cámara de apelación en lo penal sala 4ª

Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª

ACUERDO Nº: 169 Tº: XII Fº: 357 En la ciudad de Rosario, a los 29 días del mes

de mayo de 2009, se reúnen en acuerdo los señores Jueces de la Sala IV de la Cámara de

Apelación en lo Penal integrada para el caso por los Dres. Rubén Darío Jukic, Juvencio Li

beral Mestres y Ramón Teodoro Ríos, fin de dictar sentencia definitiva en el expediente n°

594-año 2008 del registro de esta Cámara, seguido a P.Z., argentino, hijo de G. C. y de S.

Z., nacido en la localidad de S. L., provincia de C., el día 10 de febrero de 1950, D.N.I. n°

xx.., prontuario n° xx IG de la U.R. II, empleado policial con revista en la Unidad Regional

II de la Policía Provincial, domiciliado en calle O.V.A. n° xx de la ciudad de Rosario; por

la presunta comisión del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego (artícu

los 79 en función del 41 bis del Código Penal); causa procedente del Juzgado de Primera

Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia n° 7 de Rosario, donde radica bajo el n° 99

del año 2006.-

Estudiados que fueron los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestio

nes:

1º) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

2º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos y de

conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó

que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres. Jukic, Mestres y Ríos.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JUKIC DIJO: la señora Juez de

Sentencia n° 7 de Rosario mediante fallo n° 62 de fecha 12 de marzo de 2008 condena a P.

Z. a la pena de diez años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, por conside

rarlo autor penalmente responsable del ilícito de referencia. El decisorio apelado le atribuye

a Z. haber dado muerte a P.G. efectuándole varios disparos con su arma de fuego reglamen

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taria tipo pistola calibre 9 mm, n° 37177; hecho ocurrido el día 14 de marzo de 2005 apro

ximadamente a las 3,00 hs. en el domicilio ubicado en calle Pasaje Circunvalación n° 221

de ésta ciudad, mientras el aludido se hallaba fuera de servicio y sin uniforme, y junto a la

víctima y otro amigo se encontraban en el lugar bebiendo y ejecutando música. El represen

tante legal de la tercera civilmente demandada apela el dispositivo n° 2 del aludido deciso

rio que hace lugar a la demanda promovida por los hijos del fallecido contra el justiciable y

la Provincia de Santa Fe, como tercera civilmente demandada, condenando a los nombrados

a abonar a los actores civiles, en forma solidaria y en el plazo de diez días de quedar firme

el decisorio, la suma total de ciento setenta mil pesos en concepto de daño patrimonial y

moral, que se distribuirá entre los demandantes conforme el detalle de los considerandos,

monto que devengará un interés equivalente a la tasa pasiva que impone el Banco Central

de la República Argentina desde el momento del hecho hasta el vencimiento del plazo otor

gado para su cumplimiento, y desde dicha fecha hasta el momento de su efectivo pago, el

interés será equivalente a la tasa activa promedio en las operaciones de mención; y estable

ce que las costas del proceso civil por el principio de costas al vencido en la relación jurídi

ca entre el actor y el demandado estén a cargo de éste último, y que las de la relación jurídi

ca litigiosa entre el actor y el tercero civilmente demandando sean por su orden. Posterior

mente S.C.G., perito psicóloga designada en autos, apela el dispositivo 5) del fallo ut-supra

mencionado, previa revocatoria que le es rechazada en fecha 08 de abril de 2008 -fojas 543-

mediante el cual se le regulan sus honorarios profesionales en la suma de pesos seis mil,

propiciando su elevación.

Al expresar agravios el Dr. Absalón Casas -en representación de la parte ter

cera civilmente demandada- alega que las circunstancias en las que fue cometido el delito

no conducen ineludiblemente a la responsabilidad de la Provincia de Santa Fe; que el hecho

ilícito fue perpetrado fuera del marco que prevé el artículo 18 de la Constitución Provincial;

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y que no se puede aceptar que la responsabilidad de Z., sea por dolo o culpa, se extienda a

su representada. Apunta que la a-quo fundó su decisión de condenar a su mandante aplican

do exclusivamente las normas del Código Civil, cuando las mismas debieron aplicarse sub

sidiariamente; que la utilización como instrumento del delito de una cosa propiedad de la

Provincia, mientras el dependiente no se encuentra en ejercicio de sus funciones ni en oca

sión de las mismas, importa hacerlo en contra la voluntad del empleador; y que Z. no actuó

en la oportunidad en ejercicio de sus funciones, ni dentro de los límites de su competencia.

Seguida y subsidiariamente arguye que la única que instó su constitución como actora civil

contra la Provincia de Santa fue A.G.; que éste paso procesal resulta indispensable para po

der demandar en juicio a la institución representada por su parte; que conforme lo expuesto

la nombrada es la única que se encuentra legitimada para accionar contra su cliente, ya que

el resto de sus hermanos solo dirigieron su pretensión civil contra el justiciable; y que los

demandantes deben hacer saber expresamente quienes son los destinatarios de la demanda

civil, ya que la ley no presume que la misma se dirige contra todas las personas que confor

me las leyes sustantivas deben responder por los daños causados por terceros. Indica que

R., M. de los M., S. y C. G. no se encuentran en condiciones de demandar a la Provincia de

Santa Fe; que el resarcimiento civil le corresponde a cada uno de los damnificados de ma

nera individual; que de acuerdo a todo lo manifestado la condena civil dictada contra su po

derdante solo puede confirmarse respecto de A. G., debiéndose desestimar la misma en re

lación al resto de los actores civiles; y que de no hacerse lugar a su pretensión se afectará el

debido proceso legal, y los derechos de defensa y de propiedad. Añade que la resolución

será arbitraria si se condena a quién no se encuentra en condiciones procesales de deman

dar. Solicita que se revoque la condena civil dictada contra la Provincia de Santa Fe. Subsi

diariamente para el caso de que no se admitan sus pretensiones anteriores alega que a su en

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tender el monto indemnizatorio fijado debe reducirse, por cuanto la conducta excesiva e ile

gítima de Z. fue provocada por la víctima con insultos y amenazas; que si bien éste proce

der no excusa al causante del daño ocasionado, al menos obliga al fallecido a compartir con

su representado -culpa concurrente- la reparación del perjuicio ocasionado; y que los intere

ses no pueden aplicarse desde la fecha del hecho, ya que en virtud del principio de repara

ción integral el importe consignado en la sentencia es compresivo tanto del capital indemi

nizatorio como de los intereses devengados desde el momento en que se perpetró el ilícito.

Alude que no puede obligarse al estado provincial ha abonar el importe fijado en el fallo en

el plazo de diez días, por cuanto ello no se adecua a las previsiones de la Ley de Defensa en

Juicio del Estado Provincial; y que ésta normativa establece que una vez que se determine

el monto adeudado, previa confección de la planilla que prevé el artículo 266 del Código

Procesal Civil y Comercial, y posterior aprobación judicial de la misma, los interesados de

berán formular el correspondiente pedido de fondos de conformidad con el artículo 2 de la

Ley 12.036. Manifiesta que los honorarios regulados a los abogados por la cuestión civil y

a la perito psicóloga resultan excesivos; y que por tal motivo los mismos deben adecuarse a

los montos indemnizatorios fijados en los artículos 4, 5, 6, y 8 y concordantes de la Ley de

Aranceles. Por lo expuesto pide que se reduzcan los emolumentos fijados en el pronuncia

miento en crisis.-

Al contestar el traslado corrido a fojas 561 C. F., A. F. y R. M. de L.M. G.

por derecho propio y con patrocinio letrado, arguyen que la postura adoptada por el repre

sentante legal de la Provincia de Santa Fe registra un único precedente judicial; que el fallo

recurrido es el resultado de la aplicación de normas jurídicas de derecho privado contenidas

en el Código Civil; y que el artículo 1113 del citado cuerpo legal debe aplicarse en el sub-

lite, so pena de incurrir en una injusticia. Aducen que la C.S.J.N. en casos similares al pre

sente responsabilizó al estado por los hechos ilícitos cometidos por sus dependientes, ya sea

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dentro o fuera del ejercicio de sus funciones; que por éste motivo es que se debe rechazar la

petición de la tercera civilmente demandada; y que el hecho de que durante la etapa instruc

toria la citación del tercero la haya efectuado uno solo de los hijos del fallecido no impide

que los otros puedan producir su pretensión a posteriori. Afirma que la demanda fue incoa

da por todos los descendientes de G.; que la relación litigiosa entre los actores civiles y el

tercero civilmente demandado quedó constituida conforme a derecho; que la demandada

fue notificada fehacientemente, razón por la cual su contraria tomó conocimiento, en el mo

mento procesal oportuno, de lo esencial de la supuesta responsabilidad del hecho generador

que dio motivo a la demanda ejercida por todos los sujetos procesales de la parte actora; y

que una vez que el tercero civilmente demandando es traído a proceso el mismo queda suje

to a todas las facultades y deberes que correspondan. Añade que como no existió culpa con

currente por parte de la víctima no corresponde reducir los montos indemnizatorios; que

aún en el hipotético caso de que el occiso haya insultado y amenazado a Z. ello no amerita

a sostener desde el punto de vista de la responsabilidad civil que el primero obró con culpa;

que en el sub-examine se esta juzgando a un empleado policial que con su arma reglamen

taria dio muerte a un ciudadano inocente; y que decir que G. provocó su muerte es un exce

so que no se sostiene a nivel probatorio o normativo. Expone que el plazo de diez días fija

dos para el pago de la indemnización es correcto; y que la regulación de honorarios profe

sionales efectuada por el magistrado es justa, no existiendo motivos para modificar la mis

ma. Piden que se confirme el pronunciamiento en crisis.-

A su turno S.G., perito psicóloga designada en autos, manifiesta que los ho

norarios fijados en su favor resultan exiguos teniendo en cuenta la tarea profesional cumpli

da, su importancia para la resolución de la causa, y la desproporción existente entre el mon

to fijado como retribución de su labor, y el establecido en la condena civil; y que el informe

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presentado por su parte le llevó cuantiosas horas de trabajo profesional. Apunta que asumió

una notable responsabilidad profesional atento la gravedad del hecho investigado; que por

éste motivo debió requerir la supervisión de otros colegas; que la sentenciante no meritó ni

su esfuerzo, ni su responsabilidad profesional; y que no solo debió examinar al encartado

en cuanto a su imputabilidad, sino que además debió evaluar a los hijos de la víctima para

determinar el daño psicológico invocado. Añade que el fallo le dio a su dictamen mucha

importancia, sobre todo en relación a la imputabilidad de Z., y al daño sufrido por los me

nores a raíz de la muerte de su padre; que conforme la escala prevista en la Ley 6767 a los

letrados de las partes se le debieron regular honorarios por una suma no menor a $ 19.000,

ya que el monto del resarcimiento es de $ 170.000, y luego a ella en virtud de lo dispuesto

en el artículo 361 de la Ley 10.1560 se le debieron fijar sus emolumentos en un 50 % del

valor regulado en favor de los abogados intervinientes en la causa; y que para la estimación

del monto de condena a los fines de la regulación no se tuvieron en cuenta los intereses de

vengados desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago. Expresa que sus honorarios

fueron fijados por un monto irreal, por cuanto el monto de la indemnización aumentará en

función de los intereses estipulados; y que debe aplicarse sobre la condena un coeficiente

por intereses del 1,171, lo que establece una diferencia incremental que agrava la despro

porción entre el porcentaje legal de lo que correspondía regular y de lo que se fijo en la sen

tencia. Por todo lo expuesto pide que el monto de los honorarios regulados en su favor sean

elevados a la suma de $ 9.500.-

Posteriormente el Dr. Absalón Casas -representante de la Provincia de Santa

Fe- dice que como existe una intima vinculación entre el monto de la indemnización y los

honorarios fijados a la perito según el éxito obtenido, si la primer suma se modifica, tal

como pretende su parte, ello traerá como consecuencia necesaria la automática reducción

de los emolumentos de todos los profesionales que actuaron dentro de los presentes obra

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dos. Señala que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los honorarios de los peri

tos no pueden ser superiores al 50 % de los fijados a los abogados intervinientes; y que en

este caso en particular la suma fija por éste concepto a favor de G. es superior a dicho por

centaje, razón por la cual debe disminuirse la misma. De acuerdo a lo expresado solicita

que se reduzcan los honorarios regulados a la perito psicóloga.-

Seguidamente la defensora particular de Z. indica que a su entender la pre

tensión de la perito psicóloga debe ser rechazada por no ser la misma acorde a derecho, y

que su parte no tiene objeciones que formular en relación a los honorarios regulados. Soli

cita que se confirme el resolutorio recurrido.-

Al responder los agravios expresados por el representante legal de la tercera

civilmente demandada la perito designada en autos reitera las consideraciones efectuadas

en su escrito de fojas 568.-

La Dra. Meneguzzer a fojas 592 considera que debe denegarse el planteo for

mulado por la tercera civilmente demandada y por los actores civiles en relación a los emo

lumentos fijados a su favor por ser improcedente.-

El Dr. Piercecchi representante legal de los actores civiles alude que a su en

tender el dispositivo 5) del pronunciamiento cuestionado debe confirmarse, por cuanto la

juzgadora al regular los honorarios de la perito respetó las normas vigentes, y valoró ade

cuadamente su trabajo profesional.-

Comenzando el análisis por los planteos de la parte tercera civilmente de

mandada y en el orden lógico en que la misma los formula en los agravios, debe señalarse

que tal como se expresa en el fallo y lo repite insistentemente a lo largo de sus intervencio

nes la apelante, se está juzgando una conducta del empleado policial P. Z. desarrollada to

talmente fuera del ejercicio de la función pública que le competía, y circunscripta al ex

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clusivo ámbito de su vida privada. Surge entonces clara la inaplicabilidad al caso del artícu

lo 18 de la Constitución Provincial que prevé la situación inversa, y por ende abstracta toda

la consideración de su relación con las normas del derecho común, y específicamente con

los arts. 1112 y 1113 del Código Civil. El caso bajo consideración es el de una persona -de

profesión y empleo policía provincial- que franco y fuera de servicio, sin uniforme y en una

reunión de amigos y/o conocidos dentro de un marco de intimidad en el interior del domici

lio de uno de ellos, en medio de una discusión o reyerta personal sin vínculo de ninguna es

pecie con su actuación funcional, pone fin a la discusión efectuando disparos de arma de

fuego que provocan el deceso de la víctima, disparos hechos con el arma reglamentaria que

llevaba consigo provista por la Policía de la Provincia.

A partir de ello ha de evaluarse con detenimiento el factor de atribución de la

responsabilidad civil que la sentencia carga en la Provincia, el que se coloca bajo la órbita

del artículo. 1113 del Código Civil pero parece diversificarse en sus fuentes.

En primer lugar el fallo se vuelca decididamente a la responsabilidad refleja

del principal por el hecho del dependiente, contemplada en el artículo 1113 primer párrafo,

primer supuesto del Código Civil, y ello se evidencia cuando a fojas 523 vta -citando a Bor

da y pota- alude a que la previsión legal de poner a cargo del principal la reparación del

daño se satisface no sólo cuando el hecho se comete en el estricto cumplimiento de la fun

ción, sino además cuando existe una “razonable relación” entre la función y el daño, o

aún cuando -tratándose de actos extraños a la primera- ellos han podido ser llevados a cabo

por el dependiente por su calidad de tal, o porque la relación de dependencia le brindó la

ocasión o el motivo para cometer un ilícito, o le ha facilitado notablemente su comisión.

Estimo que resulta exigible una especial cautela en el análisis de los hechos

concretos para establecer si adecuan o no a algunos de estos requisitos o situaciones a las

que -puede compartirse la doctrina en abstracto- se subordina de tal modo la responsabili

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dad del principal respecto de los hechos del dependiente, recaudos en cuyo examen debe en

mi criterio emplearse un criterio restrictivo que en salvaguarda del derecho de propiedad

constitucionalmente protegido, no permita la extensión de la responsabilidad del principal

por la culpa del dependiente a situaciones con las que el primero no reconoce ningún víncu

lo razonable que justifique su afectación patrimonial, ya que la asunción de riesgos por la

conducta de otro se explica en el aprovechamiento o utilidad que la actividad del depen

diente provee al principal, y resulta por ende insoslayable la presencia de un nexo que vin

cule el acto generador de responsabilidad refleja con la relación de dependencia. No com

parto las referencias hechas en la sentencia a la “culpa” al elegir o al vigilar al dependiente,

porque más allá de que se me ocurre un exceso extender la exigencia de vigilancia del prin

cipal al ámbito privado del dependiente, el artículo 1113 del Código Civil construye una

responsabilidad objetiva, tanto para el principal respecto del dependiente como para el due

ño o guardián respecto de la cosa, y las referencias a una culpa parecen aludir a un factor de

atribución de responsabilidad distinto y autónomo que remite al artículo 1109 del Código

Civil. No debe perderse de vista además que tratándose del Estado -siempre solvente- se

corre el riesgo de hacer recaer en el mismo la obligación de hacer efectivo todo resarci

miento que se estime justo recibir, sin verificar con rigor que además para el así responsabi

lizado sea también justo dar. El caso debiera parangonarse entonces al de una empresa pri

vada que le provee herramientas de trabajo al obrero y que este lleva a su casa, y en una

discusión con un vecino lo mata aplicándole un golpe con un martillo o herida con un cu

chillo propiedad de su empleador, ya que fuera de la diferencia entre función pública y em

pleo privado -que no genera distinto tratamiento a la luz del artículo 1112 Código Civil- no

se aprecian distingos conceptuales para hacer.

Bajo el marco propuesto debo expresar que en el caso concreto no observo

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una “razonable relación” entre la función y el daño, o que el homicidio haya sido cometi

do por el justiciable “por su calidad de policía”, ni que la relación de dependencia con la

Policía Provincial le haya brindado la ocasión o el motivo para cometer un ilícito, o le haya

facilitado notablemente su comisión. Que Z. fuese policía y la Provincia le haya provisto

un arma para tal función, no ha sido el motivo de que este cometa el delito, ni tampoco le

brindaron la ocasión para cometerlo, ya que como quedó expuesto se trató de una simple

discusión generada por motivos estrictamente personales entre quienes estaban reunidos en

ámbito privado bebiendo y entreteniéndose con música, circunstancias en las que a mi jui

cio no se aprecia ningún contacto con la función policial del hoy condenado, ni que ella

haya facilitado notablemente la comisión del injusto.

En cuanto a la portación del arma reglamentaria por parte de Z., la sentencia

parece apartarse nuevamente del original factor atributivo -el hecho del dependiente- cuan

do en el último párrafo de fojas 523vta. y 524 sostiene que corresponde asignar responsa

bilidad patrimonial al Estado Provincial por ser el dueño de la cosa -arma de fuego- con la

que se cometió el delito, mudando así del primer al segundo supuesto del primer párrafo del

artículo 1113 del Código Civil: la responsabilidad objetiva del dueño de la cosa por los da

ños provocados con la cosa. Pero el fallo no ha hecho mérito de la disposición del último

párrafo del artículo 1113 del Código Civil, la que excepciona la responsabilidad objetiva

del dueño de la cosa cuando ella ha sido utilizada en contra de su voluntad expresa o pre

sunta. Va de suyo que ni Z. ni ningún otro policía va a pedir autorización a sus superiores

para cometer un homicidio o cualquier otro delito en el ámbito de su vida privada y en ra

zón de ello una voluntad contraria nunca ha de verificarse en forma expresa, pero se me

ocurre también obvio que el Estado Provincial -dueño de la cosa- tiene por definición y ca

lidad institucional una voluntad contraria presunta a que las armas que provee a su personal

policial sean empleadas por estos para cometer delitos, tanto en su vida privada como en su

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función específica.

En definitiva y por las razones expuestas, estimo que la condena civil despa

chada contra la Provincia de Santa Fe no se adecua a derecho al no reconocerse en los he

chos un factor legal de atribución, y por ende debe revocarse, rechazándose las demandas

de responsabilidad patrimonial contra ella deducidas.

En cuanto al régimen de costas de la relación entre los actores y la tercera ci

vilmente demandada, considero que subsisten las razones que llevaron a la sentenciante a

decidir su imposición en el orden causado, y lo que aquí se propone en el párrafo anterior

no hace más que corroborar lo discutible del tema tratado y la consecuente razón plausible

para litigar en ambas partes, por lo que considero que debe mantenerse lo resuelto al res

pecto en la sentencia y extenderse incluso a lo devengado en esta instancia.

En virtud de lo que se postula precedentemente estimo que devienen abstrac

tas el resto de las cuestiones traídas por el representante de la Provincia en sus agravios, y

ello incluye también su queja por los honorarios ya que en virtud del especial sistema que

lo vincula profesionalmente con su mandante, y el régimen de costas que se decide que no

pone a su representada en obligación de solventar el resto de los regulados, determina que

no pueda reconocérsele interés en la variación que propone, conforme lo exige el artículo

404 segundo párrafo del C. Pr. P.

En cuanto a la apelación del monto de sus honorarios profesionales deducida

por la perito psicóloga que actuó en la causa, no resulta admisible su queja por el monto de

las regulaciones hechas a los abogados al carecer de legitimación para plantearla. Respecto

a los suyos, la pretensión de su elevación aparece notoriamente improcedente a la luz de lo

dispuesto en el artículo 361 de la Ley Orgánica del Poder Judicial n° 10.160, norma que se

ñala incluso que los horarios regulados a la perito lo fueron en exceso, el que no puede ser

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salvado oficiosamente por la sala ante la ausencia de recurso por parte de los obligados al

pago. Debe en consecuencia rechazarse la apelación y confirmarse este aspecto del fallo ve

nido en revisión.

A LA MISMA CUESTIÓN EL DR. MESTRES DIJO: la temática en

cuestión ha sido acabadamente tratada tanto en la resolución en crisis, como en el voto pre

cedente del Dr. Jukic. Se trata de respondernos a la pregunta de hasta donde existe respon

sabilidad refleja o en su caso objetiva por la cosa (en los términos del artículo 1113 del Có

digo Civil) por los actos de los dependientes del estado que actuaren fuera de sus normales

funciones.

El fallo en crisis, luego de un raconto sobre la evolución de la doctrina y ju

risprudencia al respecto (en la que destaca la línea ampliatoria de tal responsabilidad del es

tado que se vendría aplicando) adopta la misma y con fundamentos que expresa, culmina

por extender en el caso concreto tal responsabilidad al estado con fundamento en el artículo

antes mencionado, y con base causal en la ocasión que da al delito la obligación del uso de

la cosa (arma de fuego) en todo momento y ocasión por parte de los policías de la provincia

de Santa Fe.

El voto del Dr. Jukic, sin dejar de comulgar en tal responsabilidad en abs

tracto, se plantea si es correcto considerar tal responsabilidad aplicable en cualquier tipo de

caso, aún en los que, como el que nos ocupa, en donde tratándose de una reunión privada

entre amigos, no estando de servicio, sin siquiera vestir la ropa policial, el motivo de discu

sión como exclusivamente personal genera el uso de arma y muerte en un contexto que difí

cilmente pueda concebirse haya puesto base causal, siquiera refleja, que permita responsa

bilizar al estado civilmente. Culmina por entender por ello, que no existe en el caso respon

sabilidad estatal en lo pertinente.

La materia, como adelantáramos es opinable (la cambiante y aún subsistente

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jurisprudencia y doctrina contradictoria) avala tal aseveración. Algo, en principio, nos habla

de lo injusto que parecería que terminemos pagando todos (los contribuyentes) por el acto

individual de un actuar ajeno a la función estatal. Puede en cambio sostenerse que como ha

expresado “...aparece como más lógico que los perjuicios fueran soportados por toda la co

munidad y no solo por los damnificados...” (“Scamarcia c/ Provincia de Buenos Aires”

Corte Suprema Provincia en Revista de Daños, Rubinzal Culzoni 2007/3, Responsabilidad

de los dependientes 2008 pág. 10). Bien también cabe entender que el estado permanente

mente adopta decisiones que imponen una posibilidad de riesgo pero que debe asumirse ya

que la finalidad de la decisión es cuantitativa y cualitativamente de interés superior al ries

go que se corre (entre ellas estaría saber que pese a los controles pertinentes de capacidad

especial para entregar un arma a un agente estatal, nunca se aventará el riesgo, por supuesto

no querido en forma expresa, pero admitido presuntamente por el simple hecho de darla

igualmente, ya que es imprescindible para una función pública de prevención y represión

que constituye el fin mismo de la repartición que ello actúa por el estado).

Jorge Mosset Iturraspe (OP. Cit. Revista de Daños, página 9 expresa: “Para

introducirnos en el tema digamos, por vía de ejemplo, que un funcionario que mata a un ve

cino, luego de una reyerta, no compromete la responsabilidad del estado, también como re

gla. Esa pelea es extraña a sus tareas, sin relación alguna con la gestión que el estado le en

comienda; fuera de servicio y decimos como regla, por cuanto puede llegar a existir la res

ponsabilidad del estado si ése funcionario mata al vecino con el arma de la repartición a la

cual pertenece, interfiere aquí en la solución del caso, una “cosa” que compromete la res

ponsabilidad de su guardián, el funcionario, y también la de su dueño, el estado (artículo

1113) aunque haya sido usada de manera indebida o irregular”.

Tal opinión, en principio aparentemente fulminante para todos los casos, en

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realidad debe pasar por los límites de una interpretación sistemática como lo advierte el vo

cal precedente y expone que en el caso es confusa la base de atribución de la responsabili

dad estatal (primero en acto de dependiente y luego por la “cosa” ambos dentro del artículo

1113 del Código Civil). Luego arribará a que, en el caso, no se dan los supuestos fácticos

jurídicos de las situaciones que la a-quo (basándose en Borda y especialmente en Spota) en

tiende que existen. Es decir afirma, el vocal precedente, que no ve que exista “razonable re

lación” entre la función y el daño, ni que tal función haya brindado “ocasión o motivo” al

acto facilitando “notablemente” su comisión.

Entiendo, en resumen, que la especial situación de la policía provincial de (a

la época del hecho) estar obligada a portar permanentemente en todo lugar y aún fuera de

servicio su arma de fuego (artículo 36 de la Ley del Personal Policial Decreto 6769/72 y ar

tículo 10 inciso “h” del Reglamento del Régimen Disciplinario Policial Decreto 426/72) ha

creado una condición, al menos para que adecuadamente como “arma de fuego” pueda ser

usada en forma peligrosa fuera de la función, que importa un facilitamiento del acto del de

pendiente en los términos del artículo artículo 1113 del Código Civil.

En cuanto a las restantes críticas a la Sentencia de Primera Instancia, deci

mos: la Fiscalía de Estado señala que dos de los tres demandantes civiles no estaban legiti

mados para demandar al Estado Provincial al no haber instado la acción civil contra la Pro

vincia de Santa Fe.

La presunta irregularidad carece de trascendencia y no puede ser acogida

como causal de invalidación o rechazo de la demanda. La citación del tercero civilmente

demandado tiene por finalidad advertirlo, prepararlo y emplazarlo a comparecer y estar al

tanto de todo lo que ocurre en el proceso penal donde se demandará el resarcimiento. Esos

objetivos están satisfechos en la especie: todos los damnificados promovieron la acción al

instar la constitución respectiva como actores civiles; el hecho de que solo uno citara al ter

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cero civilmente responsable no quita la evidencia de que los tres perjudicados demandaron

civilmente precisando la pretensión al entablar tempestivamente sus respectivas demandas.

Ninguna indefensión ni quebrantamiento del debido proceso puede advertirse en autos y

aceptar la articulación promovida por el estado provincial significaría convalidar una fór

mula de exceso ritual manifiesto en contra de la lógica y del sentido común.

Arguyen los demandados civiles que medió provocación del occiso con in

sultos y amenazas y ello hace reducible el monto indemnizatorio de la reparación del daño

sufrido.

La moderación estimativa de la Jueza al cuantificar el importe por daño ma

terial y moral pone en evidencia claramente la falta de razón del agravio.

Expresan los demandados que si el capital indemnizatorio se fijó al momento

de la Sentencia, es desde este pronunciamiento jurisdiccional que deben fijarse los intere

ses, y no desde el momento del hecho.

Los intereses del daño moral deben calcularse a partir de la producción del

daño, momento a partir del cual la víctima – o sus sucesores – sufren el menoscabo de su

patrimonio. Siendo los intereses moratorios en materia de responsabilidad destinados a in

demnizar el cumplimiento tardío de la prestación indemnizatoria (artículo 508 C.C..), la

obligación de responder por el daño causado es exigible a partir de dicho momento. Estos

accesorios son consecuencias de la mora ex re (artículo 508 y 519 C.C.) siendo obstáculo

de su procedencia que en el momento de producción no estuviera liquidado.

El mismo criterio debe adoptarse para el daño moral pues el mismo se con

cretó desde el momento en que se produjo el acto ilícito. No corresponde establecer los in

tereses desde la fecha de la sentencia, pues la circunstancia que en ella se declare la proce

dencia de la indemnización y se determina su importe, no cambia la fecha de ocurrencia del

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daño, adquiriendo la víctima a partir de ella el derecho a percibirlos. De otro modo el tiem

po inevitable de duración del proceso iría siempre en daño de quien tiene razón, lo cual es

evidentemente inaceptable (Chiovenda, Instituciones, n° 34).

También se quejan los deudores del plazo de 10 días para pagar el importe de

la condena y del monto de los honorarios regulados a los abogados en la cuestión civil y a

los de la perito psicóloga, porque de acuerdo al artículo 361 de la L.O.P.J., los honorarios

de los peritos no pueden superar el 50% de lo regulado al curial de la parte vencedora.

En cuanto a lo primero, el término de 10 días es el común y ordinario que se

dispone en todas las demandas resarcitorias sin que se advierta que se justifique constitu

cionalmente un plazo más reducido. Los honorarios de los letrados intervinientes no exce

den, ni mucho menos, los límites establecidos por la ley (artículos 4, 6 y 8 de la ley 6767).

En cuanto a los honorarios de la perito psicóloga el exhaustivo, minucioso y ponderable es

tudio que realizara ha sido tomado como base no sólo para determinar las indemnizaciones

civiles sino que ha servido de fundamento corroborante a la Jueza de Grado para descartar

la inimputabilidad o inculpabilidad de Z. como autor del homicidio. La doble proyección de

la pericia; es decir, como elemento probatorio en la acción civil así como también en la ac

ción penal, descarta en la especie la aplicación del límite establecido por el artículo 361

L.O.P.J.

La apelación de los honorarios por la perito psicóloga G., habrá de ser deses

timada. Pese a la importancia y jerarquía del trabajo realizado por la experta no habrá de

acogerse la incrementación solicitada porque la suma concedida no resulta injusta a tenor

de los valores en juego en este proceso y de las restantes regulaciones de los profesionales

intervinientes. En este sentido el tope impuesto por la Ley Orgánica si bien no ha determi

nado la reducción requerida por el tercero civilmente demandado -ello en función de que el

dictamen pericial fue aprovechado tanto para la cuestión penal como para la cuestión civil-

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en cambio, no puede desconocerse que la elevación del monto de la regulación a la perito

quebrantaría la proporcionalidad exigida en la norma de referencia de la L.O.P.J.

Voto en consecuencia por la confirmación del fallo apelado en cuanto fuera

materia de recurso.

A LA MISMA CUESTIÓN EL DR. RÍOS DIJO:

I.- LA DIVERGENCIA:

Al demandar, como tercero civilmente responsable el Estado Provincial (fo

jas 186), los accionantes civiles alegaron que la muerte de su padre – P. G. – fue causada

por el demandado Z., quien al tiempo del hecho era empleado policial en actividad que re

vistaba en la U.R. II, debiendo responder la Provincia de Santa Fe “porque el instrumento

utilizado para matar es de su propiedad y facilitada a Z. para cumplir con sus deberes fun

cionales (artículo 1113 y concordantes).

La pregunta central consiste ¿Debe responder el Estado Provincial por los

daños y perjuicios ocasionados a la víctima por un miembro integrante de la repartición po

licial, franco de servicio, sin vestir el uniforme de la fuerza, en una incidencia ajena al ejer

cicio concreto de su función, pero con el arma provista para el cumplimiento del servicio

publico de seguridad?.

Afronto en esta causa el difícil problema de definir con mi voto la paridad de

opiniones opuestas consagrada por los votos de los vocales de la Cámara que me precedie

ran en este Acuerdo.

La diferencia trazada entre los votos del Dr. Jukic y del Dr. Mestres es una

muestra expresiva de la vacilante doctrina y jurisprudencia sobre el tema. No se ha alcanza

do una solución estable a la cuestión y las interpretaciones sobre el punto difícilmente en

cuentren coincidencia en tiempos inmediatos.

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II.- DISTINTAS INTERPRETACIONES:

Corroborando la incertidumbre de criterio haremos referencia a alguna de las

zigzagueantes líneas hermenéuticas, de las muchas que se han ocupado del asunto.

El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en un caso en que un policía

utilizó imprudentemente el arma reglamentaria como un destapador de botella, escapándose

en esas circunstancias un disparo que dio muerte a una persona, señaló que el hecho ocurrió

fuera del contexto de ocasión y finalidad de utilización del arma. Agrega que las circuns

tancias en que se produjo el accidente, resultaban evidentemente extrañas a la función poli

cial, operaron fuera del ámbito de control posible del Estado, y estuvieron al margen del

consentimiento presunto del dueño o guardián de la cosa riesgosa. En otras palabras, el he

cho delictivo en cuestión no permitía inferir una utilización permitida del arma por parte del

Estado en su condición de propietario, sino que, paradójicamente, aparece como un empleo

contrario a su voluntad, fuera de las tareas de seguridad y vigilancia dirigidas a resguardar

la vida, los bienes y los derechos de la población. En síntesis, para el alto tribunal el Estado

Provincial, como dueño o guardián de la cosa riesgosa (el arma), no debe responder pecu

niariamente a la familia de la víctima porque el homicida no cumplía -al momento de pro

ducirse el resultado letal- el encargo de mantenimiento del orden y la seguridad públicos

(Cfr. T.S.J. de Córdoba, en “Arias, Jaime Nolasco, Sent. nº 74 del 10/12/97).

El mismo tribunal cordobés, en otra causa donde se demandaba con motivo

de los disparos efectuados por un agente policial, en estado de ebriedad, fuera del horario

de servicio, y tras una pelea a golpes de puño, confirmó la irresponsabilidad del Estado, ya

que éste como principal no responde como garante de cualquier daño causado por sus su

bordinados, pues los perjuicios irrogados en actividades completamente extrañas a la fun

ción encomendada al dependiente no pueden extender la obligación de reparación a su em

pleador, al menos con sustento en la posición de garante como factor objetivo de atribución.

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Así el empleador es garante en tanto el subordinado cause un daño cumpliendo actividades

en interés suyo, pero no fuera de ese ámbito circunscrito, “ya que si así fuere se consagraría

una responsabilidad sin límite alguno”. En cuanto a la causa de exoneración de haberse usa

do la cosa peligrosa (el arma) contra la voluntad expresa o presunta del dueño, “basta que el

dueño o guardián (el Estado ó principal que provee de la pistola al policía) acredite que la

utilización de la cosa ha sido efectuada contra la voluntad expresa o tácita” del principal

(T.S.J. de Córdoba, in re “Juárez, Oscar c/ Atampi, Carlos y Otro, Sent. 207 del 24/11/98,

Sem. Jur. T 81, 1999-B, p. 285).

Pese a la encumbrada fuente de los fallos recién citados, es la Cámara Civil

de la misma Provincia cordobesa la que se aparta de los lineamientos del tribunal superior,

invocando nuevos argumentos no tenidos en cuenta por los precedentes, mutación en las

valoraciones sociales, cambios en la integración del máximo tribunal de la Provincia y nue

va orientación de los pronunciamientos en la Corte Suprema de la Nación.

Así establece como regla dominante la responsabilidad del principal por los

daños injustamente causados por sus dependientes, sin perjuicio de la acción de regreso que

conserva contra los mismos. En el caso del personal policial, la relación de dependencia

respecto del Estado Provincial torna aplicable la previsión del artículo 1113, 1ª parte del

CC, señalando asimismo que el artículo 43 del mismo cuerpo legal, recepta la responsabili

dad de las personas jurídicas (y el Estado lo es) con relación a los hechos dañosos de quie

nes las administran o dirigen, aún cuando fueran causados con motivo u ocasión de la fun

ción.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias entienden que las con

diciones de extensión del deber de responder previsto para los directores o administradores,

debe aplicarse analógicamente para los supuestos de responsabilidad por el hecho del de

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pendiente (sobre el punto: Galdós, Jorge Mario, “La relación de dependencia y la responsa

bilidad del Estado como principal por el hecho del policía”, La Ley 1996 – C, 557 y sgts.; y

sus citas: Garrido – Andorno, el artículo 1113 del Código Civil, Ed. Hammurabi, Buenos

Aires, 1983, pág. 19; Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil por el hecho ajeno, Ed.

Lex, La Plata, 1987, pág. 162; Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Obligacio

nes, T. II pág. 280; Trigo Represas, Félix, “Ejercicio u ocasión en las funciones como re

quisito de la responsabilidad refleja del principal por los hechos de sus dependientes” La

Ley 1982. B, 431; Venini, Juan Carlos Responsabilidad por daños contractual y extracon

tractual, Ed. Juris, Rosario, 1990, T. 1 pág. 194; Goldenberg, Isidoro H, Indemnización por

daños y perjuicios. Nuevos perfiles desde la óptica de la reparación, Ed. Hammurabi, Bue

nos Aires, 1994, pág. 72). Siendo así, es preciso establecer el alcance de la locución “en

ocasión de la función” porque no cualquier acto que tenga alguna vinculación con la fun

ción puede calificarse como cumplido “en ocasión de la misma”.

Señala el voto del Dr. Fernández que lidera el Acuerdo de la Cámara Civil de

Córdoba, que “a fin de establecer un justo medio, la cuestión se encuentra en tensión: por

una parte la necesidad de entregar un arma (cosa peligrosa) para que sea usada en defensa

de la seguridad y los bienes de la población; por la otra, la víctima, que debe ser resarcida

del daño injustamente causado”. La función debe constituir la condición necesaria para que

el evento dañoso acaezca y que de no haber mediado no habría sucedido (Kemelmajer de

Carlucci, Aída; “Responsabilidad del Estado; Una búsqueda de principios comunes para

una teoría general de la responsabilidad”).

No se acepta que cualquier ocasión de la función comprometa la principal,

sino que se introducen criterios restrictivos, de tal modo que se trate de una ocasión indis

pensable. Es decir, si la función ha sido condición necesaria del hecho, o si por lo menos,

ha facilitado extraordinariamente su ejecución, o si hay entre la función y el daño un víncu

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lo de medio afín, e cuya virtud, el hecho no habría podido producirse de ninguna manera.

Un caso reiterado, donde las soluciones no son pacíficas, es el de lesiones u

homicidio por un policía, estando de franco y a raíz de motivos personales, con el arma de

la repartición que debe portar permanentemente; por ejemplo, agresión por celos contra la

novia o la concubina. La mayoría de los tribunales entiende entonces que el Estado debe

responder, aunque no existe allí daño en ejercicio de su función sino en ocasión de ella.

(Zabala de González Matilde, “Actuaciones por daños. Prevenir, Indemnizar y Sancionar”

Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004 pág. 362 y sgts.).

El fallo de la cámara cordobesa que venimos invocando hace referencia a la

jurisprudencia de la C.S.J.N. en otro caso en el cual un cabo del comando radioeléctrico de

Morón, encontrándose fuera de servicio, disparó contra otro compañero, fuera del ámbito

propio en que se cumplía la función. El máximo Tribunal Federal declaró: “Basta que la

función desempeñada halla dado la ocasión para cometer el acto dañoso para que surja la

responsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente no se habría producido de no

haberse suministrado al agente el arma en cuestión. Si los agentes están obligados a actuar

en cualquier momento a fin de prevenir la comisión de delitos que pongan en peligro la se

guridad de la población y en su consecuencia aportar el arma, resulta lógico admitir que los

perjuicios que de ello deriven sean soportados por la colectividad en general. Si la protec

ción pública genera riesgos, lo más justo es que esos riesgos sean soportados por quienes se

benefician con ella. (“Furnier, Patricia M. C- provincia de Buenos Aires”, La Ley, 1996 –

C, pág. 558 y sgts.). Como se ve hay responsabilidad estatal pese que el victimario se en

contraba fuera de servicio, fuera del ámbito propio en que el mismo se cumplía, pero utilizó

el arma provista por el Estado para ultimar a la víctima.

III.- EL FALLO DE LA C.S.J.N. DEL 24/11/04:

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No deja de pesar considerablemente en el tema lo decidido por el más alto

tribunal de la Nación en el caso “C., S. I.”, donde integrantes de la actual Corte Suprema,

por mayoría, haciendo suyos los fundamentos del Procurador General a los que se remiten,

asumen el criterio amplio a favor de la responsabilidad del Estado. Es cierta la existencia de

calificadas disidencias, pero las mismas no se expidieron sobre el fondo del asunto, sino

que denegaron el recurso por vía del certiorari del artículo 280 del C.P.C. y C. de la Nación

(Zeus, Córdoba, nº 136).

El fallo referido revisa una sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones

de La Plata que desestimara la demanda deducida por S. I. C. de G. contra el Estado Nacio

nal, a fin de obtener la indemnización de los daños y perjuicios causados por el disparo de

un arma de fuego que realizó un Agente de la Policía Federal Argentina, a raíz del cual, su

cónyuge –M. G.-, perdió la vida.

En este suceso, el policía autor de la muerte se encontraba franco de servicio

y sin desempeñar en ese momento tarea alguna vinculada con su actividad policial; pero ha

bía ultimado a la víctima mediante el uso del arma entregada por la repartición.

Al resolver la Cámara sostuvo que no se encontraba configurado el presu

puesto de imputación de responsabilidad al Estado a causa del hecho dañoso del dependien

te suyo, sino un antecedente fáctico atribuible al proceder propio del causante del daño,

pues el autor del ilícito cometió el hecho al margen del ejercicio de sus funciones (artículos

43 y 1112 del C.C.). En consecuencia, no había nexo causal adecuado entre el ilícito y las

funciones o tareas del dependiente. Por lo demás - argumentaba la Cámara en la resolución

impugnada - el Estado entrega las armas a los agentes de seguridad para ser utilizadas como

elementos disuasorios o defensivos para la prevención y lucha contra el delito, mas no para

facilitar o dar ocasión a que sus agentes cometan delitos al margen de esas situaciones; y la

portación y uso de las mismas, si bien es un derecho del personal en actividad, no es una

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obligación que implique llevarlas consigo en todo momento.

La argumentación compartida por el Procurador General y la mayoría de la

Corte Suprema Nacional minimiza la circunstancia de que el agente no estuviera en cumpli

miento de sus funciones al cometer el homicidio. Recuerda que en numerosos casos análo

gos si bien el acto no fue realizado dentro de los límites específicos de la función propia del

cargo, no hay duda que encontró fundamento en aquélla, toda vez que sólo fue posible en la

medida en que derivó de sus exigencias. En suma, basta que la función desempeñada haya

dado ocasión para cometer el acto dañoso para que surja la responsabilidad del Estado, pues

es obvio que el hecho no se habría producido de no haberse suministrado al agente el arma

en cuestión. En buen romance, el Estado es responsable por el hecho dañoso, aún cuando el

autor se encontrara en franco de servicio, toda vez que aquél fue consecuencia directa del

uso del arma que el primero provee a sus agentes.

La portación del arma cuando el policía no cumplía su función específica,

vestía de civil y se encontraba franco de servicio, no altera la conclusión precedente. Si se

tiene en cuenta que la policía ha sido instituida y armada para la integridad física de los

miembros de la sociedad y la preservación de sus bienes, no interesa que “tal portación

haya sido regulada como un “derecho” o una “obligación”; sí, en cambio, resulta lógico que

los perjuicios derivados de dicha portación sean soportados por la colectividad en general y

no sólo por los damnificados. Si la protección pública genera riesgos, lo más justo es que

esos riesgos sean soportados por quienes se benefician con ella (Fallos: 317:1006).

Por otro lado el precedente invoca la doctrina de la Corte expuesta, entre

otros, en Fallos: 322:2002, en el sentido de que “el ejercicio del poder de policía de seguri

dad estatal impone a sus agentes las preparación técnica y psíquica adecuada para preservar

racionalmente la integridad física de los miembros de la sociedad y sus bienes (artículos

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512 y 902 del C.C.)”, con cita de Fallos: 315:2330; 318:1715. Ello es así, pues ningún de

ber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad

de los gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o elementos que

resultan de una peligrosidad e ineptitud manifiesta, las consecuencias de la mala elección,

sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado (Fallos:

190:312; 317:728; 318:1715). El mero alegato de haber entregado las armas el Estado a los

agentes de seguridad “para ser utilizadas como elementos disuasorios o defensivos en la

prevención y lucha contra el delito, más no para facilitar o dar ocasión a que sus agentes co

metan delitos al margen de esas situaciones”, es una excusa inaceptable que, “no sólo desa

tiende la racional comprensión del estado policial, sino que además, resulta írrita la limita

ción de responsabilidad del Estado por aplicación de un criterio de imputación que no se

ajusta a los principios generales sobre la materia desarrollado en la jurisprudencia de la

Corte a partir del 1984 in re “Jorge Fernando Vadell v. Provincia de Buenos Aires (Fallos

306:2030).

IV.- PRECEDENTE DE UN TRIBUNAL ESPECIALIZADO DE ROSA

RIO:

Es claro que el fallo de la C.S.J. de la Nación no resulta de aplicación obliga

toria, máxime cuando, como sucede en la especie, ha sido consagrado por una mayoría, con

varias disidencias no fundadas según autoriza el artículo 280 del C.P.C.N.

No obstante, como lo ha señalado el órgano cimero, el apartamiento de una

clara jurisprudencia del tribunal, sin justificación expresa, se opone al deber que tienen las

instancias inferiores de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en ca

sos similares, en virtud de su calidad de intérprete supremo de la Constitución y de las leyes

dictadas en consecuencia (Fallos 320:1660 y 1821; 321:2294 y 3201; 329:3139). Si bien en

el país no rige el “stare decisis”, es evidente que la doctrina de la Corte Suprema posee

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fuerza persuasiva inocultable (Cf. Tettamanti, Adriana; La Ley, Supl. Constitucional del

11/5/09, pág. 36 y ss.).

Sin embargo resulta necesario consultar cuál ha sido la tesitura seguida entre

nosotros, por algún pronunciamiento judicial significativo de la región. Y en este sentido

señalamos la respuesta concordante de una prestigiosa magistratura.

El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual nº 1 de Rosario,

integrado por los doctores Ricardo Netri, María Angélica Rodríguez y Fernardo Longhi,

frente al planteo de la irresponsabilidad de la Provincia porque el policía no cometió el

daño en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas - ya que se encontraba ese

día franco de servicio -, también coincidió - y anticipadamente - con la vertiente jurispru

dencial amplia de la Corte Suprema respecto de la responsabilidad estatal (Sentencia 436

del 1º de diciembre de 1999, in re Zapata, Gilda y O. c/ Gómez, Sergio y O., s/ daños y

perjuicios).

Al rechazar la objeción deducida por los demandados, expresó categórica

mente: “resulta indiscutible que en virtud del cumplimiento de la obligación impuesta por

su principal (la Provincia de Santa Fe) el agente policial tenía en su poder el arma de fuego

que le fue provista también por su comitente (la policía provincial), y esa fue la causa que

brindó la ocasión o la oportunidad para que Gómez produjera la muerte de la víctima”.

La aplicación de los precedentes de la Corte Federal (La Ley, 1978-D, p.75;

1996 – C, pág. 558 y ss.; Zeus, Córdoba, revista nº 136) en lo concerniente al tema de la

responsabilidad estatal, también ha sido sostenida por la Suprema Corte de Mendoza, Sala I

(in re “Solavalloi, Tomás c/ Provincia de Mendoza, sentencia del 16/4/2003, La Ley –Gran

Cuyo-, 2003, pág. 708 y ss.).

V.- LA SOLUCIÓN EN AUTOS:

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En la presente causa se achaca al policía Z. causar la injusta muerte de G.,

quien sustentaba con sus modestos ingresos a la satisfacción de las necesidades de su fami

lia. La condena a diez años y ocho meses de prisión del homicida ha quedado firme por ha

berla consentido la defensa.

El derecho actual de la reparación, colocándose en el lugar de la víctima,

mira más al daño injustamente sufrido, que a la injusta causación por el responsable. La so

lidaridad hacia los más perjudicados reclama que el detrimento de alguno de los integrantes

de la comunidad por cualquier causa vinculada a la protección y seguridad de todos, sea

compartido también por la integralidad de los beneficiarios, de tal manera que el impacto

no castigue aisladamente a quienes suelen ser los más desprotegidos.

El poder de policía estatal suministró el arma de fuego a Z., autorizándole su

portación en calidad de dependiente afectado a la seguridad de los miembros del cuerpo so

cial; por ende, se imponía, en primer lugar, seleccionar a un subordinado apto - en todo su

sentido personal y psíquico - para el cumplimiento de la delicada función y, en segundo lu

gar, monitorear el seguimiento del funcionario en lo referente a la subsistencia de su idonei

dad en el desenvolvimiento de una misión que irroga inminentes riesgos a todos los ciuda

danos.

Al respecto cabe destacar que la Psicóloga S.C. de G. alude a sanciones dis

ciplinarias dentro del marco de la institución policial que sufriera Z. como derivación de su

habitual consumo alcohólico. La experta advierte la ausencia de registro y de consecuencias

de la inconducta social del agente en casi 30 años de servicio, todo ello sin que el órgano

estatal requiriera una consulta médica y el consecuente tratamiento personal adecuado que

contribuyera al resguardo y al normal cumplimiento de su peligrosa función que lo faculta

ba a portar el arma de fuego. También señala la perito que “tampoco se observa constancia

de reválida alguna de la aptitud de su estado físico ni psíquico”. La falta de control del

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principal en la delicada función encomendada al dependiente resulta notoria.

Desde este punto de vista es exigible una actitud diligente y constante del Es

tado, tanto en la selección original, como en el control periódico posterior de quienes ingre

san a la institución policial; ofreciendo así mismo emolumentos dignos y haciendo atractiva

la carrera policial a los fines de convocar a postulantes saludables y capaces, con aspiracio

nes de progreso y perfeccionamiento en el perseverante ejercicio de su profesión.

Como decidiera la Corte Suprema de la Nación en el caso “Cossio”, ningún

deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguri

dad de los gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o elementos

que resultan de una peligrosidad e ineptitud manifiesta, las consecuencias de la mala elec

ción, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado”.

En cuanto a los restantes agravios también adhiero a las conclusiones a las

que arribara el Dr. Juvencio Mestres.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LOS DRES. JUKIC, MESTRES Y RÍOS

DIJERON: atento al resultado verificado al votar la cuestión anterior, corresponde confir

mar la sentencia apelada en cuanto fuera materia de recurso y rechazar la apelación sobre el

monto de sus honorarios planteada por la perito psicóloga S.C.G..

Por tanto, la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario;

FALLA: confirmando la sentencia apelada en cuanto fuera materia de recur

so, y rechazando la apelación sobre el monto de sus honorarios planteada por la perito psi

cóloga S.C.G..

Insértese, agréguese copia, hágase saber y baje.

Fdo.: JUKIC (voto minoritario) – MESTRES y RÍOS (voto mayoritario) - Ante mí:

COSTA

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cámara de apelación en lo penal sala 4ª

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