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Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª

ACUERDO Nº: 412 Tº: XVI Fº: 169 En la ciudad de Rosario, a los 02 días

del mes de noviembre de 2010, se reúnen en acuerdo los señores Jueces de la

Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal, integrada para el caso por los Dres. Daniel

Fernando Acosta, Teodoro Ramón Ríos y Ernesto Pangia, a fin de dictar sentencia

definitiva en el expediente n° 162-año 2010 del registro de esta Cámara, seguido a P.

GUILLERMO GERMAN, argentino, hijo de Manuel Dante y de Olga Beatriz Chazarreta,

nacido en la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, el día 04 de enero de 1972, D.N.I. nº

22.510.072, prontuario nº 1.381.909 IG de la U.R. II, domiciliado en calle Montevideo n°

7799 de la ciudad de Rosario; por la presunta comisión del delito de homicidio con dolo

eventual calificado por tratarse de un miembro de las fuerzas policiales y agravado por

haber sido cometido con un arma de fuego; (artículos 79 en función del 41 bis y 45, del

Código Penal); causa procedente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal

de Sentencia n° 8 de Rosario, donde radica bajo el n° 223 del año 2008.-

Estudiados que fueron los autos, se resolvió plantear las siguientes

cuestiones:

1º) ES NULA LA SENTENCIA APELADA ?

2°) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

3º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos y de

conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó

que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres. Acosta, Ríos y Pangia.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ACOSTA DIJO: apelan la

defensa, la señora Fiscal de primera instancia, el tercero civilmente demandado y el actor

civil la sentencia n° 288 de fecha 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se condena al

antes nombrado a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, por

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considerarlo autor penalmente responsable del ilícito de referencia. El fallo le atribuye al

antes nombrado haberse dirigido junto con Alejandro Gabriel Abram a la estación de

servicios Shell que se encuentra ubicada en la Av. Godoy y Matienzo de Rosario, en un

automóvil marca Ford Fiesta, color gris, dominio AOY-684, propiedad de Abram, habiendo

descendido del vehículo junto con el mencionado, dirigiéndose a un automóvil marca

Renault 12 de color verde dominio TYI-159, que se encontraba estacionado en el sector de

carga de gas de la estación y dentro del cual había tres personas llamadas Walter Antonio

Taborda, María del Cármen Rojas y el menor de 14 años Milton Damián Taborda, hijo de

ambos. Al intentar proceder a la detención de Walter Antonio Taborda quien al verlos puso

en marcha su vehículo, haberle efectuado un disparo y manifestado “parate ahí”,

continuando su marcha Walter Antonio Taborda por Av. Godoy con dirección hacia el

oeste, por lo que le efectuó otro disparo impactado éste sobre el vehículo de Taborda,

lesionando a Milton Damián Taborda, quien falleciera momentos más tarde, habiendo

disparado P. en forma abusiva su arma reglamentaria, abusando también de su cargo.

Continuando con la persecución del automóvil conducido por Taborda, el que llegó hasta la

estación de servicios ubicada en Godoy y Rouillón donde el mismo detuvo la marcha de su

vehículo, descendió del mismo y se da a la fuga a bordo de una bicicleta de una persona

que se encontraba en el lugar, llegando hasta un descampado que se encuentra a corta

distancia donde lo retienen, se trenzan en lucha, pero Taborda se evade. Hecho que

ocurriera el día 5 de diciembre de 2007 a las 9:00 horas aproximadamente.

Al expresar agravios el defensor de confianza de Guillermo P. alega que al

momento de atribuírsele el hecho a su pupilo, este se trata de una comunidad de acción,

desarrollada por más de una persona; que el modo en que se le imputó la conducta a P. es

nula de nulidad absoluta, pues no puede admitirse que se impute haber disparado él u otra

persona, especialmente al existir la confirmación de que ambos dispararon sus armas;

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agregando a esto que el otro fue sobreseído definitivamente y pareciera que se carga a P.

con la acción del otro. Señala que en un proceso lógico, si hay comunidad de acción hay

coautoría, por lo que la falta de lógica y razonabilidad deben conducir a la nulidad procesal,

tanto del proceso como de la sentencia recaída en autos.

A su turno la fiscal en su responde afirma que no pueden receptarse los

planteos nulidicientes dado que no existen vicios en la sentencia condenatoria dictada que

conlleven tal sanción, pues la imputación del hecho, en relación a la participación que se le

asignó a Abram, en nada afecta el reproche que se le efectúa a P., puesto que la

circunstancia de que la conducta de Abram no haya podido ser adecuada penalmente no se

vincula en forma directa con el hecho achacado al justiciable, entiende la titular de la

acción penal que no nos encontramos ante una comunidad de acción.

En relación a la pretensión de nulidad de la sentencia y el procedimiento me

adelanto a concluir que no asiste razón a la defensa. La circunstancia de haberse intimado a

P. un hecho cometido conjuntamente con otro íntegrante de la fuerza policial – a la postre

sobreseído – no veda la posibilidad de emisión de un procedimiento hábil y válido contra el

imputado, con apoyatura en su autoría en el mismo hecho descripto en la indagatoria.

Debe tenerse en cuenta que tanto el autor como el coautor tienen la

particularidad de haber asumido conductas ejecutivas, por lo que se variaría de manera

relevante la congruencia si se modificaría la imputación conteniendo hechos distintos de

aquellos que presunponga la realización de conductas ejecutivas.

Repárese que la circunstancia apuntada no le ha impedido a la defensa dotar

de contenidos concretos a sus postulaciones, sin que se hubieran cersenado sus garantías

constitucionales. Es más la amplia gama de argumentos esgrimidos por el empeñoso curial

impugnante resulta denotativa de las posibilidades con que se ha contado.

En resumen, en este caso no se advierte que se haya violado el principio de la

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defensa en juicio, pues no hubo una condena sorpresiva sobre hechos y circunstancias de

las que el procesado no pudo defenderse debidamente (CSJN Fallos: 284:54; 298:104 y

304), ni una variación brusca del objeto del proceso.

Ante ello, la parte no demuestra concretamente en qué se afectó la garantía

invocada o la posibilidad de defenderse, probar y alegar sobre la acusación cuestionada,

debiendo en consecuencia rechazarse el agravio esgrimido.

La atribución no certera se corresponde con la profundidad del conocimiento

alcanzado para el momento de su formulación, pues certera será declarada – en su caso – en

la sentencia. Repárese que en la dinámica del razonamiento impugnativo no existirían por

ejemplo las imputaciones alternativas cuya falta de afectación constitucional la Corte no

duda en afirmar desde el paradigmático precedente “Luque”.

A LA MISMA CUESTIÓN LOS DRES. RIOS Y PANGIA DIJERON:

Que compartían los fundamentos del vocal preopinante a los que adherían vontando en

igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ACOSTA DIJO: Se agravia

asimismo la defensa de que el a quo admita la existencia del dolo eventual, porque arguye

que si el dolo es intención, no puede éste ser eventual o indeterminado; que si hay intención

hay dolo, de lo contrario no lo hay; que el dolo se demuestra con pruebas, por lo que aquí

es inexistente y sólo podría achacársele al justiciable imprudencia o impericia en su

accionar. Realiza un desarrollo teórico, citando doctrina fundamentando la inexistencia, a

su criterio, del dolo eventual en nuestro derecho. Señala que no tienen fuerza los

argumentos del a quo, ya que si el autor prescinde del elemento volitivo nos encontramos

ante un hecho de imprudencia consciente, dentro de los delitos culposos; que no puede

considerarse lo expresado en la sentencia en cuanto a “que se exige que el autor se resigne

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o se conforme frente a la eventual producción”, ya que ello configuraría dolo directo.

Afirma que aceptar lo expresado implica invadir la voluntad del autor y adecuar la conducta

a lo que se cree que quiso, mas no se puede saber si realmente lo quiso, y cuando subyacen

dudas, debe estarse a lo más favorable al sujeto del proceso.

Arguye que puede advertirse una contradicción en la sentencia en cuanto la

misma reza que “...el dolo es una decisión voluntaria en contra del bien jurídico,...que está

en todo tipo de dolo aún en el eventual”, dado que según la apreciación del curial, dolo es la

intención consciente de alcanzar un resultado. Sostiene en relación a la decisión que P.

adoptó al momento del hecho, que claramente se ha probado que su decisión fue la de

efectuar un disparo a corta distancia del piso, en una acción de neta imprudencia provocada

por las características del momento. Expone que si una persona elige lesionar un bien

jurídico se halla dentro del dolo directo; que en este caso, si eligió lesionar un bien jurídico,

este fue la vida; sin embargo considerando su experiencia en armas de fuego hubiera

efectuado un disparo letal, y no el que efectuó, por lo que aquí hay dolo de lesión. Arguye

que el justiciable confió especialmente en evitar el daño, ya que disparó hacia un lugar en el

que normalmente debería haber reventado el neumático; que por el lugar en que se

encuentra ubicado el disparo estamos ante un elemento esencial de la culpa consciente, lo

que nos coloca ante un homicidio culposo y entiende la defensa que el sentenciante nunca

ha brindado explicaciones acerca de por qué no consideró la existencia de imprudencia

consciente en el presente proceso. Señala que no existe modo que permita determinar

jurídicamente la confianza que pueda tener una persona en la ejecución de una acción, y si

no se determina en forma jurídica, no se puede considerar razonable la determinación, lo

que lleva a la inconstitucionalidad del dolo eventual.

Sostiene que el a quo confunde conformarse con decidir, siendo que estos

términos se comprenden, cuando una persona se conforma, tiene la intención de obtener un

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objetivo que la acción determina; agrega que cuando el imputado dispara disuasivamente

contra un neumático decidió sólo eso, no pudiendo ser tergiversados sus dichos. Asevera

que el hecho cometido por Taborda de darse a la fuga no obstante habérsele dado la voz de

alto, es un hecho de violencia; que no ha quedado demostrado eficazmente que Taborda no

portara armas, y habiendo dudas, estas deben favorecer al encartado. Alega que el accionar

del imputado en el procedimiento de detención se ajusta a las circunstancias que le son

propias.

Afirma el curial en relación a si la víctima pudo o debió ser vista por P., que

planteada la duda, la conclusión debe favorecer al imputado; que el dolo de homicidio

requiere la intención dirigida a matar; que si él hubiera actuado con dolo para causar la

muerte no hubiera efectuado un disparo a menos de 70 centímetros del suelo, sino que

hubiera disparado hacia donde se encontraba la gente.

Expone en relación al planteo acerca de si Taborda portaba o no un arma, y

si efectuó disparos contra el personal policial, que no es cierto lo manifestado por el

sentenciante en cuanto a que tal versión sólo surge de los dichos de P., por cuanto en la

propia sentencia se hace referencia al secuestro del revolver; que ante una eventual duda,

ésta debe favorecer al justiciable admitiéndose la existencia del arma, ya que los testigos

hablan de dos detonaciones, y una de ella puede considerarse efectuada por el revolver.

Señala que al contrario de lo que expresa el juzgador en su sentencia, el arma fue

encontrada en la secuencia del hecho, ya que el hallazgo se produce una vez superado el

momento de conmoción por el fallecimiento de la víctima, cuando pudo realizarse una

revisión más prolija y con mayor cantidad de personal. Admite el curial la posibilidad de

que el arma se hubiera encontrado allí desde antes, pero remarca que la duda, de nuevo,

debe favorecer a su pupilo.

Sostiene que no puede afirmarse que el encartado haya disparado su arma

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contra una persona, porque no puede equiparse tal conducta con la de disparar un arma

contra un rodado en el que hay personas. Alega que se confunde el juzgador con los aportes

periciales, por cuanto entiende que debe tenerse por cierta la presencia de una pieza de

metal en el baúl, que se encontraba ubicada en forma tal que permite admitir la posibilidad

de que haya recibido el impacto del disparo, y haya desviado la trayectoria del mismo,

elevándose más de 40 cms. e impactando en la mochila que llevaba la víctima.

Afirma que de la contemplación de las fotografías del rodado en el que se

desplazaba Taborda, se advierte que la parte superior de las cubiertas es coincidente en

altura con el lugar por el que ingresó el disparo, por lo que se confirma la versión dada por

el imputado en cuanto a que intentó disparar contra las cubiertas y no contra una persona;

que el nerviosismo de la situación y el auto en movimiento pueden haber afectado el pulso

de P., influyendo en que el disparo impactara donde lo hizo. Arguye que la falta de

constatación de la existencia de pólvora y metales que generan indicios de impacto de bala

no significa que no haya existido, porque queda claro que el disparo se elevó, y no hay

prueba acerca de que el justiciable haya disparado desde el piso; que con respecto a la

existencia del bidón y que el mismo tenga un orificio, es compatible con que el disparo

haya atravesado el bidón y se produjera un cambio en la dirección del mismo. Expone el

curial que la pericia de fs. 484 afirma que si no se hubiera desviado el disparo, éste habría

ingresado a la altura del asiento del automóvil; agrega que la pericia de fs. 231 también

asevera que “algo elevó el proyectil”; que la pericia de fs. 221 refiere que en el chapón se

aprecian partículas oxidantes que son compatibles con restos de pólvora deflagrada, y que

el resultado es positivo para el disparo de un arma de fuego, que para determinarlo con

certeza se deben constatar la existencia de tres elementos que en el caso no se hallan, sin

embargo la mochila de la víctima presentaba los mismos rastros; que la defensa entiende

que es una aseveración cierta que el disparo se desvió por un elemento extraño que

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intervino en la trayectoria; que la falta de aprovechamiento de estas pruebas por parte del a

quo sin apoyo técnico indica un deficiente análisis de las pruebas colectadas.

Alega que no existen indicios relativos a la puntería de su pupilo, ni se

discute aquí su habilidad para el manejo de armas. Arguye que el a quo manifiesta en su

sentencia que el imputado debió haber disparado a los neumáticos del auto, lo que entiende

el curial, se ha probado en autos; que si no hay signos evidentes de querer impactar a

quienes se desplazaban en el rodado, pues no se disparó hacia la luneta, de acuerdo a los

dichos vertidos en la sentencia; se pregunta desde qué lugar construyó la sentencia el

magistrado.

Se agravia la defensa de la pena impuesta, por entender que la conducta

atribuible a P. encuadra en el delito de homicidio culposo, habiendo cumplido su pena con

el tiempo de detención en prisión efectiva que viene sufriendo el encartado. Solicita que se

declare la nulidad del proceso y ad eventum se revoque la sentencia disponiéndose el

encuadre de la conducta del imputado en el de homicidio culposo, ordenándose su libertad.

En relación a la cuestión civil, reitera su planteo acerca de considerar

desistida la acción contra P.. Afirma que el a quo admite la existencia de un error material

por parte del actor civil, y alega que todo error tiene su consecuencia, por lo que postula el

desistimiento de la acción civil; que el sentenciante no argumentó adecuadamente el

rechazo del planteo de desistimiento que efectuara. Pide que sea revocada la sentencia en

materia civil, rechazándose la acción civil. Formula reserva de la cuestión constitucional.

A su turno la señora Fiscal de Cámaras sostiene que se agravia de la

calificación legal efectuada por el a quo, y en consecuencia de la pena que se le impone a

P., descartando la calificación del artículo 80 inciso 9° propuesta por la Fiscal de grado,

siendo que se le enrostró haber disparado contra el auto en el que se escapaba Taborda, a

sabiendas de que en el mismo había personas, y luego hace referencia el a quo a que el

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imputado estaba en plena función tratando de detener a un prófugo que se encontraba

huyendo y que teniendo la opción de actuar de otra forma, efectuó un disparo contra el

auto, lo que implica no abusar de su función, sino no cumplirla como es debido.

A su turno la fiscal de Cámaras en su responde alega que el imputado cuanto

menos, se representó como probable el resultado producido, y fue indiferente al mismo

continuando con la acción iniciada, y habiendo consentido como posible la muerte de una

persona, previó y dirigió sus acciones en ese sentido; que disparó contra el vehículo con

plena conciencia de que dentro del mismo había personas, representándose la posibilidad de

acertar en la humanidad de ellas, y despreciando la posibilidad del resultado, el que le fue

indiferente.

Arguye que no puede corroborarse la versión brindada por el imputado en

cuanto a que disparó su arma en dirección a la rueda del automóvil; que contrariamente por

la trayectoria seguida por la bala puede apreciarse que fue un disparo directo, a corta

distancia y distante de los neumáticos. Asimismo entiende la acusación que existen

elementos con fuerza convictiva suficiente para afirmar que debe encuadrarse el delito en el

de homicidio calificado por abuso de la función y agravado por el uso de arma de fuego;

que la decisión asumida por P. sumada al resultado verificado, son fundamento suficiente

para sostener que hubo abuso de la función de empleado policial, puesto que frente a las

circunstancias en que se encontraba, y habiendo un margen de posibilidades optó por

disparar su arma conta el vehículo cuando no existía peligro para los empleados policiales

ni para terceros, todo lo contrario, ya que abusando de su función creó un peligro concreto,

dado que se acreditó que Taborda ni exhibió ni disparó arma de fuego alguna, ni que

intentaron los efectivos policiales otro modo de frustrar la fuga, ni existió persecución

previa, ni se convocaron otras unidades de apoyo. Solicita que se confirme parcialmente la

sentencia puesta en crisis condenando a P. a la pena de prisión perpetua, accesorias legales

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y costas como autor del delito de homicidio calificado por abuso de la función como

miembro de la fuerza policial y por el uso de arma de fuego.-

Corrido nuevo traslado a la defensa para que conteste los agravios de la

Fiscalía de Cámaras, reitera sus argumentos ya vertidos en relación a que la acción

imputada como conjunta, no puede tener consecuencias punibles sólo para uno de los

participantes de la misma. Asimismo se pregunta cómo pueden saber la Fiscal y el

sentenciante que una persona con los antecedentes personales de P. va a ser indiferente

ante la muerte de otro ser humano. Sostiene que no existió abuso de la función policial por

parte del imputado, ya que abusar es el uso desviado del cargo con el fin de cometer un

homicidio; que es menester abusar de las posibilidades y facilidades otorgadas por el cargo

o función para llegar al delito que se proyecta cometer, lo que solo se compatibiliza con el

dolo directo, y se contradice con la defensa realizada por la acusación del dolo eventual

para fundamentar la sentencia. Solicita se declare la nulidad del proceso y se rechace la

acción civil interpuesta.

A su turno el actor civil se agravia del monto indemnizatorio fijado por el a

quo por no ser conteste con fallos jurisprudenciales que otorgan otras cifras en situaciones

similares, por lo que solicita se eleven al menos en un cien por ciento los rubros

indemnizatorios; que el monto fijado como compensación por los daños psicológicos se

desajusta a los precios de dicho tratamiento.

Corrido traslado al representante de la parte tercera civilmente demandada,

se agravia de que no puede adjudicársele responsabilidad a la Provincia de Santa Fe debido

al desistimiento de la acción al momento de formular conclusiones por parte de la actora

civil. Se agravia, asimismo, y en forma subsidiaria del monto indemnizatorio fijado por el a

quo por considerarlo excesivo, solicitando que en caso de resultar condenada su parte, sus

montos sean reducidos, por considerar que los padres de la víctima contribuyeron con una

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condición esencial para que ocurriera el hecho, por cuanto ambos conocían el peligro de la

situación por ser el padre del menor un prófugo de la justicia, procurado por la policía,

colocando voluntariamente a Milton Taborda frente a un riesgo, por lo que deberán

reducirse los montos que se concedieran por daño moral y material. Sostiene que en lo

relativo a los daños materiales, ante la muerte de un hijo debe resarcirse el daño futuro

como pérdida de chance o frustración de que en el futuro ese hijo pueda constituirse en una

ayuda económica; que el futuro de la víctima era incierto debido a su pobreza, marginalidad

y delincuencia de su ámbito familiar, resulta difícil creer que el hijo pobre pueda en el

futuro atender las necesidades económicas de una madre anciana o enferma, por lo que

solicita el profesional una reducción en el monto de los daños materiales, y en igual modo

en cuanto al daño moral, por la necesidad de que exista una relación de proporcionalidad

entre ambos rubros. Cita jurisprudencia en tal sentido.

Señala que se agravia de que el sentenciante establezca que la indemnización

y sus respectivos intereses deban pagarse dentro de los 10 días de adquirir firmeza la

sentencia, por apartarse de la normativa aplicable para los casos en que la demandada es la

Provincia de Santa Fe, en particular, de las leyes 12.036 y 12.511, procedimiento que

explica detalladamente. Sostiene asimismo que no corresponde la aplicación de la tasa de

interés del Banco Nación, solicitando la aplicación para el hipotético caso de una condena,

de la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina. Se agravia el curial del

régimen de costas impuesto en la sentencia, pretendiendo que lo sea en proporción a los

éxitos obtenidos por una y otra, según lo establece el código de rito; en tal sentido, entiende

que la demanda fue rechazada en un 75 %. Rechaza los agravios postulados por la actora

civil en cuanto a su requerimiento de que sean aumentados los rubros indemnizatorios, en

razón de las especiales circunstancias y la culpa concurrente de ambos padres, derivada del

hecho. Formula reserva de cuestión constitucional.

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Corrido nuevo traslado al actor civil a fin de contestar los agravios vertidos

por la parte tercera civilmente demandada, rechaza, por ser un mero error material de

redacción, el agravio relativo al desistimiento de la acción civil. En relación al planteo

defensista de la inexistencia del dolo eventual, sostiene que es cuasi unánime la doctrina en

cuanto a la verificación del dolo eventual en el delito de homicidio. Señala que no existió

una acción en común entre Abram y P., por cuanto sólo uno de ellos cometió el ilícito aquí

investigado. Alega el profesional que los padres de Milton Taborda de ningún modo

concurrieron con la culpa del delito que originara la presente causa, por cuanto la muerte se

produce por lo irrazonable de la acción desplegada por P., resultando obvio que de no haber

habido nadie en el auto, nada hubiera acontecido.

Señala en relación a la solicitud de reducción de los montos indemnizatorios

debido a la situación de pobreza de la familia Taborda, que parece entender el tercero

civilmente demandado, que este joven que asistía a la escuela y tenía una vida por delante,

nunca podría dejar de ser pobre, ni tendría la nobleza de ayudar a su madre enferma o

anciana, todo esto es considerado por el actor civil como una barbaridad, que no se condice

con ejemplos de la vida cotidiana. Afirma que nada tiene que objetar en cuanto a los

mecanismos de cobro contra la Provincia de Santa Fe.

Corrido nuevamente traslado al defensor de confianza de P., reitera

argumentos ya vertidos en sus intervenciones anteriores, y añade que no deben aumentarse

los montos indemizatorios, por cuanto en el caso particular hay responsabilidad de lo

progenitores de la víctima; señala asimismo que no corresponde duplicar la indemnización

por cuanto los daños materiales y morales no han sido debidamente probados. Reitera la

postulación de la cuestión constitucional y solicita se revoque la sentencia.

a) Agravios de la defensa: En relación a la cuestión de fondo: La defensa se

agravia de la justificación del a quo en relación a la existencia misma del dolo eventual, al

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que vincula necesariamente con la idea de “intención” en su agravio.

Entiende el suscripto que si bien en la mayoría de los casos el dolo puede ser

intención, nadie duda hoy que el mismo se limita solo a sus dos ingredientes; conocimiento

y voluntad.

Superadas aquellas ideas doctrinarias que hacían eje del dolo en la faz

cognoscitiva – sobre todo en función del artículo 34 inc. 1° del Código Penal, en la

conocida fórmula del conocimiento de la criminalidad del acto y la dirigibilidad de la

acción ( Así lo veía por ejemploTerán Lomas, Roberto A.M.,Derecho Penal Parte General,

T.I., pag. 509, Ed.Astrea); hoy día el eje se encuentra en el factor voluntad, con la fórmula

acuñada por Zaffaroni de voluntad realizadora del tipo, con eje en la noción de la tentativa

( art. 42 del Código Penal).

Prestigiosa doctrina, a la hora de tratar el dolo encuentra dos clases de dolo

directo; además del dolo eventual. Así distingue entre varias posibilidades: Dolo directo

de primer grado: El mismo requiere que el autor persiga la realización del resultado, así

pues, en esta clase de dolo predomina el elemento volitivo. El mismo se da cuando el sujeto

quiere el resultado producido o que ha intentado realizar. Sería el dolo intencional.

Dolo directo de segundo grado: Aquí, se exige que el autor se represente el

resultado como consecuencia necesaria o inevitable de su actividad. En esta clase de dolo,

no se exige la voluntad dirigida al resultado y sin embargo nadie discute el carácter doloso

de los hechos cometidos. El ejemplo paradigmático de este dolo directo de segundo grado

es el famoso caso Thomas, de 1.875, traído en referencia por Mir Puig, donde el autor hizo

cargar un explosivo en un barco para cobrar el seguro previsto para caso de hundimiento.

Aunque no tenía interés en causar la muerte de ninguna persona, sabía que ello sería

inevitable, porque había tripulación a bordo(Citado por Mir Puig, Santiago., Derecho Penal

Parte General, pag. 202).

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Como tercera clase de dolo no se discute al dolo eventual. En la concepción

que ubicaba el centro de gravedad en el elemento cognoscitivo se lo llegó casi a mimetizar

– al dolo eventual - con el concepto básico de dolo. La doctrina que venimos comentando,

no duda en afirmar que en los otros dos casos - dolo directo de primero y segundo grado -

se trataría de "dolos cualificados".

Obviamente que al consolidarse en nuestro medio las corrientes que ubican

el centro de gravedad en la voluntad y no en el conocimiento, éstas últimas concepciones

no tienen posibilidades dogmáticas de formulación.

Ahora bien, que el dolo eventual no constituya el concepto básico del dolo y

que nos encontremos bajo el reinado de la doctrina que ubica su centro de gravedad en la

voluntad y no en el conocimiento; no implica afirmar que el dolo eventual no existe.

El distinguido curial de la Defensa, se empeña en cuestionar la fuente

doctrinaria que ubica en Frank, pero – a nuestro modesto juicio – aún la hipotética

desacreditación de los postulados de Frank, no harían sucumbir a este concepto. El dolo

eventual como noción ya se liberó del autor y ha cobrado tal dimensión que se ha

transformado en doctrina recibida.

La defensa postula que el hecho se subsuma bajo las coordenadas de la culpa

y es en dicho ámbito donde se advierten las dificultades.

Debemos tener en cuenta que el dolo eventual y la culpa consciente, parten

de una estructura común que hace dificultosa su neta diferenciación: a) en ninguno de los

dos conceptos se desea el resultado; b) en ambos reconoce el autor la posibilidad de que el

mismo se produzca(Conf. Mir Puig.,ob. cit., pág. 203). ; Ante ello surge claro en la forma

en que quedo expuesta la cuestión que, el problema no pasa por encontrar una frontera entre

dolo e imprudencia sino - más bien - en lograr un concepto de ambos que sea satisfactorio

(Conf. Mirentxu Corcoy Bidasolo, En el límite entre dolo e imprudencia, Comentarios a la

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Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo., Pág. 48, Ed.J..Bosch, Barcelona, 1.992).

En tal sentido de lo que se trata es de definir en que circunstancias en

que el autor prevé el resultado el hecho debe reputarse doloso.

En autos la defensa esgrime – como argumento afirmativo de la culpa

– el secuestro del revolver calibre 32, verificado en el baldio donde fuera perseguido

Taborda en la segunda secuencia del hecho ( fs. 64).

Si bien tal probanza no acredita la tenencia del arma por parte de

Taborda – pues repárese lo tardío del secuestro, obtenido despues de intentos anteriores que

buscaban tal cometido y más aún teniendo en cuenta el testimonio de Martino de fs. 294 –

si puede constituir un dato a valorar en función de constituir para la defensa un argumento

favorable al juisticiable, en virtud del principio in dubio pro reo.

No obstante lo expuesto entiende el suscripto que en la Estación de

Servicios sita en Avda. Godoy y Matienzo – donde se verificara el disparo letal – se

escucharon sólo dos disparos a juzgar por los dichos de Vargas ( fs. 112 ) y en consonancia

con sus dichos Pacheco afirma también que escuchó dos disparos y que en ningún momento

el ocupante del primer rodado sacó un arma de fuego, a diferencia de los dos ocupantes del

segundo rodado ( fs. 37 vta.) ya que antes de escuchar los disparos no había prestado

atención a los rodados ( fs. 157). Tampoco advirtió que tuviera armas – Taborda - la

testigo Pontón al finalizar la persecución del prófugo ( fs. 156 vta.).

Que asimismo agrega que a él le entregaron solo dos vainas servidas

correspondientes al personal policial, pues eran de calibre 9 m.m. ( fs. 2 vta. de autos)

habiendo efectuado P. el disparo mortal ( fs. 211).

Ante ello surge con pristina claridad que al momento de disparar P.

no existía ningún indicio o evidencia de utilización por parte de quien huía de un arma de

fuego, circunstancia que desvirtúa la versión de P. y quita justificación al empleo del arma

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reglamentaria aunque se compute – extremo improbable – que Taborda efectivamente

estuviera armado.

Existen reglas de experiencia consolidadas a nivel inernacional – de

aplicación a prácticamente todas las fuerzas de seguridad mundiales – provenientes de los

Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios

encargados de hacer cumplir la ley (Aprobados por la Asamblea General de las Naciones

Unidas el 18 de diciembre de 1990) , que en su artículo 9 reza lo siguiente: Los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las

personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de

muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito

particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de

detener a una persona que representare ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o

para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas

para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de

armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida... agegando en su

artículo décimo que: En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios

encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara

advertencia de su intención de ejemplar armas de fuego, con tiempo suficiente para que se

tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños

graves a otras personas....”.

Dichas reglas de actuación no fueron cumplidas conscientemente por

el justiciable.

Asimismo, los dichos de Pacheco echan por tierra el relato de Aroza

por cuanto afirma que los disparos fueron mientras los vehículos todavía permanecían

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parados ( fs. 37 vta. y 157), debiéndosele asignar mayor crédito al primero en función de su

innegable presencia al momento de los hechos. Ha dicho con razón Mittermaier que, los di-

chos del testigo para ser verosímiles, necesitan estar de acuerdo con la situación que en el

momento del suceso ocupaba ( Conf. Karl Mittermaier, La prueba en el proceso penal, T.I.,

pag. 379), dicha situación favorable a la percepción es innegable en Pacheco y suspecta en

el caso de Aroza, por su tardía aparición en las actuaciones.

Sostiene la defensa que el dolo eventual se construye en la cabeza del

Juez y que no se basa ello en pruebas, posición que en absoluto se comparte.

La extensión que en nuestro derecho se le otorga a la presunción de

inocencia y al principio in dubio pro reo no le brinda ninguna posibilidad dogmática a la

operatividad de la presunción de dolo ( Conforme ya nos adviertiera desde siempre Soler

( Conf. Soler, Sebastian Derecho Penal Argentino, pág. 135, de.TEA Bs.As. 1989).

Pero dicha circunstancia no torna exigible el recaudo de prueba

directa. Mi Sala de pertenencia, con anterior integración, ha dicho citando a Soler que: ...El

querer – dice Windscheid – como estado espiritual interno es indiferente al derecho. Lo es

no solametne porque el derecho no tiene de él ningún testimonio, sino porque su cualidad

no le basta. Por eso puede airmar el primero ( Kelsen) “...Cuando en una figura de ilicitud

aparecen como presupuesto la voluntad, la intención u otros hechos psíquicos, estos deben

entenderse como elementos meramente externos, objetivamente reconocibles por el juez,

que permitan aceptar como posible el correspondiente estado psíquico....Si un sujeto

dispara su revolver contra el pecho de otro, todo lo que sabemos es eso: que disparó su

revólver en condiciones tales que necesariamente debía prever la muerte que causaba.

Pero si a pesar de ello, ese individuo afirma que no tenía la voluntad de matar, no existen

medios externos válidos para demostrar lo contrario. El haber o no querido es un hecho

psíquico que solamente la introspección puede alcanzar...” (Soler, Derecho Penal

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Argentino, 10° edición, T.II,pág. 127). En elmismo sentido enseñaba Carrara: ...que el

estado de ánimo no puede ser justificado por percepción directa, sino que tiene que ser

deducido de conjeturas exteriores...” ( Carrara, Programa, parágrafo 1104). En síntesis

cuando de los hechos objetivamente verificables y corroborados por la realidad existe una

probabilidad de inferir una actitud subjetiva que se corresponda con esa realidad, el

derecho se da por satisfecho...” ( Transcripción textual de la resolución N° 209, 28-5-08,

de ésta Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, Sala IV, in re “Correa Nuñez s/

administración fraudulenta).

Marina Gascón Abellán cuestiona con razón la interpretación

mantenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo Español que, al concebir los llamados

hechos psicológicos como juicios de valor sobre intenciones y conocimientos, entiende que

“no son estrictametne verdaderos hechos, pues no se trata de datos fácticos aprehensibles

en la inmediación procesal del juicio por los sentidos de los jueces; y al no ser

aprehensibles por los sentidos, no son objeto de prueba propiamente dicha y por ello

quedan fuera de la garantía constitucional de la presunción de inocencia (“LECr” STS

482/1996, del 8 de junio. En el mismo sentido, SSTS 993/1993, 26 de abril; 823, 26 de

junio, y 527/ 1996, del 16 de septiembre). Pues sostiene bien la autora – no obstante

reconocer las dificultades probatorias – que aun estos hechos subjetivos e internos deben

ser siempre constatados como hechos probados; pero dicho conocimiento es muy dificil que

se de a partir de un conocimiento directo, sino indirecto por vía de la prueba de otros

hechos externos ( Conf. Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el derecho, pags. 76, 77 y

78. Marcial Pons. Madrid. Barcelona, 1999).

Con ello adquiere relevancia la existencia de circunstancias objetivas

y exteriores verificables, expediente con el cual el dolo puede reputarse probado; no ya a

partir de una mera presunción.

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Lo que no advierte la defensa es que la voluntad realizadora del tipo

– en el caso concreto – no debe mensurarse desde la perspectiva del hombre común o

medio, concebido por Finnis como el ...hombre moderno dotado de utilidad práctica …,

conforme lo cita la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido precedente

“Simón”; sino con la medida del policía que cuenta con años de experiencia, razonable

habilidad y destreza para el manejo de las armas y – lógicamente – conocimiento de las

situaciones que le habilitan a disparar y aquellas en que debe abstenerse, optando por otra

alternativa eficaz en su labor como policía de seguridad.

Se trata de mensurar la existencia de capacidad y conocimientos

especiales, a la hora de la formulación del reproche.

La problemática que aquí se plantea es la relativa a la capacidad y

consiguiente poder del destinatario de la norma de cuidado para cumplir con el mandato. La

norma siguiendo a Maurach presupone la capacidad de su destinatario de obedecer el

mandato de deber contenido en ella. En esa medida el deber presupone efectivamente un

poder( Conf. Maurach, Reinhart, Derecho Penal. Pare General, T.II., pág.134, Trad. De la

séptima edición alemana, Ed.Astrea, Bs.As., 1.995), poder que será diverso en función del

sujeto concreto de que se trate, de modo que – concluye – la infracción normativa y la

capacidad individual de obediencia a la norma en el caso concreto de infracción pasan a

constituir presupuestos recíprocamente relacionados (id.), por lo que concluye en la

distinción entre la norma y la capacidad de obedecerla( Conf. Maurach, R. Ob. Cit.,

pág.135).-

En este aspecto debe estarse, en primer término, al principio ultra

posse nemo obligatur, en virtud del cual el poder siendo individual y concreto se debe

referir a las condiciones del sujeto, tanto si en el caso éstas eran superiores a la medida

común como si eran inferiores( Conf. Soler, Derecho Penal Argentino, T.II., pág. 172.

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Si el agente conoce sus aptitudes y conocimientos especiales, y deja

de utilizarlos conscientemente – consecuente con su rol de experto policía -

representándose como probable la producción del resultado, obviamente que la conducta

sera dolosa.

Volviendo a la lectura de las circunstnacias externas y objetivas para

la acreditación del dolo, debemos concluir que si el imputado – en el mejor de los casos

para su situación, conforme el testimonio de Aroza – disparó desde una distancia de ocho

metros a una rueda – disparo al que tampoco estaba habilitado – nunca pudo impactar al

vehículo prácticamente en su mitad trasera, pues contra ello se revelarían su rango de

Oficial Principal y sus quince años de experiencia en la fuerza de seguridad. Es más ni

aunque la cola del auto o el mismo desnivel hubieran cubierto la rueda, guardaría la

relevancia que pretende la defensa. Repárese que, aun sin mediar tales presuntos

imprevistos el disparo hizo su periplo en dirección extraña a la de la cubierta, a punto tal

que impactó practicamente en el centro del automóvil.

P. disparó hacia el centro trasero de un rodado en movimiento con

personas a bordo y ante ello la evitabilidad final del resultado, conforme sus conocimientos

y habilidades fueron dejadas al azar.

La condición de policía experimentado torna esperable el

conocimiento de la prohibición de emplear el arma, respecto de un sujeto que se da a la

fuga sin evidencias ostensibles de encontrarse armado. Ante ello el empleo del arma

habilita a concluir que P. dejó de tener en cuenta sus aptitudes y conocimientos especiales

en forma consciente. Más aún cuando surge de lo actuado – es más la propia defensa lo

reconoce a fs. 618 – que el justiciable advirtió y con ello se representó la existencia de

ocupantes en el rodado.

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Al respecto ejemplifica Zaffaroni que si el agente tomó conciencia del

posible curso lesivo de su acción porque lo advierte – circunstancia esperable en función de

sus conocimientos y aptitudes individuales – no habrá dolo si confía en que lo puede

evitar. Sin embargo, la mera apelación al azar no lo excluye; es decir, la confianza en la

evitación debe ser confirmada por datos objetivos ( Zaffaroni, Eugenio Raul, Alagia,

Solokar. Derecho Penal Parte General, pag. 525. Ediar. Bs.As.2002).

Ante ello si P. disparó hacia un viejo rodado en movimiento con plurales

ocupantes, dicho dato objetivo confirma que – al menos – su confianza en la evitación se

trataba de una mera invocación al azar, el que obviamente no estuvo de su lado.

Repárse el ejemplo que brinda Zaffaroni donde evidentemente no existe

intención de matar y no obstante ello habla de dolo; a saber “...quien dispara

peligrosamente sobre la cabeza – entendemos que la referencia es inequívoca no a la

cabeza, sino arriba de la misma – de la víctima, no puede alegar que esperaba que el

resultado no se produjese, porque el mero deseo de que la afectación no ocurra no es un

indicio serio para excluir al dolo eventual...” (id).

La defensa se agravia ( fs. 688 vta.) que no se ha explicitado porque no hubo

imprudencia consciente en el caso; y ella no la hubo por la sencilla razón que el despliegue

conductal de un experimentado policía, consistente en disparar hacia un vehículo que sabía

ocupado por personas - sin evidencias de repulsa armada – hacía que su esperanza de no

producción del resultado reposara en un mero deseo, pues las circunstancias externas

objetivas – marco de actuación – eran idicativas de su virtualidad de producción.

La conclusión precedente no se enerva con las alegaciones del Dr.Vazquez

relativo al afirmado desvio del proyectil y la dirección que proyecta la pericia de fs.

471/484; pues aun considerando dicha pericia - por ser mas favorable a la situación del

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justiciable, no obstante partir de preconceptos como la real existencia de un impacto de bala

en el chapón, que ameritaría la distinción de incumbencias probatorias entre la labor

pericial y el levantamiento del rastro – en todo caso se trató de un disparo hacia el centro de

un rodado en movimiento; rodado en el que P. conocía se transportaban al menos dos

personas ( el prófugo y su mujer).

Volviendo a merituar los conocimientos y capacidades individuales del

agente, la circunstancia que el vehículo transportara a dos personas – que el imputado

admite haber visto, a fs. 164 vta. - aumentaba las probabildiades de eventos lesivos hacia

las mismas.

Repárese que ubicados normalmente en el habitáculo delantero - uno en el

lado del conductor y otro en el del acompañante y como incluso refiere el justiciable a fs.

164 vta.– las posibilidades de impactar a alguno se incrementan, pues las chances se

trasladan a casi todo el ancho del automóvil.

La conclusión es patente si se tiene en cuenta que P. disparó hacia el centro

de la parte trasera de un rodado en movimiento, las circunstancias que todo indica tuvo en

consideración el justiciable lo llevaban – necesariamente – a concluir que de su despliegue

conductal se podría derivar una lesión a cualquiera de los ocupantes del rodado.

Es allí donde encontramos el elemento volitivo del dolo – elemento volitivo

que no necesariamente es intención, conforme lo ut supra referido – y el mismo consiste en

que P. a pesar representarse dicha probabilidad, en función de sus conocimientos

especiales, continuó el curso de acción iniciado sin ningún tipo de sustento legal o

reglamentario, disparando contra un vehículo en que se transportaban al menos dos

personas huyendo sin signos objetivos de repulsa armada ante su actuación.

Alguna vez he sostenido - en una obra que debe ser mejorada y actualizada

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en muchos tramos y aspectos, más no en el que habré de referir – que en el dolo eventual

debe existir y darse – siempre – un momento volitivo, y dicho momento a nuestro juicio se

da cuando el autor quiere continuar con la conducta, no obstante la fuerte probabilidad

representada de producción de la lesión del bien jurídico tutelado ( Acosta, Daniel. La culpa

penal. Límites de la concepción normativa., pags. 186 y 187. de. Fas. Rosario 2000),

circunstancia que hace que el autor – parafraseando a Welzel – cuente con el resultado.

Por ello es que discrepo con el a quo cuando afirma que el autor debía elegir

entre dos opciones, pues lo típicamente relevante es que tenía una opción que

indefectiblemente no debía elegir, cual era disparar hacia un coche en movimiento para

efectivizar la detención de una persona que – más allá de su condición de prófugo – no

blandió ni exhibió armas, ni se avizoraba ningún signo exterior de utilización de las

mismas.

Por ello no podemos coincidir con la argumentación de la defensa, en cuanto

una persecución con muerte de ocupantes del rodado y peatones, constituiría una pluralidad

de homicidios con dolo eventual, en la lógica del fallo recurrido.

La diferencia entre un supuesto y otro es muy sencilla, mientras no existe

reglamento policial – o al menos regla de experiencia admitida en el ámbito de actuación -

que habilite al disparo respecto de una persona que no constituye una amenaza por no estar

armado; dichos estatutos pueden habilitar la persecución celérea ante la fuga ingresando el

incremento del peligro con ella provocada dentro del paraguas denominado “riesgo

permitido”.

Por último si bien – como afirma la defensa - Disparar contra un rodado

sabiendo que había personas, no es disparar contra una persona que está ubicada dentro

de un rodado ( fs. 692 vta.); ello es así porque en el primer supuesto es dolo eventual – y no

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culpa consciente - y en el segundo es dolo directo.

Cuando un policía experto dispara sin necesidad – y sin estar habilitado por

reglamento policial alguno – a un rodado sabiendo que hay personas; parafraseando a

Zaffaroni, es lo mismo que encomendarse al azar - o aferrarse a un mero deseo – para que

no se verifique el resultado.

Por último no se puede obviar el testimonio de Pontón, quien afirma que en

el fragor de los disparos – expresamente dice que fue durante los mismos – al culminar la

persecución de Taborda, escucho que alguien decía matalo ( fs. 156 y vta.), expresión que

es solo atribuible a los policías, pues mientras estos iban de a dos, Taborda se encontraba

sólo. La expresión es relativa a una persona distinta del que la emite y ante ello no puede

siquiera concebirse que fuera expresa por Taborda, pues es impensable que el mismo se le

hubiera dicho a alguno de los policías; toda vez que no podía pretender que P. matase a

Abraham o viceversa.

Dicha circunstancia constituye otro indicio de encontrarnos ante una fuerte

voluntad realizadora de un homicidio al final de la persecución, siendo que no habían

cambiado demasiado las circunstancias del primer momento en que P. efectúa el disparo en

la primer estación de servicios ( Matienzo y Avda. Godoy).

Por ello luce totalmente correcta la calificación del hecho formulada en la

sentencia como homicidio doloso.

b) En relación al recurso impuesto por la fiscal de grado y sostenido en la

alzada que postula la apliación de la agravante del artículo 80 inc. 9 del catálogo represivo.

En primer lugar es dable referir que al amparo de cierta jurisprudencia la

pretensión parecería tener chances de ser admitida.

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Así se ha dicho que “Para la concurrencia de la legítima defensa, se

requiere laagresión ilegítima. La antijuridicidad de la agresión es el elemento necesario y

suficiente para desencadenar lalegítima defensa, ello es, para permitirle al ciudadano la

defensa de sus bienes personales ante el ataque antijurídico. Si la víctima no portaba un

arma de fuego, sumado a que luego de que recibiera los disparos, se escucharon otras

deotonaciones, por lo que el imputado no pudo haber repelido una agresión, resultan

elementos suficientes para afirmar que el imptuado no fue víctima de una agresión

ilegítima por parte de la víctima que haya justificado lalegítima defensa. Habrá de

excluirse la posibilidad de unexceso, puesto que se ha descartadola existencia objetiva de

una sitaución de legítima defensa, ya que sólo existe legítima defensa cuando la

accióndefensiva es necesaria pararepeler la agresión: descartada como está la agresión,

mal puede analizarse la necesidad de la defensa o la racionalidad del medio empleado. Ele

stado de necesidad disculpante, como excluyente de la culpabilidad, se refiere ala acción

típica y antijurídica para apartar de sí, o de una persona cercana, un peligro que amenace

la vida, la integridad físcia o la libertad y descartado ese peligro, esta causal no procede.

Si al tiempo del suceso, elimputado pertenecía al numerario de la Policía Federal

Argentina, y realizaba la actividad usando el arma reglamentaria que fuera confiada por

aquella fuerza de seguridad, se encuentra configurada la agravante prevista en el artículo

80, inc. 9° del Código Penal, ya que se configura una situación de abuso de l afunción a

que alude la norma...” ( CNCCorr., sala VII, 2-3-2005, “Almada, Rubén Darío”, causa

25.936; Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo).

Advertimos que en base al criterio expuesto por la jurisprudencia citada, si el

hecho no es justificado, o al menos no se verifica un exceso intensivo resulta ser de

aplicación la agravante.

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Esto es el hecho pasa o bien por la justificación del artículo 34, o su figura

excedida del artículo 35 y de no resultar ello procedente culmina – sin escalas – en la

agravante peticionada.

Ante ello, existe una pregunta obvia no existe ninguna hipótesis de recalar

este tipo de hechos en la figura básica del artículo 79, sobre todo teniendo en cuenta la

ostensible diferencia de la pena de este delito, respecto de la agravante que nos ocupa ?

La referida diferencia de las penas existente no ya entre el exceso en las

causales de justificación ( art. 35 del Código Penal), sino entre el homicidio simple ( art. 79

del Código Penal) y la agravante del abuso funcional ( art. 80 inc. 9° del mismo cuerpo

legal), nos disuade a concluir que ésta última figura requiere un plus, no conformándose

solamente con el simple expediente de desvirtuar las hipótesis justificantes.

Más aún en el caso concreto – que a diferencia del expuesto en la

jurisprudencia – gira en torno de la justificante del cumplimiento de un deber o ejercicio de

la autoridad o cargo ( art. 34 inc. 4° del Código Penal ).

En dicho análisis la conducta atribuida a P. todo indica comenzó en dicho

marco pues nadie pone en tela de juicio que se encontraba en plena tarea de detener a un

prófugo que se estaba escapando.

Ante ello se verificó un exceso extensivo ( La diferencia entre exceso

intensivo y extensivo es traída en referencia por Creus, ya que sólo el intensivo puede llevar

a un supuesto de exceso en los términos del artículo 35 del Código Penal, ya que el exceso

extensivo siempre entraña una hipótesis de no justificación. Conf. Creus, Carlos Derecho

Penal. Parte General, pág. 331) pues P. hizo uso de una opción – como la de disparar el

arma – que le estaba vedada, pues de haber sido el exceso intesivo, podría haberse

verificado un exceso en el cumplimiento del deber o ejercicio de autoridad o cago.

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Al ser el exceso extensivo tenemos aquello que se ha dado en llamar el

exceso querido como tal , por lo que la acción termina siendo dolosa.

El único baremo para mensurar las sanciones de éste grupo de hipótesis

vinculadas al delito de homicidio – a juicio de quien esto se encuentra votando en primer

término - es aquel que emplea Zaffaroni y hace propio Donna para justificar la menor

punibilidad del exceso en las causas de justificación es la mayor o menor antijuridicidad de

la conducta ( Conf. Donna, El exceso en las causas de justificación., pags. 95 y 99).

Si en algún tramo la acción resulta justificada – en el caso por cumplimiento

del deber y/o ejercicio de cargo o autoridad – y el exceso es intensivo corresponderá

aplicar el artículo 35 del Código Penal; en el mismo supuesto pero mediando exceso

extensivo – ya fuera de toda justificación – corresponderá aplicar la figura básica; y en

tercer lugar si el agente no tuvo un solo atisbo de justificación, en ningún tramo de

realización de la conducta atribuida, se verificará el abuso funcional constitutivo de la

agravante. Es el caso en que el agente se vale - y por tal abusa – de la función, para

cometer un hecho querido y para su realización la función terminó siendo la ocasión

aprovechada para cometerlo.

Como se advierte existe un menor contenido de antijuricidad en la conducta

de aquel que realiza un despliegue – a la postre doloso – en el marco de un comienzo de la

acción justificada, de aquel que en ningún momento tuvo en miras el cumplimiento del

deber, el ejercicio del cargo o autoridad.

Si bien es cierto que la vecindad y el invocado conocimiento de los

protagonistas del conflicto primario – tomado este concepto con amplitud comprensivo de

P. y la familia Taborda – puede resultar un indicio que se oriente a probar la hipotesis de

que el agente se valió de la función para cometer un hecho querido con independencia de

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la misma, resultando el cumplimiento de la misma la ocasión que aprovechó el justiciable;

se aprecia fácilmente que se trata de un indicio anfibológico y aislado.

Siendo que “...la eficacia de la prueba de indicios depende de la valoración

conjunta que se haga de ellos teniendo en cuenta su diversidad, correlación y

concordancia, pero no su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza, cada uno

de ellos no puede fundar aisladamente ningún juicio convictivo, sino que éste deriva

frecuentemente de su pluralidad” ( C.S.J.N., fallos 314-2.113, volumen 2., año 1.991), el

carácter aislado del indicio, aunado a su ausencia de univocidad; obligan a que la duda

juegue a favor del imputado, descartándose la agravante peticionada por la fiscalía.

En virtud de lo expuesto, el fallo en lo relativo a la cuestión penal debe ser

confirmado.

c) Cuestión Civil: En lo relativo al resarcimiento se habrá de tratar

separadamente lo atinente al desistimiento tácito invocado, para luego avocarse a los

agravios relativos a la estimación de los rubros resarcitorios y los atinentes a su repercución

en cuanto a la distribución de las costas.

En cuanto al desistimiento, se advierte sin esfuerzo que a este item – sobre el

que pivotean la defensa y el tercero civilmente demandado a fs. 697 y 724 respectivamente

- se le ha brindado un tratamiento y extensión digno de verdaderas epopeyas judiciales,

cuando la cuestión es en extremo simple.

El desistimiento de la acción civil en el proceso penal no puede ser nunca

tácito sino se sustenta en un texto legal que lo disponga. Ello en virtud de lo dispuesto en el

artículo 7 del C.P.P. que reza: Será interpretada restricitivamente toda disposición legal

que coarte la libertad personal, limite el ejercicio de un poder conferido a los sujetos del

proceso o establezca invalidaciones procesales o exclusiones probatorias...; ante ello

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pretender un desistimiento tácito, implicaría brindar una interpetación extensiva que

produce el efecto de coartar el ejercicio de un poder conferido a un sujeto; en el caso al

actor civil.

Baste para ello recordar el precedente “Viola” de la Sala Segunda de la

Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, donde – incluso – se niega la operatividad

del retiro del expediente como notificación ficta en el ámbito del proceso penal.

Siendo tan claro el texto de la ley, todo lo que pueda decirse sobre la

cuestión es absolutamente prescindible. El agravio no puede prosperar.

IV) El tercero civilmente demandado impetra se reduzcan los montos

resarcitorios en virtud de haber existido culpa concurrente de los padres del menor víctima

en los presentes.

Asi sostiene que dichos padres lo transportaban al hijo en un automóvil

cuando fue baleado, conducido por quien se encontraba prófugo de la justicia – sabiendo

ambos que Taborda era buscado por la policía – colocándolo voluntariamente al hijo frente

al riesgo de un hecho como el que ocurrió.

Estimamos que el argumento no puede prosperar, toda vez que dicha

negligencia en el cumplimiento de los deberes paternales no guardó relación determinante

con el resultado; pues se advierte sin esfuerzo que el mismo se desencadena por el

exclusivo aporte de P. al disparar su arma, en una situación que no correspondía, conforme

se abundó al tratar la cuestión penal.

Ante un aporte tan determinante del imputado, la circunstancia apuntada

debe mensurarse como irrelevante ya que merece ser dejada de lado como otras tantas

resultantes del alejamiento de la teoría de la equivalencia de las condiciones.

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El riesgo de exposición no era tal, ante el curso que tomaron los hechos;

pues sí hubiera guardado determinación si en el forcejeo para la detención hubiera sido

golpeado el menor, o si el desenlace fatal se hubiera verificado luego de un disparo – por

cierto conjetural – de Taborda hacia el personal policial.

En virtud de lo expuesto debe rechazarse el agravio y confirmarse la

sentencia peusta en crisis.

V) En cuanto al quantum de los rubros indemnizatorios - respecto del cual se

agravia tanto la actora como la parte demandada - se impone tratar en primer lugar el daño

material. Es cierto que lo que corresponde indemnizar es la chance futura que el menor

fallecido sufrague las necesidades de su madre potencialmente necesitada.

Afirma con razón Dassen que dentro del orden natural y normal en que

ocurren las cosas, llegada la familia a una cierta altura de su vida, a los hijos incumbe el

deber de sostener a sus progenitores. Lo anormal, lo que no es común es que las cosas

ocurran de otro modo. Luego pues, cuando se mata un miembro de la familia se ha

producido la lesión de un derecho – el de los alimentarios – y que se traduce en un perjuicio

de orden patrimonial, ya que queda disminuida para la familia sus posibilidades de

resistencia y de defensa, y es ese un daño cierto, no eventual ( Conf. Dassen J., citado

enMosset Iturraspe., “El valor de la vida humana”, pág. 44).-

Lo que no puede compartirse es que a partir de la situación de pobreza y

marginalidad, la chance no pueda darse.

Nuestro país se ha caracterizado - en latinoamerica - por ser uno de los que

más posibilidades brinda de ascenso social, y negar la chance por las circunstancias

mencionadas tornaría al decisorio en arbitrario por ser continente de una inadvertida

discriminación.

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La historia argentina es pródiga en ejemplos de personas no favorecidas por

su entorno familiar que no solo lograron su realización personal, sino además un cierto

bienestar económico. No obstante ello – y afirmada la chance – el único parámetro

delimitador es el establecimiento de pautas objetivas que, en un ida y vuelta con las

particularidades de aquel respecto del cual se la meritúa; edad, educación, preparación

verificadas y su proyección en expectativa, permitan concretar la indemnización en el caso

concreto.

En dicha empresa debe recordarse que la vida humana no tiene valor

económico per se, sino en consideración de lo que produce o puede producir. Por ello lo

que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las

consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad

creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la

valoraración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio

que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el

extinto producía – en el caso que era razonable pudiera producir en el futuro - desde el

instante en que esa fuente de ingresos se extingue ( C.S.J.N: , Badin, Ruben y otros c/

Provincia de Buenos Aires, 19-10-95).

En cuanto a la cuantía del perjuicio que sufre la actora una primer lectura del

pronunciamiento puesto en crisis, parecería tornar en exigua la indemnización acordada por

pérdida de la chance.

No obstante lo apuntado a la hora lograr precisiones sobre el análisis de la

chance del menor víctima solo se sabe su edad y la condición de estudiante lo que relativiza

la primera conclusión de lo exiguo del monto fijado en la sentencia.

Es por ello que en ausencia de mayores precisiones, para la determinación de

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la chance de la actora, corresponde confirmar el fijado en la sentencia y así se impone el

rechazo de los agravios que – respecto del rubro que nos ocupa – dedujeran las partes en los

presentes.

VI) En relación al daño moral, estima el suscripto que la sentencia debe ser

confirmada pues no existen razones atendibles que lleven al incremento o la disminución

del rubro que nos ocupa.

Sobre el particular, su condición de procedencia la constituye la existencia

de un hecho con la virtualidad de producirlo, como es el caso del delito a cuyo respecto la

ley lo presume in re ipsa.

La pericial psicológica brinda algunos elementos que pueden ser útiles a la

hora de su cuantificación.

Así es, por un lado caracteriza la entidad del daño en la actora como una

“...pérdida insoportable para el ser humano...” ( fs. 55), lo que de algún modo brinda el

marco al objeto de la reparación.

Tratándose de un dolor – aunque se le asigne carácter psíquico –

evidentemente la indemnización debe resultar acorde con dicha secuela.

Partiendo del calificativo de “insoportable” tenido en cuenta para la

estimación del perjuicio – que parecería resultar aplicable a todo padecimiento de este tipo

– la pericia se encarga en precisar que el padecimiento de la actora se corresponde con

duelo patológico moderado (id.), circunstancia que amerita a la estimación del rubro hecha

en la sentencia, como correcta. Repárese que no corresponde, en atención del marco

probatorio referido, aplicar las tablas y baremos tomadas por otros Tribunales en la

economía del discurso recursivo de la parte actora, pues no existen razones - probadas o

verosímiles – que permitan el incremento o la disminución de la reparación por este rubro.

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Ello en consonancia con los testimonios vertidos en el plenario de María

Fernanda Rojas ( fs. 539),. Sofia Elisabet Taborda ( fs. 540), Juan Carlos Chamorro ( fs.

541) y Lorenza Elva Molina ( fs. 542); los que – sin perjuicio de la cercanía del circulo

parental y afectivo de la actora – describen el padecimiento en consonancia con los

lineamientos de la pericia, y de acuerdo al normal acaecer de los sucesos.

Se debe tener en cuenta que la pretensión que se acoge es solo la deducida

por la madre de la víctima de autos.

Por ello, en virtud de lo expuesto, corresponde confirmar el criterio

sostenido por el Juez de Sentencia a la hora de la estimación del daño moral sufrido por la

actora, rechazando los agravios de las partes.

VII) Asiste sí razón a los agravios de fs. 737/41 en cuanto al plazo de pago

de la indemnización que en la sentencia se le impone abonar. Debe accederse a la

pretensión de la misma parte en cuanto al plazo de pago, atento resultar de imposible

cumplimiento el fijado por virtud de lo establecido en el art. 9 de la ley 7.234 conforme a la

redacción que le diera la ley 12.036. En defecto de estimación concreta de la tercera

civilmente demandada, estimo prudencial establecer el plazo de treinta días desde que

adquiera firmeza este pronunciamiento.

VIII) En relación a la imposición de costas, el agravio hace referencia de la

falta de acogimiento de la demanda ( fs. 729) por sumas significativas. Expresa que la

misma solo fue acogida en un 25% y fue rechazada en un 75%, por lo que peticiona sean

impuestas teniendo presente la proporción de los éxitos obtenidos.

Así formulado el presente agravio no puede prosperar. Se advierte de los

términos de la demanda ( fs. 451/456), que todos los rubros reclamados fueron objeto de

judicial acogida.

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En relación a los montos, se advierte sin esfuerzo ( fs. 452/454) que los

mismos fueron dejados - en definitiva – al arbitrio judicial, concretando el valor

crematístico de la pretensión como orientativo, sin deber olvidarse que ello es constitutivo

de una carga procesal en cabeza del demandante ( de precisar la cuantía de la pretensión en

la demanda ).

Ante ello no se justifica la modificación del criterio de imposición de costas

a la demandada – así como al tercero civilmente demandado – toda vez que la actora

obtuvo en la sentencia todos los rubros pretendidos en la demada, y los más significativos –

y sobre los que se patentiza el procentaje en cifras referido por el recurrente – fueron

dejados en definitiva al prudente arbitrio judicial.

IX) En relación a los intereses fijados en la condena civil, los agravios se

circunscriben a que los mismos se fijaron en relación al Banco Nación, toda vez que la

recurrente pretende se aplique la tasa prevista en el art. 10 del Decreto Nacional N° 94/91

( art. 8 Dec. 529/91) correspondiente a la tasa pasiva del Banco Central de la República

Argentina.

Debe tenerse en cuenta que las pautas fijadas en el decreto de referencia,

corresponden a otra realidad macroeconómica.

Repárese que se había fijado al amparo de la ley de convertibilidad, la que

perdió vigencia – primero de hecho, a partir de la falta de reservas y de financiación como

para mantener la mentada convertibilidad, y luego de derecho - como consecuencia de los

episodios de diciembre del año 2001 y la legislación de emergencia de comienzos del año

2002.

Se trataba de una economía que privilegiaba la pauta monetaria por encima

de las restantes variables económicas y que al liberarse del cerrojo que importaba sobre los

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costos de producción nacionales, produjo un crecimiento exponencial sostenido y

prolongado en el tiempo.

De lo expuesto se evidencia que desde que se verificara el hecho motivante

de autos – 5 de diciembre del año 2007 – hasta la fecha el contexto económico es

diametralmente opuesto a aquel en que se dictara la reglamentación invocada por la tercera

civilmente demandada.

Por ello luce correcta la selección de una tasa diferente a la pasiva

peticionada por la tercera civilmente demandada.

No obstante lo apuntado luce excesiva la tasa fijada a partir del plazo

estipulado en la sentencia y el efectivo pago del doble de la tasa pasiva del Banco de la

Nación Argentina por lo que la misma debe circunscribirse a una vez y media la tasa pasiva

del Banco de referencia.

X) En cuanto a la invocación de responsabilidad ética del Magistrado por las

expresiones vertidas en la sentencia, el artículo 12 del Código de Etica del Poder judicial de

la Provincia de Santa Fe, le otorga el derecho a toda persona de denunciar a un Juez de la

Provincia por infracción a las normas contenidas en el Código de Referencia y tratándose

de una rotulada infracción ética no se advierten las razones por las que esta Sala deba poner

en conocimiento de lo denunciado – no es un delito de acción pública – al ente de

referencia. Menos aún a la Presidencia de la Cámara Penal o al máximo Tribunal

Provincial, pues la infracción se rotula como ética. Ante ello resulta improcedente la

petición dirigida a la Cámara para poner en conocimiento los hechos mencionados.

A LA MISMA CUESTIÓN LOS DRES. RÍOS Y PANGIA: Que

compartían los fundamentos expuestos por el vocal preopinante a los que adherían

vontando en igual sentido.

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A LA TERCERA CUESTIÓN LOS DRES. ACOSTA, RÍOS Y PANGIA

DIJERON: Que atento el resultado de la votación precedente, corresponde modificar la

sentencia puesta en crisis en lo reltivo al plazo dentro del cual se le debe abonar a la actora,

fijándolo en treinta ( 30) días, así como en lo relativo a la tasa de interés aplicable desde el

vencimiento de dicho plazo y hasta el del efectivo pago, que se fija en una vez y media la

tasa pasiva referida en la sentencia, rechazando la nulidad impetrada y confirmando en todo

lo restante el fallo recurrido en cuanto fuera materia del recurso.

Por tanto, la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal;

FALLA: Modificando la sentencia puesta en crisis en lo relativo al plazo

dentro del cual se le debe abonar a la actora, fijándolo en treinta ( 30) días, así como en lo

relativo a la tasa de interés aplicable desde el vencimiento de dicho plazo y hasta el del

efectivo pago, que se fija en una vez y media la tasa pasiva referida en la sentencia,

rechazando la nulidad impetrada y confirmando en todo lo restante el fallo recurrido en

cuanto fuera materia del recurso.

Insértese, agréguese copia, hágase saber y baje.-

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cámara de apelación en lo penal sala 4ª...cámara de apelación en lo penal sala 4ª agregando a...

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