidades no podrán afectar la validez del matrimonio, cuyos efectos jurídicos solo están regidos por el derecho privado. 61. EVOLUCIÓN HISTÓRICA, - El origen del matrimonio se vincula con el origen de la familia, y a su respecto existe que con relación a ésta. En los pueblos los cuyo conocimiento nos llega a través de la historia, se presenta como institución regulada por la ley o por la religión. En cuanto al número de personas que lo integran, se distingue el matrimonio monogámico (de un hombre con una mujer) del poligámico (de uno o más hombres con una o más mujeres). Todas sus formas se han presentado -en algún lugar y momento histórico, pero no existe una evolución progresiva de una a otra. En cuanto a la forma de iniciarse la unión, se distingue el matrimonio por rapto, el matrimonio por compra y el matrimonio por consentimiento de los contrayentes. Aquí sí parece haber habido una evolución histórica de la cual las tres formas mencionadas habrían sido pasos sucesivos. La primitiva del matrimonio por rapto se fundaba únicamente en la superioridad física masculina; Su existencia parece indudable por los vestigios que ha dejado en las formas. de celebración de las nupcias en algunos países en que sesimula la apropiación violenta de la mujer, tal como en algunas de las formas de matrimonio reconocidas en la India, y asimismo en los países de cultura occidental en que es costumbre que el flamante esposo entre con la esposa en brazos al nuevo hogar. La forma del matrimonio por compra supone un primer paso en la elevación del rango de la mujer, que se convierte en cosa valiosa que sus padres negocian, pero sin dejar de ser todavía cosa; el rastro queda también en los esponsales de futuro, en especial en las arras esponsalicias, y en la forma de matrimonio que simula la compra, que tuvo aplicación enel derecho romano. Finalmente, el matrimonio fundado en el consentimiento de los contrayentes es relativamente reciente, ya que se presenta claramente sólo en el derecho romano y en cierta etapa de . la evolución de las costumbres germánicas; únicamente en esta fase el consentimiento de la mujer asume relevancia en la celebración. En Roma, el matrimonio era la cohabitación del hombre y la mujer con la intención de ser marido y mujer (affectiomaritalis); si desaparecía alguno de esos dos elementos -cohabitación y affectio- el matrimonio dejaba de existir. El acto de celebración solía ir acompañado de fiestas y ceremonias que variaron según la evolución de las costumbres, pero en definitiva lo importante era el estado resultante de los indicados elementos, mas no el acto. El cristianismo tuvo singular importancia para la formación del matrimonio moderno, como que el derecho canónico es la base de la legislación matrimonial civil. Las innovaciones fundamentales a que dio lugar fueron la dignificación de la familia fundada en el matrimonio, la tendencia a la desaparición de' las uniones desiguales -como el concubinato, que existía en el derecho romano y persistió en el español antiguo, o el matrimonio morganánico del derecho germánico anterior a la codificación-, el carácter esencial del consentimiento personal de la desposada en el acto de celebración, la proscripción del repudio, y la tendencia hacia la igualdad jurídica de los esposos. Además la Iglesia católica, a partir del Concilio de Trento, consideró uniformemente al matrimonio como uno de los Sacramentos y rechazó el divorcio absoluto, circunstancias éstas que no se dan en las protestantes ni en las ortodoxas. 62, EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CANÓNICO. - Para el derecho canónico el matrimonio es una institución del derecho natural que fue elevada por Jesucristo a la categoría de sacramento. El cristianismo consideró desde los primeros tiempos al matrimonio como sacramento, Así lo afirmó San Pablo en la Epístola a los Cristianos

de Efeso (cap. v, verso 22 y ss.) y, frente a la discrepancia de algunos canonistas del siglo XII, tal carácter fue consagrado dogmáticamente por los concilios de Lyon de 1274 y de Florencia de 1439/1441. Negado por Lutero y por Calvino, el Concilio de Trento volvió a afirmar en 1563 que es un sacramento instituido por Cristo que confiere la gracia (sesión XXIV, canon 1), y lo recordaron insistentemente diversos Pontífices: Pío XI en su alocución Acerbissimumvobiscum y en la proposición 65 del Syllabus, León XIII en la encíclicaArcarumDivinaeSapientiae, Pío X en la proposición 51 del decreto Lamentabile y Pío XI en la encíclica Casto connubi. Igualmente el canon 1055 expresa que “la alianza matrimonial por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, '" fue elevada por Cristo Nuestro Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados", y el ß 2 añade que, "por tanto, entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial válido que no sea por eso mismo sacramento". Distingue este ordenamiento el matrimonio-acto, que denomina matrimonio in fieri, del matrimonio-estado, denominado matrimonio in facto esse, Matrimonio in fieri es el contrato legítimo entre un varón y una mujer que produce una comunidad indisoluble de vida; se refiere a él el canon 1057, ß 1, al expresar que "el matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles ... ". Matrimonio in facto esse es la comunidad de vida resultante del matrimonio in fieri, definida por el canon 1055, ß 1, como "un consorcio de toda la vida", y por el 1096, ß 1, como "un consorcio permanente entre un varón y una mujer, ordenado a la procreación de la prole mediante una cierta cooperación sexual". Los caracteres del matrimonio in fíeri son los siguientes: a) es bilateral, pues requiere el consentimiento de los dos contrayentes; b) es legítimo, pues su celebración está reglamentada por la y canónica; c) es indivisible, pues no puede ser válido para una d(' las partes e inválido para la otra; d) produce una comunidad indisoluble de vida, el vínculo matrimonial o matrimonio in facto esse. El matrimonio in fieri es, pues, el acto inicial del matrimonio in facto esse. Además es un sacramento cuando es contraído entre bautizados (canon 1055); también se convierte en sacramento el matrimonio entre infieles cuando ambos son bautizados, por lo menos para la generalidad de los canonistas modernos, aunque algunos ponen esto en duda, pues no se explica claramente cuál es el momento concreto en que el sacramento se administra. Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad (equivalente en el concepto canónico a monogamia) y la indisolubilidad en vida de los esposos (canon 1056). BlBLIOGRAFIA ESPECIAL BETTI, Emilio: Teoría general del negocio jurídico, trad, y concordancias con el derecho español por A. Martín Pérez, Madrid, 1959. BONNECASE;. TlII°cn: ⁄l filosofía del Código Napoleón aplicada al derecho de familia, trad, de José, M, Cajicá, Méjico, 1945. CARIOTA FERRARA, Luigi: El negocio jurídico, trad. y notas de Manuel Albaladejo, Madrid, 1956. EPSTEIN, Albe1to B.: Esencia y definición teleológica del matrimonio, en "Boletín del Instituto deDerecho Civil Henoch D. Aguiar. de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba", año 1967, Nos. 1/4, y separata, Córdoba, 1968.

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