¿cómo prevenir y gestionar los riesgos de...
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Taller
¿Cómo Prevenir y Gestionar los riesgos de incumplimiento
regulatorio?
Expositor: Jean Paul Calle
Agosto de 2019
Vivimos en un mundo de
regulaciones
¿Por qué hay que cumplir?
Para evitar riesgos de sanciones y penalidades
Las empresas no siempre conocen las normas y tampoco las entienden por su complejidad, a pesar de su publicación formal.
Las normas no siempre son diseñadas considerando el punto de vista de las empresas, lo cual lleva a que la norma no sea aceptada fácilmente o sea discutida.
Altos costos de cumplimiento que desalienta cumplimiento voluntario. Individuos prefieren optar por el incumplimiento.
No hay un desincentivo “creíble” del incumplimiento: no hay buen sistema de detección y sólida metodología de cálculo de multas.
Enfoque puramente punitivo: se prefiere sancionar que prevenir, educar e informar
¿Pero por qué falla el cumplimiento?
¿Cómo evitar estas fallas de
cumplimiento?
Primero
HAY QUE IMPLEMENTAR UN MODELO DE PREVENCIÓN Y GESTION DE RIESGOS DE INCUMPLIMIENTO
REGULATORIO
Risk management
MODELO DE PREVENCIÓN Y DE GESTION DE RIESGOS
Identificar Momentos de Verdad
1
Mitigación de riesgos
▪ Nombrar encargado.
▪ Definir sus funciones y
responsabilidades.
Definir un encargado de prevención y gestión de riesgos
2
▪ Identificar y evaluar nivel de peligro,
probabilidad de incumplimiento y nivel
de riesgo enfrentado.
▪ Elaborar matriz de riesgos.
Identificar y analizar riesgos de incumplimiento normativo
3
▪ Tener política de prevención y gestión de
riesgos.
▪ Tener manual operativo.
Implementar medidas de mitigación de riesgos
4
▪ Desarrollo del Programa de
Entrenamiento y comunicación de los
5 elementos del Modelo de
Prevención.
▪ Soporte Externo al Programa de
Capacitación.
Capacitar y comunicar el modelo de prevención
5
▪ Desarrollo de Auditorías de Prevención
y Reporte del Status del Modelo.
▪ Soporte Externo a los Programas de
Auditoría de Prevención.
Evaluar y monitorear el modelo de prevención
¿Cómo evitar estas fallas de
cumplimiento?
Segundo
HAY QUE SABER COMO REACCIONAR ANTE LOS FISCALIZADORES
Art. 137 TUO LPAGLa actividad de fiscalización debe
hacerse bajo un enfoque de:
Cumplimiento normativo
Prevención y gestión del riesgo
Tutela de los bienes jurídicos protegidos
Hay que conocer cómo las
entidades públicas tienen que
fiscalizar
Para entender estos enfoques hay que
recordar cuáles son los elementos de la
fiscalización administrativa:
Tres enfoques centrales
Elemento sustantivo:
Es una potestad fiscalizadora
Elemento material:
Está compuesta por actividades de
supervisión, control, vigilancia,
inspección y similares
Elemento finalista:
Está orientada a asegurar el cumplimiento
normativo (prevenir el incumplimiento) o a
restablecer la legalidad alterada
Elemento garantista:
Su finalidad última es proteger los bienes
jurídicos tutelados por el ordenamiento
jurídico y el interés público
Enfoque de cumplimiento
normativo y de prevención
y gestión de riesgos
Enfoque de tutela de
los bienes jurídico
protegidos
• Descartar la idea de que el cumplimiento normativo se consigue a través de la represión o sanción administrativa como primera medida
• La fiscalización debe priorizar enfoque preventivo y usar otras herramientas inducir el cumplimiento voluntario y evitar que se “altere el ordenamiento jurídico”
• El cumplimiento normativo debe ser promovido de una manera “responsiva” y por “prevención y gestión de riesgos”
Ideas fuerza detrás de los
enfoques
❑ MINJUS (2017): Guía Práctica sobre la actividad administrativa de fiscalización
¿Cómo se tiene que fiscalizar de
una manera responsiva?
• El fiscalizador debe
implementar una estrategia
mixta: “zanahoria y garrote”
• Debe hacer cumplir la
regulación utilizando la
persuasión cuando
corresponda
• Pero reteniendo la
posibilidad de ir escalando
hacia la adopción de
advertencias y luego
sanciones drásticas cuando
la primera medida falla
RECOMENDACIÓN DE INICIO DE PAS / MEDIDAS CORRECTIVAS:
para los descuidados recurrentes, irracionales, incompetentes
ADVERTENCIAS: para los descuidados
FACILITACIÓN/ ORIENTACION / EDUCACIÓN : para los nuevos
regulados y buenos cumplidores
Fuente: Ayres and Braithwaite (1997). Responsive
Regulation
Artículo 243.- Conclusión
de la actividad de
fiscalización
243. 1 Las actuaciones de fiscalización
podrán concluir en:
1. La certificación o constancia de
conformidad de la actividad desarrollada
por el administrado.
Artículo 243.- Conclusión
de la actividad de
fiscalización
243. 1 Las actuaciones de fiscalización podrán concluir en:
(…)
2. La recomendación de mejoras o corrección de la actividad desarrollada por el administrado.
3. La advertencia de la existencia de incumplimientos no susceptibles de ameritar la determinación de responsabilidades administrativas.
243. 2 Las entidades procurarán realizar algunas fiscalizaciones únicamente con finalidad orientativa, esto es, de identificación de riesgos y notificación de alertas a los administrados con la finalidad de que mejoren su gestión.
Artículo 243.- Conclusión de
la actividad de fiscalización
243. 1 Las actuaciones de fiscalización
podrán concluir en:
(…)
4. La recomendación del inicio de un
procedimiento con el fin de determinar las
responsabilidades administrativas que
correspondan.
5. La adopción de medidas correctivas.
Hay que conocer cuáles son
los derechos y deberes de los
administrados
Derechos:
Ser informados
sobre la actividad de fiscalización,
su plazo y derechos y
obligaciones.
Requerir la identificación
de los funcionarios, servidores o
terceros a cargo de la
fiscalización.
Realizar grabaciones
de las diligencias en
las que participen.
Solicitar que sus
observaciones se incluyan en
las actas de inspección.
Presenta pruebas y asistir a las diligencias
con asesoría profesional.
Hay que conocer cuáles son
los derechos y deberes de los
administrados
Deberes:
Brindar las facilidades a las
entidades fiscalizadoras.
Permitir el acceso a sus
dependencias, instalaciones,
bienes y/o equipos, sin
perjuicio de su derecho a la
inviolabilidad del domicilio cuando
corresponda.
Suscribir el acta de fiscalización.
Realizar las demás
actuaciones exigidas por las
leyes especiales.
¿Cómo evitar estas fallas de
cumplimiento?
Tercero
HAY QUE PARTICIPAR ACTIVAMENTE EN EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS REGULACIONES PARA
CUMPLIR DE MANERA EFICIENTE
¿Cómo evitar estas fallas de
cumplimiento?
Tercero
HAY QUE PARTICIPAR ACTIVAMENTE EN EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS REGULACIONES PARA
CUMPLIR DE MANERA EFICIENTE
Fuente: Propuestas en
política de mejora
regulatoria. Programa
País Perú – Manuel
Gerardo Flores, División
de Política Regulatoria,
OCDE.
Simplificación Administrativa
ACR
AIR ex ante y ex post
Consulta
Costeo de regulación y trámites
Revisión y derogaciones del marco legal
DL 1448: Mejora de la Calidad
Regulatoria
