competencia y distribuciÓn comercial · con el sector comercial desde la pers-pectiva de la...

Il est évident que la concurrence, c’estla liberté. (Fréderic Bastiat)

El análisis del comportamiento de laeconomía mundial revela que enlos últimos años las empresas han

avanzado con paso acelerado por lasenda de la mundialización. Los datosson inequívocos. El comercio interna-cional, por ejemplo, se ha multiplicadopor dieciséis entre los años 1950 y1997, lo que supone un crecimientotres veces más rápido que el correspon-diente al PIB. De acuerdo con los datosde la balanza de pagos, España se haconvertido en un país exportador netode capitales. Además, su economía seha integrado decisivamente en el con-texto internacional, como lo refleja elhecho de que la suma de las importa-ciones más las exportaciones suponganun 70% del PIB.

Las causas de la mundialización dela economía son, sin duda, numerosas.Pero entre ellas pueden destacarse laintensificación de los procesos de libe-ralización, la desregulación y la privati-zación llevados a cabo en muchos paí-ses y, sobre todo, el cambio en la sensi-

bilidad social acerca de las ventajas dela economía de mercado. Un ejemplode dicho cambio lo constituye la reac-ción de los gobiernos manifestada en elhecho de que, desde el año 1990,aproximadamente treinta países endesarrollo y países ex-comunistas hanaprobado leyes anti-trust, y que en laactualidad 80 países disponen de unsistema jurídico defensor de la librecompetencia.

En muchos países ha ido ganandofuerza el convencimiento de que laconfrontación leal de las empresas enel mercado contribuye a mejorar sueficiencia, de acuerdo con lo previstopor el análisis económico. Se trata deun proceso que, además, pretendemejorar la competitividad empresarial yel bienestar de los ciudadanos.

Este fenómeno también se ha regis-trado en España. Concretamente, lasencuestas del CIS (1) han revelado lavaloración positiva de los ciudadanosante el fenómeno de la competencia.Este hecho supone una ruptura signifi-cativa en relación con el pasado y reve-la el escepticismo de los ciudadanosante las actitudes que pretenden pro-

longar situaciones proteccionistas yregulaciones ineficientes heredadas quedifícilmente encajan con los deseos dela sociedad y con las posibilidadesabiertas por las nuevas tecnologías.

Pero la mundialización y la acen-tuación de la competencia han fomen-tado un proceso sin precedentes defusiones, concentraciones y acuerdosentre empresas (2). Tan sólo es necesa-rio leer la prensa para conocer el alcan-ce de este fenómeno. Ante esta situa-ción las empresas elaboran nuevasestrategias intentando responder a lasestrategias de las empresas rivales enun proceso dinámico cuyo objetivo esalcanzar posiciones óptimas en el mer-cado. Ciertamente, tales cambios hanmodificado la estructura de los merca-dos y los comportamientos de lasempresas que compiten en mercadosabiertos. Pero también ha incidido enlas pequeñas y medianas empresascuya proyección económica no superalos estrechos límites de los mercadosnacionales.

El mundo no es como era hace tansólo diez años. Los mercados se hanampliado, pero el desarrollo de las

COMPETENCIA Y DISTRIBUCIÓN COMERCIAL

■ AMADEO PETITBÓ JUAN

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comunicaciones y las telecomunicacio-nes han reducido el espacio y, sobretodo, el tiempo necesario para despla-zarse de un punto a otro. También sehan reducido los costes de transporte.En consecuencia, parece que nuestromundo se haya hecho pequeño. Lo queera válido hace unos años ha dejado deserlo y los viejos debates deben ser sus-tituidos por otros nuevos que conside-ren los cambios registrados en nuestroentorno. Esta afirmación no se refiereexclusivamente al sector industrial.Ahora resulta totalmente sostenible enel análisis del sector comercial.

Para ilustrar la naturaleza de loscambios recientes resulta adecuadoacudir, como un ejemplo que segura-mente no es excepcional, al testimoniode un periodista afincado en un paísdonde tradicionalmente el sector de ladistribución comercial minorista haestado sometido a fuerte regulación. Eneste caso, la eliminación de la desregu-lación ineficiente del sector comercialha permitido que la fuerza de lademanda haya promovido el cambio dela regulación, y, posteriormente, laadaptación de la oferta. El resultadofinal, como no podía ser de otra forma,ha sido una modificación sensible delas condiciones de la oferta comercial ydicho cambio ha favorecido tanto a losconsumidores como a los comerciantesque se han adaptado a las nuevas cir-cunstancias. Luis Bassat (3), refiriéndosea la ampliación de los horarios comer-ciales en la ciudad de Londres, comen-tó la experiencia de un comercianteque, tras adaptarse a los deseos de losconsumidores, en claro contraste con laconducta de aquellos que se aferrabana una tradición obsoleta, ha llegado aser el dueño de 200 supermercados.Por el contrario, probablemente,muchos de los que no se han adaptadoa la demanda cambiante de los consu-midores han tenido que cerrar las puer-tas de sus establecimientos (4).

Ante este hecho cabe preguntarse:¿qué comerciante ha sido eficiente ycuál no lo ha sido?. Desde la perspecti-va de la competencia y de la racionali-dad económica, ésta pregunta sóloadmite una respuesta: el comerciante

eficiente ha sido aquel que ante unademanda cambiante por múltiples razo-nes ha sabido adaptarse a la misma.Pero este hecho no se limita a la ciudadde Londres. Otros comerciantes inten-tan adaptarse a la demanda (5) pese alas limitaciones de la regulación, talcomo ha hecho un determinado esta-blecimiento de la ciudad de Lleida queabre las puertas de su establecimientocomercial hasta las 24 horas.

Las cosas han cambiado mucho enla ciudad de Londres desde que, haceya veinte años, yo era un estudiante deThe London School of Economics inte-resado por la economía de los merca-dos. Ahora, los establecimientos comer-ciales, por ejemplo, han ampliado sen-satamente los horarios comerciales. Yesta ampliación beneficia no sólo a losciudadanos de Londres sino también alos turistas que visitan la ciudad y a loscomerciantes que se adaptan a las nue-vas circunstancias. De esta formacomercio y turismo se retroalimentanmutuamente. Los supermercados cita-dos mantienen sus establecimientosabiertos durante 126 (!) horas a lasemana: "de martes a las ocho de lamañana a sábado a las diez de lanoche. ¡día y noche!. Abren también eldomingo de once a cinco, y el lunes denueve a siete". Y lo hacen porque así selo piden sus clientes y porque su objeti-vo es obtener beneficios sin imponercondiciones innecesarias a sus clientesni a sus competidores. Tan sólo seadaptan a las necesidades de los prime-ros y mejoran su competitividad en

relación con los segundos. Y puedenadaptarse a dichas necesidades porquela regulación no se lo impide.

Sí cambiamos de continente, puedeobservarse que en ciudades comoNueva York es posible comprar discoshasta medianoche, acudir a libreríasbien surtidas y que aplican descuentosgenerosos hasta el momento del cam-bio de día, igual que es posible encon-trar multitud de establecimientoscomerciales abiertos durante las 24horas del día. En muchos de estos esta-blecimientos se venden productoscuya venta en otros países estaría reser-vada a las oficinas de farmacia. Y todoello sin que se lesionen los interesespúblicos.

Ante circunstancias como las des-critas, el citado periodista sostiene que:"Esta es una corriente mundial en laque nosotros todavía no hemos entra-do, por un falso proteccionismo quepuede proporcionar al pequeño comer-ciante el pan para hoy, pero el hambrepara mañana".

Con estos elementos de referencia,el objetivo del presente artículo es exa-minar algunas cuestiones relacionadascon el sector comercial desde la pers-pectiva de la defensa de la competencia.

COMPETENCIA Y REGULACIÓN DEL COMERCIOLa Ley española de defensa de la com-petencia (LDC) (6) inicia su Exposiciónde Motivos afirmando que: "La compe-tencia, como principio rector de todaeconomía de mercado, representa unelemento consustancial al modelo deorganización económica de nuestraSociedad y constituye, en el plano delas libertades individuales, la primera ymás importante forma en que se mani-fiesta el ejercicio de la libertad deempresa. La defensa de la competencia,por tanto, de acuerdo con las exigen-cias de la economía general, y, en sucaso, de la planificación, ha de conce-birse como un mandato a los poderespúblicos que entronca directamentecon el artículo 38 de la Constitución".Dicho artículo establece que "se reco-noce la libertad de empresa en elmarco de la economía de mercado. Los

Competencia y distribución comercial

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poderes públicos garantizan y protegensu ejercicio y la defensa de la producti-vidad, de acuerdo con las exigenciasde la economía general y, en su caso,de la planificación". Tal afirmaciónsupone el derecho de los ciudadanos aemprender libremente las actividadesempresariales y a ejercer dicha activi-dad en un contexto regulado por lacompetencia libre y leal.

Como elementos inherentes a dichoplanteamiento deben mencionarse losprincipios de la tradición antitrust y delanálisis económico de los mercados. Enefecto, resulta generalmente aceptadopor los estudiosos y los teóricos de laeconomía de los mercados que la susti-tución de una estructura de mercadomonopolista por una situación de com-petencia perfecta, ceteris paribus, supo-ne, con una elevada probabilidad, losiguiente: en primer lugar, una reduc-ción de los precios con los correspon-dientes efectos sobre la inflación y lademanda; en segundo lugar, un incre-mento de la cantidad ofrecida del bieno servicio con los correspondientesefectos sobre la tasa de crecimiento dela economía y, probablemente, sobre la

ocupación; en tercer lugar, una reduc-ción del denominado "excedente delproductor" (7) lo que supone la reduc-ción de la magnitud de la renta transfe-rida desde los consumidores hacia losoferentes, y una mejora del nivel debienestar del conjunto de la sociedad.En otros términos, en primer lugar, sereduce la renta de las empresas mono-polistas o con poder de dominio bas-tante en los mercados, no justificadapor sus actividades productivas o dedistribución; en segundo lugar, seincrementa el "excedente (la renta) delconsumidor"; y, por último, la compa-ración entre las variaciones de las mag-nitudes correspondientes al "excedentedel productor" y del consumidor revelaque el paso de un mercado monopolis-ta a un mercado plenamente competiti-vo tiene como resultado la mejora delbienestar colectivo de la sociedad.

El Tribunal de Defensa de la Com-petencia (8) lo ha manifestado conmeridiana claridad cuando en uno desus informes decía: "¿Adónde van losrecursos extraordinarios obtenidos porun monopolio? En principio, su justifi-cación es que operan como un gastopúblico que se dedica a subsidiar activi-dades de interés público. El problema esque, en la práctica, los monopolios uti-lizan esos ingresos para otras finalida-des que muchas veces no son públicas.

Así, no es raro que esas rentasmonopólicas se distribuyan –a través demayores sueldos o beneficios socialesque los que se consiguen en empresasen régimen de competencia– entredirectivos y trabajadores de la empresaque tiene concedido el monopolio.Otras veces los ingresos van a los pro-veedores a los que se les pagan preciosmás altos que los que se les pagarían

en una situación de competencia.Finalmente, a veces ni siquiera ésta dis-tribución de ingresos se llega a produ-cir, sino que las rentas se consumen enpura ineficiencia, es decir, el monopo-lio no llega a generar suficiente rentapara distribuir entre los empleados.

La tranquilidad que genera el mono-polio, el mal trato que, en ocasiones, elmonopolio da a los consumidores –a losque no llama clientes sino "abonados"–,el hecho de que éstos no puedan acudira otro competidor, suele llevar a la ine-ficiencia y así no es raro que aunque,en principio, el monopolio debería sig-nificar rentas adicionales para el Estado,muchas veces acaba incluso costándoledinero al contribuyente".

En el sector de la distribucióncomercial no se detectan estructurassusceptibles de ser calificadas demonopolísticas. Esta afirmación nosupone que, en ocasiones, no tenganlugar situaciones de poder económicopor parte de los distribuidores o de losproveedores (9) (ver cuadros 1 y 2). Encualquier caso, un análisis del mercadorevela que junto a situaciones de eleva-do poder de mercado –que en determi-


GRUPO %

PROMODÉS 13,52

PRYCA 8,90

AUCHAN 7,47

EROSKI 6,48

HIPERCOR 6,09

MERCADONA/SERRANO 4,73

MAKRO 1,86

UNIDE 1,32

LIDL 0,91

INTERMACHÉ 0,30

* Las cuotas de mercado están calculadas en

relación con los 1.000 principales grupos conside–

rados por el Anuario de la Distribución, 1998.

FUENTE: Dir. General de Comercio Interior, 1999.

CUADRO Nº 1

PRINCIPALES GRUPOS DE DISTRIBUCIÓN EN ESPAÑA

CUOTAS DE MERCADO*

SECTOR %

REFRESCOS 51

CEREALES DESAYUNO 73

CHOCOLATES 51

DETERGENTES 86

MAQUINILLAS DE AFEITAR 95

CELULOSAS FEMENINAS 69

FUENTE: PWT (1995), citado por P. SCHWARTZ

(1999); El Grado de Concentración de la Distribu-

ción Comercial en España. ¿Peligra la Competen-

cia?; IDELCO.

CUADRO Nº 2

PARTICIPACIÓN DE LAS CUATRO PRINCIPALES EMPRESAS FABRICANTES EN EL MERCADO EUROPEOPORCENTAJES (1997)

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nados mercados relevantes tienden aincrementarse mediante un proceso decrecimiento interno y de adquisiciones–tiene lugar una fuerte competenciaentre los establecimientos de grandimensión –especialmente cuandoestán próximos entre sí–, entre determi-nados establecimientos de pequeña ymediana dimensión, y entre éstos y losprimeros.

En este contexto competitivo elpeso del pequeño comercio es conside-rable (ver cuadro 3). También contribu-yen a fomentar la competencia las cen-trales de compras que, al conseguirbuenas condiciones al amparo de sucapacidad de negociación, permitenque sus asociados se beneficien mejo-rando sus posibilidades de competir. Yla referencia de la competencia son lasnecesidades de los consumidores y lascaracterísticas variables de la demanda.

El análisis de tales cuestiones no essencillo. Como ha señalado el profesorAlonso Soto (10), en la Constitución el"principio de la libertad de empresa noaparece consagrado en términos abso-lutos, sino que está sometido a diversaslimitaciones que derivan de la protec-ción de otros intereses, socialmenteconsiderados de naturaleza prioritaria osuperior, frente a los cuales cede elderecho individual a la libre iniciativaeconómica.

Pero no se debe olvidar que, inclu-so en este contexto, la regla general esla libertad de empresa y su corolario esla existencia de competencia en el mer-cado y la excepción es la regulación ola intervención administrativa. Y, ensegundo lugar, que los poderes públi-cos están obligados a mantener el siste-ma concurrencial, es decir, la libertadde competencia en el mercado". Talobligación afecta a todas las adminis-traciones y poderes del Estado.

En efecto, de acuerdo con la Sen-tencia del Tribunal Constitucional deldía 1 de julio de 1986, las administra-ciones públicas deben respetar los prin-cipios de la libre competencia procu-rando evitar que los operadores econó-micos alteren dichos principiosmediante la realización de conductasanticompetitivas.


GRANDES SUPERFICIES

PRODUCTO–MERCADO (HIPER Y GRANDES ALMACENES) PEQUEÑO COMERCIO

ALIMENTACIÓN EN EL HOGAR

ALIMENTACIÓN SECA 32 20

PERECEDEROS 17 50

NO ALIMENTACIÓN

ELECTRODOMÉSTICOS 25 75

LÍNEA BLANCA 15 85

LÍNEA MARRÓN 27 73

PEQUEÑO ELECTRODOMÉSTICO 32 68

TEXTIL 40 60

MENAJE–BAZAR 35 65

PERFUMERÍA–HIGIENE 40 32

DROGUERÍA–LIMPIEZA 40 32

CELULOSA N.D. N.D.

JUGUETES 45 55

ARTÍCULOS DEPORTIVOS 40 60

FOTOGRAFÍA 35 65

OTROS

PRODUCTOS CULTURALES

LIBROS 7 93

DISCOS 30 70

VIAJES 40 60

PRODUCTOS FARMACÉUTICOS — 100

TABACO — 100

JOYERÍA 2 98

ÓPTICA — 100

MICROINFORMÁTICA 5 95

N.D.: No Disponible.

FUENTE: J.M. SAINZ DE VICUÑA (1999); Estrategia de Funcionamiento para el Pequeño Comercio,

Distribución y Consumo, nº 44, febrero–marzo, a partir de varias fuentes.

CUADRO Nº 3

PODER RELATIVO DE MERCADO. GRANDES SUPERFICIES Y PEQUEÑO COMERCIOPORCENTAJES

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Tales principios son consistentescon los que han defendido los partida-rios de la libertad de mercado (11).

LEY DE ORDENACIÓN DEL COMERCIO MINORISTAEl día 17 de enero de 1996 se publica-ron en el Boletín Oficial del Estado laLey 7/1996, del 15 de enero, de Orde-nación del Comercio Minorista (LOCM)(12) y su complementaria, la Ley Orgá-nica 2/1996, de la misma fecha. En laExposición de Motivos de la primera sedice que "la economía española preci-sa, para su adecuado funcionamiento,un sistema de distribución eficiente,que permita asegurar el aprovisiona-miento de los consumidores con elmejor nivel de servicio posible y con elmínimo coste de distribución.

Para alcanzar este objetivo, es pre-ciso que el mercado garantice la ópti-ma asignación de los recursos a travésdel funcionamiento de la libre y lealcompetencia". Y con este marco dereferencia considera la Ley que "el esta-blecimiento de un marco de buenasprácticas comerciales", es decir, deautorregulación, deberá contribuir a lamejora de la conducta del sector y delejercicio de la competencia. Y paraalcanzar dichos objetivos se consideranecesario "la creación de un marcolegal de mínimos, que podrá comple-tarse con los Códigos de Conducta, quelibremente surjan en el sector para suautorregulación".

La lectura de la Exposición de Moti-vos de la Ley pone de manifiesto que serealizó un buen diagnóstico de la situa-ción del sector comercial. Dicho diag-nóstico debería servir de plataformapara el diseño de eventuales estrate-gias. En efecto, la Exposición de Moti-vos se refiere a la presencia en el mer-cado de dos sistemas de distribuciónque califica de "complementarios entresí": por una parte, el moderno, y, porotra, el tradicional. Y el legislador semuestra partidario del acercamientotecnológico entre ambos con el fin de"afrontar el marco de la libre compe-tencia" en las mejores condiciones. Porello, se dice que "la Ley no sólo preten-de establecer unas reglas de juego en el

sector de la distribución y regular nue-vas fórmulas contractuales, sino queaspira, también, a ser la base para lamodernización de las estructurascomerciales españolas, contribuyendoa corregir los desequilibrios entre lasgrandes y las pequeñas empresascomerciales y, sobre todo, al manteni-miento de la libre y leal competencia".Y, además, se refiere a la regulación delas nuevas modalidades de venta alpúblico por considerar que debido alhecho de estar sometidas a la libertadcontractual "en no pocas ocasiones,resultan notorios abusos en perjuicio delos adquirientes".

En relación con la ordenación legaldel comercio minorista, el Tribunal sos-tuvo que su objetivo era la proteccióndel comercio tradicional con el fin defrenar su pérdida de cuota de mercadoy consideró que tales medidas puedenresultar contraproducentes para todo elcomercio, incluido el tradicional, aña-diendo que "la supervivencia de estetipo de comercio depende de su capa-cidad para modernizarse, de especiali-zarse en aquellos ámbitos en los quepueda resultar competitivo o de buscarformas alternativas de organización,como el asociacionismo o la franqui-cia. Al abrigo de la protección elcomercio tradicional, encontraríamenos incentivos para acometer sutransformación" (13). Por otra parte, fre-nar el crecimiento de las grandes super-

ficies contribuye a reforzar el poder demercado de los establecidos puesto quese reduce la competencia potencialfrente a los mismos. Parece mejor per-mitir la apertura de más establecimien-tos de grande y mediana dimensióncon el fin de fomentar la competencia.Desde otra perspectiva, la limitación dela competencia termina perjudicandoal consumidor "al que se le impide dis-frutar de unos horarios comerciales másflexibles y de las ventajas que se deri-van de un sistema comercial más com-petitivo y dinámico".

La diferenciación entre un sistemamoderno y otro tradicional, el objetivode la modernización del sector comer-cial, la corrección de desequilibriosentre los citados sistemas y el objetivode mantener la libre y leal competen-cia, son elementos de referencia nece-sarios que deben servir de punto departida para el diseño de la regulacióndel sector comercial. Todos ellos simul-táneamente. Evitando que el desarrollodel análisis priorice a unos operadoresen detrimento de otros.

La restricción de la competencia nodebe servir, en consecuencia, comoinstrumento de protección de uno delos sistemas o de unos comerciantesfrente a otros. El fomento de la moder-nización es la estrategia a aplicar eneste caso. Y no debe olvidarse que elhecho relevante es que en España con-trasta la extensión de las actividades delas grandes superficies con la nula pre-sencia de las empresas españolas en larelación de los mayores detallistaseuropeos (14). Esta situación plantea laposibilidad de un comportamiento asi-métrico entre el celo ante la implanta-ción de las modernas formas comercia-les y la atención al desarrollo de lasempresas españolas en un contextocaracterizado por un intenso procesode concentración empresarial.

En este orden de consideracionestiene sentido traer a colación el desa-rrollo de nuestro sector del automóvil aefectos de simple comparación con laconducta seguida por otros operadoreseconómicos. De un sector tradicional ycuya producción se dirigía fundamen-talmente al mercado interior se ha


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pasado a un sector importador/exporta-dor, pero con una fuerte penetración enel mercado internacional. Y la relevan-cia de este proceso reside en el hechode que ha fomentado el desarrollo deuna industria auxiliar plenamente com-petitiva e internacionalizada. Con todaseguridad, si la estrategia adoptadahubiese sido la de limitar la expansióndel sector y dificultar su progresivaadaptación a un mundo globalizadomediante estrategias defensivas, nuestrosector industrial no hubiese conocido elactual nivel de desarrollo y de interna-cionalización.

Y el cambio no debe suponer másdificultades que las estrictamente nece-sarias. J. Dawson y S. Burt (15) hanconcluido que "el comercio al pormenor en Europa ha evolucionado sus-tancial y rápidamente a lo largo de losúltimos años y todo apunta a que elproceso de cambio va a continuarimponiéndose sobre una hipotéticaestabilidad. La configuración delcomercio al por menor es el resultadode una compleja interacción entre losconsumidores, los gestores de la distri-bución detallista y los Gobiernos. Estainteracción genera alteraciones espe-ciales y estructurales en el comerciominorista que suponen una gran varie-dad de configuraciones y modelos a lolargo de la geografía del continenteeuropeo. Esta diversidad tiene trazos decontinuar siendo la nota dominante enel comercio detallista en Europa, apesar de los procesos de unificaciónmonetaria y política y de europeizaciónde la sociedad".

De la lectura del contenido de lacitada Exposición de Motivos y del arti-culado de la LOCM resultan dos cues-tiones de interés: la primera, se refiere alos conflictos entre comerciantes dedistinta naturaleza; la segunda, a la dis-cusión entre liberalización y regula-ción. En relación con la primera cues-tión puede sostenerse que el objetivode la Ley es la ordenación de la distri-bución minorista, el fomento de lacompetencia, la resolución de conflic-tos entre el comercio moderno y elcomercio tradicional, la modernizaciónde este último, y la defensa de los inte-

reses de los consumidores. Tales princi-pios, a pesar de su heterogeneidad, sonplenamente coherentes con el diseñode una estrategia de modificación deestructuras y de conductas cuyo puntode partida debe ser necesariamente lamodernización de un sector que tradi-cionalmente ha llevado a cabo su acti-vidad con la tranquilidad que Stigleratribuía a los operadores económicosabrigados de la presión de la compe-tencia. Y sin la modernización del sec-tor la citada articulación de piezasheterogéneas es particularmente difícil.

En otras palabras, puede decirseque la LOCM pretende, en primerlugar, ordenar el comercio minoristapara contribuir a mejorar su eficacia ypara ello considera que los mejores ins-trumentos son la competencia y el mer-cado; en segundo lugar, consideranecesario corregir los desequilibriosentre los grandes y los pequeños opera-dores y la modernización de estos últi-mos con el fin de contribuir a reforzarla competencia entre ambos; en tercerlugar, que los beneficiarios del procesosean, no sólo los operadores sino, tam-bién, los consumidores; y, por último,establecer un nuevo régimen jurídicode los sistemas de distribución minoris-ta que, al estar sometidos a la libertadcontractual, pueden conllevar abusos.

La segunda cuestión revela que enel fondo subyace la centenaria discu-sión entre la libertad de empresa y de

comercio y la intervención de los pode-res públicos en las conductas comercia-les mediante normas proteccionistas.Como ha señalado el profesor AlonsoSoto (16), "no se trata, por tanto, de unaLey que pretende exclusivamente resol-ver algunos problemas recientementeplanteados en el sector del comerciominorista o completar el sistema nor-mativo de defensa de la competenciaque, en opinión de los valedores deesta Ley, no resulta suficiente ni ade-cuado, sino de una norma que viene aterciar en una antigua polémica, que seha planteado sin interrupción desde elsiglo XVII, tanto en el ámbito delcomercio interior como en el delcomercio internacional, y que puedesintetizarse en la opción política por lalibertad de empresa o por la interven-ción de los poderes públicos en la regu-lación del comercio". Y añade: "estasconsideraciones se traducen en laExposición de Motivos de la Ley, cuyalectura nos revela un intento de conci-liar la operatividad de los principios delibertad de empresa y competencia enel sector comercial y la implantaciónde un nuevo intervencionismo adminis-trativo, que, además, por lo general, sedeja en manos de las ComunidadesAutónomas".

En relación con estas cuestiones,puede sostenerse que la lectura del arti-culado de la Ley, a pesar de que en suartículo 3 se dispone que "la actividadcomercial se ejerce bajo el principio delibertad de empresa y en el marco de laeconomía de mercado…", pone demanifiesto que junto a los criteriosfavorables a la competencia y lamodernización se introducen otros designo contrario. Este hecho refleja lasdistintas opiniones sostenidas durantesu tramitación y revela las incertidum-bres planteadas por una regulaciónque, con toda probabilidad, deberá sersometida a reconsideración (17).

Dice el artículo 5 de la Ley que "lospoderes públicos protegerán la libre ini-ciativa empresarial para la instalación yacondicionamiento de los estableci-mientos comerciales…". No cabe dudade que dicha afirmación supone unadefensa inequívoca del libre mercado.


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Sin embargo, junto a este planeamientoclaramente favorable a la libertad decomercio se añaden algunos artículosque suponen una limitación de dichalibertad. En efecto, el artículo 6 de laLOCM somete la apertura de los gran-des establecimientos comerciales a unasegunda licencia que deberá tomar enconsideración la estructura comercialexistente y las condiciones de la com-petencia. Dicha restricción al ejerciciode la actividad comercial, que deberíaresultar limitada exclusivamente por lalegislación encargada de defender lalibre y leal competencia, se comple-menta con otras. Por ejemplo, la nece-sidad de disponer de una autorizaciónadministrativa para llevar a cabo ventasespeciales (18) (artículos 36, 37 y 54),la actividad franquiciadora (artículo 62)o la prohibición de las ventas al pormenor por personas "cuya actividad seadistinta a la comercial y, como conse-cuencia de la actividad que le es pro-pia, tengan como finalidad principal larealización de préstamos, depósitos uoperaciones de análoga naturaleza,adheridos a la oferta comercial de lamercancía, de tal forma que una no sepudiera hacer efectiva sin la otra" (art.8), en clara referencia a las entidadesfinancieras (19).

También se detectan aspectos sus-ceptibles de interpretaciones contradic-torias en relación con la libertad dedeterminación de precios en función delos costes y las condiciones del merca-do. El artículo 13 de la LOCM afirma

que los precios de los bienes se deter-minarán libremente de acuerdo con lalibre y leal competencia y con lasexcepciones previstas en las leyesespeciales, reservándose el Gobiernodel Estado la posibilidad de fijar losprecios o los márgenes de comerciali-zación de determinados productos,previéndose la posibilidad de someterla modificación de determinados pre-cios a autorización administrativa. Sinembargo, a pesar de la defensa genéri-ca de la libertad de precios, en el arti-culado de la Ley se introduce otralimitación consistente en impedir laoferta y venta de artículos con pérdida.

Adicionalmente, en los artículos24, 25 y 26 se somete a regulación lasventas en rebajas, señalándose en elartículo 25 que dichas ventas sólopodrán llevarse a cabo en dos tempora-das anuales y que la duración de cadaperíodo está comprendida entre unasemana y dos meses "dentro de lasfechas concretas que fijarán las Comu-nidades Autónomas competentes" (20),limitándose de esta forma la libertadempresarial y restringiendo considera-blemente la elaboración de estrategiasempresariales dirigidas a aprovechar lasventajas competitivas de las empresasen momentos distintos de los determi-nados por las administraciones. Tam-bién se someten a regulación las ventaspromocionales y especiales. Concreta-mente, en el artículo 28 se regula laventa de saldos, en los artículos 30 y31 las ventas en liquidación y en elartículo 32 las ventas con regalo.

En el artículo 16 se determina queel régimen jurídico de las adquisicionesde bienes se someterá a lo dispuesto enla legislación civil y mercantil, regulán-dose en el artículo 17 la forma de pagoa los proveedores, También los plazosde pago se someten a regulación. Aunsiendo personalmente partidario de losplazos de pago breves, la defensa delos principios del mercado conduce adefender el principio de que los empre-sarios deben poder fijar libremente, conla seguridad jurídica pertinente, el pre-cio y el plazo de pago, pues el precioefectivo es el resultado de una combi-nación de ambos factores, y la combi-

nación óptima de los mismos en fun-ción de las condiciones del mercado yde las especificidades de cada empresa.

Por último, en los artículos 36 a 61se regulan las ventas especiales: ventasa distancia, venta automática y ventaen pública subasta.

Si desde la perspectiva de la defen-sa de la competencia resulta sorpren-dente el contraste entre las manifesta-ciones liberalizadoras y las remisionesal mercado y a la competencia comoinstrumentos que fomentan la eficien-cia y la competitividad, y la regulacióndel ejercicio de la actividad comercial,desde la perspectiva de la eficiencia delsubconjunto tradicional del sectorcomercial, también sorprende que en elarticulado de la Ley no se haga referen-cia alguna al Plan de modernización oa la reconversión de la estructura delcomercio tradicional. Este hecho esparticularmente relevante si se tiene encuenta que ante el impulso de las for-mas modernas de distribución, es nece-sario que a la competencia entre losestablecimientos modernos se sume lacorrespondiente a los establecimientostradicionales modernizados o reconver-tidos entre sí y entre éstos y los prime-ros. Al mismo tiempo se detecta que laintención del legislador y al redactar laExposición de Motivos de la Ley yhacer referencia a la autorregulación ya los códigos de Conducta no se vecompletada con los correspondientesartículos en el texto legal. Con ello laintención inicial queda incomprensi-

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blemente limitada, exigiendo el oportu-no desarrollo legislativo posterior o lacorrespondiente autorización por partede las Autoridades de defensa de lacompetencia.

Un análisis más detallado permiteapuntar dos consideraciones adiciona-les. La primera se refiere al hecho deque muchas de las cuestiones reguladasen la Ley ya lo estaban en otras disposi-ciones legales. Valgan los ejemplossiguientes: el Real Decreto 1010/1995,sobre venta ambulante; el Real Decretode 18 de junio de 1948, que regula laventa en pública subasta; el Código deComercio; la Ley de ventas a plazos de1965, la Ley general para la defensa delos consumidores y usuarios; la Leygeneral de publicidad de 1988; y la Leyde Competencia Desleal de 1991, entreotras disposiciones.

La segunda consideración se refiereal hecho de que en la discusión de laLey y en su redacción final no se pro-yectó el presente hacia el futuro y cues-tiones relevantes como la firma electró-nica, o el comercio electrónico (21),por citar tan sólo dos ejemplos, ha que-dado fuera de la consideración deltexto legal. Y se trata de cuestionesrelevantes que incidirán en la estructuray comportamiento de nuestro sectorcomercial en los próximos años supe-rando innecesarias limitaciones a laautonomía de la voluntad de comer-ciantes y consumidores.

La legislación nacional se comple-menta con la correspondiente a cada

Comunidad Autónoma (22). Sobre labase de las competencias concedidasen sus Estatutos de Autonomía a éstasles cabría dos opciones: la primera, unaopción pro–competencia, consistenteen facilitar la actividad de los comer-ciantes desde la perspectiva de la librecompetencia y de la eliminación de laregulación ineficiente. La segunda, diri-gida a restringir la libertad de actuaciónen aquellos supuestos no contempladosespecíficamente en la legislación esta-tal. Ante estas dos posibilidades unsomero análisis de la realidad revela latendencia a limitar aún más la autono-mía de la decisión de los inversores enel sector comercial. La regulacióncomercial de la Comunidad de Madridconstituye un ejemplo significativo deregulación restrictiva de la libertad decomercio, tanto por el alcance de laregulación como por la importancia desu sector comercial y las oportunidadesturísticas perdidas.

La Ley 16/1999, de 28 de abril, deComercio Interior de la Comunidad deMadrid pretende ordenar el comerciointerior en el territorio de la Comunidad"adaptándose a las características pecu-liares de su estructura económica ycomercial, sin desviarse nunca de obje-tivos irrenunciables como la defensa dela libertad de empresa y de la compe-tencia, la libre circulación de bienes entodo el territorio español y la garantíade los intereses y derechos de los con-sumidores".

Los cambios en la legislación sedefienden desde la perspectiva de unadeclaración de principios que incluyeargumentos ambiguos que conducen ala indeterminación de las intencionesreales de la regulación: "se están produ-ciendo modificaciones sustanciales enla tradicional estructura comercial, porlo que se pretende limitar en lo posible,las tensiones que se deriven de loscambios estructurales, sin que ellosuponga una demora para la necesariamodernización y adecuación del equi-pamiento comercial madrileño".

El análisis de la historia económicarevela que el progreso económico pro-voca siempre tensiones entre lo nuevoy lo tradicional, dado que en cualquier

actividad económica la novedad sesuperpone a la tradición alterando elhabitual reparto del mercado y de larenta. Y la historia también revela queel progreso ha tenido lugar como resul-tado de la modernización de lo tradi-cional sin que ello supusiera limitacio-nes al desarrollo de las nuevas formasde producción y distribución. Pero elproceso nunca ha evitado las tensionesporque la ausencia de tensiones suponela inexistencia del proceso. Por estarazón no debe resultar sorprendenteque un análisis de la citada Ley con-duzca a la conclusión de que su objeti-vo no es introducir mayores dosis delibertad económica en el sistema dedistribución comercial sino, por el con-trario, cerrar algunos resquicios quehabían quedado abiertos en la legisla-ción estatal, en clara contradicción conla declaración de intenciones manifes-tada en la Exposición de Motivos. Algu-nos ejemplos pondrán de manifiestoesta afirmación.

En primer lugar, se regula la activi-dad industrial mayorista estableciendoque "no podrá ejercerse simultánea-mente con la minorista en un mismoestablecimiento, salvo que se manten-gan totalmente diferenciados, identifi-cados, señalizados y se respeten lasregulaciones específicas aplicables acada uno de ellos". En segundo lugar,se establece la necesidad de una autori-zación para los establecimientoscomúnmente denominados "todo acien" y similares. Y, en tercer lugar, se


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establece una regulación especial paralos establecimientos denominados de"descuento duro", que se supone quetienen como característica diferencia-dora la de ofrecer determinados pro-ductos a precios inferiores a los de suscompetidores.

Dicha actitud contrasta con la estra-tegia del sector comercial minoristamoderno consistente, fundamentalmen-te, en la aplicación de estrategias dirigi-das a reducir los costes y a diferenciarlos productos ofrecidos (23). Y como setrata de un sector dinámico los datosrevelan que los supermercados seexpanden, por diversas razones se hafrenado la tasa de incremento de los

hipermercados, y las tiendas de conve-niencia continúan su adaptación a unademanda cambiante. En el cuadro 4 seresumen las principales tendenciasobservadas por países.

EL SECTOR DE LA DISTRIBUCIÓN Y LA REFORMA DE LA REGULACIÓNDe acuerdo con la información de laOCDE, la importancia del sectorcomercial está fuera de toda duda. Unanálisis del sector en los países miem-bros revela que representa entre el 8%y el 18% del PIB y supone entre el 10%y el 20% de la ocupación. La ocupa-ción en el sector de la distribuciónminorista oscila en los diversos países

entre el 6% y el 13% de la ocupacióntotal. Una característica específica delsector de la distribución en los paísesmiembros de la OCDE es su capacidadde creación de puestos de trabajo paralos trabajadores poco cualificados y larelevancia del trabajo femenino y atiempo parcial.

La heterogeneidad de los datos y lascaracterísticas específicas del sectorhacen difícil la comparación interna-cional, especialmente desde la perspec-tiva de la eficiencia. Sin embargo, dosindicadores pueden considerarse comovariables proxy de la eficiencia: elnúmero de establecimientos minoristaspor 1.000 habitantes y el número de


PAÍS SITUACIÓN ACTUAL (1995) PREVISIONES PARA EL AÑO 2000

DESREGULACIÓN DE LOS HORARIOS DE APERTURA,

QUE LLEVARÁ A LA EXPANSIÓN DE LOS

HIPERMERCADOS Y DE ALGUNOS GRANDES

HARD–DISCOUNT Y SOFT–DISCOUNT MUY FUERTES. SUPERMERCADOS. EXPANSIÓN CONTINUADA DE LAS

HIPERMERCADOS MEDIOCRES. TIENDAS DE DESCUENTO, QUE COMIENZAN A

ALEMANIA MUCHOS SUPERMERCADOS DE BARRIO. EXTENDER SU NEGOCIO A PRODUCTOS FRESCOS.

RALENTIZACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DEL

HIPERMERCADOS MUY FUERTES. HARD–DISCOUNT. CRECIMIENTO DÉBIL DE LOS

FRANCIA EXPANSIÓN DE LAS TIENDAS DE DESCUENTO. HIPERMERCADOS Y DE LOS GRANDES SUPERMERCADOS.

CRECIMIENTO MODERADO DE LAS TIENDAS DE DESCUENTO.

DOMINIO DE SUPERMERCADOS Y GRANDES COMERCIOS. CRECIMIENTO CONTINUADO DE LOS GRANDES COMERCIOS.

REINO UNIDO TIENDAS DE DESCUENTO NO DESARROLLADAS. SEGMENTACIÓN CRECIENTE DE CONCEPTOS.

RALENTIZACIÓN CONTINUADA DE LA EXPANSIÓN

BIPOLARIZACIÓN ENTRE HIPERMERCADOS DE LOS HIPERMERCADOS. DECLIVE DE

ESPAÑA Y COMERCIOS TRADICIONALES. LOS GRANDES SUPERMERCADOS Y DE LOS HARD–DISCOUNT.

DOMINIO DE LOS GRANDES SUPERMERCADOS.

DEBILIDAD DE LOS HIPERMERCADOS. RESURGIMIENTO DE LOS HIPERMERCADOS.

BÉLGICA TIENDAS DE DESCUENTO BIEN DESARROLLADAS. DECLIVE DE LOS SUPERMERCADOS DE BARRIO.

CRECIMIENTO CONTINUADO DE LOS

HIPERMERCADOS Y DE LOS GRANDES SUPERMERCADOS.

DOMINIO DEL COMERCIO TRADICIONAL. GRAN CONCENTRACIÓN. EXPANSIÓN Y REESTRUCTURACIÓN

ITALIA FÓRMULAS MODERNAS CRECIENDO RÁPIDAMENTE. DE LAS TIENDAS DE DESCUENTO.

DOMINIO DEL COMERCIO TRADICIONAL. EXPANSIÓN DE LOS HIPERMERCADOS,

EUROPA CENTRAL DESARROLLO INCIPIENTE DE LAS FÓRMULAS MODERNAS. GRANDES SUPERMERCADOS Y HARD–DISCOUNT.

FUENTE: DIA MART & ENRICO COLLE, en EUROSTAT, 1998.

CUADRO Nº 4

TIPOS DE COMERCIOS: TENDENCIAS PRINCIPALES POR PAÍSES1995–2000

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ocupados por establecimiento minorista(ver cuadro 5). Los datos del cuadrorevelan la gran densidad comercial delos países del Sur de Europa con más de12 tiendas por cada mil habitantes y elreducido número de trabajadores porestablecimiento.

De acuerdo con los análisis de laOCDE, la regulación del sector tambiénes heterogénea. Las medidas más fre-cuentes son: en primer lugar, las limita-ciones a la apertura de nuevos estable-cimientos comerciales justificados porla necesidad de proteger el medio urba-no; en segundo lugar, las limitacionesal establecimiento de grandes centroscomerciales; en tercer lugar, determina-das restricciones verticales; y, por últi-mo, restricciones a la competencia rela-cionadas con la regulación de los hora-rios comerciales.

Se refiere la OCDE a los resultadosde diversos estudios acerca del impactode las restricciones a la competenciasobre los resultados y la eficiencia delsector comercial, llegando a las siguien-tes conclusiones: en primer lugar, hanretrasado el cambio estructural en elsector; en segundo lugar, han tendido afavorecer a las empresas instaladas fren-te a las potenciales entrantes y a lasnuevas entrantes frente a las que no seles ha permitido la entrada; en tercerlugar, las restricciones impuestas a losgrandes establecimientos han repercuti-do negativamente sobre el bienestar delos consumidores; y, por último, la regu-lación impuesta a los grandes estableci-mientos ha contribuido a reducir losefectos innovadores del sector.

Con estos elementos como referen-cia, la OCDE emprendió un amplioestudio sobre los efectos de la regula-ción en el marco del Proyecto de Refor-ma de la Regulación (24). El análisis seha apoyado en unas hipótesis de parti-da y se ha desarrollado tomando comoelemento de referencia el modelo inter-link de la Secretaría General de laOCDE. No se trata ahora de analizarcon detalle el método empleado por laOCDE ni de discutir sus puntos fuertesy sus puntos débiles, sino de hacer unbreve análisis de la información emple-ada que, en todo caso, se refiere a

datos no recientes y no considera losefectos dinámicos y de retroalimenta-ción promovidos por la desregulaciónde las normas ineficientes.

En el cuadro 6 se reflejan los resul-tados alcanzados por la OCDE sobre elimpacto potencial de la reforma de laregulación en el sector de la distribu-ción en algunos países.

De acuerdo con los datos del cua-dro 6, los resultados varían significati-vamente entre países. Lo primero quedestaca de su análisis son los resultadoscorrespondientes a Estados Unidos,explicables por el hecho de que endicho país el sector de la distribuciónestá completamente liberalizado y, enconsecuencia, las ganancias potencia-les de la liberalización y la desregula-ción de la regulación ineficiente ya hansido plenamente alcanzadas.

Sobre la base de la experiencia deotros países se puede defender la hipó-tesis de que la reforma de la regulaciónfacilitaría la entrada en el mercado denuevos operadores, contribuiría a adap-tar los horarios a las necesidades de losconsumidores y fomentaría la moderni-zación de los operadores existentes, loque se traduciría necesariamente enganancias de eficiencia, fiel reflejo deun incremento de la productividadtanto del trabajo como del capital. Dehecho esto es lo que ha ocurrido enotros mercados cuando la regulaciónrestrictiva de la competencia se ha sus-tituido por la libertad de mercado.

En relación con las variables repre-sentativas de la distribución de la rentaentre los participantes en el sector, losdatos revelan que los efectos de lareforma de la regulación sobre los sala-


PAÍS NÚMERO DE TIENDAS POR 1.000 HABITANTES PEQUEÑO COMERCIO

REINO UNIDO 3,36 (1) 12,10 (1)

AUSTRIA 3,82 8,33

FINLANDIA 4,52 4,04

ALEMANIA 5,01 (2) 7,02 (2)

FRANCIA 5,93 4,70

SUECIA 6,21 4,03

HOLANDA 6,55 (1) 5,91 (1)

LUXEMBURGO 7,14 (4) 4,75 (4)

DINAMARCA 7,36 (1) 4,80 (1)

IRLANDA 8,19 (1) 5,39 (1)

BÉLGICA 11,04 2,46

PORTUGAL 12,46 2,52

ESPAÑA 14,18 2,33

ITALIA 15,55 (3) 2,20 (3)

GRECIA 17,40 1,93

UE–15 (1998–1995) 8,30 4,07

1.– 1994. 2.– 1993. 3.– 1991. 4.– Sólo número de empleados.

FUENTE: EUROSTAT, 1998.

CUADRO Nº 5

INDICADORES DE EFICIENCIA EN EL SECTOR DE LA DISTRIBUCIÓN1995

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rios se estima nula. No debería ocurrirlo mismo en relación con los benefi-cios, dado que en algunos segmentosdel sector comercial son particularmen-te elevados (farmacias, por ejemplo), y,en estos casos, la presión competitivacontribuiría a reducir los precios y, enconsecuencia la rentabilidad empresa-rial eliminando progresivamente lasrentas de monopolio.

Los datos manejados por la OCDErevelan que la reforma de la regulaciónse traduciría en un incremento delnúmero de horas de apertura y delnivel de gasto de los consumidores. Losmás beneficiados serían los grandesestablecimientos, registrándose en algu-nos países reducciones de las ventasdel pequeño comercio. El citado incre-mento contribuiría a aumentar elnúmero de puestos de trabajo, especial-mente a tiempo parcial. En este contex-to de cambios, el pequeño comerciodebe seguir el camino de la transforma-ción de acuerdo con las necesidades delos consumidores aprovechando susventajas relativas en relación con lagran distribución. En consecuencia,cabe suponer, por último, que la refor-

ma de la regulación inducirá cambiosrelevantes en el sector. La estructuratradicional se modernizará y los agen-tes económicos dedicados a activida-des poco rentables o con reducida pro-ductividad las sustituirán por otras másrentables y con mayor productividad.En este caso, no debe descartarse queel impacto sobre la ocupación puedaser negativo, contrarrestando los efec-tos positivos derivados de la extensiónde los horarios comerciales y reflejandoque, en muchos casos, el nivel de ocu-pación en el sector es elevado en rela-ción con el que correspondería a unasituación de eficiencia plena. En cual-quier caso, desde la perspectiva de laeficiencia puede sostenerse que elmantenimiento o incremento de la ocu-pación debe proceder de las ganancias

de eficiencia y no debe apoyarse en elmantenimiento de unas estructuras ytradicionales que difícilmente puedensostenerse.

LA NECESARIA MODERNIZACIÓNDEL PEQUEÑO COMERCIO (25)En menos de dos décadas el panoramadel comercio minorista ha cambiadoradicalmente. La tienda generalista tra-dicional, caracterizada habitualmentepor su proximidad al cliente, pero tam-bién por su escasa inversión en capitalfísico y humano y por unos métodos deorganización y gestión elementales oinexistentes, ha perdido su supremacíaante el empuje de nuevas formascomerciales que han tenido una acogi-da favorable entre los consumidorescomo consecuencia de su paulatinaadaptación a la demanda.

El sector comercial, como el sectorindustrial, no es un sector pasivo. Enambos casos se trata de sectores queofrecen bienes y servicios en respuestaa la demanda que reciben de empresa-rios y ciudadanos.

Como resultado de las nuevas con-cepciones del sector comercial la inno-


ESTADOS UNIDOS JAPÓN ALEMANIA FRANCIA REINO UNIDO

PRODUCTIVIDAD DEL TRABAJO 0 15 2 5 5

PRODUCTIVIDAD DEL CAPITAL 0 25 0 10 5

SALARIOS 0 0 0 0 0

BENEFICIOS 0 – 5 – 5 – 5 – 5

COSTES DE LOS INPUTS 0 – 5 0 0 0

PRECIOS DE LOS OUTPUTS 0 – 10 – 2 – 3 – 2

OUTPUT SECTORIAL INDUCIDO

POR CAMBIOS EN LOS PRECIOS 0 5 1 2 1

INNOVACIÓN

(EFECTOS SOBRE EL OUTPUT) 0 6 3 3 3

OCUPACIÓN SECTORIAL 0 – 3 1 – 1 – 1

FUENTE: OECD citado, a partir de diversas fuentes.

CUADRO Nº 6

IMPACTO POTENCIAL DE LA REFORMA DE LA REGULACIÓN EN EL SECTOR DE LA DISTRIBUCIÓN. INDICADORES DE RESULTADOSPORCENTAJES DE VARIACIÓN

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vación se ha acelerado y el sector se harenovado. Continuamente aparecennuevas formas comerciales, los horariosintentan adaptarse a las necesidadescambiantes de una sociedad progresi-vamente heterogénea, las tiendas espe-cializadas proliferan por doquier y lavariedad aumenta. La transformaciónpara adaptarse a los deseos de los con-sumidores resulta imprescindible paramantenerse en el mercado o, al menos,para sostener la presencia en el mismo.

La imaginación está presente en lasdecisiones de los operadores econó-micos. Todo este proceso puede cali-ficarse de natural. Lo mismo ha ocurri-do con el sector industrial que ha teni-do que hacer frente a cambios deenvergadura en los últimos años, a nue-vas necesidades y a una competenciaparticularmente intensa, especialmentecomo consecuencia de los procesos deliberalización, desregulación y privati-zación en un marco progresivamentemundializado.

La industria aceptó el reto y haresultado vencedora. Ahora tenemos unsector industrial moderno, competitivoe internacionalizado. Sobre la base dedicha experiencia predecir el futuro noes difícil. Basta con mirar al pasado.Con acudir a la historia económica y,en concreto, a la historia de la indus-tria. Y a la historia de nuestro sectorindustrial (26).

El análisis económico revela que dela modernización surge la eficiencia, eldescenso progresivo de los costes y losprecios, y la mejora del servicio a losclientes. Y, como resultado de las mejo-ras en la eficiencia, la competencia seacentúa entre los comerciantes y entreéstos y los fabricantes. También entrelos propios fabricantes. Con la compe-tencia, la extensa trama de relacionesinterempresariales se hace más comple-ja pero más rica en matices y posibili-dades. Pero con ello surgen algunosriesgos. Y entre tales riesgos debenseñalarse los relacionados con losacuerdos, los abusos de posición dedominio y de posición de dependenciay las conductas conscientemente para-lelas a los cuales deben prestar una par-ticular atención las autoridades de

defensa de la competencia al amparode lo previsto en la LDC:

El análisis del comercio minoristarealizado por la Dirección General deComercio Interior (27) es claro: en pri-mer lugar, tiene lugar un fuerte procesode integración vertical, que se traduceen un incremento notable de las cuotasde mercado de las grandes distribuido-ras minoristas; en segundo lugar, comoconsecuencia de la implantación delmercado único, se refuerza en Españala presencia de los grandes grupos dedistribución europeos (alemanes y fran-ceses, principalmente); en tercer lugar,se han modificado las condiciones dela demanda procedente de los consu-midores; y, por último, la implantacióndel euro exigirá nuevos cambios delsector.

Y en coherencia con el panoramadiseñado, se ha detectado los siguientescambios: en primer lugar, una reduc-ción del número de establecimientoscomerciales acompañado de un incre-mento del número de establecimientosde gran dimensión con el correspon-diente aumento tanto del tamañomedio como de la superficie de ventasy la ocupación. Tal como resume laDirección General, "se detecta un pro-ceso de reajuste en la composición dela estructura del comercio minorista, enla que se mantiene la capacidad deoferta a nivel global en base a disminuirel número total de establecimientos eincrementar el potencial del estableci-miento medio".

De hecho, lo que se potencia conlos cambios citados es el conjunto delsector, como se pone de relieve, ensegundo lugar, por otro tipo de cambiosque son la expresión manifiesta de las

transformaciones de un sector tradicio-nal que debe enfrentarse a modificacio-nes significativas de las condiciones dela demanda: incremento del uso de lasposibilidades de integración comercialy del asociacionismo, mejora en losniveles de equipamiento, aumento delnúmero de empresas registradoras bajotitularidad jurídica, y, mejoras de for-mación.

El proceso de modernización delsector comercial ha supuesto un consi-derable aumento de la oferta, tal comoexpresan los datos siguientes. En pocosaños se han abierto numerosos estable-cimientos, en la mayor parte de loscasos de dimensión considerablementemayor que la de los existentes previa-mente. El resultado ha sido que lasuperficie media por establecimientominorista es de 94 m2 en el año 1998,siendo la superficie total de venta de55,5 millones de m2, lo que supone1,37 m2 por habitante y un volumenmedio de facturación por estableci-miento del comercio minorista de,aproximadamente, 26,5 millones depesetas, y de facturación por empleadode 8,9 millones de pesetas. Este aumen-to de la capacidad de oferta promovidopor el afianzamiento de formas comer-ciales más competitivas ha alimentadouna fuerte competencia en el sector. Elbeneficiario de dicha competencia es elconsumidor gracias a unos precios másatractivos o a una mayor calidad delservicio. Se benefician también los nue-vos entrantes. Pero el comercio tradi-cional que no consigue adaptarse a lasnuevas circunstancias resulta claramen-te afectado. Y este es el problema quedebe resolverse.

Ante estas nuevas circunstancias esnecesario un planteamiento más abiertoy dinámico. Para ello debe asumirseque la supervivencia de muchos esta-blecimientos comerciales minoristastradicionales y su capacidad de hacerfrente a las grandes superficies dependede su modernización y de su adapta-ción a una demanda cada vez más exi-gente. Los datos revelan que muchospequeños comercios han sabido adap-tarse y han encontrado su lugar en elmercado y las distintas estrategias


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seguidas. Como señala Euro-commerce (28), es posible lacoexistencia de todas las formasy tamaños de comercio.

Cuando el comercio tradi-cional se moderniza los benefi-ciarios son los comerciantes ylos consumidores, es decir, lamayoría de los ciudadanos.

Por ello, en su día, el Tribu-nal propuso el impulso de un"Programa de Reconversión yModernización del Comercio".Consideraba el Tribunal que siel objetivo que se pretende es el refor-zamiento del sector de la distribuciónen el marco de una economía de mer-cado competitiva, los instrumentos depolítica económica deben ser distintosde los empleados en el pasado y debenorientarse a que las unidades menoseficientes del sector de la distribuciónse transformen en unidades plenamenteeficientes, capaces de atraer a unosconsumidores cada vez más exigentes yde venderles sus productos. La finali-dad fundamental del Programa debe serla contribución a la mejora de laeficiencia del sector y, por extensión,del conjunto de la economía. El objetode dicho Programa debe ser facilitar latransformación de las estructurascomerciales tradicionales. Para ello, elmejor instrumento adecuado no son lasayudas monetarias individualizadas. Espreferible la articulación del cambioestructural mediante medidas quegeneren las condiciones adecuadaspara que los comerciantes puedan rees-tructurar su negocio y el entorno en elque se desarrollan su actividad. Y ello,que ha sido iniciado, debe hacerserápidamente y con un plazo definido.Las restricciones a la libertad económi-ca, caso de considerarse necesariaspara facilitar el ajuste estructural,deben ser fechadas, con el fin de elimi-nar la inseguridad jurídica y permitir alos agentes económicos que tomen susdecisiones en un marco de certidum-bre. El futuro está demasiado cerca.

Se dispone de un Plan Marco deModernización del sector comercial.De acuerdo con los datos ofrecidos,dicho Plan ha movilizado una cifra

superior a los 100.000 millones depesetas (29). Han pasado más de tresaños desde la aprobación de la LOCM;y se han destinado importantes cantida-des a la modernización del sector. Elanálisis dirá si el tiempo se han aprove-chado y cuál ha sido el resultando delas inversiones dirigidas a mejorar laeficiencia empresarial. Ahora el trabajodebe consistir en la eliminación de laregulación ineficiente que limita laposibilidad de crecimiento del sector ysu competitividad.

ALGUNAS CUESTIONES CONTROVERTIDASEl proceso de transformación de unsector tradicional en un sector moder-no no es una tarea sencilla. En el cami-no surgen obstáculos y argumentosque se oponen al cambio y que con-trastan con los análisis y datos querevelan que tras la oportuna elimina-ción de la regulación ineficiente losresultados globales finales son mejoresque los iniciales, como han puesto derelieve durante muchos años los estu-dios de los economistas.

Sin embargo, la propuesta de refor-ma de la regulación no significa quetodo deba ser desregulado. Es necesarioseparar las normas eficientes de las ine-ficientes manteniendo las primeras yeliminando las segundas. Y todo ellotomando como elemento de referenciaque las sociedades democráticasdefienden la libertad porque es la esen-cia de la democracia. La intervenciónpública se justifica cuando la conductade los ciudadanos o de los operadoreseconómicos daña a un tercero. Cuando

este daño no tiene lugar nodebe frenarse la iniciativaempresarial. En el contexto delas relaciones comerciales elprincipio de la defensa de lalibertad se traduce en la libertadpara comerciar. En consecuen-cia, de acuerdo con el principiogeneral de defensa de la libertadsólo tiene sentido restringir lalibertad comercial cuando afec-ta negativamente a terceros operjudica la defensa de los inte-reses generales (seguridad,

higiene, salud, congestión, ruido, porejemplo).

Tales ideas inspiraron el RealDecreto Ley 2/1985, de 20 de abril,sobre medidas de política económica.Sin embargo, tras un periodo de liber-tad económica se han impuesto limita-ciones a la misma y en el proceso hansurgido cuestiones cuya discusión pare-ce necesaria en defensa de la compe-tencia y la libertad comercial. A conti-nuación se hace referencia a alguna deestas cuestiones.

•LA VENTA CON PÉRDIDA (30)La venta con pérdida (31) aparece regu-lada, con carácter general, en el artícu-lo 17 de la Ley 3/1991, de Competen-cia Desleal (LCD) que, tras declarar que"Salvo disposición contraria de las leyeso reglamentos, la fijación de precios eslibre" precisa que la venta realizada"bajo coste, o bajo precio de adquisi-ción" se reputará desleal en determina-dos casos. Dicho artículo es plenamen-te coherente con el citado articulo 38de la Constitución Española que esta-blece como límites a la libertad de fija-ción de precios la oportuna regulaciónadministrativa, los abusos de posiciónde dominio (art. 6 de la LDC), la propiadeslealtad contemplada en el artículo17 de la LCD, o el falseamiento de lacompetencia por actos desleales (art. 7de la LDC). El análisis comparado reve-la que el tratamiento de la venta conpérdida es desigual. Mientras unos paí-ses la prohiben otros no lo hacen (32).

Desde la perspectiva de la LCD unaconducta puede ser calificada comodesleal en las siguientes circunstancias:


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en primer lugar, si induce a errora los consumidores acerca delnivel de precios de otros bienesy servicios ofrecidos en elmismo establecimiento; ensegundo lugar, si supone descré-dito de un bien, servicio o esta-blecimiento competidores; y,por último, si forma parte de unaestrategia dirigida a eliminar uncompetidor 33. En otros térmi-nos, la deslealtad, desde la pers-pectiva de la LCD, exige, por unlado, la existencia de un preciode venta inferior al de coste o de adqui-sición, y, por otro, que la conducta des-leal se traduzca en un resultado contra-rio a la competencia. La primera exi-gencia es de naturaleza objetiva y seestablece con carácter general. Lasegunda requiere una matización. Enlos supuestos de inducción a error enrelación con los precios o el descréditode bienes, servicios o establecimientosde los competidores el elemento dereferencia es el resultado, no la inten-ción. En el caso de predación prevalecela intención. En cualquier caso, el aná-lisis de la predación no es sencillo y ladoctrina no es unánime al respecto. Lacomparación entre el Derecho Comuni-tario Europeo y el Derecho Americanopone de manifiesto la esencia de lasdiferencias.

El Derecho Comunitario (34) se hareferido a los precios predatorios consi-derando que la aplicación de las nor-mas de competencia no debendepender de la aplicación de criteriosautomáticos basados en los costes,dado que tales criterios no permitenapreciar, con la precisión necesaria, laintencionalidad de los autores o lasestrategias a largo plazo.

Al margen de las dificultades paracalcular con precisión los distintos tiposde costes, también considera que si elprecio se fija a un nivel inferior al costevariable medio (p<CVMe) debe ser con-siderado como predatorio per se.

Sin embargo, si los precios se fijan aun nivel superior a los costes variablesmedios pero inferiores a los costes tota-les medios (CTMe>p>CVMe) la estrate-gia del comerciante sólo puede ser cali-

ficada de predatoria cuando su inten-ción es la eliminación de un competi-dor o disuadir su entrada en el mercado(35). El planteamiento del derecho anti-trust americano es distinto. Sí el precioes superior al coste marginal (p>Cma)se considera legal y es el denunciantequien debe probar la presunta preda-ción. Por contra, si el precio es inferioral coste marginal (p<Cma), se presumeque la conducta es predatoria. En estecaso es el denunciado quien deberáprobar que la conducta no lo es (36).

En relación con el Derecho espa-ñol, frente al planteamiento de la LCDdebe considerarse el correspondiente ala LOCM que, en su artículo 14, esta-blece la venta con pérdida comoexcepción a la libertad de precios. Endicha Ley se considera venta con pérdi-da (art. 14.2) "cuando el precio aplica-do a un producto sea inferior al preciode adquisición según factura, deducidala parte proporcional de los descuentosque figuren en la misma, o al de reposi-ción si éste fuese inferior a aquél o alcoste efectivo de producción si el artí-culo hubiese sido fabricado por el pro-pio comerciante, incrementados en lascuotas de los impuestos indirectos quegraven la operación". Dicha definiciónresulta matizada (art. 14.3) cuando laLey dispone que " No se computarán, alos efectos de la deducción en el pre-cio… las retribuciones o las bonifica-ciones de cualquier tipo que signifi-quen compensación por los serviciosprestados".

A. Castañeda (37) se manifiestacontundentemente en relación con laventa con pérdida afirmando que es

una "inadmisible práctica delsector comercial" por lo queconsidera un éxito su erradica-ción en virtud de la prohibiciónque establece la LOCM; yañade que "Más bien pareceque el acierto esté tanto en algotan sencillo como haber facilita-do la fundamentación dedemostrar la práctica mediantela factura y que los únicos des-cuentos del precio a tener encuenta hayan de incluirse endicho documento, como en que

la competencia para incoar, tramitar ysancionar los expedientes correspondea las autoridades de las administracio-nes autonómicas". Pero al lado de estavoz autorizada surgen otras con plante-amientos distintos.

Una lectura de lo dispuesto en losartículos 14 de la LOCM y 17 de laLCD pone de manifiesto la dificultad desu encaje. En efecto, la LOCM prohibela venta con pérdida, salvo en casosexcepcionales; por su parte, la LCDpermite la venta con perdida salvo enlos casos prohibidos.

La interpretación que cabría dar aeste dualismo es que la venta con pér-dida está siempre prohibida en el sectorcomercial, excepto en casos determina-dos, y en el resto de actividades sólodebe aplicarse la LCD.

Del análisis de la LOCM se puedellegar a al conclusión de que sobre labase de un simple planteamiento arit-mético la regulación de la venta conpérdida presenta unas característicassingulares que alejan el concepto admi-nistrativo del coste de su concepto eco-nómico. Por ejemplo, el elemento dereferencia es el precio más bajo (deadquisición o de reposición). Este plan-teamiento aunque sencillo parece muysimple desde el punto de vista del aná-lisis económico de la venta con pérdi-da, pues deja al margen las caracterís-ticas específicas de las condiciones decompra que regulan las relaciones entrelos detallistas y sus proveedores.

La variedad y, en ocasiones, lacomplejidad de tales relaciones son laexpresión manifiesta de la multitud easpectos que se plantean en las relacio-


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nes comerciales que, además, debenser fechadas, pues en las relacionescomerciales el tiempo es una variablefundamental. Además, la LOCM noconsidera los distintos descuentos ocondiciones especiales que el provee-dor puede ofrecer a los comerciantes nilas posibles condiciones susceptiblesde traducirse en reducciones del costede adquisición o de referencia que noestén en la factura o que representencontraprestaciones por determinadosservicios prestados por los detallistas(publicidad, promoción, normaliza-ción, por ejemplo).

Ciertamente la Ley considera laposibilidad de excepciones (venta desaldos, venta en liquidación, venta deartículos perecederos, venta en situa-ciones de pérdida de competitividad, ycuando tenga por objeto alcanzar losprecios de un competidor), pero noexcluye a otras modalidades como lasventa en rebajas, las ventas directas, niel resto de modalidades de ventas depromoción.

En relación con tales excepciones,R. Alonso (38) se ha pronunciado tam-bién contundentemente y, en especial,sobre la no aplicación de la prohibi-ción de venta con pérdida a los casosen que el comerciante no pretendealterar el funcionamiento del mercadoni la expulsión de competidores delmismo, justificándose tan sólo por lapérdida de competitividad que no lepermite fijar un precio equivalente alde sus competidores, sosteniendo "quelegitiman la venta con pérdida comouna más de las estrategias competitivasde las que dispone el empresario quehacer frente a sus competidores yteniendo en cuenta que en el precepto

se establece el respecto en todo casode lo dispuesto en la Ley sobre Compe-tencia Desleal y que en el artículo 63de la propia Ley de Ordenación delComercio Minorista (en materia de san-ciones) se determina la prevalencia dela aplicación de la Ley de Defensa dela Competencia, hay que concluir queel precepto que comentamos no añadenada nuevo a lo legislado, salvo en unpunto, nos indica cómo hacer el cóm-puto de los precios para determinarcuándo estamos en presencia de unprecio predatorio" (39).

De lo anterior puede concluirse quela articulación entre las disposicionescontempladas en la LCD y LOCMrepercuten sobre la libertad de losempresarios para tomar las decisionesque consideren más adecuados parasus negocios.

El análisis de la historia recientepone de relieve que en el fondo de lacuestión subyace la intención de evitarque los comerciantes puedan ofrecersus bienes a un precio inferior alcorrespondiente a una cuantificaciónde naturaleza administrativa, de acuer-do con un conjunto de criterios distin-tos de los que emplearía un economistaque quisiera acercarse con precisión alconcepto de coste incurrido realmentepor la empresa comercial.

Desde la perspectiva sancionadora,el artículo 63.2 de la LOCM estableceque "la incoación de expediente porinfracción de las normas de defensa dela competencia, suspenderá la tramita-ción del expediente administrativo san-cionador que hubiese sido incoado porlos mismos hechos y, en su caso, la efi-cacia de las resoluciones sancionado-ras". Una vez más, la consideraciónconjunta de la LOCM y la LDC planteaproblemas pues pone de manifiesto queuna conducta de venta con pérdidapodría ser sancionada por la LOCMcuando se refiere a relaciones entre dis-tribuidores minoristas y consumidores,pero no se sancionaría en el caso detratarse de relaciones comerciales entrefabricante y distribuidor mayorista. Porsu parte, la LDC exige una intencióncontraria a la competencia.

El Tribunal ha examinado algunos

casos de venta con pérdida sobre labase de la Ley 16/1989.

En la Resolución del día 22/10/94correspondiente al expediente r85/94,Gobierno Vasco, incoado por unadenuncia contra el Departamento deIndustria del Gobierno Vasco porsupuestas prácticas restrictivas de lacompetencia consistentes en la distri-bución gratuita de una guía industrialdel País Vasco, el Tribunal entendióque si la conducta denunciada hubiesesido llevada a cabo por una empresaprivada quizá tendría cabida dentro dela LDC como una forma particular deprecio predatorio. Sin embargo, dadoque el Gobierno Vasco ni vendía laguía ni perseguía el lucro, dicha con-ducta no tiene encaje en ninguna de lasfiguras contempladas en la LCD.

En la Resolución del día 3/11/95correspondiente al expediente r120/95,Manuart, el Tribunal consideró que nose había acreditado ni era posible unaestrategia predatoria dada la estructuray la conducta del mercado caracteriza-da por un incremento en el número deoperadores y una reducción del precioen los servicios ofrecidos, recordandoque en el expediente r114/95 (Enoqui-sa) el Tribunal estableció que el artícu-lo 7 de la LDC "no tiene por objetoreprimir cualquier tipo de deslealtad niproteger directamente los intereses delos consumidores perjudicados" dadoque de esto se encarga la LCD mientrasque la LDC "es una norma de derechopúblico que persigue una finalidad deinterés público, cual es que las conduc-tas desleales no lleguen a falsear el fun-cionamiento competitivo del mercado".

En relación con las ofertas varias aprecios inferiores a los de adquisición,


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el Tribunal, en su Resolución 354/94del 11/12/95, Electrodomésticos Alican-te, las consideró contrarias a la LDCporque su objetivo era dañar a un com-petidor.

En la Resolución del 1/4/97 corres-pondiente al expediente r195//86, Ense-ñanzas Aeronáuticas, el Tribunal consi-deró que no podía hacerse mención auna conducta predatoria sin conocercon la suficiente precisión los costes ylos precios de la empresa denunciada.

En la citada Resolución BT/TELEFO-NICA (40), el Tribunal sostuvo que "laaplicación de precios preatorios en estecaso resultaba factible, por lo que pro-cede pasar al análisis de precios y cos-tes del supuesto predador… el conocercon exactitud los costes y su descom-posición entre fijos y variables en elsector de las telecomunicaciones estarea, sin duda, muy difícil, con lo quees más que complejo el aplicar criterioscomo el test Areeda–Turner, frecuente-mente utilizado por los tribunales nor-teamericanos y usado también por elTribunal de Justicia de la ComunidadEuropea (en la Sentencia de 3 de juniode 1991, As. AKZO; aunque introducela intencionalidad como nuevo factoren este análisis, lo aplica al considerarprácticamente una presunción iuris etde iure de predación para los preciosinferiores al coste variable medio y unapresunción iuris tantum para los preciossuperiores al coste variable medio, peroinferiores al coste total medio.

Este criterio es ratificado en la Sen-tencia de 14 de noviembre de 1996,As. Tetra PakII)".

Posteriormente, en la Resolucióndel 16/2/99 que recayó en el expedien-te 375/96, Tabacos de Canarias, el Tri-

bunal insistió en la aplicación de ladoctrina Akzo y estableció "de un lado,que la aplicación de la norma de com-petencia no puede depender exclusiva-mente de un criterio automático basadoen los costes, pues dicho criterio nopermite apreciar la intencionalidad delautor o las estrategias a largo plazo y,de otro, que la existencia de un precioinferior a la media de los costes totales(fijos + variables), pero superior a lamedia de los costes variables, será pre-datoria cuando exista intención de eli-minar a un competidor o disuadirlo deque actúe en el mercado, habrá queanalizar también la presencia en estecaso de estos dos últimos elementos".

Y siguió diciendo que "consideran-do los siguientes factores: que Tabaca-lera tiene una posición privilegiada, nosólo en el mercado relevante definido,sino en todo el sector del tabaco alta-mente monopolizado; que, desde esasituación monopolística o de fuertedominio del mercado, Tabacalerapuede rebajar los precios de algunosproductos por debajo de los costes conla finalidad de hacer más difícil o impo-sible la implantación en el mercado delos potenciales competidores, sin asu-mir graves riesgos; que Tabacalera,durante los años 1990 a 1993, ha esta-do vendiendo los cigarros "Farias" pordebajo de los costes de producción;que dos marcas competidoras desapa-recieron del mercado en el año 1993;que en ese mismo año Tabacaleraincrementó sustancialmente el preciode los cigarros "Farias"; que práctica-mente no han entrado competidores enel mercado definido como relevante; yque, si bien es cierto que la marca"Farias" ha perdido cuota de mercadoentre los años 1990 y 1993, hay queconsiderar que tal pérdida, de un lado,se debe en buena medida a la regresióndel mercado y, de otro, que podríahaber sido mucho mayor si los preciosse hubieran fijado conforme a criteriosde costes, se llega a la conclusión de laexistencia de una estrategia predatoria".

El Tribunal llegó a la conclusión deque "El abuso se produciría en este casopor la intención de mantener unamarca y una posición en el mercado a

base de fijar unos precios que producenunos ingresos por debajo de los costes,esto es, abundantes pérdidas. Esta polí-tica sólo puede ser seguida por Tabaca-lera dada su posición en el sector, suextraordinaria capacidad financiera y laposibilidad de practicar subsidios cru-zados entre productos que pertenecen amercados diferentes, de modo que laspérdidas que se generan con la ventade aquéllos en los que la competenciareal o potencial puede ser mayor, secompensan con los beneficios de otrasactividades en las que la competenciaes menor o inexistente.

Así, la política de precios de Tabaca-lera con respecto a la marca "Farias" nopuede calificarse de competencia agresi-va que lleva a que los productores inefi-cientes desaparezcan del mercado, sinode estrategia que busca la eliminaciónde éstos, sean eficientes o no, y que,sobre todo, sirve de aviso a los competi-dores potenciales para que se abstengande introducirse en el mercado".

Como se ha indicado, el tema distade ofrecer una conclusión que sinteticelas opiniones de quienes participan enel debate. Ante los argumentos esgrimi-dos, A. Castañeda (41) ha sostenido que"entre las prácticas comerciales desle-ales destaca la venta con pérdida, puesvender algunos productos entre variosmiles por debajo de su coste no es tanruinoso ni tan inocente como a primeravista pueda parecer". Ahora bien, bajoel supuesto de que la legislación dedefensa de la competencia aconseja elanálisis individualizado de los casos,dada la riqueza conceptual y la diversi-dad de los mismos, aun siendo ciertaesta afirmación, es necesario procedera su análisis desde la perspectiva de la


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competencia en los términos expresa-dos anteriormente para alcanzar con-clusiones sostenibles.

Adicionalmente, tras el análisis delos efectos de la intervención adminis-trativa en el proceso de determinaciónde los precios por los empresarios delsector comercial, debe indicarse quedeterminada información publicada porlos medios de comunicación permiteinterpretar que ciertos distribuidoreshan empleado algunas estrategias quepermiten bordear cuando está prescritoen la LOCM. En efecto, de acuerdo condicha información, han tenido lugarconductas como las siguientes: emisiónde las denominadas "facturadas provi-sionales" que pueden ser modificadasposteriormente, pero que carecen devalidez jurídica; emisión de facturas

rectificativas; venta a través de uncomerciante mayorista que emite lafactura a un precio inferior al real, entreotros ejemplos que supondrían que eldistribuidor que las lleva a cabo obtie-ne ventajas competitivas en relacióncon aquellos comerciantes que respe-tan la letra y el espíritu de las normasreguladoras del comercio.

•LOS PLAZOS DE PAGOEn relación con los plazos de pago,mucho se ha debatido últimamente anivel europeo especialmente en rela-ción con la conveniencia de disponerde una normativa general que regulelos plazos de pago en las transaccionescomerciales. La cuestión no tiene unasolución sencilla. Por una parte es pre-ciso tener en cuenta que el plazo depago es una condición más dentro delconjunto de pactos que conforman unarelación contractual. Desde la perspec-tiva de la defensa de la competenciaresulta necesario preservar la libertadde las partes para que determinen losplazos de pago según su mutua conve-niencia. Mayores plazos suponenmayores precios y la reducción delplazo se traduce en una disminucióndel precio. Por otra parte, es evidenteque los plazos de pago extensos pue-den tener repercusiones graves sobrelas empresas y, en especial, para aque-llas de dimensión pequeña y mediana,por sus posibles efectos sobre la com-petitividad de la empresa y por el ries-go que provocan sobre su estabilidadfinanciera y sobre su solvencia.

En España esta cuestión ha sidoabordada por la LOCM, aunque deforma parcial, dado que la Ley se limitasolamente al comercio minorista exclu-yéndose las relaciones entre los fabri-cantes y los mayoristas y entre éstos ylos detallistas. El artículo 17 de laLOCM establece que "a falta de pactoexpreso se entenderá que los comer-ciantes deben efectuar el pago del pre-cio de las mercancías que compren elmismo día de su recepción". No cabeduda de que esta primera disposiciónse refiere a una conducta excepcional.Por ello, en dicho artículo se ofrecenun conjunto de medidas dirigidas a

regular los plazos de pago a los provee-dores, a desincentivar la morosidad delos comerciantes minoristas y a preve-nir su insolvencia.

En España los plazos de pago realesen el sector comercial (mayorista yminorista) son particularmente elevadossi los comparamos con el resto de paí-ses europeos. Sobre la base de los datosde Intrum Justitia puede observarse quecon una media europea de 51 días enEspaña el plazo se sitúa en los 72 díassiendo superada tan sólo por Grecia eItalia (ver cuadro 7) (42).

El conocimiento del sector comer-cial revela que, en última instancia, losplazos y los efectos de la regulacióndependen de las relaciones de fuerzaentre las partes contratantes. Cabesuponer por ello que la nueva regula-ción de los plazos de pago supondrámayores costes para los grandes distri-buidores y que éstos, sobre la base desu gran capacidad de negociaciónintentarán repercutirlo sobre los prove-edores dado que el actual nivel decompetencia en el sector comercialhace difícil que puedan repercutirlosobre los consumidores finales. Ahorabien, este proceso puede verse altera-do, pues no debe olvidarse que, enocasiones, el poder de negociación estáen manos de los proveedores.

En relación con los plazos de pagoel objetivo perseguido por la LOCM esla eliminación de los retrasos en losplazos de pago a los proveedores, con-ducta que se atribuye, fundamen-talmente, a los grandes compradores yque es posible por el poder económicoy de negociación de éstos. El plazo nor-mal se considera de sesenta días, clara-mente superior a la media europea(43). Sí los plazos son superiores seránecesario traducir la deuda en un ins-trumento cambiario. La LOCM preten-de, además, evitar dudas acerca delmomento en que deba tener lugar elpago de la deuda y asegurar documen-talmente que se lleve a cabo cuantodispone la Ley.

Más concretamente, el objetivo delartículo 17.3 de la LOCM es facilitar larealización de las deudas por parte delacreedor con el fin de que no se vea


PAÍS DÍAS

ITALIA 86

GRECIA 82

ESPAÑA 72

PORTUGAL 66

BÉLGICA 53

FRANCIA 53

IRLANDA 51

REINO UNIDO 47

SUIZA 47

EUROPA 41

DINAMARCA 39

HOLANDA 37

AUSTRIA 36

ALEMANIA 32

FINLANDIA 32

SUECIA 31

NORUEGA 29

FUENTE: Intrum Justitia,

European Payments Survey, 1997.

CUADRO Nº 7

PLAZOS DE PAGOS REALES.SECTOR COMERCIAL1997

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sometido a particulares dificultades definanciación. En efecto, se estableceque "cuando los comerciantes acuerdencon las personas a quienes compren lasmercancías aplazamientos de pago queexcedan de los sesenta días desde lafecha de entrega y recepción de lasmismas, el pago deberá quedar instru-mentado en documento que lleve apa-rejada acción cambiaria con menciónexpresa de la fecha de pago, indicadaen la factura". Y la norma aporta comonovedad la obligatoriedad de la docu-mentación y la consideración de suincumplimiento como una infracciónadministrativa susceptible de ser san-cionada. De esta manera, como dispo-ne el artículo 17.2 de la LOCM, "Loscomerciantes, a quienes se efectúen lascorrespondientes entregas, quedaránobligados a documentar, en el mismoacto, la operación de entrega y recep-ción con mención expresa de su fecha.

Del mismo modo, los proveedoresdeberán indicar en su factura el día delcalendario en que debe producirse elpago". Adicionalmente, el artículo 17.5establece que "a los efectos prevenidosen el presente artículo y con referenciaexclusiva a los bienes consumibles, seentenderá como fecha de entrega aqué-lla en la que efectivamente se hayanproducido, aunque inicialmente, el títu-lo de la entrega fuera distinto del decompraventa, siempre que las mercan-cías hayan sido, finalmente, adquiridaspor el receptor".

La LOCM establece mecanismos decompensación en el caso de morosidady medidas para prevenir el impago.

En relación con los primeros, laLOCM distingue entre el aplazamientodel pago y la mora. En el caso de morala Ley prevé el devengo automático delos intereses moratorios y el incrementoen un 50% del interés legal comoindemnización por el retraso del pago.El efecto de estas previsiones está rela-cionado con los tipos de interés realesresultando la norma mucho más desin-centivadora en aquellos momentos enque los tipos de interés son elevados.Concretamente, el artículo 17.4 de laLOCM dispone que " En cualquier casose producirá el devengo de intereses

moratorios en forma automática a partirdel día siguiente señalado para el pagoo, en defecto de pacto, en aquel en elcual debiera efectuarse… En estossupuestos el tipo aplicable para deter-minar la cuantía de los intereses será un50% superior al señalado para el inte-rés legal salvo cuando el interés pacta-do fuese superior".

En relación con la prevención delos impagos, el artículo 17.3 de laLOCM dispone que " Para la concesiónde aplazamientos de pago superiores aciento veinte días, el vendedor podráexigir que quede garantizado medianteaval bancario o seguro de crédito ocaución."Dicha posibilidad es potestati-va, y su eficacia dependerá del riesgo yde la fuerza negociadora del proveedorfrente a sus clientes. Con el objetivo deque los proveedores puedan objetivarel riesgo la LOCM establece en su Dis-posición Adicional Cuarta, que empre-sas comerciales o de prestación de ser-vicios de intermediación comercialdeberán formalizar su inscripción y eldepósito anual de sus cuentas en elRegistro Mercantil "cuando en el ejer-cicio inmediato anterior las adquisicio-nes realizadas o intermediadas o susventas hayan superado la cifra de100.000.000 de pesetas" no siendoaplicables estas obligaciones a loscomerciantes que sean personas físicas.El incumplimiento de tales obligacionesserá objeto de sanción.

A pesar de la regulación de los pla-zos de pago por la LOCM, se tieneconocimiento, fundamentalmente porlos medios de comunicación, de ciertas

conductas cuyo objetivo es la prolonga-ción de los plazos sin la contrapartidade los costes asociados a este tipo deconductas. Por citar tan sólo unosejemplos puede hacerse referencia a lasconductas dirigidas a retrasar tantocomo sea posible el envió de las factu-ras con el fin de que no puedan benefi-ciarse del uso del instrumento cambia-rio que exige la Ley si el pago se realizadespués de sesenta días. Este tipo deconducta parece aprovecharse del res-quicio que deja el artículo 17.3 de laLey que establece que "cuando loscomerciantes acuerdan con las perso-nas a quienes compran las mercancías,aplazamientos de pago que excedan delos sesenta días desde la fecha de entre-ga y recepción de los mismos, el pagodeberá quedar instrumentado en docu-mento que lleve aparejada acción cam-biaria con mención expresa de la fechade pago, indicada en la factura", yañade que "este documento deberáremitiese o aceptarse por los comer-ciantes dentro del plazo de treinta díasdesde la fecha de la recepción de lamercancía, siempre que la factura hayasido previamente enviada…", los anun-cios de vacaciones extraordinarias, losalargamientos unilaterales y los erroresen las fechas de las facturas son algu-nos de los procedimientos citados porlos medios de comunicación emplea-dos por algunos operadores econó-micos para extender los plazos depago. Tal conducta se separa de laspretensiones del legislador. Y, como enel caso de la venta con pérdida, el ale-jamiento de las previsiones legislativasconcede a quien se aleja ventajas com-petitivas que no alcanza quien sigueestrictamente lo que pretende la Ley.

•ABUSO DE POSICIÓN DE DEPENDENCIAEl abuso de posición de dependenciaconstituye una preocupación de algu-nas autoridades de defensa de la com-petencia europeas. Se trata de determi-nadas relaciones entre los proveedoresy las empresas relevantes del sector dela distribución. Y entre dichas empresasy sus proveedores. Relaciones enambas direcciones, por supuesto. Elinterés del asunto reside tanto en la


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complejidad de su interpretación comoen el hecho de que tales cuestiones hansido objeto de consulta ante el Tribunalde Defensa de la Competencia. Y lacomplejidad se encuentra cuando seplantea el interrogante sobre si el análi-sis del abuso de posición de dependen-cia corresponde a la autoridad civil o ala autoridad administrativa de defensade la competencia (44).

Aunque la dependencia proveedo-res–distribuidor puede producirse encualquier dirección, en general parecemanifestarse particularmente a favordel distribuidor.

Es frecuente que entre el 15 y 20%del volumen de negocios de un fabri-cante de gran dimensión (el 50% en elcaso de los pequeños productores) estéasociado a un determinado distribuidoro central de compras. En contrapartida,sólo una parte pequeña del negocio deeste último depende de las ventas delos productos de un fabricante. Sustituiral destinatario de un elevado volumende mercancías de un fabricante no estarea fácil, especialmente si no se abas-tece a otros distribuidores. Y puede sermuy costoso si el fabricante ha tenidoque incurrir en inversiones costosaspara individualizar el producto destina-do a un distribuidor. Existe, por tanto,un desequilibrio estructural entre fabri-cantes y distribuidores.

Analizando el comportamiento delos mercados se observa que está emer-giendo un nuevo sistema de relaciones.En efecto, por un lado, los medios decomunicación ofrecen reiteradamentenoticias referidas a la absorción depequeños y medianos establecimientospor parte de grandes empresas de distri-bución. Este hecho se traduce en unincremento del grado de concentraciónen el sector y, en general, en una inten-sificación de la competencia entre lasgrandes empresas. Al mismo tiempo seobserva un incremento de la cuota demercado de fabricantes cuya actividadresulta progresivamente mundializada.

El análisis no puede simplificarse. Yla pregunta que debe formularse es lasiguiente: ¿Qué ocurrirá en el mercadocuanto un número reducido de grandesdistribuidores se enfrente a un número

reducido de proveedores de dimensiónmundial?. Con una elevada probabili-dad esta nueva situación conllevaríacambios significativos en las relacionesentre unos y otros en función del poderrelativo de dominio en el mercado.Tales cambios podrían referirse a lascontribuciones adicionales a las pacta-das en las negociaciones habituales, ala extensión de los plazos de pago, alas "facturas provisionales", a las even-tuales discriminaciones de precios, alas restricciones a la libertad de pre-cios, a las restricciones cuantitativas, alas ventas anudadas, a las eventualescláusulas de no competencia, por citartan sólo algunos ejemplos.

Desde la perspectiva de la aplica-ción de la legislación de defensa de lacompetencia, el análisis de estas cues-tiones es particularmente complejo. Enlas relaciones entre proveedores ycomerciantes y entre comerciantes yproveedores el poder de negociaciónpuede ser distinto. Y el análisis de algu-nas autoridades de defensa de la com-petencia europea, en estos casos, suelehacer referencia a la denominada "posi-ción de dependencia económica".

El grado de dependencia económi-ca depende de muchos factores entrelos que pueden subrayarse los siguien-tes: tamaño relativo de las partes nego-ciadoras, cuotas de mercado respecti-vas, volumen total de los negocios res-pectivos, posibilidades de sustituciónde los clientes o proveedores, capaci-dad financiera de las empresas, porejemplo. Tal diversidad de elementoscondicionantes explica por qué la iden-tificación de forma inequívoca de laseventuales situaciones de posición dedependencia no es una tarea simple nifácil. Y aunque se tuviera constancia de

la misma, en muchos casos no podríaser analizada desde la perspectiva delas legislaciones nacionales de defensade la competencia. Sin embargo, enalgunos casos tal análisis es posible.Debe recordarse que el derecho de lacompetencia es un derecho de casosconcretos. Tales dificultades no siem-pre pueden ser superadas a pesar deque algunas legislaciones europeas dedefensa de la competencia hayanincorporado disposiciones específicaspara combatir los abusos de poder"relativo"; esto es, para ordenar las cita-das relaciones de poder de dependen-cia. Tan sólo un ejemplo: la ley alema-na sobre restricciones a la competenciaprohibe que las empresas con poder dedominio en un mercado relevante oaquellas con poder relativo sobre otrasempresas que de ellas dependan por notener suficiente acceso a otras alternati-vas, utilicen su poder de mercado paraexigir condiciones preferentes sin justi-ficación objetiva. Del mismo modo lalegislación francesa prohibe "la explo-tación abusiva por una empresa delestado de dependencia económica enque se encuentra un cliente o provee-dor que no disponga de una situaciónequivalente".

La LCD española, en su artículo 16,se refiere el abuso de dependencia eco-nómica, y establece que "se reputa des-leal la explotación por parte de unaempresa de la situación de dependen-cia económica en que pueden encon-trarse sus empresas clientes o provee-doras que no dispongan de alternativasequivalentes para el ejercicio de suactividad". Por su parte, la LDC (art. 7)no recoge explícitamente esta figura,pero establece que el Tribunal conoce-rá: "todos aquellos actos de competen-cia desleal que por falsear de formasensible la libre competencia, en todoo en parte del mercado nacional, afec-tan al interés público".

Debe insistirse en el hecho de que,aunque en ocasiones sea relevante, elasunto, no es sencillo. Pero las dificul-tades son frecuentes en el derecho dela competencia. El Consejo de la Com-petencia francés ha recogido tal dificul-tad, cuando ha manifestado que:


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"incluso si los acuerdos y practicas abu-sivas conducen a una injustificadatransferencia de recursos de los fabri-cantes a los distribuidores cuyo poderde mercado ha aumentado a través dela concentración, y por preocupantesque sean tales transferencias en unasituación institucional y económicacaracterizada por una tendencia deaumento de fusiones en la distribución,estos acuerdos y conductas no puedenser calificados dentro del ámbito de lasreglas de competencia, excepto cuandosea demostrado que tienen por objetola limitación de la competencia, seasobre los mercados de productos encausa, sea entre el distribuidor que seha beneficiado de estas transferencias yotros distribuidores". En consecuencia,se puede correr el peligro de acudir endefensa de un competidor en particular–aquél que sufre dependencia en larelación contractual– cuando la verda-dera preocupación de los órganos decompetencia debe centrarse en deter-minar si la competencia en el mercadoestá siendo distorsionada".

Sí los abusos de posición de depen-dencia económica pueden afectar a lasupervivencia de competidores eficien-tes (en ambos lados del mercado) lasautoridades de defensa de la competen-cia deberán estar alerta. Tal tipo deconductas, si se practican de forma rei-terada y generalizada, pueden tenerconsecuencias graves sobre las condi-ciones de competencia futuras. Inclusopueden llegar a repercutir significativa-mente sobre las características estructu-rales que determinen el futuro funcio-namiento del mercado.

CONCLUSIONESUno de los objetivos de la competenciaes la eficiencia. La competencia se tra-duce en precios menores y una mejoroferta (cuantitativa y cualitativamente)en relación con el monopolio. Sobreesta cuestión hay plena coincidencia enla legislación comunitaria y españolade defensa de la competencia. El desa-rrollo de la competencia, en conse-cuencia, contribuirá a controlar la infla-ción y a estimular el crecimiento y, contoda probabilidad, la ocupación.

La legislación y la política de defen-sa de la competencia en España cuen-tan con una historia breve pero cargadade dinamismo. La primera Ley deDefensa de la Competencia se aprobóen el año 1963. La segunda en el año1989. Y ahora se acaba de remitir a lasCortes un nuevo Proyecto de Ley queintroduce mejoras en la ley anterior.Los avances se han sucedido con unarapidez poco frecuente. El trabajo reali-zado ha sido considerable. La sociedady los operadores económicos han reac-cionado positivamente al cambio deuna economía protegida de la compe-tencia y fuertemente regulada por unaeconomía progresivamente aliviada dela regulación ineficiente impulsada porla poderosa fuerza de la competencia.Y las autoridades públicas han fomenta-do y acompañado el proceso desde elconvencimiento de que la defensa de lacompetencia no solamente fomenta laeficiencia sino que contribuye al incre-mento del bienestar social.

Quedan cuestiones por resolver.Otras muchas se han resuelto. Pero lasenda emprendida es la correcta y elpaso es bueno. Y el funcionamiento dela economía sobre las bases de laeficiencia/competencia permitirá, si elproceso no se interrumpe, consolidarlos logros de estos años y nos hará másresistentes ante eventuales fases des-cendentes del ciclo.

Sin embargo, el éxito alcanzado nodebe hacer olvidar la realidad. Es ciertoque la sociedad española muestra undinamismo sin precedentes. Las nuevasgeneraciones de profesionales y lasnuevas formas de entender la gestiónpública han modificado los parámetrosdel pasado. Y las conductas empresa-riales responden a nuevos criterios

mostrando un dinamismo perfectamen-te comparable con el correspondiente alas sociedades más avanzadas. El gradode apertura de nuestra economía lorefleja. Todo es cierto. Pero el movi-miento de unas piezas exige el de otraspara garantizar el avance sin interrup-ciones.

El análisis de la estructura del sectorde la distribución comercial pone derelieve la existencia de diferenciasnotables entre los distintos grupos deoperadores económicos. Por una parte,el sector incluye un conjunto numerosode empresas que pueden calificarse detradicionales y otro grupo que puedeser calificado de moderno que hademostrado su eficacia mediante exito-sas inversiones en el exterior. La exis-tencia de este dualismo permite deducirla estrategia a seguir: contribuir amodernizar el comercio tradicional ypromover el desarrollo de las formasmodernas de distribución mediante,sobre todo, el fomento del mercado y lacompetencia como pre–requisito de laeficiencia y la competitividad. Y elimi-nar aquellas conductas que entorpecenel funcionamiento competitivo del sec-tor comercial y de los mercados.

Por otra parte, el análisis de la con-ducta del sector de la distribución reve-la que, en ocasiones, el desarrollo delas empresas debe vencer los obstácu-los impuestos por una regulación cuyoobjetivo principal era proteger elcomercio tradicional frente al moderno.Otras cuestiones parecen ocupar unlugar secundario.

El artículo aboga por la promocióndel sector comercial en España y fuerade nuestras fronteras sobre la base de ladesaparición de los obstáculos queimpiden la libre competencia, de la eli-minación de la regulación ineficiente ydel fomento del comercio tradicionalcon medidas limitadas temporalmentecuyo objetivo sea su modernización ysu competitividad. Latinoamérica yEuropa deben ser mercados a conquis-tar. Se trata, tan sólo, de seguir lospasos del sector industrial. ❑

AMADEO PETITBÓ JUANPresidente del Tribunal de Defensa

de la Competencia


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NOTAS

(*) Agradezco los comentarios de A. Castañeda.(1) Ver Centro de Investigaciones Sociológicas (1994), "La libre compe-tencia como valor socioeconómico", diciembre. Centro de Investigacio-nes Sociológicas (1996), "Economía y sociedad: cultura económica",octubre-noviembre. En esta última encuesta se preguntaba: "Pasandoahora a temas de carácter general, dígame si las palabras que le voy aleer a continuación le sugieren sentimientos positivos o negativos cuan-do se habla de economía". Y el 70,2% de los ciudadanos encuestadosrespondió "Positivo", frente al 14,1% que respondió "Negativo".(2) En relación con las principales estrategias, alianzas y compras lleva-das a cabo en España en el sector de la distribución durante el período1996-1997, ver Dirección General de Comercio Interior (1999), La Dis-tribución Comercial en España, Ministerio de Economía y Hacienda .(3) Ver Luis Bassat, "Los horarios comerciales del siglo XXI, La Vanguar-dia, 9 de mayo de 1999.(4) Este tipo de cuestiones ha sido ampliamente discutido a lo largo de lahistoria del pensamiento económico. A. Smith, por ejemplo, sostuvo que"En cualquier país siempre es y debe ser el interés de la mayoría del pue-blo poder comprar a aquéllos que venden más barato. La afirmación estan evidente que parece ridículo detenerse a probarlo y nunca se hubieradudado si no hubiera sido por las falacias interesadas de los comercian-tes y manufactureras que confundieron el sentido común de las perso-nas". La referencia de A. Smith procede de Tribunal de Defensa de laCompetencia (1993), Remedios políticos que pueden favorecer la librecompetencia en los servicios y atajar los daños causados por los mono-polios, Ministerio de Economía y Hacienda(5) La demanda ha sido analizada como un factor impulsor del cambio yde la innovación del comercio minorista. Los aspectos más relevanteshan sido: en primer lugar, el incremento del gasto; en segundo lugar, elaumento del nivel medio de gasto; en tercer lugar, la inflación y la rece-sión; y, por último, la expansión de la demanda. Ver A. Rebollo (1998),"Comportamiento de los consumidores y cambios en el comercio. Facto-res de evolución en la distribución minorista", Distribución y Consumo,nº 42, octubre/noviembre.(6) Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE18.7.1989, nº. 170) modificada por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre,de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.(7) Equivalente a los beneficios extraordinarios de las empresas proce-dentes de la posición de dominio en el mercado.(8) Ver Tribunal de Defensa de la Competencia (1993), citado.(9) Con frecuencia los medios de comunicación hacen referencia a situa-ciones presuntamente abusivas o de abuso de posición de dependencia.De darse tales circunstancias el análisis de las conductas corresponderíaa las autoridades de defensa de la competencia y a la jurisdicción ordi-naria en relación con la aplicación de la Ley 3/1991, de 10 de enero, deCompetencia Desleal.(10) R. Alonso Soto (1996), "Competencia desleal y defensa de la compe-tencia en España", ICE, nº. 750, febrero.(11) J.S. Mill ya sostuvo que "el comercio es un acto social. Todo el quese dedique a vender mercancías de cualquier clase al público hacealgo que afecta a los intereses de otras personas y de la sociedad engeneral; por consiguiente, su conducta cae dentro de la jurisdicción dela sociedad: de aquí que en otros tiempos se sostuviera que era deberde los Gobiernos fijar los precios y regular los procesos industriales entodos los casos de alguna importancia. Pero ahora se reconoce, no sinhaber sostenido una larga lucha, que la baratura y buena calidad de losproductos quedan más eficazmente aseguradas dejando a los producto-res y a los vendedores completamente libres, sin otra limitación que lade una igual libertad por otra parte de los compradores para proveersedonde más les convenga. Ver J.S. Mill ([1859] 1954), “On Liberty,Representative government, The Subjection of Women”, Oxford Uni-versity Press.

(12) La Ley ha merecido comentarios muy críticos. Por ejemplo J.M. Fer-nández López ha escrito que "La Ley presenta un gran desfase con sutiempo y es más propia de tiempos pasados, en que tal vez hubiese resul-tado conveniente, que de los actuales, siendo además en muchos aspec-tos regresiva respecto al tratamiento de los diversos temas de los que seocupa en relación a lo postulado para las mismas cuestiones por las Leyesde Defensa de la Competencia y de la Competencia Desleal. Parece queel legislador hubiera caído ahora en la cuenta de que las estructuras delmercado en nuestro país no están preparadas para competir y dé un pasoatrás". Ver J.M. Fernández López (1997), "Venta con pérdida en la Ley deComercio Minorista" en Cámara Oficial de Comercio e Industria deMadrid (1997a), la prohibición de la venta con pérdida.(13) Como han recordado I. Rodríguez del Bosque y otros "el comerciotradicional tiene y tendrá futuro en la medida en que se modernice yencuentre su función, siempre diferente a la de las grandes superficies".Ver I. Rodríguez del Bosque y otros (1998), "Actitudes hacia la moderni-zación del sector comercial minorista", Distribución y Consumo nº 34,abril/marzo.(14) Ver la información de M&M Eurotrade reproducida por Eurostat(1998), Retailing in European Economic Area 1997, Statistical Office ofthe European Communities.(15) J. Dawson, S. Burt (1998), "Evolución del comercio minorista enEuropa", Distribución y Consumo nº 43, diciembre 1998/enero 1999.(16) R. Alonso Soto (1997), "La obligación de vender, la regulación delos comerciantes en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista",Cámara Oficial de Comercio e Industria de Cáceres, Jornadas sobre dis-tribución comercial, Servicio de Publicaciones.(17) M. Sevilla ha sostenido que "A la demanda de libertad total -de hora-rios comerciales, de ventas con pérdidas, de ofertas, de implantación degrandes superficies, de condiciones en las relaciones con los proveedores,etc.-, se opone la regulación del sector… Desde el punto de vista del aná-lisis económico, tras ambas posturas se esconden grupos de interesesdeterminados que consideran que verán mejorados sus posiciones en fun-ción del criterio que se aplique. La cuestión clave para el sector públicoregulador es saber cuál de ellos puede significar mayores ventajas para elconsumidor, el crecimiento económico global, la modernización del sec-tor al menor coste social posible e incluso las mejores condiciones de laconvivencia ciudadana. Ver M. Sevilla (1997), "Competencia y regulaciónen el comercio interior", Economiaz, nº 37.(18) Ventas a distancia, ventas ambulantes, ventas automáticas y ventasen pública subasta.(19) El Tribunal se ha pronunciado en relación con las campañas de pro-moción, venta y regalo de determinados artículos por las entidadesfinancieras mediante el pago de intereses en especie y la promoción decréditos al consumo. En relación con estas cuestiones el Tribunal esta-bleció que "El pago de intereses en especie es una práctica perfectamen-te legal que no involucra directamente ni a los fabricantes ni a loscomerciantes mayoristas por lo que difícilmente puede ser consideradorestrictivo de competencia desde el punto de vista del art. 1 de la Ley deDefensa de la Competencia, a no ser que se debiera a un concierto delas entidades bancarias para no admitir otro tipo de retribución por losdepósitos de dinero a plazo…" Y en relación con la conducta consistenteen la promoción, de común acuerdo entre una entidad financiera y unfabricante o empresa de venta a distancia, del crédito al consumo nece-sario para la adquisición de un determinado producto (de lujo en el casoexaminado), sostuvo que "tampoco puede ser considerado como restric-tiva de la competencia sino más bien como lo contrario, como favorece-dora de canales alternativos para la comercialización de determinadosproductos, en clara competencia con el comercio tradicional". Y añadióel Tribunal que "se trata de nuevas fórmulas de promoción y finan-ciación de productos que tampoco encuentran fácil encaje en lossupuestos de hecho tipificados en la Ley de Competencia Desleal, dado

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que cualquier comerciante del sector puede establecer los mismosacuerdos con una entidad de crédito para lograr una financiación espe-cial de las ventas que realice a sus clientes". Ver Resolución del Tribunalde 11.03.1994, Expte. r66/93, Ventas en Oficinas bancarias.(20) En ocasiones las administraciones autonómicas han abierto expe-dientes a determinados establecimientos comerciales por anticiparse alperíodo de rebajas mediante "promociones" o "ventas especiales". Ver,por ejemplo, La Vanguardia del día 23.06.1999.(21) Sobre el comercio electrónico ver p.e. J. Casares (1998), "Comercioelectrónico. Una visión distinta aunque no muy distante", Distribución yConsumo nº 41, agosto/septiembre.(22) Una referencia a la legislación autonómica relacionada con la distri-bución comercial puede verse en Dirección General de Comercio Inte-rior (1999), citado.(23) Como ha señalado el Libro Blanco del Comercio, " La competitivi-dad del sector no es sólo cuestión de lograr los precios de mercado másbajos y los menores costes. El consumidor busca cada vez más produc-tos de alta calidad y una gama satisfactoria de servicios a un nivel acep-table de precios, sin que sean necesariamente los más bajos", Comisiónde las Comunidades Europeas (1999), Libro Blanco del Comercio. Nóte-se que esta estrategia coincide con la seguida por los empresarios delsector industrial.(24) Ver OECD (1997), The OECD Report on Regulatory Reform (2vol.), OECD.(25) Ver A. Petitbó (1997), La necesaria modernización del pequeñocomercio, Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid (1997b),Libre competencia y Ley de Ordenación del Comercio Minorista enEspaña.(26) Como señala M. Melle "Este intenso proceso de transformación en laoferta del sector español de la distribución comercial va a continuar apesar de las limitaciones impuestas por la LOCM, dado que viene condi-cionado, principalmente, por las nuevas demandas de nuestra sociedad,por las transformaciones en las tecnologías y por la necesaria homoge-neización de la dimensión comercial española a la media europea. Portanto, la LOCM no evita la desaparición de los comercios tradicionales.Éstos, para garantizar su supervivencia, debe adaptarse a las demandascambiantes de los consumidores, lo cual exige su profesionalización, sumodernización, su especialización y, en definitiva, su diferenciación.Deben atender a segmentos concretos de la demanda, especializándoseen un determinado tipo de productos, para poder así prestar un serviciode asesoramiento personalizado y diferenciado; al tiempo que puedanbeneficiarse de la mayor calidad y exclusividad de sus productos y de laventaja añadida que supone su ubicación en zonas urbanas próximas alos consumidores. Deben basar su estrategia en la asociación y la fran-quicia, y no en lo que los poderes públicos puedan hacer por ellos". VerM. Melle (1997), La Ley de Comercio y sus Efectos Económicos, Idelco.(27) Dirección General de Comercio Interior (1999), citado.(28) Eurocommerce (1996), El manifiesto del comercio europeo.(29) Ver "La metamorfosis del comercio", entrevista a J.L. Marrero. Distri-bución/Actualidad, febrero de 1999.(30) Ver R. Alonso (1999), La Venta con Pérdida en la Ley de Comercio.Idelco.(31) La Sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 24.11.93As. Kerk y Mithouard, concluyó que "El artículo 30 del Tratado CEE debeinterpretarse en el sentido de que no se aplica a una legislación de unestado miembro que prohibe de modo general la reventa a pérdida".(32) Por ejemplo Bélgica y Luxemburgo contemplan esta figura y en elderecho francés se prohibe per se.(33) En la Resolución del día 21.1.99 que recayó en el expediente412/97, BT/TELEFÓNICA, el Tribunal consideró que "La conducta deuna empresa se puede calificar de predatoria cuando está orientada deforma directa a perjudicar significativamente a uno o varios competido-

res mediante el empleo de medios, de apariencia competitiva, pero nobasados en su mayor eficiencia empresarial, con el objeto de mantener oreforzar una posición de dominio que permita que el sacrificio de bene-ficios a corto plazo suponga mayores ganancias a medio y largo plazo.La experiencia demuestra que la mayoría de los casos de prácticas pre-datorias se refieren a predación basada en los precios y, en ocasiones,aparece conjuntamente con discriminaciones de precios puesto que,cuando un operador dominante intenta dañar a un competidor queopera en un mercado bien delimitado mediante una estrategia de preciospredatorios, reducirá los precios específicamente en el mercado en queopera el competidor, pero no tiene por qué hacerlo en otros mercados.De hecho, el mantenimiento de precios elevados donde no actúa elcompetidor le ayudará a financiar su estrategia predatoria. En esos casos,los precios predatorios y la discriminación se producen conjuntamentepero ambas conductas tienen sustantividad propia y la empresa que lasrealiza puede ser acusada de ambas". Y sostuvo que "Para considerar acreditada la existencia de precios preda-torios es necesario analizar tanto el mercado y las características de lasempresas involucradas como los precios y costes del supuesto predador.En este sentido, es sabido que uno de los elementos clave de los quedepende el éxito de una estrategia de precios predatorios es el de la exis-tencia de barreras de entrada al mercado, puesto que en un mercado defácil acceso la eliminación de competidores no permitirá disfrutar pormucho tiempo de rentas monopolísticas, ya que éstas atraerán rápida-mente a nuevos operadores resultando imposible explotar una posiciónde dominio. Por ello, es conveniente analizar ante todo si la práctica deprecios predatorios resulta factible en el mercado de que se trate y si laempresa imputada tiene posición de dominio y está capacitada para lle-varla a cabo con éxito, antes de estudiar los precios y costes de supuestopredador, que es el verdadero núcleo del problema, pues la relacióncostes-precio de la empresa es la que permitirá calificar los precioscomo predatorios".(34) Ver sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del día 3de julio de 1991. As Azko.(35) El problema reviste un interés particular cuando la conducta preda-toria es llevada a cabo por una empresa con poder de dominio. VerResolución 375/96, de 16.02.99, Tabacos Canarias.(36) Ver Sentencia de 1982 del Tribunal Federal 21, As Northern Telep-hone Co. V. ATT Co.(37) A. Castañeda (1997), La prohibición de la venta con pérdida: clavede la política de comercio interior, en Cámara Oficial de Comercio eIndustria de Madrid (1997a), citado.(38) R. Alonso (1999), citado.(39) En la misma línea se ha pronunciado J.M. Fernández López paraquien la aplicación de precios predatorios con el objetivo de expulsar aun competidor del mercado puede afectar al interés del propio mercado.En este caso la conducta es denunciable ante los órganos de defensa dela competencia de acuerdo con lo establecido en la LDC. " No se com-prende pues esta norma que comentamos, mucho menos en un preceptoen que además, establece como criterio objetivo general, la prohibiciónde la venta con pérdida". Ver J.M. Fernández López (1997), citado.(40) El Tribunal consideró que ante la falta de pruebas suficientes noresultaba acreditada la imputación de predación.(41) A. Castañeda (1997), citado.(42) Otras estimaciones, referidas a los comercios con mayor poder denegociación, hablan de plazos que superan los cuatro meses.(43) De hecho, sólo en cuatro países europeos se supera esta cifra, todosellos del Sur de Europa.(44) Ver C. Osti (1999), L’abuso di dipendenza economica; M. Grillo(1999), L’abuso di dipendenza economica. L’opinione dell’economista;C. Osti (1999), L’abuso di dependenza economica. Replica a MicheleGrillo, Mercato, Concorrenza, Regole, 1/1999.

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competencia y distribuciÓn comercial · con el sector comercial desde la pers-pectiva de la...

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