comadira- las bases constitucionales del procedimiento administrativo

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XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo

LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO

JULIO R. COMADIRA

NOCIONES INTRODUCTORIAS

Abordar la cuestión relativa al sustento constitucional del procedimiento adminis-trativo exige, previamente, realizar algunas precisiones introductorias respecto delconcepto mismo de procedimiento administrativo y del por qué de su existenciaen el plano constitucional más allá de su regulación normativa en el ámbito infra-constitucional.

QUÉ ES EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. SU CONCEPTO

Antes de ahora he tenido ocasión de expresar que el procedimiento administrati-vo es la serie, secuencia o sucesión de actos a través de la cual se expresa, ordenaday sistemáticamente, la voluntad administrativa.1 En ese sentido tuve también opor-tunidad de recordar la autorizada opinión de Escola, para quien el procedimientoadministrativo es un conjunto de formas que se cumple por la Administración yante ella, con el fin de preparar la emisión de actos dirigidos a la satisfacción direc-ta e inmediata del interés público. 2

Se puede decir, en fin, que el procedimiento administrativo constituye el cauceformal de la función administrativa.

La institución en estudio está, pues, íntimamente emparentada con la teoría de lasfunciones jurídicas del Estado; y, así, ella se enriquece con la larga tradición de laciencia del Derecho respecto de los procesos estatales al recoger, en su ámbito, elsentido protector y garantístico del procedimiento judicial y la función legitima-dora del procedimiento parlamentario.3

En la doctrina, fue Merkl quien al ubicar al procedimiento administrativo, juntocon los procedimientos legislativo y judicial, como una especie del género procesojurídico o procedimiento, insertó a aquél en la teoría general del Derecho y, de esemodo, permitió, por un lado, reforzar el sentido tuitivo del procedimiento admi-nistrativo y, por otro, distinguir con claridad sus rasgos y singularidades al privar ala función judicial del monopolio del instituto.4

1Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos (Ley Nacional de Procedimientos Adminis-trativos Anotada y Comentada), Tomo I (con la colaboración de Laura Monti), Buenos Aires, 2002, p. 3.2 Comadira, Procedimientos [...], Tomo 1, op.cit, p.4.3 Schmidt-Abmann, E, “El procedimiento administrativo, entre el Principio del Estado de Derecho y elPrincipio Democrático”, en El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado, obra colectiva(Javier Barnes Vázquez, coordinador), Madrid, 1993, pp. 321-322.4 Merkl, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, p.279; García de EnterríaEduardo y Fernández Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1997, T. I, pp. 551-553.

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En razón de esas circunstancias corresponde, entonces, considerar de modo tam-bién introductorio, el criterio de categorización de tales funciones, lo cual permi-tirá valorar adecuadamente el sentido específico de las notas que perfilan el pro-cedimiento administrativo.

LAS FUNCIONES JURÍDICAS DEL ESTADO

No voy aquí a exponer cuáles son las diversas posiciones que se pueden adoptaracerca de la cuestión; sólo expresaré que, en mi opinión, una conceptualización delas funciones jurídicas del Estado que reconozca su base en el sistema constitucio-nal positivo, no se puede construir sino desde una perspectiva mixta, es decir, apartir de un criterio que integre elementos orgánicos, materiales, formales yteleológicos. Como señaló en su momento Boquera Oliver, no es posible explicarcon notas materiales realidades jurídico positivas que responden a otra natura-leza.5

En ese marco, la función legislativa generadora del acto estatal Ley, es la actividaddesarrollada por el Congreso de la Nación con arreglo al procedimiento previstoen la Constitución para la formación y sanción de las leyes. Desde esta perspectiva,el régimen jurídico propio de la ley sólo se aplica a los actos generales o particula-res que resultan del actuar del “órgano” legislativo cumplido con sujeción al “pro-cedimiento” específico previsto por la Constitución para la sanción de aquélla. Larepresentación popular y la deliberación son, a su vez, las pautas políticas queinforman la configuración del “órgano” y el desarrollo del “procedimiento”, inte-gradas a un modo de gestión del interés público que se agota en la definiciónabstracta de éste, como criterio inspirador de la regulación de las relaciones jurídi-co privadas o, en su caso públicas. Órgano, procedimiento y fin se presentan, así,como elementos determinantes de la función legislativa traducida en la Ley.

La función jurisdiccional generadora del acto estatal Sentencia es, por su lado, laactividad desarrollada por los “órganos” integrantes del Poder Judicial en el mar-co de los “procedimientos” legislativos fijados para la resolución de “conflictos”entre partes con intereses contrapuestos. Sólo a los actos que resultan de ese actuary se refieren a esa “materia” (el conflicto) se puede imputar el efecto propio de lassentencias. Naturalmente, aquí también concurren datos caracterizantes del sujeto,del procedimiento y del fin: independencia e imparcialidad del órgano, respeto delderecho de defensa y satisfacción inmediata de pretensiones particulares y media-tas del interés público comprometido en la exclusión de la autodefensa privada.Órgano, materia, procedimiento y fin configuran la función judicial.

La función administrativa expresada, a su vez, en el dictado de Actos Administrati-vos (entendida esta expresión en su sentido más genérico y comprensivo) corres-ponde a la mayor parte de la actividad de los órganos integrantes del Poder Ejecu-tivo (centralizados o descentralizados) y a parte de la actividad de los otros “órga-nos” del Estado (legislativo y judicial). Y gravitan, asimismo, en este caso, notas

5 Boquera Oliver, José M., Derecho Administrativo, Madrid, 1996, T.I, p.60, (con cita de Vitta).

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propias de la relación entre los “sujetos” actuantes (vinculación jerárquica o detutela), del “procedimiento” observado (los específicos del procedimiento admi-nistrativo) y del modo directo e inmediato de atender el interés público, “fin” delaccionar del Estado.

Considero conveniente recalcar esta última circunstancia, esto es, la relación deinmediatez que media entre la actividad propia de la función administrativa y lasatisfacción del interés público, porque ella constituye, a mi modo de ver, el factordeterminante del régimen jurídico de la función administrativa y, dentro de él, delprocedimiento administrativo.

El régimen jurídico inherente a cada una de las funciones del Estado es, en efecto,consecuencia de las finalidades que determinan a cada una de ellas y es por esoque, a partir de esas finalidades diversas, se generan estructuras orgánicas distin-tas que actúan, a su vez, en el marco de cauces formales también diferentes.

Si en el ámbito del procedimiento judicial civil, orientado, en lo fundamental, a laresolución de conflictos entre partes, es esencial la independencia e imparcialidaddel Juez –el verdadero pedestal del Estado de Derecho, ha dicho Mario Justo Ló-pez, es la independencia del Poder Judicial– 6 en la esfera del procedimiento admi-nistrativo, dirigido a la satisfacción inmediata del interés público, no es de menorsignificación institucional la jerarquía interorgánica como instrumento técnico alservicio de la eficacia de la función. Juez y funcionario administrativo asumen, portal motivo, roles disímiles: uno, independiente de todo poder e imparcial respectode los intereses controvertidos; el otro, jerárquicamente subordinado y compro-metido con el interés público como valor preponderante del procedimiento.

El interés público como estándar de interpretación de la relación jurídica admi-nistrativa, afirmado por la doctrina clásica,7 está incluso positivizado por la LeyN° 25.188 de Ética en la Función Pública en su Artículo 2°, inciso c, de acuerdocon el cual los sujetos comprendidos en ella están obligados a velar en todos susactos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar ge-neral, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular.

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO EXIGENCIA CONSTITUCIONALDE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

El Derecho público provincial muestra constituciones que contienen cláusulas enlas cuales se otorga a los respectivos poderes legislativos la atribución expresa dedictar normas relativas al procedimiento administrativo, como sucede, por ejem-plo, en las provincias de Chaco (Artículo 119, inciso 11); Formosa (Artículo 118,inciso 22); Río Negro (Artículo 139, inciso 14); o San Juan (Artículo 150, inciso 24).Y en otras la atribución se puede considerar implícita, como derivación de las po-testades relativas al dictado de normas de organización administrativa (v.gr: Santa

6 López, Mario J., Manual de Derecho Político, Buenos Aires, 1973, p. 396.7 Ver las referencias en ese sentido, en Comadira, Procedimientos […], Tomo 1, op.cit., p.3.

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Fe, Artículo 55, inciso 23) u “orgánicas de la Administración Pública” (v.gr: Santia-go del Estero, Artículo 132, inciso 28).

En el ámbito nacional, al menos, no existe una cláusula constitucional expresa queimponga el accionar procesalizado de los órganos que ejercen la función adminis-trativa. La situación es, por ende, distinta de la configurada respecto de las funcio-nes legislativa y jurisdiccional, pues la primera tiene fijado, en efecto, su cauceespecífico en la Constitución Nacional (Artículos 77 a 84) mientras que la segundaestá remitida por la Constitución a la regulación nacional o local según el caso(Artículo 75, inciso 12).

De esa ausencia regulatoria no puede inferirse, sin embargo, la posibilidad de quelos órganos que ejercen la función administrativa puedan actuar sin sujeción aorden procesal alguno, ni menos aún que con ese accionar puedan menoscabar losderechos de los particulares. La afirmación contenida en un antiguo pronuncia-miento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que el reco-nocimiento de un derecho hecho en un decreto puede quedar sin efecto por otrodecreto, en tanto los procedimientos administrativos no “tienen forma ni carácterde juicio” es propia de un concepto de la función administrativa y de una épocafelizmente ya superada.8

Cabe, por ello, preguntar cuál es la razón de ser del procedimiento administrati-vo, con independencia de su disciplina normativa infraconstitucional, en tanto modosecuencial, ordenado y sistemático de canalizar el ejercicio de la función adminis-trativa.

Históricamente se privilegió la significación del procedimiento administrativo comogarantía de defensa de los derechos individuales en el ámbito administrativo; esmás, la idea predominante identificaba el procedimiento recursivo con el procedi-miento administrativo;9 así, el derecho de peticionar a las autoridades y la fuerzaexpansiva de la inviolabilidad del derecho de defensa resultantes, respectivamen-te, de los Artículos 14 y 18 de la Constitución, han sido, tradicionalmente, el sus-tento constitucional invocado para justificar la existencia misma del procedimien-to administrativo. La historia evidencia que normalmente los primeros intentosregulatorios nacionales incursionaron en la esfera reclamatoria o recursiva.

Ese enfoque, sin duda valioso, es, sin embargo, insuficiente para dar debida cuen-ta de todos los valores que deben inspirar la conducta de la Administración Públi-ca. La eficaz y eficiente gestión, con inmediatez, del interés público (el BienestarGeneral enunciado en el Preámbulo de la Constitución), en tanto fin específico dela función administrativa no puede escapar, en efecto, a la exigencia de razonabi-lidad que es inherente a todo el accionar del Estado, la cual significa, en el caso, unstandard garantizador de que el comportamiento administrativo se cumplirá or-denada y sistemáticamente orientado al logro de su télesis inspiradora y que ex-

8 Fallos: 109:403 (Considerando 8).9 Fiorini, Bartolomé A., Procedimiento Administrativo y Recurso Jerárquico, Buenos Aires, según Edi-ción Ampliada y Actualizada, 1970, p.25.

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cluirá, por tanto, toda conducta administrativa caótica o, simplemente, espontá-nea y librada, en consecuencia, al contingente criterio de los administradores deturno.

La razonabilidad no se agota, pues, ni en el sentido tuitivo que emerge de la letrade la Constitución en relación con la reglamentación legal formal de los derechosindividuales (Artículo 28), ni en su proyección igualmente protectora de esos dere-chos respecto del contenido sustantivo del accionar estatal en general (judicial yadministrativo); la razonabilidad en el sentido antes indicado es, también, un com-ponente inexcusable de la propia eficacia y eficiencia administrativa.

Insoslayable respeto de los derechos individuales, por un lado, y eficacia y eficien-cia en la gestión con inmediatez del bien común procurada con razonabilidad, porotro, son, a mi juicio, los valores de rango constitucional que dan sustento al pro-cedimiento administrativo como requisito formal inherente al ejercicio de la fun-ción administrativa del Estado.

LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Hasta aquí hemos intentado demostrar la existencia del procedimiento adminis-trativo como institución, en el propio texto constitucional.

Procede, entonces, ahora, abordar la cuestión relativa a su regulación en el planoinfraconstitucional; concretamente, corresponde determinar si ella compete alPoder legislativo, al Poder ejecutivo o, en su caso, a ambos en forma concurrente.

Por mi parte, pienso que si las normas no excedieran en su alcance el ámbito interor-gánico o interadministrativo, o aun cuando lo trascendieran, ellas no afectaran elstatus jurídico de los administrados imponiéndoles obligaciones eventualmenteconducentes a la extinción de sus derechos, bien podrían ser instrumentadas pordecreto del Poder Ejecutivo en ejercicio de un poder inherente a la titularidad dela función administrativa.

Si, en cambio, la disciplina normativa pretendiera exceder el ámbito “interno”antes descripto, comprendiendo en su alcance la regulación de conductas de losparticulares con consecuencias afectantes del status jurídico de éstos, no pareceque en este caso pudiera ser excluido el soporte legal formal. Los Artículos 14 y 19de la Constitución son claros al exigir la ley formal para la reglamentación de losderechos individuales.

Respetados, pues, los límites que derivan de los ámbitos delineados nada impideque en cada uno de ellos incursionen adecuadamente complementados el regla-mento y la ley.

LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DE LA REGULACIÓN LEGISLATIVA

La reglamentación legislativa del procedimiento administrativo no podría, cierta-mente, alterar la esencia de los derechos subjetivos reglamentados; empero, tam-poco podría vaciar de contenido a prerrogativas públicas inherentes a las exigen

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cias de un accionar administrativo eficaz. La irrazonabilidad, que implica, en símisma, inconstitucionalidad,10 puede derivar tanto del exceso estatista como ga-rantista.

Así, por ejemplo, sería irrazonable una norma legal que habilitara siempre y entodos los casos la ejecutoriedad coactiva del acto administrativo, sin contemplarexcepción alguna. La Convención Americana de Derechos Humanos podría inclusoinvocarse en contra de una solución de esta índole.11 Pero también sería irrazona-ble una norma que pretendiera transformar a la Administración en un particularmás, exigiéndole acudir siempre a la Justicia para la ejecución coactiva de sus deci-siones.

Sería, asimismo, inconstitucional una norma que autorizara acudir a la Justiciarespecto de la decisión de cualquier funcionario, excluyendo, a priori, el controljerárquico, o en caso de tutela, que le corresponde al Presidente de la Nacióncomo titular de la función administrativa; sin embargo, resultaría igualmente in-constitucional la pretensión legal de imponer el agotamiento de la vía administra-tiva en todos los casos, desconociendo el significado frustrante de la tutela judiciala que conduce, por ejemplo, el obligado tránsito de ritualismos inútiles.

La inconstitucionalidad también afectaría a una norma que excluyera del controlde tutela del Poder Ejecutivo a ciertos actos de los entes reguladores de los servi-cios públicos, aun cuando la exclusión se fundara en la idoneidad técnica de talesentes. Y también implicaría inconstitucionalidad la pretensión de adjudicar esatutela a un órgano distinto del Poder Ejecutivo.

No resistiría el test de constitucionalidad una norma que privara a la Administra-ción, sin excepción alguna, de la potestad de revocar sus propios actos gravemen-te ilegítimos; e igual conclusión merecería una norma que habilitara tal potestadsin imponer, simultáneamente, el respeto del derecho al debido proceso adjetivo.

La publicidad de los actos de gobierno es un dato propio de la república, es, comodecía Alberdi “la garantía de las garantías”12; por eso, no sería aceptable la posibi-lidad de negar el acceso a las actuaciones administrativas a quienes demostraranalgún interés en ello; sin embargo, no sería a mi juicio razonable privar a la auto-ridad administrativa de la posibilidad de actuar con el resguardo de la confiden-cialidad en ciertas etapas de la evaluación durante el procedimiento de selecciónde contratistas, siempre que, claro está el acceso fuera irrestricto después de emi-tido el acto de adjudicación.

En esta materia administrativa, como en otras, el legislador está condicionado porlos límites que derivan de la Constitución tanto para garantizar la inalterabilidad

10 Marienhoff, Miguel S., “El exceso de punición como vicio del acto jurídico de derecho público”,La Ley, 1989-E-963.11 Salomoni, Jorge, “La Ejecutoriedad del Acto Administrativo”, en Acto Administrativo y Reglamento,Obra Colectiva correspondiente a las Jornadas de Derecho Administrativo organizadas por la Universi-dad Austral, Buenos Aires, 2001, p.167.12Alberdi, Juan Bautista, Derecho Público provincial, Buenos Aires, 1956.

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de los derechos, como para preservar las prerrogativas públicas pues, como en sumomento resolvió el Alto Tribunal Nacional en diversos pronunciamientos, aqué-llas también resultan amparadas por la exigencia del comportamiento razonabledel legislador,13 cuyas limitaciones y prohibiciones no deben alcanzar una exten-sión tal que “destruya los poderes necesarios de los estados o trabe su ejercicioeficaz”.14

Todo el sistema jurídico administrativo revela la existencia de una estructura dialé-ctica compuesta por principios autoritarios y liberales, que procura compatibilizarlas prerrogativas con las garantías. Por eso, bien pudo decirse que la tensión quesubyace en todo el ordenamiento jurídico administrativo entre prerrogativa y ga-rantía, eficacia y seguridad, interés público y particular, adquiere su mayor rele-vancia en la regulación de los procedimientos administrativos.15 En ese aspecto,como en todos, el derecho responde a una solución de compromiso.16

LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Como antes apunté, la diferencia teleológica entre las funciones estatales gravitapara que los cauces formales de cada una de ellas, es decir, los respectivos procedi-mientos, reconozcan, paralelamente, notas configuradoras distintas. Sin este pun-to de partida básico no es posible, a mi juicio, esclarecer adecuadamente las dife-rencias institucionales que existen entre los diversos procedimientos estatales. Losprincipios propios del procedimiento administrativo, a los que seguidamente ana-lizaré, son, en ese aspecto, elocuentemente reveladores.

LA JURIDICIDAD

La Procuración del Tesoro de la Nación ha recogido, históricamente, la idea17 deque el principio de “legalidad objetiva” es uno de los rasgos fundamentales carac-terizadores del procedimiento administrativo, expresando que, según él, dichoprocedimiento atiende no sólo a la protección del recurrente o a la determinaciónde sus derechos, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva con el finde mantener el imperio de la legalidad y la justicia en el funcionamiento adminis-trativo.18

13 Fallos: 255:293; 264:94, recordados por Julio Oyhanarte en Poder político y Cambio estructural en laArgentina, Buenos Aires, 1967, pp. 98-99.14 CSJN, 10-08-34 “Sardi” (JA, T.47, p.409 y sigs).15 Gonzalez Pérez, Jesús; González Navarro, Francisco, Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-cas y del Procedimiento Administrativo Común, Madrid, 1993, p.17.16 Meilán Gil, José L., La “cláusula del progreso” en los servicios públicos, Madrid, p.24.17 Heredia, Horacio H., “Los medios administrativos para la protección de los administrados”, en Revistadel Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1945, N° 2, pp.251 y sigs. y p. 254.18 El Alto Organismo Asesor ha puntualizado esa concepción antes (Dictámenes: 94:172) y después(Dictámenes: 167:369) de la sanción de la LPA, sin perjuicio de haber invocado el principio en innume-rable cantidad de dictámenes (87:142; 91:209; 92:96; 94:172; 97:102; 114:180; 163:200; 167:369, entreotros).

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Se advierten en esa conceptualización dos circunstancias discutibles: por un ladose alude al recurrente, lo cual parece suponer que el recurso administrativo agotael posible título de participación del administrado en el procedimiento; por otro,el empleo de la locución legalidad puede sugerir la idea de que la ley formal es laúnica normatividad que condiciona a la Administración.

Como ya expresé, el particular no sólo recurre en el procedimiento; también parti-cipa sin recurrir, colaborando con la gestación de actos que exceden el marco de laactividad de control.

Por otra parte, si el procedimiento es, como dije, el modo de expresión formal-mente ordenado de la voluntad administrativa que traduce el ejercicio de la fun-ción administrativa del Estado, es coherente exigir que ese devenir funcional res-ponda, en su origen y desenvolvimiento, a la habilitación normativa pertinente deacuerdo con los alcances del accionar administrativo pretendido.

El procedimiento administrativo deberá, así, responder siempre al bloque genéri-co de la juridicidad estatal, el cual, en cuanto tal, comprende no sólo la ley formal,sino, también, los principios generales del Derecho, la Constitución Nacional, lostratados internacionales, los reglamentos, los precedentes administrativos en tan-to en su seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad, y también cier-tos contratos administrativos.19

La Constitución Nacional, causa primaria de la juridicidad estatal, es, pues, el fun-damento del principio en consideración, a través de sus Artículos 31 (configuradorde la jerarquía normativa del Estado); 75, inciso 22 (soporte de la jerarquía consti-tucional limitada en algunos casos y del rango supralegal, siempre, de los tratadosinternacionales); 14 y 19 (bases de la exigibilidad de la ley formal para la regla-mentación de derechos); 99, incisos 1, 2 y 3 (sustento de los reglamentos autóno-mos, ejecutivos y de necesidad y urgencia, respectivamente); 76 (habilitante de losreglamentos delegados) y 16 (consagratorio de la garantía de igualdad).

Este principio ilumina todo el accionar de la Administración y tiñe todas las institu-ciones del Derecho administrativo. Exigiría un tiempo que excedería el de estaexposición, enunciar siquiera el modo como él condiciona a la función administra-tiva. Sólo cabe ahora recordar a título simplemente ilustrativo las ricas conclusio-nes que la Corte Suprema ha extraído de él, por ejemplo, en el ámbito del proce-dimiento de selección del contratista del Estado.

En el caso “Espacio”20 lo utilizó para descalificar, de oficio, la validez de un Pliegode Condiciones General violatorio de la ley formal y, de ese modo, afirmar unprotagonismo judicial que, es de esperar, se profundice a partir del caso “Mill dePereyra”;21 en los autos “OCA”22 lo emplea para sentar su vigencia en el ámbito de

19 La Procuración del Tesoro de la Nación, con cita del autor español León Cortiñaz Peláez ha sosteni-do que el Poder Ejecutivo está también obligado al respeto de la juridicidad, noción más amplia quela simple legalidad y que engloba a la Constitución y a los principios generales del Derecho (Dictá-menes: 128:526; 129:141).20 Fallos: 316:3157.21 CSJN, 27-09-01, El Derecho, 28-11-01.22 Fallos: 321:174.

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la actividad administrativa contractual amparada por el secreto; en la causa “Ca-dipsa”,23 en fin, lo invoca para sustentar la invalidez de una circular aclaratoria deun Pliego, a causa de la transgresión, por aquélla, de la legislación y reglamenta-ción aplicables al caso.

La operatividad de este principio sobre el procedimiento administrativo no es, sinembargo, uniforme porque sus modos de aplicación están sujetos a la índole re-glada o discrecional de la actividad administrativa, por un lado, y, por otro, a laconcepción misma de la juridicidad según sea valorada sólo como un presupuestolímite oponible por los administrados, o se la considere, además, como un manda-to “encargo” generador de obligaciones positivas exigibles por sus destinatarios.

En el primer aspecto, se debe tener en cuenta que la índole preponderantementereglada o discrecional de la potestad en juego incide para que el condicionamien-to normativo se agote, o no, en la exigibilidad de la vinculación positiva de la leypor la Administración.

Ello así, pues mientras en la actividad reglada la norma determina, concretamen-te, el quién (competencia), por qué (causa), qué(objeto), cómo (forma) y para qué(fin) de la conducta administrativa debida; en la discrecional, en cambio, la limita-ción de la entraña de la decisión, contenida en el por qué y/o en el qué, sólodeviene de los principios generales del derecho, los cuales, normalmente, no pue-den operar sino como “límites negativos”, idea, ésta, ya insinuada por Fioriniquien ya planteaba la existencia de límites negativos a la discrecionalidad, deri-vándolos de la Constitución, de los valores humanos y sociales que le dan funda-mento, de las leyes, reglamentos delegados y sentencias pasadas en autoridadde cosa juzgada.24

Y en lo que se refiere a la consideración de la juridicidad únicamente como unpresupuesto límite de la potestad (Forsthoff decía que la competencia es unaautorización, y, simultáneamente, una limitación25), es necesario valorar debida-mente que la omisión administrativa en el cumplimiento de los deberes exigibles,es, también, un modo particularmente grave de incumplir con la juridicidad res-pecto de Estados que, como el nuestro, no pueden ser indiferentes a los reclamosque plantean la exclusión y marginación de gran parte de los argentinos.

La reforma de 1994 hizo, en ese sentido, explícita en el plano constitucional unavisión del Estado acuñada por la legislación y legitimada por la jurisprudencia aunantes de ella.

No me parece dudoso, en ese orden de ideas, que la obligación legislativa de pro-veer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia so-cial, a la productividad de la economía nacional, a la formación profesional de lostrabajadores, a la defensa del valor de la moneda o la investigación y al desarrollo

23 CSJN, 16-05-00, El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo, 28-07-00.24 Fiorini, Bartolomé A., La discrecionalidad en la Administración Pública, Buenos Aires, 1948, p. 90 ysigs.25 Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, p.573.

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científico y tecnológico y a su difusión y conocimiento (Artículo 75, inciso 19) supo-nen una visión protagónica del Estado en la configuración de la sociedad.

Visión corroborada, además, por el citado Artículo 75, cuyo inciso 23 atribuye alCongreso competencia para legislar y promover medidas de acción positiva quegaranticen la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechosreconocidos por la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos hu-manos, en especial respecto de los niños, mujeres, ancianos y personas con disca-pacidad.

Me ha parecido digno de destacar en ese sentido el dictamen del Procurador Ge-neral de la Corte en la causa “Asociación Benghalensis y otros” en tanto expresaque el Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechosindividuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, demanera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio.26 Estaba en juego elderecho a la salud, comprometido, en el caso, por la mora estatal en cumplir debi-damente la obligación impuesta por la Ley N° 23.798 de proveer a la asistencia,tratamiento y rehabilitación de los enfermos de Sida; derecho que, como se afirmaen el voto de los Ministros Boggiano y Moliné O’Connor, está comprendido dentrodel derecho a la vida, primer derecho natural de la persona preexistente a todalegislación positiva, reconocido y garantizado por la Constitución Nacional.27

La juridicidad, entendida como presupuesto, límite y mandato positivo para elaccionar de la Administración Pública, es, pues, un principio basilar del procedi-miento administrativo en el Estado Social de Derecho y su vigencia irrenunciableno es un valor negociable, ni siquiera en el altar de la eficacia.

LA VERDAD JURÍDICA OBJETIVA

Es éste un principio que, como es sabido, radica en la obligación que pesa en elórgano administrativo de adecuar sus decisiones a la realidad y sus circunstancias,tal como éstas son y con independencia del modo como hayan sido presentadaspor las partes en el procedimiento.

Es una exigencia que también se puede predicar respecto del procedimiento judi-cial; más aún, a su logro tienden las más modernas tendencias procesales que pro-pician el fortalecimiento de las facultades instructorias del Juez. Sin embargo, elprocedimiento judicial, en razón de su finalidad, contiene límites al accionar juris-diccional que impiden identificar la posición de aquél con la del agente públicodirector de un procedimiento administrativo, aun cuando este último correspondaal ámbito recursivo.

26 CSJN, 01-06-2000, “Asociación Benghalensis y otros” publicado en Suplemento Especial de DerechoAdministrativo de El Derecho del 30-11-2000, dictamen del 22-02-99, punto X, tercer párrafo, primeraparte.27 CSJN, 01-06-2000, “Asociación Benghalensis y otros”, op. cit., voto de los jueces mencionados en eltexto, Considerando 9.

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Hunde sus raíces en la razonabilidad la exigencia de que la función jurisdiccional,como decisión estatal de conflictos, sea cumplida por órganos independientes eimparciales y es, sobre esa base, que se explican y justifican las garantías formalesque, a ese efecto, la Constitución acuerda a quienes se confía aquella función.

Pero es también un corolario lógico del rol institucional de la Justicia, que el proce-dimiento regulador de su accionar reconozca, en principio, a las partes como due-ñas del proceso (en el sentido de que lo pueden extinguir de común acuerdo) y lesgarantice la igualdad en el litigio, excluyendo, por ende, actividades instructoriasoficiosas que, más allá de ciertos límites, podrían afectar esa garantía constitucio-nal. Por eso, la negligencia o desidia probatoria de las partes no habilita la activi-dad sustitutiva del Juez.

Por lo mismo, es también razonable que si el objetivo funcional de la Administra-ción pública no radica en la resolución de conflictos, sino en la gestión directa einmediata del interés público –lo cual excluye, por definición, toda neutralidad asu respecto– el principio informador de la relación interorgánica sea, precisamen-te, el de la jerarquía como herramienta que asegura formalmente el cumplimien-to de las políticas trazadas por el titular de la Administración para la gestión deaquel interés. Y, por una especie de analogía de contraste con lo que sucede en lafunción judicial, es coherente derivación del significado institucional de la funciónadministrativa, que los órganos que la ejercen sí sean, en principio, dueños delproceso (en el sentido de que no los condiciona el desistimiento del sujeto particu-lar) y que actúen, en consecuencia, por medio de un procedimiento que, salvado elrespeto del derecho al debido proceso adjetivo, no está condicionado, como regla,por la actividad probatoria de las partes.

Bien ha resuelto, en ese sentido, la sala IV de la CCAF que la primacía de la verdadjurídica viene impuesta por el adecuado servicio de justicia garantizado por elArtículo 18 de la Constitución, aplicable también a la Administración.28

En el marco axiológico de este principio se encuadra también, a mi juicio, el reco-nocimiento, en el procedimiento administrativo, de la posibilidad de la reformatioin pejus sin que puedan invocarse en contra de su admisión principios propios dela función jurisdiccional del Estado.

No se comprende cómo, en la esfera de una actuación estatal orientada a la aten-ción inmediata del bien común, pueda ella estar condicionada por las pretensio-nes y actividad probatoria del particular. Aceptar la superación de la eventuallimitación cognoscitiva planteada por las partes no implica, por cierto, sostenerque el procedimiento pueda desarrollarse con violación del derecho de defensa deéstas; sin embargo, nada debería impedir, en mi opinión, que, salvado que fuereéste, el acto final se emita con arreglo a la realidad y sus circunstancias más allá decómo aquélla y éstas hayan sido presentadas por las partes.

Atenerse a la verdad jurídica objetiva es, por otra parte, además de garantía detransparencia en el comportamiento de los particulares y de respeto a la igualdad

28 CNCAF, sala IV, 02-03-2000 “Tres Ases S.A.”.

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asegurada por la Constitución cuando éstos se vinculan con el Estado, un instru-mento idóneo para cumplir con el fin de interés público comprometido en la ac-tuación administrativa, como se desprende, por ejemplo, del fallo de la Corte Su-prema de Justicia de la Nación en el caso “Chubut”.29

En este pronunciamiento, el Alto Tribunal la invocó, en efecto, para descalificar lalegalidad y moralidad de la decisión asamblearia de la sociedad anónima explota-dora de una central térmica privatizada, por la cual los propietarios de la mayoríadel capital accionario (ganadores de la licitación convocada por el Estado para laventa de esas acciones) pretendieron imponer a la sociedad, en perjuicio de losaccionistas minoritarios (en el caso, la provincia de Chubut y el Estado Nacional) ycon violación de las estipulaciones del Pliego General, el cumplimiento de obliga-ciones que, a tenor del referido Pliego, debían ser asumidas, exclusivamente, poraquéllos, y no por la sociedad lo cual hubiera significado mantener en cabeza de laProvincia y del Estado parte del pasivo cuya eliminación se había procurado con laprivatización; propósito éste, según la Corte, público y notorio y configurador, enel caso, de la verdad jurídica objetiva.

IMPULSIÓN E INSTRUCCIÓN DE OFICIO

Si la búsqueda de la verdad material es un principio inexcusable del procedimien-to administrativo, corolario lógico de él es reconocer a la autoridad administrativala potestad de conducir oficiosamente el procedimiento.

Quien tiene poder para realizar un cometido, debe contar con las facultades implí-citas necesarias para llevar a buen término la misión deferida, ha sostenido el AltoTribunal de la Nación.30 No sería coherente, por ello, que la verdad material ex-puesta como objetivo funcional pudiera estar, sin embargo, sujeta en su logro a ladiligencia procesal del administrado cuando el procedimiento en trámite trascen-diera, por sus características, el mero interés privado.

La exclusión de la caducidad del procedimiento administrativo por causa imputa-ble al administrado cuando en aquél está comprometido un interés público prete-determinado por la norma o, en su caso, resulta valorable discrecionalmente porla Administración, es, en este sentido, una consecuencia lógica del principio enconsideración; y a la inversa, constituye un medio apto para la eficacia administra-tiva cuando, no mediando aquel interés, se emplea la caducidad para remitir alarchivo expedientes inactivos.

EL PARTICULAR COMO COLABORADOR. EL INFORMALISMO A FAVOR DELADMINISTRADO

Si el particular es un colaborador de la Administración, aun cuando recurre endefensa de sus derechos,31 es razonable, entonces, aceptar que el procedimiento

29 CSJN, 07-12-2001, “Chubut, pcia. de” en El Derecho., Suplemento de Derecho Administrativo, serieespecial del 30-09-2002.30 Fallos: 300:1282; 301:205.31 CSJN “Durusse de Fernández”, 24-04-1986, JA 1987-I-589, Considerando 5.

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administrativo asuma una configuración adecuada a esa circunstancia y que, portanto, la exigibilidad de las formas que lo constituyen no asuma el mismo rigorque caracteriza al procedimiento judicial civil.

Como todos los principios del procedimiento también éste se remite, en definitiva,a la Constitución. La eficacia y eficiencia procuradas por la gestión administrativaes incompatible con el ritualismo estéril; empero, tampoco en este caso esos valo-res pueden privar sobre las garantías constitucionales; de ahí que la igualdad serásiempre el límite insoslayable cuando haya contradictores en el procedimiento, e,incluso, cuando haya podido haberlos.

El informalismo, por ello, es aplicable incluso cuando haya contradicción si él esconcebido igualitariamente.32

Y desde otra perspectiva es, asimismo, una consecuencia lógica derivada de esteprincipio que, cuando el administrado no asume el rol colaborador que le es exigi-ble, los efectos imputables a esa actitud sean, correlativamente, disvaliosos. El in-formalismo no es, por cierto, una concesión graciosa del legislador, ni una posibi-lidad discrecional para la Administración; es un principio asentado en el rol institu-cional que cabe reconocer en el administrador.

EL DEBIDO PROCEDIMIENTO PREVIO

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos enuncia como uno de los re-quisitos de las normas reguladoras del procedimiento, el derecho de los interesa-dos al debido proceso adjetivo, al cual estima configurado, básicamente, por tresposibilidades: los derechos a ser oído, a ofrecer y producir prueba y a obtener unadecisión fundada (Artículo 1°, inciso f, apartados 1), 2) y 3).

La misma norma contempla, al fijar los requisitos esenciales del acto administrati-vo, a los “procedimientos” esenciales y sustanciales previstos y a los que resultenimplícitos del ordenamiento jurídico y considera también esencial al dictamen pro-veniente de los servicios jurídicos permanentes, cuando el acto pudiera afectarderechos subjetivos o intereses legítimos (Artículo 7°, inciso d).

Si, como en su momento consignaron los autores del proyecto de ley, no se pue-den considerar ajenos a las garantías constitucionales del debido proceso los as-pectos relativos a la teoría general del acto administrativo (Exposición de Motivos,I, primer párrafo), es razonable suponer que entre los procedimientos que se de-ben considerar incluidos en el citado inciso d), del Artículo 7°, está, sin duda, eldebido proceso adjetivo enunciado, a su vez, como un derecho de los interesadosen el Artículo 1° de la Ley.

El caos indisciplinado de operaciones materiales de toda clase, propio del Estadode Policía, fue superado, enseña Garrido Falla, con la construcción de la teoría del

32 Una conclusión contraria ha sentado la Procuración del Tesoro de la Nación en Dictámenes: 213:147,punto IV.

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acto administrativo en tanto supuso exigir el soporte previo de la “declaración” ysu encuadre normativo pertinente, como presupuesto necesario de la actuaciónlimitativa de derechos individuales.33

La Ley de Procedimientos Administrativos Española consignó ya, en 1958, en suArtículo 101, inciso 1, que la Administración Pública no debe iniciar ninguna ac-tuación material que limite derechos de los particulares sin que previamente hayasido adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico. Y la Ley N° 7.647,de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Buenos Aires, cuya inspira-ción correspondió al destacado profesor platense Osvaldo Bezzi, lamentablemen-te desaparecido, lo reprodujo en su Artículo 109.

El debido proceso adjetivo como requisito esencial del acto administrativo, expre-sa, pues, la instrumentación en el plano jurídico formal de la función administrati-va del derecho de defensa reconocido por la Constitución Nacional; es, como ense-ñó Linares, la variante adjetiva del debido proceso legal en tanto garantía innomi-nada de la Constitución.34

Corresponde señalar, sin embargo, que el sentido del requisito esencial “procedi-mientos” exigido por el Artículo 7°, inciso d, de la Ley no se agota en esta vertientedefensiva.

El particular, pues, no sólo se defiende frente a la Administración; las formas pro-cesales son también para canalizar otros modos de colaboración de los administra-dos que no suponen, necesariamente, la defensa de éstos ante el “reproche” ad-ministrativo.

Como antes recordé, el procedimiento administrativo no se identifica con el pro-cedimiento recursivo. Los procedimientos de selección de contratistas en el ámbitode la contratación pública, las audiencias públicas y otros modos de consulta en elmarco de los servicios públicos son, en ese sentido, ejemplos elocuentes en los queel administrado no se defiende, pero colabora con la Administración a través delprocedimiento. Y en estos casos, los dos con raigambre constitucional, no hay ra-zón para dejar de plantear el debido procedimiento previo como requisito esen-cial de validez para el dictado de los actos pertinentes.

Ahora bien: no debería resultar discutible que la omisión del procedimiento admi-nistrativo cuando él es exigible debe determinar la nulidad absoluta del acto emi-tido con esa deficiencia.

Y en ese sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia son unánimes en indi-car que cuando, por ejemplo, se omite la licitación pública el acto de adjudica-ción y, consecuentemente, el contrato respectivo son nulos de nulidad absolutae insanable.35

33 Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I, Madrid, 1970, p.406.34 Linares, Juan F., Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en laConstitución Argentina, Buenos Aires, 1970, pp. 11-14.35 Comadira, Julio Rodolfo, Licitación Pública (Noción, principios, cuestiones), Buenos Aires, 2000, p.104,especialmente notas 185.

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Es más, los pronunciamientos más recientes de la Corte Suprema son coincidentesen señalar que al estar ligada la observancia de la forma a la prueba de la existen-cia del contrato, éste no se puede considerar acreditado si aquélla no se cumple,motivo por el cual debe desestimarse toda pretensión del contratista fundada enuna causa jurídica inexistente.36

Más allá del juicio de valor que puedan merecer estos últimos fallos, es, a mi juicio,indiscutible que, incumplido un procedimiento de base constitucional, no procedesino la nulidad absoluta del acto pertinente.

Sin embargo, aquella unanimidad doctrinaria y jurisprudencial mencionada noconcurre cuando se trata de fijar los alcances de la omisión del procedimiento ensu vertiente estrictamente defensiva, esto es, cuando el incumplimiento afecta al“debido proceso adjetivo”, pues, por gravitación de la que Linares dio en llamardoctrina de la “subsanación”37, siempre recurrente en los pronunciamientos de laCorte Suprema, la indefensión en sede administrativa se puede salvar en sede judi-cial si en ésta el afectado es debidamente oído con amplitud de prueba y debate.38

Esta lamentable orientación jurisprudencial contradice, abiertamente, una exigenciade rango constitucional y legal y, además, vacía de contenido al debido procesoadjetivo en sede administrativa al transformar un vicio determinante de la nulidadabsoluta en una deficiencia sólo generadora de la nulidad relativa.

Esta conclusión judicial ha sido sentada no sólo respecto de la defensa misma, sinotambién de requisitos procesales previstos legalmente como garantía de legalidadde los actos. Por eso, es una solución que pudo referirse tanto al ofrecimiento deprueba durante la sustanciación de una investigación (“Universidad BartoloméMitre”39), como a la omisión del dictamen jurídico previo en el trámite de un recur-so administrativo (“Duperial”40).

Naturalmente, esta visión judicial ha sido también adoptada en el ámbito adminis-trativo, en el cual el tránsito por las diversas instancias jerárquicas puede operarcomo circunstancia de saneamiento de las deficiencias defensivas producidas enlas inferiores.41

Se ha argüido que adoptar una conclusión contraria implica sentar la nulidad porla nulidad misma. Siempre estuve convencido, no obstante, que el respeto delderecho de defensa encierra en sí mismo una exigencia axiológica que trasciendeel significado de la mera omisión formal. La legitimidad de un acto no se puedemedir, en esta materia, por la realidad de su resultado, porque aquélla no esconfigurable ni valorable en contradicción con la juridicidad que la condiciona.

36 Comadira, Licitación Pública […], op.cit, p.104, nota 186.37 Linares, “La garantía de defensa ante la Administración”, La Ley, 142-1137.38 Comadira, Procedimiento Administrativo [...], Tomo 1,op.cit, pp.317 y sigs.39 Fallos: 273:134.40 Fallos: 301:953.41 Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes: 39:277; 123:308; 177:141; 190:163; 183:98;220:44234:156, entre otros.

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Muy bien ha señalado Gordillo42 que con este criterio los jueces renuncian al con-tenido ejemplificador y docente que es dable esperar de sus sentencias.

El procedimiento administrativo en su doble rol tuitivo, por un lado, de los dere-chos individuales y de la debida participación particular en la gestión administrati-va, y, por otro, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa, hunde susraíces, en última instancia, en los principios que inspiran la república, forma degobierno adoptada por nuestra Constitución.

El procedimiento administrativo es un conjunto de formas; es cierto que su cum-plimiento no impide la arbitrariedad, pero la dificultan y cuando ésta de todosmodos se consuma, la ponen de relieve evidenciando el avasallamiento de los de-rechos individuales o la afectación del interés público. Por eso, una vez más caberecordar con Ihering43 que las formas son enemigas juradas de la arbitrariedad yhermanas gemelas de la libertad y, además, agregar que, en una república sontambién aliadas leales de la transparencia.

42 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, 2000, 5º edición, T. 3, Cap. IX,pto. 4.43 Ihering, El espíritu del derecho romano, T. III, p. 158, cita de Montoro Puerto, Miguel, Teoría de lasforma de los actos jurídicos en derecho público, Alcoy, nota 69.

comadira- las bases constitucionales del procedimiento administrativo

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