civil iv u.central. familia

Curso de Derecho Civil IProf. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA

SECCION PRIMERA: DERECHO DE FAMILIA

CAPITULO I. DE LA FAMILIAa.- Nociones acerca de la familia; b.- Normas Constituciones e internaciones relativas a la protección de la familia; c.- Concepto y características de Derecho de Familia; d.- Principales diferencias con el Derecho Patrimonial; e.- El parentesco

LA FAMILIAIdeas generalesUna buena base para comenzar este nuevo capítulo del estudio del derecho civil es la frase con la que comienza una de sus obras el profesor Javier Barrientos G. quien nos señala que “la familia constituye una realidad anterior al derecho y, en cuanto tal, representa una realidad que, originariamente, no depende del derecho, sino que está directamente vinculada con las sociedades en las cuales se presenta. Así, su propia noción y su contenido son el reflejo de una serie de convicciones sociales y, por la misma razón, la familia se presenta, necesariamente, como una realidad histórica y pre-jurídica.1”Por ello, tal vez, otro autor don Hernán Troncoso L., parte señalando en una de sus obras que “los seres humanos se agrupan, por instinto natural en “familias” (…) Este fenómeno natural recibió, sólo después del transcurso de un lapso más o menos extenso, una organización jurídica propiamente tal.2” El denominador común, si se quiere, en ambos autores es que parten por un análisis sociológico de la familia, en el mismo sentido, aunque con una base biológica fuerte, se ha pronunciado Jean Carbonnier cuando la define como “un grupo elemental formado por individuos que están ligados entre sí por un hecho de orden biológico: unión de sexos, procreación, descendencia de un procreador común.3”. En este aspecto el fenómeno de la familia se presenta como prejurídico. Esto nos obliga a cambiar de escenario, y preguntarnos si este fenómeno prejurídico es social o presocial. En otras palabras ¿la familia es la célula inicial que, por simple fenómeno de adición o aglomeración, dio nacimiento a la sociedad? O bien ¿es la sociedad, el hecho primitivo, que engendró la familia por diferenciación? La importancia de lo anterior es real pues el Derecho es también un fenómeno social, su finalidad es lograr la paz y el orden social. No podemos negar que el derecho pretende también la paz y el ordenamiento familiar, en cuanto ésta, la familia, es un fenómeno social.Por lo anterior no necesariamente la familia será anterior al Derecho, ella puede ser producto del Derecho que la crea para diferenciarla de otras agrupaciones de personas. Sea como sea, la respuesta nos es dada por el modelo de familia que tomemos como muestra, pues claramente la familia presocial o prejurídica es bastante distinta a la familia social o jurídica. La primera se nos aparece en un período de la historia, por cierto, anterior al de la familia jurídica. El óleo de Leonardo da Vinci: “La última cena” en donde la familia reunida no tiene vínculo biológico alguno, pero no por ello deja de ser familia, puede representarnos bien esta primera etapa de la concepción familiar. Esta primera concepción no es para nada el modelo que tiene en cuenta el derecho hoy. La familia actual, es una familia que nace de la influencia del capitalismo y del individualismo muy en boga a finales del siglo XX. La representaría sin problemas una foto del padre, la madre y los hijos, en una visión clásica. Pero hoy, en el siglo XXI también la representaría sin problemas una foto del padre y sus hijos al lado de la madre y sus hijos, más los hijos de ambos. Y porqué no una foto del padre sólo con su hijo o de éste con su madre. Un poco más anticuada pero igualmente representativa nos parecería una foto de padre, madre, hijos, abuelos, tíos y primos, diríamos tal vez que se trata de una reunión de familias, más que de una sola familia.

1 Barrientos Grandón, J. y Novales Alquézar, A. “Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley N°19.947: Celebración del matrimonio, separación, divorcio y nulidad”, LexisNexis, 2006, p.3. 2 Troncoso Larronde, H. “Derecho de familia”, LexisNexis, 2006, p.1.3 Carbonnier J., “Droit civil”, tome II, PUF., 1955, p.5.

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En síntesis, lo que queremos decir es que la familia es un fenómeno que el derecho debe aprehender, pero no por ello esculpir en el mármol fijándolo definitivamente de forma inamovible. La familia es para nosotros un fenómeno social y el derecho debe de limitarse, porque esa es su función, a regular ese fenómeno social, adecuándose por cierto a los cambios que experimente. Nos da miedo que al calificar la familia de realidad prejurídica, se le interprete casi de dogma de la naturaleza, pues eso nos sitúa en una situación en donde el Derecho debe de limitarse más a defender una forma ya fijada supuestamente por la naturaleza y existente antes del Derecho, que ha regularla. Muchos años costó a nuestros legisladores el darse cuenta de esta realidad. Un cambio, no necesariamente de mentalidad (en Chile), sino de mayoría parlamentaria, permitió felizmente sin dudas reconocer, entre otros, el divorcio, la separación legal, igualar jurídicamente los hijos, dar plena capacidad a la mujer y sobre todo, reconocer –sin degradar o penalizar- situaciones sociales fácticas como la separación de hecho y el concubinato, todas ellas reveladoras de fenómenos sociales que se encuentra a la base de la familia de nuestros tiempos. Pero aún queda por avanzar, pues todavía no reconocemos la familia constituida por dos padres y sus hijos o por dos madres y sus hijos, es decir, la familia homosexual4.Nosotros, por ahora, definiremos el continente, el envoltorio de la familia, señalando que es un cuerpo intermedio fundamental, es decir, que se encuentra entre el individuo y el Estado, y más precisamente constituye un centro de intereses heterogéneos distinto de los intereses de los miembros que la componen (interés del padre, interés del hijo, interés de la madre, etc.), digno por cierto de la protección del Estado y del Derecho.

EvoluciónNuestra breve reseña de la evolución de la familia, se reducirá en un primer momento a nuestro país y en un segundo lugar al tratamiento evolutivo que recibe en nuestro derecho el fenómeno de la familia. Dejamos todo otro estudio de la evolución de la familia a otras ciencias como la sociología, la antropología social o la estadística, cuyo dominio excede naturalmente nuestras competencias. Nuestro país exhibió durante gran parte de su historia y podemos decir que exhibe todavía la fórmula de la llamada “familia extensa” en contraposición a lo que se ha denominado “familia nuclear”, que esta más presente desde finales del siglo XX. Escapa a nuestro estudio demostrar la evolución de estas formas de familia, aunque podríamos bien resumir en que los diferentes estadios de tiempo se han mantenido, variando solamente el carácter residencial de la familia, es decir, en un primer momento la familia extensa vive toda bajo un mismo techo hasta concentrarse (familia nuclear) en hogares distintos.La familia nuclear actual es aquella familia compuesta por el padre, la madre y los hijos comunes, de carácter residencial, es decir que vive junta, pero separada de sus progenitores. La familia extensa, históricamente hablando se presenta en un primer momento como un verdadero árbol genealógico de un sólo tronco, es decir, compuesta por un matrimonio que se ramifica hacía abajo en hijos, sobrinos, nietos, bisnietos, etc., y lateralmente en hermanos, tíos, cuñados, etc., incluso comprende los sirvientes y sus descendencia. En un primer momento es marcadamente residencial, pues vive toda bajo un mismo techo y profundamente jerarquizada.Ella existe antes de la dictación del Código civil pues nos viene de la tradición jurídica española que la ya consideraba en el Código de las 7 partidas. El Código civil organiza como es lógico la familia siguiendo esta tradición, así presenta claramente como características: a) La divinidad del padre y marido. La familia era eminentemente patriarcal y religiosa. El padre era el monarca de la familia, como tal protegía a la mujer e hijos quienes le debían

4 CS, 31 mayo 2004, el caso de la Jueza Atala, en el cual se priva a una madre del cuidado personal de sus hijas por mantener una relación de convivencia homosexual (lésbica) estable y continua. V. Correa A., Juan Ignacio “Caso jueza Atala: ¿y el interés de los niños?, Revista Capital, 2005, N°150, p.128.

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obediencia. La familia se estructuraba sobre la base de potestades que se le entregan al marido, la potestad marital que le daba amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer, y la patria potestad o potestad paterna, sobre la persona y bienes de los hijos que quedan sometidos a ella hasta los 25 años. b) La indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio no sólo es la única forma de constituirla, además éste es indisoluble y no hay otro régimen que el de la comunidad de bienes o sociedad conyugal (la separación de bienes es parcial y declarada judicialmente en forma excepcional);c) Castigo a la filiación legítima o natural. No había posibilidad de suceder los que tenían la calidad de ilegítimos, impidiéndose toda indagación de la paternidad pues las relaciones de filiación sólo podían tener su origen en el matrimonio y en el reconocimiento voluntario del padre, lo mismo con el derecho de alimentos.d) Negativa del derecho a reconocer las uniones de hecho.

Con el correr de los años, la influencia siempre vigente de las mentalidades conservadoras de antaño impedía toda modificación de esa estructura. Durante más de 100 años los cambios fueron parciales, y no es sino en los últimos 20 o 25 años que ellos se han profundizado, sin por tanto liberalizarse completamente.La estructura actual de la familia que nos da la ley civil chilena puede caracterizarse por:a) Un paso adelante y otro atrás en materia de uniones matrimoniales. Una estructura basada en el reconocimiento de la validez de los matrimonios civiles y religiosos (esto último podría considerarse un curioso retorno al pasado, pero veremos en su momento que no es así), todavía limitando el matrimonio a la unión de un hombre y una mujer, sin reconocer la pareja homosexual;b) Fin de la hipocresía de la indisolubilidad del matrimonio. Hoy gozamos de un matrimonio disoluble por medio de la nulidad de matrimonio y el divorcio; Antes de la dictación de la nueva ley de matrimonio civil nuestro país vivió por decenas de años bajo la hipocresía de un matrimonio indisoluble en derecho pero no en los hechos, pues la necesidad social más la habilidad doctrinaria y el silencio judicial hacían que a través de la nulidad de matrimonio se disolvieran los vínculos matrimoniales.c) Debilitamiento de la autoridad paterna, a favor felizmente del reconocimiento de iguales derechos a la madre.d) La incongruencia de la “plena libertad limitada de la mujer casada”. En efecto, plena libertad para la mujer casada en lo relativo a la administración de su patrimonio reservado, pero tratándose de los bienes sociales se mantienen sus incapacidades, no obstante enarbolarse la bandera de su plena capacidad en sociedad conyugal;e) “Libertad vigilada” para el marido, pues no obstante continuar siendo jefe de la sociedad conyugal requiere la autorización de la mujer para disponer de ciertos bienes;f) Igualdad de la calidad de hijos sin importar la filiación matrimonial o no matrimonial.

Protección constitucional y continente jurídico de la nociónSeñala la CPE en su artículo 1° inciso 2° que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.”Este artículo encabeza el capítulo I, “Bases de la institucionalidad”. En el acta constitucional N°2 se añadía que “El Estado la protegerá y propenderá a su fortalecimiento”.Una similar declaración se encuentra en la mayoría de los tratados o convenciones internacionales ratificados por Chile, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos, Declaración americana de los Derechos y deberes del hombre y la Convención americana sobre derechos humanos.Podemos decir que la constitución define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad. Al emplear las palabras “núcleo” y “fundamental”, nos informa la idea de que ella es el centro y a la vez el pilar de la sociedad, su principio y su sostén.Ello no puede en todo caso interpretarse como el único centro o pilar o el sólo principio y sostén, pues eso sería desconocer las células polinucleadas, que contienen por lo mismo más de un núcleo, más de un principio o más de un sostén. La sociedad es una célula

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polinucleada, pues reposa sobre varios elementos fundamentales, uno de los cuales es sin dudas la familia, pero no es el único.Del mismo modo debe de interpretarse la disposición contenida en el art.1° de la ley 19.947, “nueva ley de matrimonio civil”, que señala en el mismo sentido de la norma constitucional que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”, lo que sin recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, nos permite desde ya entender que el matrimonio no es la única base de la familia, pero que sí ésta es parte fundamental de la sociedad.Decíamos de nuestra definición que la familia es un grupo intermedio fundamental. Como centro de intereses heterogéneo está protegido por el Estado y el Derecho, así le es aplicable el inciso tercero del artículo 1° de la CPE que establece que “el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.”La noción de interés de la familia es una noción que no conocía nuestro derecho y particularmente nuestro Código civil sino hasta la dictación de la ley 19.335 que introdujo la institución de los bienes familiares. Junto con introducir esta institución incorporó la noción de interés de la familia.Como juristas debemos desconfiar de aquellas nociones rimbombantes que comienzan por la palabra interés, pues resultan, sin excepciones, ser nociones proteiformes o multiformes o si se quiere indomables, inasibles o muy difíciles de fijar jurídicamente en su contenido y alcance, los especialistas en derecho societario lo saben bien respecto de la noción de interés social, los constitucionalistas con la de bien o interés común, y ahora los mismos constitucionalistas y civilistas con nociones como interés del niño, interés del cónyuge más débil o interés de la familia.Nosotros preferimos mantener la simple noción de centro de intereses heterogéneos, pues creemos que ello responde más a la verdadera naturaleza de la familia. Hemos analizado someramente el envoltorio o continente de la noción de familia, veamos ahora que nos dice el derecho sobre el contenido de la noción.

La familia en el derecho o el contenido jurídico de la noción.

El estudio del contenido jurídico de la noción se reduce a la simple pregunta de saber ¿quiénes integran la familia?

Partamos señalando que el legislador no definió la familia más allá de la definición que repite de la constitución política el artículo 1° de la nueva ley de matrimonio civil, definición que ya dijimos es una definición de continente y no de contenido, una definición funcional pero no conceptual.

Digamos entonces que una definición de contenido no nos es dada por la ley o el Código civil, sin embargo, en diversas disposiciones se hace referencia al contenido de la familia, a quienes la integran.

Veamos algunas de ellas:

a. Art. 42, en los casos que la ley dispone que se oiga a los parientes se entenderán comprendidos el cónyuge, los consanguíneos y los afines, a falta de consanguíneos.

b. Art. 815 inciso 3º, al tratar sobre el derecho real de habitación, señala que la familia comprende al cónyuge y a los hijos (incluso si no está casado) más los sirvientes.

c. El Profesor Pablo Rodríguez sostiene que deberá atenderse a lo dispuesto por el Art. 983, relativo a las personas que el legislador llama a suceder abintestato al causante a fin de determinar el contenido de la familia, pues entiende que si el causante hubiera dispuesto de sus bienes lo habría hecho precisamente a favor de las personas más cercanas a él, es decir, a favor de sus familiares:

Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.

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Se entiende que el legislador llama a suceder a las personas más cercanas o próximas al causante, es decir, a su familia. Este artículo fue modificado por la Ley Nº 19.585, eliminando la expresión “legítimos” y la referencia a los “padres y hermanos naturales”.

Análisis doctrinarios del concepto jurídico de familia.

Una definición común de la doctrina la conceptualiza como “el conjunto de personas unidas por vínculo de parentesco o por el matrimonio”.

El autor argentino Eduardo Zannoni la define como “el conjunto de personas entre las cuales existen vínculos jurídicos interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión intersexual, la procreación y el parentesco”.

Jean Carbonnier dice que la familia “jurídicamente, es el conjunto de personas unidas por el matrimonio, o por la filiación, o por el parentesco o la simple unión conyugal, resultando ellas mismas del matrimonio o de la filiación.”

Este autor ya en su primera edición de su tratado de Derecho civil en 1955 distinguía distintos círculos de familia, así en un sentido amplio, la familia comprende todas las personas descendientes de un autor común, unidas por un lazo de parentesco, por la comunidad de sangre hasta límites reconocibles. Comprende por tanto a los colaterales, los primos lejanos.” El gran jurista francés la llama la gran familia, la gens patriarcal del derecho romano clásico, o el linaje del antiguo derecho consuetudinario.

En un sentido restringido la familia excluye a los colaterales, se limita por tanto a los cónyuges y a sus descendientes, incluso si ellos han fundado su propia familia. En un sentido más estricto aún la familia la reduce a los cónyuges y sus hijos menores. Esta familia es la familia particular, la domus por oposición a la gens, el ménage por oposición al linaje. Nuestra doctrina la llama “familia nuclear” pero es la misma que hace más de 60 años ya analizaba Carbonnier.

Para el maestro francés se pueden encontrar, a veces, tres tipos de familia:

1° La familia legítima, que es aquella que deriva de la unión sexual y de la procreación dentro del matrimonio.

2° La familia natural, derivada de la unión sexual y de la procreación fuera del matrimonio,

3° La familia adoptiva, derivada de un acto jurídico que asimila un hijo biológicamente extraño a un hijo procreado dentro del matrimonio.

La primera, hoy, de nuestra ley de matrimonio civil podemos denominarla: familia matrimonial; la segunda, familia no matrimonial, y la tercera, mantiene su nombre.

Naturaleza Jurídica de la Familia.

A menudo se señala que la doctrina ha teorizado en tres grandes líneas sobre la naturaleza jurídica de la familia, nosotros nos permitiremos de añadir una cuarta de nuestra propia reflexión.

1.- Teoría de la familia como persona jurídica. La familia constituiría una persona distinta, titular de derechos patrimoniales como extrapatrimoniales. La generalidad de la doctrina no acepta esta tesis, ya que la familia por sí sola no es capaz de ejercer derechos o contraer obligaciones, cuestión distinta es que los actos realizados por sus miembros cedan en beneficio de la familia.Nosotros ya estudiamos la posición de Gonzalo Figueroa de personalizar el embrión al considerarlo sujeto de derechos puros y simples, titular de derechos de la personalidad.

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Porqué no pensar entonces que la familia también puede ser sujeto de derecho, titular de derechos de la personalidad, ser en definitiva persona jurídica. ¿No tendría acaso derecho a la protección de la vida privada y pública, a la honra de la familia, a la inviolabilidad del hogar, etc.?. Esto nos demuestra que siguiendo el criterio del profesor Figueroa, demasiado extenso o lato, hasta los animales, vegetales y cualquier grupo intermedio podría en general ser personalizable pues también les asisten algunas garantías constitucionales o derechos de la personalidad.

2.- Teoría de la familia como organismo jurídico. La familia surge como un organismo pues responde a una necesidad inherente al ser humano, de manera que es anterior y superior al Estado. Dentro de este organismo, sus miembros carecen de derechos individuales, entre ellos existen vínculos de reciprocidad e interdependencia, encontrándose todos sus actos subordinados a un fin superior y común, el interés de la familia.

3.- Teoría de la familia como institución social. La generalidad de la doctrina sostiene esta tesis, comprendiendo a la familia como una institución más dentro de la sociedad, que tiene fines propios y a la que el Estado debe amparar y respetar en su autonomía.Maurice Hauriou, el gran decano de Lyon y León Duguit de Bordeaux, sobre todo el primero de los nombrados, autor de la teoría de la Institución, deben de sentirse felices (en el más allá pues ambos fallecieron) que en un país tan lejano como Chile se le dé crédito a una construcción conceptual que en su propio país nunca pudieron imponer, por vaga e imprecisa.

Hauriou definía la institución, en términos generales, como “una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social, donde para su realización se organiza un poder que le procura órganos.” En términos estrictamente haurioudianos la familia no es una institución. Tal vez en una acepción vulgar sí, pero no en teoría jurídica.

4) La familia como centro de intereses categoriales heterogéneos. Nos excusamos por ahora de no ahondar mucho en esta posición pues estamos en pleno trabajo de elaboración teórica. Avancemos solamente que los centros de intereses son estados jurídicos intermedios (entre cosas y personas) que el derecho considera en algunos casos como dignos de protección. A este tipo de centros de intereses pertenecen por ejemplo la noción de empresa, los animales, etc.

Estos centros de intereses son el resultado de las múltiples relaciones jurídicas que se llevan a cabo en su seno, entre sus integrantes, algunos se expresan por una actividad económica, como la empresa, otros se expresan a través de una función social como la familia. En la regulación de la empresa como centro de intereses el profesor Jean Paillusseau avanzó remarcablemente algunos aspectos en su tesis de doctorado, sin embargo entendemos que su proposición teórica quedó inconclusa.

En general los centros de interés son organismos desprovistos de una organización jurídica habilitante para actuar por si solos en el mundo del derecho, por eso el Estado, en atención a su importancia, los protege y regula. Por esta situación de orfandad organizacional el Derecho le ofrece estructuras de acogida para proteger sus propios intereses y los intereses categoriales que anidan en su seno, reconociendo su existencia y equilibrando la representación de estos intereses a su interior. Sin dotarles de la personalidad moral, les reconoce ciertos derechos y le impone deberes, incluso les reconoce atributos de la personalidad (patrimonio), organizándola a través de estructuras de acogida, que en el caso de la familia se encuentran en el matrimonio y en los regímenes patrimoniales del matrimonio, entre otras cosas.

En la familia conviven los intereses de los cónyuges o de la pareja, los del marido, padre, mujer, madre, hijo, etc. El derecho debe de regular la relación armónica entre ellos, y

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dependerá de la política jurídica que impere en un momento dado para visualizar cual de los intereses categoriales será más o menos protegido.

El Acto Jurídico de Familia.

Corresponde a una especie dentro del género de los actos jurídicos, y puede definirse como:

“Acto voluntario y lícito, que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relación jurídico familiar”.

Este acto jurídico tiene características propias, que lo diferencia de los actos jurídicos en general:

1) La representación tiene escasa aplicación, el legislador quiere que sea la propia persona, directamente, quien manifieste su voluntad en orden a crear una relación de carácter jurídico familiar

2) La relación jurídico familiar no puede estar sujeta a modalidades suspensivas o extintivas, toda vez que ellas deben ser estables y permanentes

3) Por lo general, son actos solemnes y con reglas propias en cuanto a la capacidad4) 4) Pueden tener o no contenido patrimonial; y pueden ser unilaterales o bilaterales.

El derecho de familiaDespués de todo lo analizado nos parece casi un contrasentido enseñar a los alumnos UN derecho de familia, el derecho no puede limitarse al estudio de un modelo de familia, deberíamos hablar más bien del estudio del derecho de familias, en plural, pues como decía Carbonnier y que atrapa muy bien Mauricio Tapia, el concepto de familia es funcional es “un instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad”. Ciertamente el derecho de familia es un derecho funcional a las personas, instrumental si se quiere, por cuanto éstas son el reflejo de los proyectos de vida de las personas, y no como antes en donde, la familia era el proyecto de vida a adherir o rechazar por la persona. Tomemos a la mujer de hoy quien se proyecta con una vida laboral independiente, con una maternidad postergada hasta lo más posible si es que lo considera como meta, con un grado absoluto de independencia económica, maestra de sus decisiones y bajo ningún aspecto sometida a yugo alguno ni marital ni filial. Esta mujer y su proyecto encontrará una familia que formar, esa familia no es más ni menos familia que la de comienzos del Chile colonial y la vigente hasta bien avanzado el siglo XX.

Concepto.

En términos muy simples, el derecho de familia es “El conjunto de normas que regulan las relaciones personales y patrimoniales a que da origen la familia”.

Características del Derecho de Familia:

1) El legislador no crea normas, se limita a tomar lo que ofrece la moral, las costumbres y la conciencia social en un momento histórico determinado, transformándolas en normas jurídicas

2) No existen sanciones o estas son muy atenuadas, ya que el legislador entiende que éstas relaciones se encuentran entregadas más bien a la moral más que al derecho

3) Es una disciplina de estados, es decir, crea condiciones subjetivas de carácter universal, las personas ocupan una posición dentro de la familia y respecto de la comunidad toda. Por ejemplo se tiene el estado civil de hijo no sólo respecto de los padres, sino respecto de toda la comunidad

4) Los deberes que surgen entre los integrantes de la familia están condicionados por estos estados

5) Sus normas son de orden público, de suerte que la tutela jurídica que se otorga a la familia tiene por objeto velar por el interés de la comunidad toda

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6) La autonomía de la voluntad se encuentra estrictamente limitada, ya que una vez que surge la relación de familia su estatuto jurídico ya se encuentra establecido por la ley, por normas de orden público, que no pueden ser modificadas ni derogadas por las partes

7) Los derechos que nacen en el ámbito del derecho de familia son irrenunciables, intransmisibles e incluso imprescriptibles

8) Estos derechos se encuentran establecidos, más que para otorgar facultades, para cumplir los deberes establecidos en beneficio de la familia; se trata por tanto de derechos-deberes.

INSTITUCIONES Y RELACIONES DE FAMILIA

El parentescoConcepto

Es la relación de familia existente entre personas naturales que descienden las unas de las otras real o fictamente, o de un mismo tronco común.

Clases de Parentesco

El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad:

1. Consanguíneo, es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28 CC)

2. Por afinidad, es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (Art. 31CC)

3. Por adopción, la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes.

A fin de determinar el parentesco se atiende a los conceptos de grado y línea. El grado se determina contando el número de generaciones existentes entre dos personas y la línea se determina atendiendo a si estas personas descienden la una de la otra (línea recta) o de un ascendiente común (línea colateral).

Hasta antes de la Ley Nº 19.585, el parentesco por consanguinidad y por afinidad podía ser legítimo o ilegítimo, de esta manera, el parentesco consanguíneo era legítimo si todas las generaciones habían sido autorizadas por la ley (matrimonio) e ilegítimo en caso de que una o más de las generaciones no hubiesen sido autorizadas por la ley. Por su parte, el parentesco por afinidad legítima se tenía estando o habiendo estado casado y sólo respecto de los consanguíneos legítimos del marido o mujer.

CAPITULO II. DEL MATRIMONIOa.- Los esponsales: Concepto. Efectos y naturaleza de su Cláusula Penal; b.- Matrimonio: su concepto; naturaleza jurídica y requisitos para su celebración; c.- Disolución el matrimonio: muerte y nulidad; d.- Paralelo entre nulidad patrimonial y nulidad matrimonial; e.- Matrimonio Putativo. Requisitos. Efectos entre los cónyuges respecto de los hijos; f.- Matrimonio nulo. Efecto respecto de los hijos; g.- Matrimonios celebrados en el extranjero. Celebración y efectos. Requisitos. Nulidad; h.- Divorcio y separación judicial. Sus efectos; i.- Concubinato. Concepto. Requisitos y Efectos

LOS ESPONSALES (art.98)Concepto.

Corresponde a la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Su naturaleza jurídica es la de ser un contrato preparatorio del matrimonio, es un contrato de promesa de celebrar un contrato de matrimonio, pero sin los efectos civiles del contrato de promesa patrimonial.

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Se le reconoce como un hecho privado, cuyo cumplimiento queda entregado al honor y conciencia del individuo, de manera que este contrato no produce obligación alguna ante la ley civil.

Sin embargo, se le reconocen ciertos efectos:

1. Si se pactó una multa para el caso de incumplimiento, y ella se pagó, no habrá derecho para exigir su devolución

2. Pueden revocarse las donaciones hechas en razón del matrimonio3. Constituye una causal agravante del delito de rapto de seducción4. Permite celebrar capitulaciones matrimoniales.

¿Por qué no puede alegarse esta promesa para pedir que se celebre el contrato de matrimonio prometido? La ley quiere que el consentimiento en el matrimonio sea lo más libre y espontáneo posible, no quiere que se contraiga por obligación (art.4 LMC)

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la multa que se pacta para el caso de incumplimiento? Un sector minoritario de la doctrina sostiene que se trataría de una obligación natural, pero sabemos que éste contrato no da origen a obligación alguna ante la ley civil, es decir, ni civil ni natural. Es por ello que la generalidad de la doctrina la comprende como una mera sanción.

EL MATRIMONIOGeneralidadesLa voz matrimonio nos viene del latín, en eso no hay dudas. Sin embargo la raíz latina parece generar dos fórmulas distintas. Sigamos en esta parte al profesor René Ramos Pazos5

quien nos dice que su origen sería la voz matrimonium que provendría de matris munium que quiere decir gravamen o cuidado de la madre, aunque bien podría derivar de matreum muniens que significa defensa y protección de la madre.En la primera acepción es tomado por la Decretales del papa Gregorio IX en donde se dice que “para la madre, el niño es, antes del parto oneroso; doloroso en el parto y, después del parto, gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, más bien que patrimonio.”Pareciera siguiendo esta doctrina eclesiástica que el niño no es para la madre ni oneroso, ni doloroso, ni gravoso sino dentro del matrimonio. El niño nacido fuera del matrimonio no sería que gratuidad antes del parto, placer en el parto, y liberalidad después de él, para la madre.El profesor Ramos se inclina más por la segunda acepción que es la postura inicial del profesor Castán quien señala que “el matrimonio tiene por función garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.” El Código civil francés no definió el matrimonio, lo que a nuestro juicio constituye un acto de sabiduría jurídica, pues, como lo piensa Carbonnier al no definir el Código el matrimonio a tenido razón pues “cada uno sabe lo que entiende por matrimonio; es la más vieja costumbre de la humanidad y el estado de la mayoría de los individuos adultos.” Esta actitud del legislador francés se mantuvo a pesar que Portalis, uno de los principales redactores del Código de Napoleón, propugnaba en los trabajos preparatorios de retomar la definición de Modestino en el Digesto “consortium ovnis vitas” o sea una unión para toda la vida: “El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su común destino.”

ConceptoCentrémonos en el concepto que nos da el art.102 del Código civil.“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.”

5 Ramos Pazos, R. “Derecho de Familia”, Edit. Jurídica de Chile, 5ª ed. 2005, Tomo I, p.29.

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Antes de entrar al análisis detallado de la definición, de la que asoma sin ambigüedades que el matrimonio es un contrato, veamos si esta calificación jurídica reúne el consenso de la doctrina. Naturaleza jurídicaNo hay consenso ciertamente acerca de una naturaleza jurídica bien definida del matrimonio, menos aún en torno a la calificación contractual que le da A. Bello en el Código civil.La doctrina mayoritaria sostiene que el matrimonio, más allá de ser un contrato, es una institución. Sostener que el matrimonio es un contrato no quiere decir que él sea un simple contrato. La calificación contractual que recibe el matrimonio no es una especificidad de nuestro Código, de hecho tampoco se opone a la doctrina de la iglesia, pues es ésta misma la que en el Concilio de Trento emplea la palabra contrato para referirse al matrimonio.Una tercera posición, intermedia, se encuentra en aquellos que piensan que en el matrimonio hay que reconocer que la fuente de la relación jurídica es el contrato, pero de éste nace la institución, porque del matrimonio emanan relaciones permanentes y estados permanentes.Esta postura nos recuerda mucho la discusión que todavía pareciera no tener solución entre comercialistas acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad civil o comercial, en donde los contractualistas sostienen que ella es evidentemente un contrato mientras los institucionalistas y partidarios de la teoría de le empresa abogan por su carácter institucional.Veamos como ha evolucionado el análisis teórico de la naturaleza jurídica del matrimonio.

1.- El matrimonio como contrato.Analizar el matrimonio como un simple contrato presenta todas las limitaciones que la “teoría general del contrato” tiene en si misma como teoría. La definición del art.1438 del Código civil se presenta a todas luces insuficiente para explicar la noción de matrimonio.En doctrina el contrato se define como un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones.Esa definición puede explicar la noción de matrimonio, pero la mecánica contractual en sí es insuficiente para ese fin.La doctrina argumenta para descartar esta teoría que:1.- De partida en el contrato, generalmente, los contratantes son libres, en principio, de fijar los efectos de la convención. Rige con cierta plenitud el principio de la autonomía de la voluntad. En cambio en el matrimonio, prácticamente todos los efectos del acto se encuentran imperativamente fijados y determinados por la ley.2.- En los contratos una forma posible de extinguir la convención es el mutuo acuerdo de las partes. El matrimonio no permite su disolución por el simple acuerdo, tienen que concurrir causas establecidas en la ley.3.- En los contratos la intervención de la autoridad pública prácticamente no existe ni en la formación ni en la disolución del vínculo, mientras que en el matrimonio esta intervención es necesaria en ambos casos.4.- En los contratos los vicios que pueden afectar a la voluntad son el error, la fuerza, el dolo y el algunos de ellos la lesión. En cambio en el matrimonio sólo son admisibles el error y la fuerza (art.33 LMC).5.- La capacidad en los contratos se adquiere a los 18 años. Mientras que en el matrimonio esta capacidad se tiene a partir de los 16 años (art.5 N°2 LMC).

2.- El matrimonio como Institución.Se dice que el matrimonio presenta innumerables rasgos institucionales, que hacen de él, como consecuencia lógica, una institución. Para esta teoría el matrimonio es un acto de adhesión a otra institución: la familia.Este acto de adhesión, aunque sea voluntario de la parte de ambos contratantes, no es un contrato, pues se adhiere a un cuerpo normativo prefijado por la ley, a un estatuto, que

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limita la libertad de los adherentes a favor del interés de institución. Este estatuto no puede ser alterado o modificado por los adherentes.La cátedra ya ha dado anteriormente razones de rechazar la teoría de la institución, una teoría a si misma inacabada que pena a imponerse incluso en el país en donde nació. El problema mayor de esta teoría se presenta en el hecho que se limita a cambiar el nombre del acto de origen, ese acto voluntario que la teoría anterior lo llama contrato, ésta otra posición lo denomina acto de adhesión.

3.- El matrimonio como acto de Estado.Se sostiene que es el Estado a través de un funcionario público, en nuestro caso el Oficial de Registro civil, el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los contrayentes no es sino un presupuesto necesario para la actuación del Estado. El profesor Troncoso reconoce que el interés de los contrayentes se encuentra por sobre la actuación del Estado, en términos tales que si no hay impedimentos el Estado debe unir en matrimonio a los que así lo deseen.Según este profesor la tesis en cuestión tiene fundamento en el art.18 inc.2° de la LMC.

4.- El matrimonio como híbrido de contrato e instituciónPodríamos denominar a esta posición ecléctica, en tanto combina las posiciones de las dos primeras teorías.Nace de las observaciones de los profesores franceses Marty y Raynaud quienes ven en la concepción contractual y en la institucional no posiciones irreconciliables sino complementarias. Estos profesores postulan que todo aquello que no puede explicar satisfactoriamente la tesis contractual puede hacerlo, complementándola, la tesis institucional.Así al origen del matrimonio habría contrato pero una vez celebrado éste adhiere en cierta forma a una institución, para explicar el carácter imperativo de la legislación del matrimonio.En otras palabras el contrato de matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una institución, religiosa o civil: la familia.

5.- La posición de la cátedra.El matrimonio para nuestra posición es ante todo un acto jurídico, de naturaleza contractual. Se reconoce que la “teoría general del contrato” civil, es muy reductora para explicar no sólo el contrato de matrimonio, también otras figuras contractuales como la sociedad civil o comercial. El hecho de separar la explicación contractual de la noción de matrimonio por el simple hecho que la autonomía de la voluntad y la libertad contractual se encuentran aniquiladas por un orden público que ocupa todos los ámbitos de la regulación, no permite borrar la naturaleza jurídica del acto que le da origen. Basta sólo con preguntarse, si existe en Chile otra forma de casarse que no sea a través de un acto voluntario de los contrayentes dirigido a producir los efectos jurídicos queridos por las partes, es decir de un contrato.

Sea cual fuere la teoría que abracemos, nuestro Código civil le otorga al matrimonio ciertas características que tenemos que recordar.

Características del matrimonio según la definición del Código civil 1.- Es un contrato.2.- Es un contrato solemne. (Grosso modo las solemnidades se presentan en la manifestación y la declaración y consisten en la presencia del oficial de registro civil y de dos testigos)3.- Se celebra entre un hombre y una mujer.(Se descarta entonces el matrimonio homosexual y la poligamia y la poliandria) 4.- A través de este contrato se unen los contratantes actual e indisolublemente y para toda la vida. (La nueva LMC no modificó expresamente el art.102, aún más en la discusión parlamentaria quedó establecido que la regla general es la indisolubilidad del

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matrimonio y que el divorcio es una situación excepcional. “los cónyuges no se casan para divorciarse”. 5.- Tiene objetos específicos: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Pareciera por la definición del Código que estos objetivos son copulativos, con lo cual, por ejemplo, no se podrían casar dos ancianos o dos enfermos para vivir juntos y auxiliarse mutuamente, pues no podrían procrear. Por otro lado dos personas que se casen sólo para procrear no tiene realmente mucho sentido hoy en día.

El matrimonio como acto jurídicoComo todo acto jurídico el matrimonio debe de cumplir con ciertas condiciones o requisitos.

Requisitos o condiciones del matrimonioA.- Requisitos de existenciaB.- Requisitos de validezC.- Prohibiciones

I.- Requisitos o Condiciones de Existencia.

1.- Diferenciación de sexo (art.102 CC en relación al art.80 LMC)2.- Consentimiento.3.- Presencia del oficial del Registro Civil o del Ministro del culto de la confesión religiosa dotada de la personalidad jurídica de derecho público (art.20 inc.3° LMC).

La falta de uno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio.

II.- Requisitos o Condiciones de Validez.

Para que el matrimonio sea válido, es necesario:1.- El consentimiento exento de vicios2.- Capacidad de los contratantes y la ausencia de impedimentos para contraerlo3.- Cumplir con las formalidades legales.

1.- El consentimiento libre y espontáneo.

El matrimonio exige el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes, es decir, el consentimiento tiene que estar exento de todo vicio.

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son:

a.- El errorb.- La fuerza

¿Que pasa con el dolo?Desde el derecho romano, que es tomado por Pothier y así pasa al Código civil francés que el dolo no es considerado un vicio del consentimiento en el matrimonio. La tradición estima como parte de las relaciones prenupciales que los contrayentes exageren ciertos aspectos de sus capacidades o personalidad o situación a fin de impresionar al otro contrayente. Si estas actitudes podrían constituir dolo establecerlo como vicio del consentimiento atentaría contra la estabilidad del vínculo matrimonial.

Los vicios del consentimiento

a.- El error.

El art.8 de la LMC contempla dos tipos de error en el matrimonio, en ambos casos tiene que ser determinante, es decir que sin él la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al tiempo al tiempo de la celebración del matrimonio (art.44 LMC)

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1.- Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. Este error corresponde al error en la identidad física de la persona del otro contrayente (por ej. si el contrayente siendo ciego al momento de la celebración es sustituido el otro contrayente o en el caso de hermanos gemelos) 2.- Error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Como se advierte no todas las cualidades personales de los contrayentes son determinantes para viciar el matrimonio por error, sólo las son que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (por ejemplo la ignorancia de un estado de esterilidad)En la antigua LMC se incluía como impedimento dirimente “los que sufren impotencia perpetua e incurable”. Se discutía en doctrina que la impotencia podía ser impotencia coeundi o impotencia generandi. La primera es la imposibilidad de realizar el acto sexual; en cambio, la segunda es la imposibilidad de fecundar. Se entendía que sólo la primera constituía impedimento para celebrar el matrimonio, en la medida que sea perpetua e incurable, ya que impedía que el matrimonio se consumara. Además, la impotencia generandi es posible de ser superada por los avances de la ciencia médica, directamente o a través de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida; por lo demás, si la persona estéril no pudiera celebrar matrimonio, no se entendería la institución de la adopción y la celebración de matrimonio entre personas seniles.Hoy esta discusión plenamente vigente bajo la LMC antigua cobra de nuevo importancia por cuanto puede entenderse como error acerca de las cualidades personales.

b.- La fuerza.

El art.8 LMC señala “falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:3º si ha habido fuerza, según los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.”

Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

O sea, para que la fuerza vicie el consentimiento en el matrimonio debe ser, copulativamente:

- Grave- Injusta- Determinante

Observación

Bajo la vigencia de la antigua LMC (art.33 N°3), se decía que faltaba también el consentimiento libre y espontáneo: Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad

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Se llegaba al consenso, entonces, que viciaba el consentimiento, siempre que la mujer, al tiempo de celebrarse el matrimonio, no había recuperado su libertad. De ahí que se dedujera que el único rapto que viciaba el consentimiento en el matrimonio de la mujer mayor de edad era el rapto de fuerza, porque el Código al no aceptar el dolo como vicio del consentimiento en el matrimonio alejaba la posibilidad de considerar el rapto de seducción que conllevaba una especie de dolo no de fuerza.

2.- La capacidad y la ausencia de impedimentos.-

Los impedimentos pueden ser dirimentes o impidientes.

Impedimentos Dirimentes son aquellos que optan a la celebración del matrimonio de tal suerte que si no se respetan, la sanción es la nulidad del vínculo matrimonial.

Estos pueden ser a su vez: Absolutos, cuando obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona y Relativos, cuando impiden contraer matrimonio con una persona determinada.

Impedimentos Impidientes nuestro código civil los llama “prohibiciones”, su incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de sanción. Es decir, suponen la observancia de ciertos requisitos previos para contraer matrimonio y que, de no observarse, dan lugar a las sanciones y efectos que la ley contempla.

Impedimentos dirimentes absolutos (art.5 LMC)

No podrán contraer matrimonio:

1.- Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto. Su infracción, aparte de producir la nulidad del segundo matrimonio (Art.44 LMC), constituye el delito penal de bigamia (Art. 382 CP). Hoy se contempla expresamente como titular de esta acción a la cónyuge anterior y a sus herederos)Si llegare a anularse el primer matrimonio la sentencia debe de encontrarse firme, sin importar si ha sido subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, para que por el efecto retroactivo de la nulidad el segundo matrimonio se valide. (v. art.49 LMC)

2.- Los menores de 16 años. Por lo tanto, la mayoría de edad para efectos matrimoniales es de 16 años.La sanción del incumplimiento es la nulidad del matrimonio. Puede alegarla cualquiera de los cónyuges o alguno de sus ascendientes, pero llegados a la mayoría de edad queda radicada sólo en los cónyuges, prescribiendo esta acción al año después de llegados a la mayoría de edad. Bajo la vigencia de la antigua LMC se establecía el impedimento para los impúberes, es decir, sólo podían contraer matrimonio la mujer mayor de 12 y el varón mayor de 14 años. Esta disposición encontraba su origen en el derecho canónico, y tenía por objeto evitar las relaciones extramatrimoniales, asegurando que la persona pudiera casarse tan pronto alcanzara la edad fértil. La nueva LMC pareciera que armonizó el criterio biológico con el psicológico pues permitir la celebración de un contrato de tanta relevancia a personas que no tienen la madurez suficiente como para formar una familia era realmente inexplicable.

3.- Los que se hallaren privados del uso de razón, y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.En la ley anterior se hablaba simplemente de demencia.Hoy se ataca a dos situaciones distintas: 1) La privación de razón, que es propiamente el caso del demente, salvo que no es necesaria la declaración de interdicción. Esta causal es lógica pues el que está privado de razón no puede manifestar su voluntad y además se esgrimen razones de orden eugenésico, pues la demencia es hereditaria.

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La otra situación es 2) el trastorno o la anomalía psíquica. Es un impedimento que tiene su fuente en el derecho canónico. Debe darse entonces que la persona no esté privada de razón sino sólo trastornada o padeciendo de una anomalía psíquica, pero no cualquiera, sino que sea diagnosticada fehacientemente (se entiende que por un facultativo médico a través de una certificación médica) y que incapacite a la persona de manera absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, lo que para algunos autores como Carlos López D., podría incluir los trastornos de identidad sexual como el fetichismo y el travestismo o según René Ramos P. el síndrome de Down severo. 4.- Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.Se trata de otra causal tomada directamente del derecho canónico. Se trata en pocas palabras de la falta de madurez, ya sea por razones psico-patológicas (anomalías de la personalidad) o por razones fisio-patológicas (una persona adulta que tiene edad infantil).

5.- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita, o por medio del lenguaje de señas.Se entiende que esta causal no sólo alcanza a los sordomudos que no sepan leer o comunicarse por lenguaje de gestos, sino que también a toda persona que, por cualquiera causa, no pueda expresar su voluntad claramente, como en el caso de un ebrio o de una persona drogada.

Impedimentos dirimentes relativos.

Art. 6 LMC. Tampoco podrán contraer matrimonio entre si:1) Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad2) Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive.

3) La Ley Nº 7.613 y la Ley Nº 18.703 respecto de la adopción simple, contenían el impedimento para contraer matrimonio entre adoptante y adoptado, o éste con la viuda o viudo del adoptante.

La nueva ley de adopciones, Ley Nº 19.620, derogó las leyes antes citadas y no comprendió el impedimento antes anotado, consagrando en su Art. 37 que el impedimento del Art. 6 LMC (todavía no modificado pues dice art.5) subsiste respecto del adoptado en relación con sus parientes biológicos, autorizando a cualquiera de éstos para hacer notar este hecho ante el Servicio de Registro Civil, quien deberá verificarlo consultando el expediente de adopción.

4) Art.7 LMC establece que “el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación en el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

El antiguo art.8 LMC establecía además la prohibición de que “No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años contados desde la sentencia que así lo establezca.”La derogación de esta disposición puso término a la interpretación que se daba para justificar la subsistencia de esta norma ya que la Ley Nº 19.335 había despenalizado el adulterio, de manera que dicha prohibición sólo constituía una infracción de carácter moral. A pesar de la despenalización “penal” subsiste la “penalización civil” del adulterio, en el art. 132 CC.

“Art. 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla.

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Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.”

Las prohibiciones

Fuera de los impedimentos, el código civil establece ciertas prohibiciones para contraer matrimonio, conocidas como impedimentos impidientes:

1.- El impedimento de falta de consentimiento2.- El impedimento de la guarda3.- El impedimento de las segundas nupcias

1.- Impedimento de Falta de Consentimiento:Los menores de 18 años no pueden contraer matrimonio sin el ascenso o licencia de las personas que se señalarán, ni podrá procederse a su celebración sin que conste que el contrayente no requiere dicho consentimiento, o que lo obtuvo de la justicia en subsidio (Art. 105, 106 y 107 CC).

Art. 105. No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.

Analizaremos este impedimento antes y después de la dictación de la Ley Nº 19.585.

Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.585, la determinación de las personas que debían autorizar el matrimonio de un menor de 18 años dependía de si su filiación era legítima o ilegítima. De esta manera, el hijo legítimo debía ser autorizado por:

a.- El padre legítimob.- A falta de éste, por la madre legítimac.- A falta de ambos, por él o los ascendientes legítimos de grado más próximod.- Y a falta de todos ellos, por el Curador General o el Oficial del Registro Civil.

En el caso del hijo natural reconocido voluntariamente, éste requería la autorización:

a.- Del padre o madre naturalb.- Si ambos vivían, el del padre.

Si el hijo natural no hubiese sido reconocido voluntariamente, debía ser autorizado por el curador general o el Oficial del Registro Civil.

Por último, tratándose del hijo simplemente ilegítimo, éste requería la autorización del curador general y, a falta de éste, del Oficial del Registro Civil.

Bajo la vigencia de la Ley Nº 19.585, que suprimió toda esta categoría de hijos, la persona o personas que deben consentir en el matrimonio de un menor de 18 años se determina atendiendo a si la filiación del menor se encuentra determinada o no se encuentra determinada. (Art. 105 CC)

1.- Menor de filiación determinada:

Ambos padres deben consentir expresamente, y si faltare uno de ellos, consentirá el que exista, y si faltan ambos, el ascendiente o ascendientes de grado más próximo. En caso de empate, prevalece el voto favorable al matrimonio (igual regla se establecía bajo la legislación anterior) art.107. A falta de todos estos, deberá consentir el curador general, o el Oficial del Registro Civil (art.111)

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Se entienden faltar el padre, la madre, o los ascendientes, cuando (art.109 CC):

1.- Han fallecido2.- Está demente o declarado en interdicción3.- Cuando está ausente del territorio de la República y no se esperare su pronto regreso4.- Cuando se ignorare el lugar de su residencia5.- Cuando la paternidad o la maternidad haya sido establecida judicialmente contra su oposición.

Esto último supone que, tratándose de hijos de filiación extramatrimonial, el consentimiento deben prestarlo el padre o madre que lo haya reconocido voluntariamente o que la paternidad o maternidad se haya establecido sin su oposición.

Asimismo, se entenderá faltar el padre o la madre (art.110 CC):

a.- Que ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicialb.- Que por su mala conducta se encuentre inhabilitado para intervenir en la educación de sus hijos.

2.- menor de filiación no determinada. (art.111 inc.3°)

Si la filiación del menor no se encuentra determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento lo dará el curador general, y a falta de éste, el Oficial del Registro Civil.

Tanto en la legislación actual (art.112) como en la anterior, el derecho de los padres para oponerse al matrimonio de un hijo menor de 18 años, que se llama “disenso” es absoluto, de manera que pueden negarlo sin necesidad de expresión de causa. En cambio, se mantiene la obligación del curador o del oficial civil, en su caso, de señalar la causa por la cual se opone al matrimonio del menor, la cual sólo puede basarse en alguna de las siguientes razones:

Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:

a.- la existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el art. 116b.- el no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título “De las segundas nupcias”, en su casoc.- grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;d.- vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse;e.- haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;f.- no tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.

¿Qué ocurre si el menor se casa sin esta autorización? (art.114 y 115 CC)

1.- el ascendiente llamado a consentir, y cualquiera otro, podrá desheredar al menor. En caso de morir intestado, la ley le priva al menor del 50% de la porción que le corresponda en la sucesión intestada2.- el ascendiente llamado a consentir, podrá revocar las donaciones hechas al menor antes del matrimonio3.- No obstante la gravedad de la desobediencia, este hecho no priva al menor del derecho de alimentos.

¿Procede este impedimento en caso de adopción?

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La doctrina sostiene que, respecto del adoptado, no cabrían los efectos antes señalados por no existir causal legal expresa. Sin embargo, otros sostenían apoyándose en el art. 31 de la Ley Nº 7.613, que para estos efectos existía entre adoptado y adoptante la relación de hijo legítimo.

Al derogarse dicha ley, en virtud de la nueva ley de adopciones, Ley Nº 19.620, resurge la discusión. Siguiendo lo planteado bajo la vigencia de la Ley Nº 7.613, entre adoptante y adoptado bajo la nueva ley existe la relación de padre o madre a hijo (art. 37 Ley Nº 19.620), le confiere el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, de manera que deberían consentir en el matrimonio de éste y se verificarían los efectos antes señalados.

3.- El impedimento de la guarda.“Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.”

Como se ve la sanción no es la nulidad del matrimonio sino la establecida en el inc.3°.

4.- El impedimento de segundas nupcias. (art.124 y ss)

Se refiere a dos casos:

a.- Caso del que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo tutela o curaduría y quiere volver a casarse. En este caso no puede volver a casarse sin proceder a la facción de inventario solemne de los bienes que está administrando y les pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o a cualquier otro título. Para la facción de dicho inventario, se dará a los hijos un curador especial. Dicho curador deberá nombrarse aunque el hijo no tenga bienes, y en este caso el curador debe certificar este hecho. La nueva LMC introdujo el art.126 que establece una abstención para el Oficial de Registro civil.Si no se practicare la facción de inventario en tiempo oportuno, perderá el padre o madre el derecho a suceder a ese hijo como legitimario y como heredero abintestato. Ello no impide que el hijo, por testamento posterior, perdone dicha situación y lo instituya como heredero (se trata de una indignidad para suceder, y éstas pueden ser perdonadas por el testador). Respecto del adoptado, la Ley Nº 7.613, en su art. 28, imponía al adoptante la obligación de indemnizar todos los perjuicios que esto le irrogare al adoptado. Hoy, con la nueva ley de adopciones, y entendiendo que al hijo adoptivo se le reconocen los mismos derechos y deberes recíprocos que establece la ley civil, deberá aplicarse las mismas normas y se generarán los mismos efectos que ya hemos señalado.

b.- Caso de la mujer embarazada que quiera contraer segundas nupcias. Si el matrimonio se disolvió o fue declarado nulo, la mujer embarazada no puede casarse antes del parto; ahora, en el caso en que no existan señales de preñez, deberá esperar el transcurso de 270 días desde la disolución o desde la declaración de nulidad. De este plazo,

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podrán rebajarse todos los días en que hubiese sido imposible el acceso del marido a la mujer. Si ésta se casa sin respetar la prohibición, surgiendo dudas respecto de la paternidad del hijo, ella y su nuevo marido serán solidariamente obligados a indemnizar todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad. Luego de la modificación, el art. 130 CC agrega que cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita. Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su marido.

FORMALIDADES LEGALES.-

A fin de determinar las formalidades legales que deben observarse al momento de celebrar el matrimonio, es menester distinguir:

A.- Tratándose de la celebración de matrimonios en Chilea.- Ante oficial del registro civila.1.- Formalidades antes de la celebración del matrimonioa.2.- Formalidades durante la celebración del matrimoniob.- Ante una entidad religiosa de derecho públicoB.- Tratándose de la celebración de matrimonios en el extranjero

A.- MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE a.- ANTE OFICIAL DE REGISTRO CIVIL.a.1.- Formalidades antes de la celebración del matrimonio:Para la celebración de matrimonio en Chile, deberán observarse los siguientes actos solemnes:

a.- La manifestación: Es un aviso o informe que hacen los esposos por cuya virtud ponen en conocimiento al oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimonio (art.9 LMC establece que puede hacerse ante cualquier oficial de Registro civil)b.- La información: Es la comprobación, por medio de dos testigos, de que los esposos no tienen impedimento ni prohibición para contraer matrimonio (art.14 LMC)Salvo el matrimonio por artículo de muerte que puede celebrarse ante Oficial civil sin manifestación ni información, todos los otros matrimonios deben cumplirlo, sin embargo no hay sanciones sino penales para el caso de celebrarse un matrimonio sin previa manifestación ni información. (art.384 y 388 CP)

a.2.- Formalidades durante la celebración del matrimonioc.- la celebración propiamente tal: Etapas:1.- Plazo: Puede verificarse inmediatamente después de los actos anteriores, o hasta 90 días después de los mismos. Este plazo es fatal. Si no se celebra el matrimonio en esa fecha hay que proceder nuevamente a la manifestación e información.2.- Oficial civil competente: El que haya intervenido en la manifestación e información (art.17 LMC)3.- Lugar de celebración: La oficina del Oficial civil o el lugar que de común acuerdo designen los contrayentes pero siempre que se encuentre ubicado dentro del territorio de la jurisdicción del Oficial civil. (art.17 inc.2° LMC)4.- Presencia de testigos: Se celebra en presencia de dos testigos hábiles que pueden ser parientes o terceros.

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5.- Ritualidades: Previa declaración de los testigos, bajo juramento, que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio y residencia de estos. El Oficial Civil dará lectura a la manifestación y a la información (art.18 LMC) y reiterará la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo, luego da lectura a los arts. 131, 133 y 134 CC, relativo a los derechos y deberes personales de los cónyuges. Asimismo, indicará a los contrayentes los regímenes patrimoniales del matrimonio, y si estos no optan por alguno o no lo han hecho en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad, se entenderán casados bajo el régimen de sociedad conyugal. La Ley Nº 19.585 modificó el art. 37 de la Ley de Registro civil, debiendo actualmente el oficial civil manifestar privadamente a lo contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio.Celebrado el matrimonio, se levanta un acta y se procede a su inscripción. La falta de ellas no produce nulidad del matrimonio, pero suscita problemas para la prueba del estado civil.

Hay una norma especial en la ley N°19.253, art.13 que se refiere al matrimonio de personas pertenecientes a una etnia indígena o que no conocieren el idioma castellano o de sordo mudos que no pudieren darse a entender por escrito. Ella consiste en que la manifestación, la información y la celebración se hacen en su lengua materna o en lenguaje de signos.

¿Puede celebrarse el matrimonio por mandato?.

La ley autoriza para hacerlo, pero es necesario que el mandato se otorgue por escritura pública en que se indique el nombre, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

b.- ANTE UNA ENTIDAD RELIGIOSA DE DERECHO PÚBLICOEste tipo de matrimonio esta contemplado en la nueva LMC, art.20 en relación con el art.40 bis de la ley de Registro civil.

Lo relevante es que estos matrimonios producirán los mismos efectos que el matrimonio civil desde su inscripción ante un Oficial del Registro civil. Se tiene el plazo de 8 días para inscribirlo, bajo sanción de no producir efecto civil alguno. Ante el oficial Civil los contrayentes deben de ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto y el Oficial civil les dará a conocer los derechos y deberes civiles. La inscripción debe ser firmada por ambos contrayentes.

Según el art.15 inc. final de la Ley de registro civil, esta inscripción debe ser personal.

B.- MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.(ART.80 LMC)

Señala la nueva LMC que el matrimonio celebrado en el extranjero podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena si se ha contraído contraviniendo lo dispuesto en los arts.5, 6 y 7 de la ley, es decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.

Se distinguen 3 tipos de requisitos para este tipo de matrimonios:

a.- De forma: Son las solemnidades externas que se rigen por el principio lex locus regit actum (art.17 CC).

b.- De fondo: Se refiere a la capacidad y al consentimiento, también se rigen por la ley del lugar de la celebración. Hay 2 excepciones: 1. Tienen que respetarse los impedimentos dirimente de los art.5, 6 y 7 LMC; 2. Priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontáneo de los cónyuges.

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Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, y sin perjuicio de que siempre producirá efectos en Chile tal como si se hubiese celebrado en Chile, por razones de publicidad y a fin de probar fehacientemente la existencia del matrimonio, éste deberá inscribirse en el Registro Civil de la Primera sección de la comuna de Santiago, presentando al oficial civil los documentos que dan fe de su celebración, debidamente legalizados.

c.- Efectos: Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que un matrimonio celebrado en Chile siempre que se trate de dos contrayentes, hombre y mujer.

También se regulan los efectos en relación al derecho de alimentos (art.82 LMC)

¿Qué pasa con el impedimento dirimente del art.27 de la ley 7.613 o 18 de la ley 18.703 (caso de la adopción)?

En estricto rigor al no estar dentro de las excepciones, ese matrimonio sería válido en Chile. El profesor Somarriva sostiene que el matrimonio es nulo por aplicación del art.15 nº 1 del CC, que contempla que a éste le alcanzan las leyes patrias, no obstante su domicilio o residencia en el extranjero, en lo que respecta a al estado y capacidad para celebrar ciertos actos, que vayan a producir efectos en Chile. Asimismo, el art. 15 nº 2 CC también sujeta a los chilenos en el extranjero a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Así por ejemplo, el menor de 18 años tiene la obligación de obtener la autorización de sus padres para contraer matrimonio, y éste constituye un derecho absoluto de los padres, que emanan o nacen de sus relaciones de familia.

LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

La LMC (art.21 y ss) distingue entre separación de hecho y separación judicial.En ambos casos lo que la ley busca es regular las consecuencias que derivan de la separación, es decir, las que derivan de la relación de los cónyuges entre si, las relativas al cuidado de los hijos comunes, el derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos para mantener con ellos una relación directa y regular, los relativos al derecho de alimentos para los hijos y para el cónyuge más débil, los relativos a la administración de los bienes sociales y de los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal, etc.

ConceptoLa separación de los cónyuges jurídicamente consiste en la cesación de la convivencia o vida común o marital de los cónyuges sin que ello implique disolución del vínculo matrimonial.La separación judicial hoy tiene relevancia jurídica no sólo por regularse jurídicamente esta situación de hecho dentro del matrimonio sino además porque ella es reconocida como causal para hacer procedente el divorcio de los cónyuges de común acuerdo. Lo anterior no quiere decir de ninguna manera en que toda separación de hecho finalice en divorcio. La separación de hecho momentánea puede significar muchas veces el tiempo de reflexión necesaria para consolidar el vínculo matrimonial. LA SEPARACIÓN DE HECHO.Para aquellos que propugnan casi ciegamente la inexistencia de la autonomía de la voluntad en las relaciones matrimoniales y dentro del derecho de familia en general, esta figura de la separación de hecho, de dicho sea de paso siempre existió, es una buena muestra de lo contrario.Separaciones de hecho, como se dijo, han existido en todos los tiempos, y acuerdos entre los cónyuges para regular los efectos prácticos de esa separación también, lo que pasa es que hoy la LMC lo hace expresamente, incorporando un elemento que es en definitiva el único innovador de la norma, esto es que el instrumento en el que conste el acuerdo, bajo una de las solemnidades que se exigen, otorga fecha cierta del cese de la convivencia, lo que como veremos es básico en ciertos casos para demandar el divorcio.El art.21 LMC establece que “si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.

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En todo caso si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendría con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.”Como se ve, este acuerdo conviene, a fin de promover una eventual y futura acción de divorcio, consignarlo por escrito pues esta circunstancia otorga fecha cierta al cese de la convivencia. En efecto, los plazos de uno o tres años que se establecen para demandar el divorcio se basan en la fecha de cese de la convivencia ciertamente establecida en alguno de los siguientes instrumentos (art.22 LMC):a) Escritura pública.b) Acta extendida ante un oficial de registro civil; oc) Transacción aprobada judicialmente.La norma sin embargo contiene un efecto perverso poco advertido por la doctrina ya que el cónyuge que piensa en la separación como un remedio curativo para un pronto restablecimiento de la relación matrimonial, está, al suscribir este acuerdo, poniendo fecha cierta al término de su matrimonio.De ahí que el buen consejo del jurista será por escriturar el acuerdo bajo las formas legales señaladas si con ello se quiere preparar la plataforma del juicio de divorcio o igualmente por escrito pero sin estas formalidades a fin de no poner en peligro el futuro del matrimonio relegando la separación de hecho como un “nuevo aire” dentro de una crisis cuya solución está siendo buscada.La fecha cierta del cese de la convivencia variará si el acuerdo en cuestión requiere de una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, pues en este caso ésta se retrasará al día del cumplimiento de la formalidad (art.22 LMC inc.2°)La fecha cierta en cuestión no se verá afectada en todo caso por la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas del instrumento formal que se elija (art.22 LMC inc. final)

Tres comentarios sobre esta norma del art.22: 1) El acuerdo tiene que partir con la expresión que la regulación en cuestión es producto de la separación de hecho, pues nada obsta a que sin estar separados de hecho puedan válidamente los cónyuges regular internamente sus relaciones mutuas de orden patrimonial; 2) A nuestro juicio la norma del inciso segundo del art.22 LMC no se justifica, pues la fecha cierta de la separación es una disposición de orden privado que no se altera por el hecho de no haberse jamás practicado una inscripción o subinscripción; 3) El inc. final no tiene sentido salvo si esas cláusulas afectas de nulidad son cláusulas esenciales del acuerdo. Es decir, si todas las cláusulas esenciales son nulas, salvo la cláusula de quien se hará cargo del gato, resultaría ridículo que esa cláusula baste para dar fecha cierta al cese de la convivencia. Si este fuera el sentido bastaría haber legislado diciendo que bastaría un instrumento cualquiera en el cual una de las partes o ambas partes dejen constancia del cese de la convivencia haría fe de su fecha... y ese sentido contradictorio, como veremos, pareciera ser el que prima. En efecto, esta separación de hecho puede judicializarse sin que por ello entremos al estudio de la separación judicial, pues son dos figuras distintas.Si no hay acuerdo, cualquiera de los cónyuges puede solicitar al Juez que se regulen las prestaciones mutuas. Esta no es una gestión voluntaria, sino contenciosa, cuyo procedimiento está regulado en los art.23, 24 y 25 LMC.Lo importante es que la fecha cierta en este caso será la de la notificación de la demanda.

Comentario: La fecha de cese de la convivencia entonces no es siempre una decisión tomada de común acuerdo por los cónyuges. Puede que ella se vuelva un hecho debatido, al no aceptarse por uno de los cónyuges la fecha fijada por el otro. Hasta aquí todo bien. Lo raro se produce después, en el inc.2° del art.25, en donde se señala que habrá fecha cierta a falta de acuerdo con el mérito de una declaración unilateral hecha por escritura pública o acta ante Oficial civil o por simple declaración prestada en gestión voluntaria ante un juez y notificada al otro cónyuge. Entonces en que quedamos!!, si basta una declaración unilateral

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para hacer fe de la fecha cierta del cese de la convivencia todas las regulaciones anteriores son innecesarias.

LA SEPARACIÓN JUDICIALConcepto.El profesor Troncoso la define como aquella situación en que en virtud de una sentencia judicial cesa la vida en común de los cónyuges subsistiendo el vínculo matrimonial.

Causales (art.26 y ss. LMC).1.- Por falta imputable a uno de los cónyuges. Se entiende que no cualquiera falta sino a) una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, b) o una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, c) y en ambos casos que torne intolerable la vida en común.La ley se pone en el caso del adulterio, que se verifica después de producida la separación de hecho de común acuerdo. En este caso el adulterio no puede invocarse como causal, es decir, a contrario sensu, podrá invocarse cuando el adulterio se ha producido antes de la separación de hecho.El titular de la acción es evidentemente el cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

2.- Por cese de la convivencia. Esta acción corresponde a cualquiera de los cónyuges. Si la solicitud se hiciera conjuntamente deberá presentarse el acuerdo completo y suficiente de sus relaciones mutuas.Acuerdo completo: es aquel que regula todas y cada una de las materias indicadas en el art.21.Acuerdo suficiente: es aquel que resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

Características de la acción de separación.

1.- Personalísima2.- irrenunciable (art.28 LMC)3.- Imprescriptible

Aspectos procesalesCorresponderá conocer a los Tribunales de Familia de estas acciones de separación (art.8 N°16 de la ley 19.968) sujetándose por ello al procedimiento propio de estos tribunales (arts.9 y ss.). En los lugares donde éstos tribunales no han entrado en funciones sigue siendo juez competente el juez en lo civil del domicilio del demandado y el procedimiento el ordinario aplicable con algunas modificaciones.El art.29 LMC contiene una norma interesante pues dispone que la separación judicial puede solicitarse también en el procedimiento a que de lugar algunas de las acciones a que se refiere el art.23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos.

Contenido de la sentencia que declara la separaciónLa sentencia deberá contemplar los siguientes aspectos:a.- Resolver todas y cada una de las materias señaladas en el art.21, salvo que ellas ya hubieren sido reguladas o no procediere su regulación judicial, lo que en todo caso deberá indicar el juez expresamente.b.- Debe contener la liquidación del régimen matrimonial (sólo sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales) que hubiere existido entre los cónyuges si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto.

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Como se verá más adelante esta norma es una excepción a la regla según la cual la liquidación de la sociedad conyugal, en caso de desacuerdo entre los cónyuges, debe hacerse por árbitro de derecho según las normas de la partición. Efectos de la separación.

El art.32 LMC establece una lógica regla general cual es que la separación judicial producirá sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que lo decreta, y no desde la subinscripción marginal a la inscripción del matrimonio, la que hecha hará oponible a terceros la separación. Eso si la subinscripción tiene otro efecto importante, además de la oponibilidad mencionada, desde ese momento adquieren los cónyuges el estado civil de separados judicialmente, lo que por cierto no los habilita para contraer nuevas nupcias.

¿Si se adquiere un nuevo estado será porque el estado anterior de casados se ha perdido? La verdad es que el estado anterior de casados no se pierde por la separación, de hecho el art.38 LMC señala que la reanudación de la vida en común de los cónyuges restablece el estado civil de casados. El profesor Troncoso piensa que precisamente porque el art.38 habla de restablecimiento de un estado anterior es porque el anterior se ha perdido. El profesor Ramos Pazos esgrime que si se perdiera el estado civil de casado debería enumerarse esta causal dentro de las causales de extinción del matrimonio (art.42), lo que no es así.

Dejemos de lado nuestra ortodoxia jurídica y sigamos mejor la sabiduría campesina que señala que “se restablecen los enfermos pero no los muertos”.

Los efectos de la separación se abordan desde dos puntos de vista:

A.- Respecto de los cónyuges 1.- Desde la subinscripción un nuevo estado civil prima sobre el de casados: el estado civil de separados judicialmente.2.- Cesan los deberes de cohabitación y fidelidad (art.33 LMC)3.- Subsisten los demás derechos entre cónyuges como el derecho de alimentos, pero reducidos a los mínimos que señala la ley respecto del cónyuge que ha causado la separación. V. art.174 y 175 c.civ.4.- Termina el régimen de sociedad conyugal y el de participación en los gananciales y se procede a liquidarlos.¿Qué pasa con el régimen patrimonial del matrimonio si los cónyuges se reconcilian?La vuelta al régimen de la sociedad conyugal es irrevocable, mientras que tratándose de la participación en los gananciales los cónyuges pueden volver a pactarlo (art.1723 c.civ en relación con el art.40 LMC)5.- Subsiste la posibilidad, no obstante la disolución, de obtener un usufructo, uso o habitación sobre alguno de los bienes declarados previamente bienes familiares (art.147 c.civ. en relación con 1792-27 N°4 c.civ. y 33 LMC)6.- Los cónyuges administran libre e independientemente sus bienes propios y los bienes sociales que les cupo a cada uno en la liquidación respectiva (art.173 c.civ.). 7.- Verificándose la separación por la causal del art.26 inc.1° LMC, el cónyuge que causó la separación pierde el derecho a suceder ab intestato al otro, lo que debe ser declarado en la sentencia y constar en la subinscripción;8.- Cualquiera sea la causal, el cónyuge que dio lugar a la separación pierde el derecho de invocar el beneficio de competencia (art.1636 N°2 c.civ.)9.- Desde que la sentencia queda firme el cónyuge donante puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que haya hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial (art.1790 inc.2° c.civ.).10.- Desaparece la prohibición del art.1796 c.civ. y los cónyuges pueden celebrar entre si una compraventa.11.- Pierden los cónyuges el derecho a adoptar (art.20 ley 19620), sin embargo si los trámites ya se habían iniciado, y se produce la separación, puede otorgarse ésta a pesar de todo cuando así lo aconseje el interés superior del adoptado.

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B.- Respecto de los hijos

1.- No altera la filiación.2.- No altera los derechos y deberes de los padres respecto de los hijos.3.- Faculta al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos que la separación judicial pudiere presentar para los hijos (art.36 LMC)Recordemos el contenido de la sentencia de separación. Allí velará el juez por regular todo lo relativo al cuidado y educación de los hijos, etc.4.- El hijo concebido durante la separación judicial no goza de la presunción de paternidad del art.184 c.civ., pero si los padres pueden inscribirlo de común acuerdo como hijo de ambos (art.37 LMC)

De la reconciliación.

Concepto.

La reconciliación es la reanudación de la vida en común con el ánimo de permanecer en ese estado matrimonial en forma permanente.

Efectos.

1.- Antes de la sentencia firme. Si se verifica durante el juicio, se pone fin o término al procedimiento. Esta afirmación no nos pertenece, si la seguimos debemos de entender que fracasada la reconciliación las partes deberían iniciar un nuevo juicio de divorcio y no podrían pedir el desarchivo de los antecedentes. Creemos, en síntesis, que todo dependerá de lo que se pida en juicio. Entendemos, porque la ley no lo dice, que si las partes comparen de común acuerdo o en escritos separados haciendo presente al tribunal simplemente que se han reconciliado, ello ameritará del juez la resolución: Téngase presente, archívense los autos. Pero si la actora además hace presente el desistimiento de su acción, evacuado el traslado respectivo, efectivamente el procedimiento habrá terminado.2.- Después de la sentencia firme. Hay que distinguir la causal que la motivó.a) Si la causal fue la del art.26 LMC, y se ha procedido a la subinscripción, es necesario, a fin de hacer oponible a terceros la reconciliación, iniciar otro juicio en donde se solicite la revocación de la sentencia de separación judicial, es una acción que se pone en ejercicio de común acuerdo o a petición de ambos cónyuges y se debe pedir su subinscripción (art.39 LMC). Claramente el efecto de cosa juzgada es menos que formal, pues esta situación se puede producir indefinidamente en el tiempo (art.41 LMC que señala que la separación se puede pedir nuevamente una y otra vez siempre que se funde en hechos posteriores a la reconciliación).b) Si la causal fue el cese de la convivencia (art.27 LMC), para que la reanudación sea oponible a terceros basta la extensión de un acta ante el oficial de Registro civil y su subinscripción marginal. El oficial civil comunicará este hecho al Juez de la causa y pareciera que una copia del acta o tal vez del certificado adjuntará el juez al proceso.

DE LA EXTINCIÓN O TERMINACIÓN DEL MATRIMONIOLa Ley de Matrimonio Civil señala que el matrimonio “termina”, aún cuando el código define el matrimonio en el art. 102 como un contrato por el cual los contrayentes se unen “indisolublemente”. Esto demuestra que resulta hoy indiscutido que el matrimonio no es realmente indisoluble.

Las causales de terminación del matrimonio en nuestro derecho son:

a.- por la muerte naturalb.- por la muerte presunta. Tratándose de la muerte presunta, el art.43 LMC establece que el matrimonio se terminará:1.- transcurridos diez años desde la fecha fijada en la sentencia de las últimas noticias.

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2.- cumplidos cinco años desde las últimas noticias y más de 70 años desde la fecha de nacimiento del desaparecido;3.- cumplidos cinco años desde el día presuntivo de la muerte, en caso de haber recibido una herida en guerra.4.- cumplido un año desde el día presuntivo de la muerte, en caso de nave o aeronave siniestrada o de un sismo o catástrofe.c.- por sentencia judicial firme de nulidad. d.- por sentencia judicial firme de divorcio.

LA NULIDAD DE MATRIMONIO

ConceptoEs la sanción civil que afecta al acto jurídico del matrimonio y en la que se incurre como consecuencia de la inobservancia de ciertas condiciones que debían reunirse al momento de su celebración.

CausalesLas causales de nulidad del matrimonio, que deben haber existido al tiempo de la celebración, son taxativamente las siguientes (art.44 y 45 LMC):1.- Haberse contraído matrimonio existiendo alguna de las incapacidades señaladas en el art. 5°, 6° ó 7° de la LMC.2.- Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el art.8° de la LMC.3.- Por no haberse celebrado ante testigos inhábiles o ante un número inferior de testigos hábiles determinados en el artículo 16 de la LMC.

Titulares de esta acción (art.46 LMC):

Regla general: Cualquiera de los presuntos cónyuges.

Excepciones:

a.- Matrimonio de un menor de 16 años, los titulares son cualquiera de los presuntos cónyuges o sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por ambos contrayentes la acción se radica sólo en el o los cónyuges que lo contrajeron sin tener la edad legal.b.- Tratándose de los vicios de error y fuerza, sólo es titular el cónyuge que la sufrió.c.- En el caso de matrimonio en artículo de muerte, corresponde también la acción a los demás herederos del cónyuge difunto.d.- Tratándose del vicio de vínculo anterior no disuelto, la tiene también el cónyuge anterior o sus herederos.e.- Invocándose las situaciones de parentesco u homicidio (art.6 y 7 LMC) además por cualquiera persona en el interés de la moral y la ley.

El art.47 LMC establece que la acción no puede intentarse si no viven ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del art.46. De manera que se trata de un requisito para intentar la acción y no para que proceda la declaración de nulidad; de esta manera, si durante la secuela del juicio fallece uno de los presuntos cónyuges, se seguirá adelante con el proceso hasta sentencia definitiva.

Normas sobre prescripción de la acción.Regla general. Conforme al art.48 LMC, la acción de nulidad no prescribe, es de interés público por lo que no puede ser renunciada y corre contra toda clase de personas.

Excepciones:

a.- Si se trata de un matrimonio de un menor de 16 años, la acción prescribe en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil adquiere la mayoría de edad.

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b.- No habiendo mediado consentimiento libre y espontáneo, la acción prescribe en tres años contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza.c.- Tratándose del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en 1 año contado desde la fecha de muerte del cónyuge enfermo.d.- La acción de nulidad, basada en la existencia de vínculo matrimonial no disuelto, puede intentarse dentro del plazo de un año contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges.e.- Si se fundare en falta de testigos hábiles prescribe en un año contado desde la celebración del matrimonio.

En los casos de prescripción de un año, nos encontramos frente a una prescripción especial de corto tiempo que se interrumpe según las reglas generales, pero que no se suspende.

¿Qué ocurre si, deducida la acción de nulidad por vínculo matrimonial anterior no disuelto, se dedujere también la de nulidad de éste matrimonio? Nos encontramos frente al caso de una persona que ha contraído matrimonio dos veces. La ley aborda esta situación (art. 49 LMC), estableciendo que primeramente deberá resolverse la validez o nulidad del primer matrimonio; de esta manera, si el primer matrimonio es nulo, entonces se entenderá que la persona nunca ha estado casada y, por ende, el segundo matrimonio sería válido pues no se verificaría a su respecto el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto.

Sabemos que, judicialmente declarada, la nulidad retrotrae a las partes al estado en que se encontraban antes de la celebración del acto o contrato nulo; es decir, los supuestos cónyuges recuperan su estado civil anterior de solteros, ya que no existe el estado civil de anulado.

Declarado nulo el matrimonio, para hacer oponible la sentencia a terceros, deberá inscribirse.

Sin embargo, y atendiendo a que el matrimonio da origen a la formación de una familia a través de la procreación y produce otros efectos de carácter patrimonial, el legislador modificó las reglas generales de la nulidad, dando lugar a la institución del matrimonio putativo.

El Matrimonio Putativo

Es un temperamento introducido por el derecho canónico para evitar los rigores de la declaración de nulidad civil patrimonial, tiene su fundamento en una suerte de beneficio para los cónyuges que hayan contraído de buena fe y con justa causa de error un matrimonio nulo.

Se le llama putativo pues viene del latín putare que significa creer, es decir creer que el matrimonio era válido. De ahí que el temperamento sea tan grande que los efectos de la nulidad civil patrimonial desaparecen para dejar paso a un matrimonio que no obstante su declaración de nulidad produce los mismos efectos civiles que uno válido.

Antes de la nueva LMC se regulaba en el art.122 c.civ. en los términos siguientes:

“Art. 122. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos, no afectará la filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error.Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro

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cónyuge, al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.”Hoy el art.51 LMC retoma casi todos los términos señalando que “el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial de Registro civil los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error; lo contrajo, pero que dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar por reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cónyuge, al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.”La buena fe y la justa causa de error se presumen (art.52)

Los requisitos del matrimonio putativo son:

a.- un matrimonio nulob.- que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civilc.- buena fe de parte de uno de los contrayentes a lo menosd.- justa causa de errore.- algunos agregan la declaración judicial de putatividad

Efectos:

Decíamos que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el válido, pero con la diferencia que dichos efectos son relativos pues sólo aprovechan al cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, de ahí que esos efectos dejan de producirse cuando falta la buena fe en ambos cónyuges. Esto tiene como excepción los efectos respectos de los hijos, donde los efectos son absolutos, en términos que no se alteran sus derechos ni su estado filiativo.

Veamos los efectos entre los cónyuges.

a.- Concurrencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo matrimonial no disuelto si se contraen nuevas nupcias bajo un matrimonio putativo cuya nulidad no ha sido declarada judicialmente, incluso si esta se hubiese ya demandado al momento de contraerse el nuevo matrimonio.A se casa con B, durante la vigencia de este matrimonio A se casa con C. Luego se anula el matrimonio de A con B declarándose putativo éste. Luego entonces C puede pedir la nulidad de su matrimonio con A por existir vínculo matrimonial no disuelto.Lo anterior no significa que los cónyuges de un matrimonio nulo putativo no puedan volver a casarse pues todo matrimonio posterior sería nulo por impedimento dirimente absoluto, pueden hacerlo pero después de la contestación de la demanda, momento en el cual se entiende desaparecer la buena fe.b.- Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o régimen de participación en los ganaciales (art.1764 N°4 c. civ.)El art.51 inc.2° LMC se refiere al régimen patrimonial del matrimonio cuando sólo uno de los cónyuges tiene buena fe. c.- Subsisten las donaciones por causa de matrimonio al cónyuge de buena fé y caducan las hechas al de mala fe (art.51 inc.final).

Veamos ahora los efectos respecto de los hijos.a.- Respecto de la filiación, hasta antes de la Ley Nº 19.585, la declaración de nulidad en caso de matrimonio putativo no afectaba la legitimidad de los hijos, tanto de los concebidos dentro de ese matrimonio como la de los legitimados por el matrimonio posterior de los

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padres. Bajo la nueva legislación, deberemos entender que los hijos concebidos o nacidos dentro de dicho matrimonio serán de filiación matrimonial.

¿Hasta qué momento se entiende existir la buena fe?

Hasta la contestación de la demanda, si el cónyuge demandado se allana a ella; o hasta la sentencia definitiva, si al contestar la demanda éste sostiene y defiende la existencia del matrimonio.

EL DIVORCIO

Ideas GeneralesComo hemos venido planteando, en Chile existe desde la dictación de la nueva LMC el divorcio vincular o sea con disolución de vínculo. A partir del artículo 53 de la LMC, que encabeza el título VI “Del Divorcio” se establecen las normas que regulan esta nueva institución del derecho de familia. Con ello se pone término a la institución del divorcio no vincular que existía bajo la vigencia de la antigua ley de matrimonio civil que sólo suponía la “autorización dada por el juez a los cónyuges para vivir separados de cuerpo”.Antes se hablaba de divorcio perpetuo y temporal (autorización para vivir separados de cuerpo por 5 años).

Concepto

Siguiendo al profesor Troncoso el divorcio puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos cónyuges, o sea, es la disolución absoluta y duradera del vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.Para Bonnecase el divorcio “es la ruptura de un matrimonio válido en la vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial”.En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anterior definido, al cual se puede llamar “divorcio absoluto” o “divorcio vincular”.Bajo la vigencia de nuestra antigua LMC, como se dijo, se entendía por divorcio la simple separación de cuerpos, la cual suspendía judicialmente los efectos del matrimonio sólo en cuanto se refiere a la cohabitación de la partes, en ese caso el divorcio era “no vincular”.De ahí que se explique que la Corte Suprema definiera el divorcio diciendo que “es la separación de los cónyuges judicialmente declarada”, hoy esa definición no tiene sentido, a raíz de la regulación de la separación judicial, es ella entonces la que equivale al antiguo divorcio de los arts. 19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil.

Las causales de divorcio:

Se admite entonces el divorcio absoluto o vincular en la mayoría de los países, no obstante entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que sólo consienten el divorcio mediante justa causa previamente establecida por la Ley, y otros que lo permiten, también, por la sola voluntad coincidente de los cónyuges o incluso por la sola voluntad de uno de ellos.Por ello, se habla en doctrina, y en especial en derecho comparado, sobre dos tipos de causales de divorcio, las propias del divorcio sanción o por falta o culpa y las propias del divorcio remedio o para sanar una ruptura irreconciliable que ha traído como consecuencia una convivencia que ya no existe.

Nuestra LMC sigue esta descripción y establece, sin expresarlo, en el art.54 las primeras y en el art.55 las segundas.

A.- Causales de divorcio- sanción (divorcio por falta o culpa)

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El artículo 54 establece que “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituye una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”.En el artículo se advierte entonces dos hipótesis disyuntivas y no una. - El incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hace intolerable la vida en común.- El incumplimiento de los deberes surgidos de la filiación que hacen intolerable la vida en común.El artículo 54 LMC agrega, además, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:1°. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de algunos de los hijos;2° Trasgresión grave o reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad propios del matrimonio, el abandono continuo o reiterado del hogar en común, es una forma de trasgresión grave de los deberes de matrimonio;3° Condena ejecutada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad publica o contra las personas, previstos en el Libro II Título VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. (Dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de nulos o personas desvalidas, delito contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnias, injurias)4° Conducta Homosexual5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos;6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.”Esta enumeración de causales de divorcio no es tan taxativa, queda ello en claro por el uso de las expresiones “entre otras” que emplea la norma, y muchas de ellas son una reproducción de las causales de divorcio que contemplaban la antigua Ley de Matrimonio Civil.Al invocarse el divorcio bajo estas causales no se aplica la exigencia de un plazo de cese de la convivencia matrimonial, por cuanto ella sólo esta contemplada al art.55 LMC (divorcio remedio).

Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia)De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, además en dos casos:1°.- Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año, debiendo acompañar un acuerdo que regule sus relaciones reciprocas y las relaciones con sus hijos, el cual debe reunir dos características: debe ser “completo y suficiente”. Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el divorcio solicitado de común acuerdo.Reiteramos que la ley señala lo que se entiende por acuerdo completo, esto es si regula todas y cada una de las materias contempladas en el art.21 LMC ya analizado (alimentos y materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si hay hijos, deberá comprender el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado).Por acuerdo suficiente, en cambio, se entiende si resguarda el interés superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo económico que puede causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacía el fututo, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.2°.- Cuando lo solicite cualquiera de los dos cónyuges por haber cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos 3 años (art.55 inc.3° LMC)

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El inciso 3° del art. 55 dice textualmente “habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo”.De esta norma se deducen entonces los requisitos para que pueda darse lugar al divorcio por esta causa: a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia; y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya cumplido con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes.La doctrina se ha planteado la pregunta de si tiene que haberse producido el incumplimiento tanto respecto del cónyuge como de los hijos comunes duda que se plantea por el uso de la conjunción copulativa “y”. La mayoría entiende, a pesar de la redacción, que basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellos.El cómputo de los tres años se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivote a convivencia. Éste no se puede probar en cualquier forma o por cualquier medio.El cese efectivo de la convivencia debe probarse únicamente por algunas de las formas que establece la ley:a) El cese efectivo de la convivencia comienza en al fecha de la escritura pública, acta extendida y protocolizada ante notario público, acta extendida ante un oficial de registro civil o de la transacción aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de los cónyuges sobre el alimentos, régimen de bienes, alimentos, cuidado y relación directa y regular con los hijos.b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza la fecha de notificación de la demanda de alimentos, la demanda de tuición, o la demanda de régimen de visitas de los hijos, o por a demanda de separación de bienes en caso de que hubieran estado casados en régimen de sociedad conyugal;c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que cualquiera de los cónyuges hubiere dejado constancia de su intención de poner término a la convivencia mediante la gestión judicial voluntaria completada en el inciso 21 del art.25.(Esta exigencia no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 )Agreguemos que por expresa disposición de la ley la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de plazos indicados.Existe una norma respecto a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, en el inc.3° del art.8° transitorio LMC: “Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse plena convicción sobre ese hecho”Luego, tratándose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre los cónyuges podrá acreditarse empleando cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley.

Características de la acción de divorcio- Corresponde exclusivamente a los cónyuges, pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo en el caso del artículo 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso en el cual corresponde sólo al cónyuge que la causó (art. 56)- Es irrenunciable (art. 57)- Es imprescriptible (art. 57)

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- Tiene que intentarse en vida de los cónyuges.El art. 58 L.M.C. dispone que el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

Efectos del divorcio.1.- El divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declare, art.59, sin perjuicio de la regla de publicidad referida a la subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio, la que permite, desde este momento, hacerla oponible a terceros (art. 59 inc.2°). Lo decíamos en relación a la separación de bienes y ahora lo reiteramos para el divorcio, que sólo desde que se efectúa dicha subinscripción, los cónyuges adquieren un nuevo estado civil, el de divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio.La pregunta evidente que se produce es ¿cuál es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio ejecutoriada mientras ella no se subinscribia? Entendemos que sigue siendo el de casados.2.- El divorcio a pesar de extinguir el matrimonio, no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni lo derechos y obligaciones que emanan de ella. Los hijos comunes del matrimonio disuelto por el divorcio continuarán siendo entonces de filiación matrimonial.3.- El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, cuya titularidad se funde en el matrimonio, como los de los alimentos, y sucesorios de los cónyuges (art.60 LMC) De toda evidencia esta situación se “compensa” en cierta forma en el acuerdo en que se fije judicialmente una compensación al cónyuge económicamente más débil.4) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio que se hubieren hecho al cónyuge que motivó el divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa constaren por escritura pública (V. art.1790 c.civ.)5) El ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectación (art. 145 c.civ.)

Divorcio obtenido en el extranjero.Esta materia esta reglamentada por el artículo 83 L.M.C. que dispone: “el divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de imponerse la acción”Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile en conformidad a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil de ahí que en ningún caso tendrá valor en chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno.Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido otorgado bajo una jurisdicción distinta a la fecha, a pesar de que los cónyuges hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado por lo menos durante ese lapso, o durante cualquiera de los cincos años anteriores a la sentencia si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur.

Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio.El capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil nos da algunas reglas comunes aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separación:a) La relativa a la compensación económica para el cónyuge económicamente más débil, en los casos de divorcio y nulidad;b) La que dice la relación con la conciliación, yc) La referente a la mediación.

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Analizaremos brevemente cada una de ellas.

a) De la compensación económica

ConceptoEl profesor Troncoso la define como “el derecho que tienen un cónyuge, en caso que se declare la nulidad o divorcio, a que se compense el menoscabo económico que ha experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía o quería.”Las razones de esta compensación radican en la situación desfavorable en que queda, por regla general, el cónyuge que se ha dedicado al cuidado de la familia, pues carece de previsión social, ha perdido su competitividad para ingresar al mundo laboral, no registra experiencia laboral en relación a su edad o simplemente no tiene formación profesional para poder ganarse la vida (V. reglas del art.62 LMC).Todo esto como se advierte es absolutamente relativo pueden darse situaciones mucho más complejas que las que la norma señala.¿Cómo se determina el monto y la procedencia de la compensación? Si los cónyuges son mayores de edad pueden fijar su monto de común acuerdo constando ello por escritura pública, o acta de avenimiento, ambos sometidos a aprobación judicial (art.63). Aunque la doctrina no lo diga en la práctica en el juicio de divorcio, el cónyuge demandante reproduce el texto del acuerdo generalmente contenido en la escritura pública a fin de demostrar procesalmente la procedencia formal de la acción.A falta de acuerdo (art.64) evidentemente lo determina el juez dentro de un procedimiento de divorcio o nulidad. Se ejerce este derecho en la demanda y en caso de no hacerlo, el juez informa, en la audiencia de conciliación, a los cónyuges que les asiste este derecho, procesalmente entonces, aunque no es técnicamente preciso, se produce una complementación de la demanda o bien se puede pedir por vía reconvencional.La sentencia, de conformidad a las reglas generales, debe de pronunciarse sobre esta compensación y fijar su monto y forma de pago.Para determinar el menoscabo económico la ley da reglas como ya vimos en el art.62 LMC. ¿Le asiste todavía el derecho a compensación al cónyuge si el divorcio se decreta por su falta (causal art.54)?El juez puede denegar la compensación o disminuirla prudencialmente según el art.62 inc.2° LMC.En cuanto a la forma de pago lo regula el art.65 y 66 LMC, debiendo simplemente hacerse presente que las cuotas en que se divida el pago de la compensación no se consideran alimentos y así debe de establecerse en la sentencia, esto trae dos consecuencia importantes, no rige la limitación de que no pueda exceder el 50% de las rentas del alimentario ni tampoco puede ser alterada (reducida o aumentada) por causa sobreviniente.

b) De la conciliaciónSu regulación se encuentra a partir de los art.67 y ss. en donde se fija la finalidad de esta audiencia.Dos comentarios: 1.- Esta audiencia tiene por objeto primero instar a la superación del conflicto conyugal y 2.- cuando esto no es posible regular las materias relativas a lo que antes se conocía como alimentos, tuición y visitas.Este trámite debe de ser evacuado personalmente por los cónyuges, pudiendo estar asistido por abogado.La innovación de la ley se produce cuando no hay acuerdo en este trámite o el acuerdo no fuere completo o suficiente. El juez los exhorta a perseverar en el intento de llegar a acuerdo ofreciéndoles de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación.En el tiempo intermedio el juez regula las materias relativas a alimentos, tuición y visitas en forma provisoria.

c) De la mediación

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Concepto.Sigamos al mismo prof. Troncoso que nos dice que “la mediación es el medio de carácter extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a uno ya existente.” Este profesor sigue prácticamente la definición contractual de transacción lo que no es errado, pues se trata en el fondo de una transacción a la que se arriba asistido por la intervención de un tercero neutral.De ahí entonces que se trata en definitiva de un procedimiento no adversarial sino componedor en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuo aceptable.La mediación procede sólo en los juicios de divorcio.El trámite de la mediación procede obligatoriamente si ambos cónyuges así lo solicitan, puede imponerse, si no hay acuerdo completo y suficiente, a menos que el juez se convenza que las posiciones son tan extremas que ésta no sea útil para el fin perseguido. Otra cosa es que la mediación jamás es forzada, siempre voluntaria, es decir, si uno de los cónyuges citado por dos veces no concurre ante el mediador, la gestión se tiene por frustrada.El mediador se nombra en audiencia especial citada para el efecto, en donde se persigue primero el acuerdo de los cónyuges sobre la persona del mediador (puede ser cualquiera) y en ausencia de acuerdo lo fija el juez del Registro de mediadores que llega el Minju.Dura el proceso no más de 60 días prorrogables de común acuerdo por los cónyuges por otros 60 días y puede ser gratuita o remunerada, en el primer caso lo es para los que gocen de privilegio de probreza, en el segundo es de cargo de ambos cónyuges.

Sobre la competencia y el procedimiento rigen los artículos 87 y ss. LMC.Es competente el juez de familia del domicilio del demandado y se rigen por el procedimiento que señale la ley sobre juzgados de familia.

LAS UNIONES DE HECHO

GeneralidadesLa unión de hecho era en Chile, aunque en ciertos aspectos lo sigue siendo todavía, una unión clandestina, infamante, a pesar que la realidad social que se presentaba a los ojos de todos, producto de la no aceptación del divorcio vincular y de la imposibilidad de anular un matrimonio sin la voluntad de ambos cónyuges, hacía del fenómeno de la convivencia una realidad innegable. Es decir, como todo buen fenómeno chileno, imperaba el síndrome de la avestruz, se vivía una realidad social incontestable que era la de presentarse un gran número de uniones de hecho o convivencias, de la cuales se generaba descendencia y que en un momento dado, sobre todo al momento de la muerte de uno de los convivientes, dejaba a esa familia y al otro conviviente frente a la más absoluta desprotección, y lo peor frente a una o un cónyuge legítimo con la cual el difunto muchas veces había cesado toda relación por largo tiempo, exigiendo el reconocimiento de sus derechos en calidad de tal, lo que se traducía patrimonialmente en la exigencia de reconocérseles derechos sobre todos los bienes habidos durante la convivencia.Los juristas, sobre todo comercialistas, intentaron vanamente a veces que se reconociera esa realidad apoyándose en otros institutos, como fue el caso de exigir el reconocimiento de la existencia de una sociedad de hecho o de una asociación en cuentas de participación entre los convivientes, pero la verdad es que regularmente se topó con la negativa del juez a aceptar una solución alternativa (esta solución en todo caso no es chilena ya había sido propuesta por Louis Josserand en Francia hace más de medio siglo atrás). A veces se obtenía el paso en primera instancia, siendo muy pocos los casos en los que los jueces de Corte facilitaron estas soluciones alternativas. A los laboralistas le correspondió argumentar en su memento la existencia de un contrato de trabajo entre los convivientes a fin que al término de la convivencia pudiera serle dada una indemnización al conviviente más desprotegido. Los civilistas a su turno aportaron la solución del “enriquecimiento sin causa” para obtener

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de los tribunales el reconocimiento de una indemnización equivalente al empobrecimiento del conviviente más desfavorecido económicamente.En general se intentó demostrar que durante todo el tiempo de la convivencia, se había desarrollado entre los convivientes una verdadera sociedad de hecho, en donde cada uno de ellos había efectuado aportes y acordado distribuirse las utilidades en partes iguales, con lo cual a la muerte de uno de ellos dicha sociedad disuelta debía de liquidarse a fin de entregar la mitad de esas utilidades al conviviente sobreviviente y a la familia común, sin embargo la defensa del cónyuge legítimo siempre alegó la inexistencia de affectio societatis (un elemento subjetivo, de carácter doctrinal, que consiste en el ánimo de formar una persona distinta de los socios que la componen) y ese argumento siempre fue acogido por los tribunales colegiados que desechaban la existencia de esa sociedad de hecho y entregaban todos los bienes habidos durante esta convivencia al cónyuge legítimo o a su descendencia legítima dejando en el más completo abandono a la familia nacida de la unión de hecho.Hoy la situación no ha variado mucho en el ámbito de la protección jurídica, si es una realidad que se reconoce abiertamente, empero muchos jueces continúan a negar todo derecho al o la conviviente en el patrimonio común formado durante la unión de hecho.Soluciones como las obtenidas en Europa con los PACS o pactos de uniones civiles no han podido ser incorporadas en nuestro ordenamiento jurídico.

ConceptoConcubinato viene del latín concubinatos de cum que significa “con” y de cubare acostarse o yacer.Federico Puig P. la define como “la unión duradera y estable de dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo.”Esta definición de concubinato pareciera más consistente que una definición de nuestros días de unión de hecho. Por unión de hecho, hoy, puede entenderse la unión no matrimonial o la cohabitación extramatrimonial que se produce entre un hombre y una mujer cuya regulación queda fuera del ordenamiento jurídico.Hemos excluido la noción de apariencia y de estabilidad y duración pues sostenemos que los conceptos de concubinato y uniones de hecho parecieran relacionarse en razón de especie y género.Es decir, el concubinato pareciera ser una especie del género uniones de hecho, tal vez la más avanzada y perfeccionada de ellas.De nuestra definición entonces se puede colegir que existen dos razones para formar uniones de hecho, por la primera los convivientes evitan el acto constitutivo establecido legalmente para unirse como parejas, el matrimonio, de forma voluntaria, en respuesta a una concepción ideológica que no contempla el matrimonio como fuente necesaria y excluyente de una familia; por la segunda, los convivientes no pueden evitar el matrimonio por cuanto éste les está vedado, generalmente por la existencia de un vinculo matrimonial anterior no disuelto en uno de ellos.En ambos casos los convivientes sustituyen el vínculo matrimonial, en el primero voluntariamente en el segundo se resignan a sustituirlo.Hoy a raíz de la posibilidad de disolver el matrimonio por el divorcio, debería -en teoría- quedar la segunda causa relegada a una minoría de casos, sobre todo para aquella etapa en la cual el divorcio se encuentra en curso de ser declarado judicialmente o cuando se espera el tiempo establecido por la ley de cese de la convivencia para remediarla.Autores como R. Ramos P. prefieren la clasificación de “concubinato completo” para referirse al concubinato propiamente tal, y concubinato incompleto, cuando falta la permanencia y la durabilidad de la unión de hecho, en especial cuando no existe comunidad de vida.Este mismo autor habla de concubinato directo e indirecto, el primero es una unión de hecho voluntaria, mientras el segundo es forzado por las circunstancias.

La ausencia de regulación legislativaJurídicamente se ha conocido desde los tiempos del Derecho romano a la convivencia con el nombre de concubinato.

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El derecho se ha puesto en distintas posiciones para hacer frente al concubinato, en muchas legislaciones, sobre todo las más avanzadas, se le ha regulado y reconocido efectos jurídicos (las legislaciones europeas, y en Latinoamérica la peruana y guatemalteca), en otras como la nuestra en un primer momento se ha combatido, incluso penalizándolo (lo era con la figura penal del adulterio) y en otros casos, ignorándolo, sin combatirlo, pero tampoco reconociéndole efecto alguno (el caso actual chileno, argentino y uruguayo). Sin embargo con el correr de los tiempos vemos que las uniones de hecho se han generalizado o trivializado, quedando el concubinato como una especie del género uniones de hecho.

Caracteres de las uniones de hecho, en especial del concubinato Aplicando, al extremo si se quiere, un criterio comercialista (ese que exige a la sociedad de hecho los elementos de una sociedad de derecho para gozar de la apariencia de tal), el concubinato como unión de hecho requiere “la apariencia” de una unión de derecho para que sea posible hablar de ella. Es decir, la concurrencia de ciertos elementos de existencia de un matrimonio, aunque falte la formalidad del acto constitutivo.De esa forma podemos hablar de ciertos requisitos para configurar esta apariencia:1.- Unión heterosexual y monogámica, es decir, de un hombre con una mujer.2.- Que sea libremente consentida por ambos convivientes, es decir, que no se trate de un caso de rapto o secuestro de uno de ellos.3.- Que se presente en el diario vivir, ante terceros, la apariencia de una vida matrimonial, por lo que es necesario que se verifique cohabitación y comunidad de vida.4.- Que se de una cierta estabilidad y permanencia en el tiempo.

Reconocimiento relativo en nuestro derechoVeíamos al estudiar la separación de hecho y la separación judicial, en la nueva ley de matrimonio civil, que cuando los cónyuges consentían en separarse de hecho, no procedía alegar por uno de ellos el adulterio del otro (art.26), lo que a contrario sensu representaba una “licencia para…” establecer uniones de hecho.La ley chilena no ignora las uniones de hecho hoy día, tampoco las sanciona, pero se niega a regularlas.

La jurisprudencia en cambio se ha visto compelida a otorgarle ciertos efectos jurídicos al concubinato, por ejemplo, se ha resuelto en algunos casos la existencia de una comunidad

de bienes o de una sociedad de hecho entre los convivientes; asimismo se ha resuelto legitimar activamente a la concubina para demandar indemnización por el daño moral

sufrido a consecuencia de un ilícito con resulta de muerte del conviviente (con lo que la teoría de Alessandri de considerar el concubinato un ilícito se desploma); tratándose de

acciones de precario de uno de los convivientes contra el otro, aunque no se ha reconocido como título de tenencia al concubinato, se podría enervar la acción si se prueba previamente

la existencia de la comunidad de bienes o de la sociedad de hecho. A juicio de la cátedra bastaría probar la ausencia de mera tolerancia para enervar la acción a pesar de no existir título alguno, pues la mera tolerancia es un elemento de la acción no es una consecuencia

de la ausencia de título.

LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

A.- EFECTOS PERSONALESSe tratan de un conjunto complejo de deberes y facultades aplicables a la persona de cada uno de los cónyuges, que se desprenden de la naturaleza y de la esencia misma del matrimonio.

DERECHOS Y DEBERES ENTRE LOS CÓNYUGESEstos derechos y deberes son tratados fundamentalmente en los arts.131, 133 y 134 CC.

Estos deberes tienen características especiales:

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a.- son deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un hacer activo.b.- afectan sólo a los cónyugesc.- tienen un marcado carácter ético

Enumeración:1. Deber de fidelidad (art.131 y 132)2. deber de socorro (art.131 y 134)3. deber de ayuda mutua o de asistencia (art.131)4. deber de respeto recíproco (art.131)5. deber de protección recíproca (art. 131)6. derecho y deber de vivir en el hogar común (art.133)7. expensas para la litis (136)

Análisis somero de cada uno de ellos.

a.- Deber de fidelidad (art.131 y 132)

Este deber impone a los cónyuges una conducta determinada, que el código en lenguaje poético denominado “guardarse fe”, y que en lenguaje del siglo XXI se traduce en el deber de no tener relaciones sexuales con terceros. El adulterio o infidelidad que está definido en el inc.2° del art.132 configura el incumplimiento de este deber y por ello se dice que constituye una grave infracción a este deber y da origen a las sanciones que la ley prevée.

Como se dijo en su oportunidad la sanción penal asociada al adulterio desapareció al derogarse el tipo penal respectivo. Sin embargo constituye todavía delito civil y trae aparejada diferentes sanciones, entre otras:

a. es causal de divorcio (art. 21 nº 1 LMC) y de separación judicial (art.26) con la salvedad ya vista que no puede invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.

b. en caso de adulterio del marido, la mujer puede demandar la separación judicial de bienes (art. 155 inc. 2º).

c. el cónyuge que no haya dado causa al divorcio tiene derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos congruos, mientras que el cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa sólo tiene derecho a alimentos necesarios (art. 174 y 175).

d. da derecho al cónyuge inocente a revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al culpable que haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad (art. 172).

b.- Deber de socorro (arts.131 y 134)

En relación a este deber, los cónyuges pueden hallarse en diversas situaciones:

a. Si están casados en régimen de sociedad conyugal y en este supuesto la sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los cónyuges. Así si el marido es quien administra la sociedad debe proporcionar alimentos a la mujer con cargo a la sociedad (art. 1740 nº 5)

b. Si están separados de bienes, ambos deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción de sus facultades (art. 160).

c. Si están divorciados, el cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales (art. 174).

d. Si están separados judicialmente el cónyuge que haya dado causa a la separación por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en

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especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo y con posterioridad a él (art. 175).

e. en caso de anularse el matrimonio, cesa la obligación de prestarse alimentos aunque el matrimonio sea putativo.

c.- Deber de ayuda mutua, de respeto y protección recíprocos (art. 131)

Según don Manuel Somarriva consiste en los cuidados personales y constantes que los cónyuges se deben recíprocamente. El incumplimiento de este deber por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separación judicial de bienes. Para don Luis Claro Solar en cambio este deber se manifestaba en las enfermedades y adversidades de la vida.

d.- Derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133)

Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.Se incorpora un concepto poco definido aquí que es el de “hogar común” que remplazó la antigua redacción del Código que otorgaba a la mujer el derecho a que el marido la recibiera en su casa. Tampoco señala la ley cuales serían razones graves para dejar de vivir en el hogar común.¿Podemos extender este deber al de cohabitación?, deber éste que mira, estricto sensu, a la obligación que tienen los cónyuges de tener relaciones sexuales entre sí.Pareciera no haber razón de texto para ello, sin embargo se ha entendido desde hace tiempo, que este deber se debía de interpretar en relación con la función u objetivo del matrimonio que es de procrear.

h.- Auxilios y expensas para la litis (art. 136)

Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.

Acá se ven dos situaciones:1. obligación recíproca de proporcionarse auxilios para sus acciones o defensas judiciales2. obligación del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios

que esta última siga contra él, cumpliéndose los siguientes requisitos:a. pleito entre cónyugesb. sólo cabe si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugalc. en indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por sí

misma este gasto.

B.- EFECTOS PATRIMONIALES

CAP. III: REGIMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIOa.- Concepto y características de los regímenes patrimoniales en el Derecho Chileno; b.- Capitulaciones matrimoniales. Concepto. Características. Objetivos. Limitaciones; c.- Sociedad conyugal. Concepto y naturaleza jurídica; c.- Haberes de la Sociedad Conyugal; d.- Haber absolutos; e.- Haber relativo; f.- Haber propio de cada cónyuge; g.- Pasivo: obligaciones a las deudas; contribución a las deudas; h.- Recompensas. Objetivo. Clasificaciones. Prueba, pago y Corrección Monetaria; i.- Administración de la sociedad conyugal Ordinaria y Extraordinaria; j.- Disolución de la Sociedad Conyugal: causas y efectos; k.- Mutabilidad de los Regímenes patrimoniales; l.- Renuncia a los gananciales y sus efectos; m.- Liquidación de la sociedad conyugal; n.- Regímenes anexos a la sociedad conyugal: Patrimonio reversado de la mujer casada. Donaciones, herencias y legados deferidos a favor de la mujer, sujetos a la condición de no ser

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administrados por el marido. Bienes administrados por la mujer separadamente del marido en virtud de capitulaciones matrimoniales; ñ.- Separación de Bienes: Concepto y Características; o.- Fuentes de la separación de bienes: Por acuerdo de las partes; por disposición de la ley y por sentencia judicial; p.- Régimen de Participación en los Gananciales. Sistema Chileno. Explicaciones sobre su carácter de crediticio y paritario; q.- Del crédito de participación en los gananciales. Características. Prescripción.-

Concepto

Se puede definir al régimen patrimonial del matrimonio siguiendo al profesor E. Rossel como el estatuto que regula los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y de sus relaciones con terceros o como el estatuto que regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y entre éstos y los terceros y la agrupación económica al interior del matrimonio.

También podemos definir al régimen patrimonial – matrimonial siguiendo a Carlos Vidal Taquini, como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de éstos con los terceros 6.

La cátedra propone retener un concepto unificador según el cual los regímenes patrimoniales del matrimonio son el estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, la familia común y los terceros.

Tipos de regímenes patrimoniales del matrimonio:

1) régimen de comunidad de bienes.2) régimen de separación de bienes.3) régimen de participación en los gananciales.Existen también otros como en régimen sin comunidad y el régimen doral que no analizaremos en esta oportunidad por no ser tratados por nuestro legislador.

El régimen de comunidad de bienes puede ser:

a. comunidad universal de bienes , que se caracteriza por existir un sólo patrimonio, constituido por los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio, los adquiridos durante su vigencia, los frutos de estos bienes y el producto del trabajo de los cónyuges

b. comunidad restringida de bienes , donde en él se observa, junto al patrimonio del matrimonio, los patrimonios propios del marido y de la mujer. La comunidad de bienes pueden restringirse a los bienes muebles y gananciales, o sólo a los gananciales.

El régimen de separación de bienes, por su parte se caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio, el patrimonio de cada cónyuge permanece separado, y cada cual administra, goza y dispone libremente de él, sin que exista por lo tanto un patrimonio común.

El régimen de participación en los gananciales. Puede ser de dos tipos:

a. con comunidad diferida , donde durante el matrimonio los cónyuges se encuentran separados de bienes, pero al final del régimen los cónyuges concurren en los gananciales obtenidos por cada uno de ellos, comprendiéndose en estos gananciales todos aquellos bienes adquiridos a título oneroso durante el régimen. Surge entonces una comunidad de bienes respecto de los gananciales, repartiéndose estos por mitades

b. en modalidad crediticia donde durante el matrimonio los cónyuges se consideran separados de bienes, pero al término del régimen se compara el patrimonio originario, debidamente reajustado, con el patrimonio final de cada cónyuge. La diferencia que resulta de esta comparación constituye gananciales, y habiéndose obtenido por ambos cónyuges, estos se compensan y, en la diferencia, concurren ambos por mitades, surgiendo un crédito de participación a favor del cónyuge que obtuvo menos gananciales.

6 VIDAL TAQUINI, CARLOS, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p.4.

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Veamos ahora los tipos de regímenes patrimoniales en el matrimonio chileno:

a. la sociedad conyugalb. la separación de bienes, que puede ser total o parcialc. la participación en los gananciales.

LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

Estas convenciones matrimoniales también denominadas “capitulaciones matrimoniales” son lo que en otros países se conoce como “contrato de matrimonio”.Su naturaleza jurídica resulta indubitada pues el mismo código las denomina convenciones.

ConceptoSon las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración (art.1715).

“Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.”

Característicasa. se trata de convenciones dependientes que quedan subordinadas al hecho del matrimonio b. la ley no ha establecido plazo alguno entre su celebración y el matrimonio, lo que indica

que cualquiera que sea el lapso que medie entre las capitulaciones y el matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad

c. no opera prescripción alguna en relación a esta convención, ya que no nacen derechos ni obligaciones, pero celebradas no pueden dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de una de las partes (1716 inc. final)

d. esta convención puede versar sobre cualquier materia de carácter patrimonial, siempre que no contenga estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes (art. 1717)

e. pueden celebrarse antes o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este último caso pueden versar sobre dos cuestiones: pactarse el régimen de separación total de bienes o pactar el régimen de participación en los gananciales

f. son siempre solemnes, deben celebrarse por escritura pública, salvo las que se convienen al momento del matrimonio que se establecen verbalmente y se consignan en el acta respectiva subinscrita al margen de la respectiva partida de matrimonio

g. están concebidas en función del establecimiento del régimen patrimonial en el matrimonio, lo que se desprende claramente de los arts. 1715 y 1720

h. tienen reglas especiales en lo concerniente a la capacidad para celebrarlasi. no pueden modificarse sino con el acuerdo de todas las personas que intervienen en ellas

y esta debe ser con las mismas solemnidades instituidas para su celebración (art. 1722)j. con la celebración del matrimonio se cierra toda posibilidad de celebrar las capitulaciones

matrimoniales, ya que ellas sólo corresponden a los esposos, jamás a los cónyuges (art. 98)

CapacidadPueden celebrarlas todas las personas hábiles para contraer matrimonio. Pero, si es menor de edad, requiere la autorización de las mismas personas llamadas a consentir en el matrimonio.

“art. 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido

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necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor.El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.”Sabemos que los dementes y los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por lenguaje de señas, no pueden contraer matrimonio y, por ende, no podrán celebrar capitulaciones matrimoniales. Debe entenderse entonces que esta regla está referida para el caso de los interdictos por disipación.

SolemnidadesSi se celebran antes del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales deberán celebrarse por escritura pública e inscribirse al margen de la inscripción de matrimonio. Dicha inscripción debe practicarse en el acto del matrimonio o hasta 30 días después, ya que en caso contrario, no producirán efecto alguno.

Objeto o contenidoSigamos en esta parte el pensamiento del profesor P. Rodríguez quien distingue entre:

a.- estipulaciones textualmente nulasb.- estipulaciones prohibidasc.- estipulaciones permitidasd.- estipulaciones condicionadas

a.- estipulaciones textualmente nulas.-

La ley se refiere al pacto mediante el cual se dispone que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio. Esta declaración es textualmente nula, por lo que no requiere sentencia judicial que declare este efecto, ni genera esta convención derechos ni obligaciones así se celebre posteriormente el matrimonio y se realicen las inscripciones correspondientes (art. 1721 inc. 3º)

“Art. 1721 inc. 3º. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.”

b.- estipulaciones prohibidas.-

El art. 1717 establece cuatro prohibiciones genéricas que se refieren a:

a. estipulaciones contrarias a las buenas costumbresb. estipulaciones contrarias a las leyes, como por ejemplo la renuncia de la mujer a la acción

de divorcio, o de separación judicial, etc.c. estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes

señalan a cada cónyuge respecto del otro, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que se establecen entre marido y mujer, de tipo patrimonial, de socorro, etc

d. estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que imponen las leyes a los padres respecto de los hijos.

c.- estipulaciones permitidas.-

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Está permitida toda estipulación no prohibida y que tenga relación con el régimen patrimonial en el matrimonio y sus consecuencias. Entre las cuales pueden destacarse:

a.- determinación del régimen patrimonial (arts.1715, 1718, 1720)b.- estipulaciones sobre donaciones por causa de matrimonio (arts.1786 y ss.)c.- renuncia a los gananciales por parte de la mujer (art.1719)d.- aporte de bienes raíces a la sociedad conyugal, eximir de la comunidad bienes muebles o valores propios (1725 N°4 inc,2° y 1727 N°2), etc.

d.- estipulaciones condicionales.-

Dos estipulaciones tienen siempre el carácter de condicionales:

a. cuando se pacta que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o de una determinada pensión periódica (1720 inc.2° en relación con el art.167). Esta estipulación surtirá efectos sólo mientras la mujer tiene la libre administración de sus bienes.

b. cuando se pacta que la menor adulta o interdicta por disipación renuncia a los gananciales o consiente en la enajenación de bienes raíces o la constitución de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que en este caso es necesario la autorización judicial, sin la cual el pacto carece de valor alguno. Si se trata de un disipador, se requiere además la autorización del curador (art. 1721)

Efectos de las Capitulaciones Matrimoniales

Sólo surten efectos a partir el matrimonio y siempre que concurran los demás requisitos legales (art. 1716)

“Art. 1716 inc. 1º. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.”

Caducidad de las Capitulaciones Matrimoniales

a. caducan desde el momento mismo en que el matrimonio de las partes que concurren a ellas no puede celebrarse

b. si después de contraído el matrimonio no se subinscriben al margen de la respectiva inscripción matrimonial

c. tratándose de matrimonio celebrados en país extranjero, las capitulaciones caducan si en el plazo de 30 días a contar de la inscripción del matrimonio en el país ellas no se subinscriben al margen de la respectiva partida

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Naturaleza de la sociedad conyugalSe forma por el sólo hecho de contraer matrimonio, pues constituye en Chile el régimen de bienes legal o de derecho del matrimonio, es decir, se entiende contraído el matrimonio bajo este régimen por el sólo hecho de no haber optado los cónyuges al momento de contraerlo o antes en las capitulaciones matrimoniales, por un régimen diverso (art.135 en relación con el art.1718)

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“Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”

“art. 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.”

Del juego de los artículos anteriores el prof. Pablo Rodríguez define la sociedad conyugal como el régimen patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el sólo hecho del matrimonio si no se pacta un régimen alternativo diverso, y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los cónyuges.

Características

1. no es una sociedad en términos del art. 20532. no es un persona jurídica distinta de los cónyuges3. tiene un jefe4. durante la sociedad conyugal el marido es respecto de terceros el dueño de los bienes sociales (art. 1750)5. la mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos del art. 1456. sólo puede principiar al momento de contraer matrimonio7. en general se extiende a todos los bienes que los cónyuges tienen al momento de contraer matrimonio8. se extiende a todos los bienes, sean ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante el matrimonio a título oneroso, salvo los enumerados en el art. 1727 y los mencionados en el art. 17369. permite que coexistan, con un régimen diverso, los bienes propios de la mujer10. la administración de la sociedad conyugal corresponde al marido en su calidad de jefe11. la mujer goza de ciertos privilegios especiales al momento de la disolución de la sociedad conyugal12. su fin específico es instituir un régimen patrimonial en el matrimonio

Diferencias entre la Sociedad Conyugal y la Sociedad civil o comercial

Sociedad Conyugal Sociedad

1) Supone diversidad de sexo. 1) Puede celebrarse entre cualquier persona.

2) Emana de la ley, una vez contraído el matrimonio.

2) Emana de un contrato, directamente de él y no depende de otro.

3) No constituye una persona jurídica distinta de los cónyuges.

3) Constituye una persona jurídica, distinta de los socios.

4) Se rige por normas imperativas de orden público.

4) Se rige por las estipulaciones que las partes establezcan.

5) Surge por el sólo hecho del matrimonio, aunque alguno de los

cónyuges carezca de bienes.

5) Reconoce como un requisito esencial que los socios realicen su aporte. No

puede haber sociedad sin aporte.

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6) La administración corresponde al marido.

6) En la sociedad colectiva, corresponde de pleno derecho a todos los socios.

7) Las ganancias se reparten en partes iguales.

7) Las ganancias se reparten a prorrata de los aportes.

8) La mujer responde de las deudas sociales hasta concurrencia de su

mitad de gananciales.

8) Los socios responden indefinidamente de las deudas sociales

y, si la sociedad es mercantil, solidariamente.

ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Como todo patrimonio, el que se forma durante el régimen de sociedad conyugal está compuesto por un activo y un pasivo. Estos, a su vez, pueden ser absolutos o relativos.

HABERES EN LA SOCIEDAD CONYUGAL1.- Haber absoluto 2.- Haber relativo3.- Haber propio de los cónyuges

1.- HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Está integrado por todos aquellos bienes, corporales e incorporales, muebles o inmuebles, que constituyen en definitiva los gananciales del régimen, sin que la sociedad conyugal deba compensar por ello al cónyuge que los aporta o adquiere durante el régimen.

Este haber se compone:

1.- de los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (art.1725)2.- de todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.3.- de todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art.1725)4.- la parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal (art.1731)5.- las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730).

Análisis somero de cada uno de ellos

1.- De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (art. 1725).

Como veremos más adelante, esta regla se encuentra alterada por el art. 150 CC, que trata del patrimonio reservado de la mujer casada, de manera que los salarios y emolumentos que la mujer obtenga por el ejercicio de un empleo o industria separada del marido NO ingresan a la sociedad conyugal. De aquí surge que, tratándose del marido, el producto de su trabajo siempre ingresa a la sociedad; en cambio, en el caso de la mujer, sólo ingresará el fruto del trabajo que realice conjuntamente con su marido, y no así lo que obtenga del ejercicio de un trabajo que realice separada de él.

Se plantea el problema de las actividades indivisibles, como en el caso de que uno de los cónyuges sea un artista y se le pague una remuneración por una de sus obras, por ejemplo, un cuadro o una novela, que estuvo realizando antes del matrimonio y que termina una vez casado. La doctrina sostiene que, para determinar si dicha remuneración ingresa o no a la

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sociedad, hay que atender al momento en que la obra se termina, porque es en ese momento cuando se entiende existir la obra. A juicio de algunos, resulta injusto que el fruto de largos años de trabajo termine ingresando íntegramente a la sociedad, de manera que plantea que en este caso surgiría una comunidad sobre la remuneración entre el cónyuge autor de la obra y la sociedad.

Asimismo, ingresan al haber absoluto las donaciones remuneratorias. Éstas corresponden a aquellas donaciones que se hacen en remuneración de servicios específicos que suelen pagarse (art. 1433), y que ingresan a la sociedad conyugal sólo hasta concurrencia del valor del servicio prestado.

2.- De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso (art. 1725 nº 5).

A.- Se trata de bienes adquiridos durante el matrimonio, de manera que deberemos atender al título de adquisición; es por ello que el art. 1736 señala que no ingresan a la sociedad conyugal aquellos bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio pero cuya causa o título de adquisición sea anterior a él:

a.- los bienes poseídos antes del matrimonio y adquiridos por prescripción una vez contraído matrimonio.b.- los bienes poseídos por título vicioso cuando el vicio se purgó después del matrimonio.c.- los bienes que se recuperan por nulidad o resolución, o por revocarse una donación.d.- los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica se adquiera después del matrimonio.e.- el derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad; pero sí pertenecen a la sociedad los frutos.f.- el pago de capital e intereses hecho a uno de los cónyuges por créditos constituidos antes del matrimonio.g.- los bienes adquiridos por acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la promesa conste en instrumento público, o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Si estos bienes los adquiere en parte con bienes sociales, deberá la correspondiente recompensa.

B.- Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes muebles o inmuebles adquiridos a título oneroso durante su vigencia, en los siguientes casos:

a.- el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges (art. 1727 nº 1)b.- las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ellos en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio (art. 1727 nº 2)c.- todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, plantación o cualquier otra causa (art. 1727 nº 3)

C.- Asimismo, el legislador contempló ciertos casos que dan origen a una comunidad entre la sociedad conyugal y el cónyuge propietario de un bien determinado que no haya ingresado a la sociedad:

a.- si durante el régimen se adquiere un predio contiguo a la finca propia de uno de los cónyuges, el nuevo inmueble pertenecerá a la sociedad; a menos que formen una heredad o edificio de que el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño, pues entonces la sociedad y el cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la incorporación (art. 1728)b.- si uno de los cónyuges adquiere a título oneroso la propiedad exclusiva de cosas que antes era proindiviso, pertenecerán proindiviso a la sociedad y al cónyuge, a prorrata del costo de adquisición y del valor de su cuota, respectivamente (art. 1729).

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3.- De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 nº 2).

Estos frutos deben haberse devengado o percibido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Deben considerarse como tales aquellos frutos que no se adquirieron por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado su adquisición (art. 1737). Estos frutos se reputan de la sociedad conyugal, no obstante el hecho de que se perciban una vez extinguida.

¿A qué titulo la sociedad conyugal se hace dueña de los frutos?

Ya lo habíamos visto en otro capítulo de este curso. En efecto, los arts.810 y 2466 inducen a error al denominar este derecho como “usufructo legal”, puesto que hace asimilarlo al usufructo definido en el art. 764. En verdad se trata de un derecho legal de goce, instituido a favor de la sociedad conyugal.

4.- La parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal (art.1731)

Acá se pueden dar las siguientes situaciones:

1. si el tesoro se descubre fortuitamente o previos trabajos de búsqueda por cualquiera de los cónyuges en un terreno de la sociedad conyugal, el tesoro es de dominio de la sociedad conyugal2. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en un terreno de propiedad de la sociedad conyugal, o por un tercero autorizado para buscar el tesoro en esa propiedad, la sociedad conyugal es dueña absoluta de la mitad del tesoro3. si el tesoro se encuentra en terrenos de la sociedad conyugal y se descubre por un tercero que lo buscó sin autorización de ninguno de los cónyuges, el tesoro es íntegramente de la sociedad conyugal4. si el tesoro es descubierto fortuitamente por uno de los cónyuges en terreno ajeno, la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa a la sociedad conyugal, pero el descubridor tendrá derecho de recompensa5. si el tesoro se descubre en terreno ajeno, pero gracias al trabajo de uno de los cónyuges autorizados por el dueño, la parte del tesoro (50%) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, por que es fruto del trabajo del descubridor6. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en el terreno de uno de los cónyuges, la parte que corresponde al cónyuge dueño del terreno (50%) ingresa al haber relativo con cargo de recompensa7. si el tesoro se descubre en el terreno de uno de los cónyuges, por el otro cónyuge, gracias a trabajos destinados a ubicarlo; en este caso, la parte que corresponde al dueño del suelo (50%) ingresará al haber relativo y la parte que corresponde al descubridor al haber absoluto8. si el tesoro se descubre por cualquiera de los cónyuges en terreno ajeno, mediante trabajos no autorizados, el descubridor no tiene derecho alguno al tesoro.

5.- Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730).

Esto se debe a que el descubrimiento de una mina es fruto del trabajo, no es producto del azar. Sin embargo, si fue descubierta por la mujer en el desempeño de su profesión; por ejemplo, si ella es ingeniero en minas, ingresará a su patrimonio reservado si dicha actividad la realiza separada del marido.

HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Se compone de aquellos bienes que si bien ingresan a la sociedad conyugal, el cónyuge que los aporta tiene un crédito o recompensa contra la sociedad.

Está compuesto por:

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a.- el dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante él (1725 N°3)b.- las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a título gratuito durante él (1725 N°4)c.- las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del servicio prestado.d.- la parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o que corresponda al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra.

Análisis somero de cada uno de ellos

1.- El dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante él (art. 1725 nº 3).

Debemos entender que se trata de los dineros adquiridos a título gratuito durante el matrimonio.

2.- Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a título gratuito durante él (art. 1725 nº 4).

De esto se desprende que:

a.- los bienes inmuebles que los cónyuges poseían antes del matrimonio no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cónyugeb.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito por uno de los cónyuges, no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cónyugec.- las cosas fungibles y bienes muebles adquiridas a título oneroso durante el matrimonio ingresan al haber absoluto de la sociedad.

Tratándose de estas cosas, los cónyuges podrán eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales.

Entonces las cosas que ingresan deben provenir de los siguientes actos:

a.- cosas muebles que los cónyuges poseían al momento de contraer matrimonio (incluido el dinero), exceptuándose aquellos muebles que se hayan excluido en las capitulaciones matrimoniales (arts. 1725 nº 3 y 4)b.- cosas muebles adquiridas a titulo gratuito durante la sociedad conyugal por cualquiera de los cónyuges, sea como consecuencia de una donación, herencia o legado

Se ha planteado en doctrina el siguiente problema:

- Si durante la sociedad conyugal uno de los cónyuges adquiere a título oneroso un boleto de lotería o un cartón de Kino y gana el premio, ¿a qué patrimonio ingresa?

En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el premio ingresarían al haber absoluto, porque el boleto se adquirió a título oneroso durante la vigencia del régimen. A juicio de don Arturo Alessandri, si se adquirió el boleto a título gratuito, éste y el premio ingresan al haber relativo.

- Otra cuestión discutida es lo que ocurre con los dividendos y crías de las acciones.

Se ha entendido que si las acciones se adquirieron durante el régimen a título oneroso, éstas, sus dividendos y crías, ingresan al haber absoluto. Pero si se adquirieron a título gratuito, ellas y sus crías ingresaran al haber relativo; en cambio, sus dividendos ingresarán al haber absoluto, porque se trata de frutos.

3.- Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del servicio prestado.

Se debe distinguir:

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1.- si la donación se ha hecho en razón de servicios que no dan acción para cobrarlos, debe distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles. En el primer caso la donación no ingresa a la sociedad conyugal, sino al patrimonio del cónyuge donatario; en el segundo caso ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal2.- si la donación se ha hecho por servicios que dan acción para cobrarlos, debe previamente, establecerse hasta que parte del valor de la cosa cubre la acción para reclamar el pago. Hecho lo anterior, debe distinguirse si se trata de muebles o inmuebles. En el primer caso se formará una comunidad entre la sociedad y el cónyuge donatario, a prorrata de lo que corresponda a cada uno (el valor de los servicios para la sociedad conyugal, el saldo para el cónyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresará al haber relativo, correspondiendo al cónyuge que lo aporta derecho de recompensa por aquella parte que excede la acción para cobrar el servicio.

4.- La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o que corresponda al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra.

Nos remitimos a lo ya estudiado.

Presunciones de Dominio

Respecto de los bienes que se entienden formar parte de la sociedad conyugal, la ley ha consagrado las siguientes presunciones (art. 1739)

a.- se presume pertenecer a la sociedad conyugal toda cantidad de dinero y cosas fungibles, especies, créditos, derechos y acciones que existan en poder de los cónyuges durante la sociedad o al disolverse, salvo prueba en contrario. Ni la declaración de ser suya, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estiman suficiente prueba, aunque se haga bajo juramento. Pero la confesión se mirará como donación revocable, que se hará efectiva en los gananciales o bienes propios del donanteb.- el tercero que a título oneroso adquiera un bien, quedará a salvo de toda reclamación que se intente alegando que el bien es social o propio del otro cónyuge, siempre que el tercero haya recibido en virtud de tradición hecha de buena fe. No se presume la buena fe del tercero cuando el bien aparezca inscrito a nombre del otro cónyuge en registro públicoc.- se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges disuelta la sociedad y antes de su liquidación, se adquirió con bienes sociales. El cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal, salvo que probare haberlos adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

PATRIMONIO PROPIO DE CADA CÓNYUGE

Como hemos planteado, junto al patrimonio de la sociedad, encontramos el patrimonio de cada cónyuge, el cual se compone por todos aquellos bienes que no ingresan al haber social. Estos bienes son:

1.- los inmuebles que tenían antes de contraer matrimonio2.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito, donados o asignados a título gratuito3.- los bienes muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales4.- los aumentos materiales que acrecen y forman un cuerpo con una especie del cónyuge (art. 1727 nº 3)5.- los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, siempre que la donación, herencia o legado se haya hecho bajo la condición de que ellos no pertenezcan a la sociedad conyugal. En todo caso, los frutos de los bienes heredados como legitimario ingresan a la sociedad conyugal, ya que la legítima rigorosa no puede ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno (art. 1192)

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6.- los bienes donados o heredados a la mujer con la condición expresa de que no tenga la administración el marido7.- los bienes debidamente subrogados por otro bien propio del cónyuge, ya sea de inmueble a inmueble (art. 1727 nº 1) o de inmueble a valores propios (art. 1727 nº 2). La generalidad de la doctrina sostiene que estos son los únicos casos en que puede operar la subrogación, es decir, estaría reservada a los bienes inmuebles y se encontraría regulada en el art. 1733.

La Subrogación.-

Concepto.

Se define como la sustitución de un bien por otro, que pasa a ocupar la misma situación jurídica que el anterior.

Dos o tres casos de subrogación se dan en el Código:

a. de inmueble a inmuebleb. de inmueble a valores.

1.- Subrogación de inmueble a inmueble.

Se verifica cuando, ya sea por permuta o compraventa, se adquiere un bien raíz que pasa a reemplazar a otro bien raíz propio del cónyuge, observándose los requisitos que establece la ley.

Surge entonces que esta subrogación puede operar:

a.- por permuta.b.- por compraventa.

a.- por permuta.

El cónyuge propietario de un bien raíz entrega éste a cambio de otro inmueble, pasando este segundo inmueble a ocupar la misma situación jurídica que el anterior, es decir, ingresa a su patrimonio propio.

Para que así se verifique, es necesario observar los siguientes requisitos:

a.- que un bien raíz propio de uno de los cónyuges se cambie por otro bien raíz de un tercerob.- debe expresarse en la escritura pública el ánimo de subrogarc.- debe existir proporcionalidad entre los bienes permutados, o sea, no puede existir una diferencia, a favor o en contra del cónyuge superior a la mitad del precio de la finca que se recibe (art. 1733 inc. 5º)d.- si la subrogación por permutación opera respecto de un bien de la mujer, el contrato deberá además ser autorizado por ésta (art. 1733 inc. final)

b.- por compraventa.

El cónyuge propietario de un bien raíz lo vende, y con el producto de esta venta adquiere otro inmueble, el cual ingresa a su patrimonio propio no obstante haberse adquirido durante al régimen a título oneroso.

En este caso, deberán observarse los siguientes requisitos:

a.- debe adquirirse el nuevo inmueble con el producto de la venta de un bien raíz propiob.- En la escritura de venta y en la de compra deberá expresarse el ánimo de subrogar

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c.- debe existir proporcionalidadd.- si se trata de un bien propio de la mujer, y que por tanto administra el marido como veremos más adelante, ella deberá autorizar tanto la venta como la compra.

¿Qué se entiende por proporcionalidad?

La ley se puso en los siguientes casos:

a.- que el precio de la antigua finca sea mayor al precio que se paga por la nueva, en este caso, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subroganteb.- que el precio pagado por la nueva finca sea mayor que el recibido por la venta de la antigua, será entonces el cónyuge quien deberá recompensa a la sociedad conyugalc.- que al permutarse se reciba un saldo en dinero: la sociedad conyugal deberá recompensa por dicho saldod-. que al permutarse deba pagarse un saldo en dinero: el cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal.

La proporcionalidad exige que la diferencia de valor entre ambas fincas no exceda del 50%. En este sentido, si el saldo a favor o en contra de la sociedad excede la mitad del precio de la nueva finca, no habrá subrogación y se entenderá pertenecer el inmueble a la sociedad conyugal, la que deberá recompensa por el precio de la finca enajenada. No obstante, el cónyuge conserva el derecho para subrogar, adquiriendo otra finca.

2.- Subrogación de inmueble a valores.

Corresponde al caso del cónyuge que, con valores propios, adquiere un inmueble a título oneroso durante el matrimonio, pasando éste a formar parte de su patrimonio propio.

Para que opere, es necesario:

a.- que los valores se hayan destinado para este propósito, ya sea que se hayan reservado en las capitulaciones matrimoniales, o bien, otorgados en donación por causa de matrimoniob.- que en la escritura de compraventa se deje constancia de la inversión de estos valores, y del ánimo de subrogarc.- que exista proporcionalidad (en lo términos ya vistos)d.- si los valores son de dominio de la mujer, ésta deberá autorizar la subrogación (art. 1733 inc. final)

¿Procede la subrogación de mueble a mueble?

La doctrina entiende que la subrogación opera sólo respecto de los inmuebles, sin embargo, el prof. P. Rodríguez plantea que es posible la subrogación de mueble a mueble, ya que no existe norma alguna que prohíba que en las capitulaciones matrimoniales se reserven valores para comprar bienes muebles.

Otro problema que se discute en nuestro derecho es si tiene cabida la subrogación por anticipación.

Esta se produce cuando uno de los cónyuges adquiere un inmueble y en la escritura de compraventa señala que está destinado a subrogar un bien propio que se va a vender después. Ello podría ocurrir en el caso de un vendedor que no esté dispuesto a esperar que el cónyuge propietario de un inmueble obtenga el dinero necesario para comprarlo mediante la venta de un bien raíz propio, y éste, para evitar que se venda el inmueble que desea adquirir, lo compra con el dinero de su trabajo y señala en la escritura de compraventa que dicho inmueble subrogará al bien raíz propio una vez que éste se venda.

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Un sector de la doctrina sostiene que es perfectamente posible, ya que no existe norma que la prohíba y en el derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohíba, y en el silencio permite.

Don Arturo Alessandri sostiene también que es posible, señalando en la escritura de compraventa el ánimo de subrogar, se queda debiendo el precio, y después se paga con el fruto de la venta del bien raíz propio del cónyuge.

La prof. María Dora Martinic encuentra que esta posición es discutible, porque la subrogación es una institución de excepción, por lo que debe aplicarse restrictivamente; además, porque del art. 1733, parece desprenderse que la venta debe preceder a la compra.

PASIVOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Del mismo modo que estudiamos un activo de la sociedad y un activo o haber de cada cónyuge, hay desde la otra cara de la moneda un pasivo o deudas sociales y también un pasivo y deudas de los cónyuges que se llamaban personales. Por lo anterior partamos diciendo que hay varias categorías de pasivos;1.- el de la sociedad; 2.- el propio del marido 3.- el propio de la mujer, 4.- el pasivo especial de la mujer que nace o se produce cuando ella contrata, pues al contratar desde la ley 18.802 ella obliga sólo tres categorías de bienes, los de los artículos 150, 166 y 167;5.- podríamos considerar un quinto pasivo que se genera por el patrimonio reservado.

La doctrina tradicional siempre ha distinguido, restringiendo, dos tipos de obligaciones: por un lado, el pasivo de la sociedad o deudas sociales y por el otro, las deudas personales de los cónyuges, de ahí entonces que se estudie lo que se llama “Pasivo Absoluto, Real o Efectivo” y “Pasivo Aparente, Transitorio o Relativo” de la sociedad. Esto significa que en el pasivo absoluto, cuando la sociedad paga, lo hace sin derecho a recompensa, porque paga una deuda social. En tanto que en el pasivo relativo cuando la sociedad paga, paga una deuda personal del cónyuge y por lo tanto la sociedad tiene derecho a recompensa, es decir, a que el cónyuge reintegre lo pagado por la sociedad por una deuda ajena. Sin embargo, esta diferencia entre pasivo absoluto y pasivo relativo de la sociedad no interesa a los terceros acreedores, quienes sólo pretenden ser pagados sin importar cómo ni de que fondos se haga el pago. Esta diferencia, sin embargo, tiene importancia entre los cónyuges, pero no durante la vigencia del régimen de comunidad, sino al disolverse la sociedad, porque en ese momento es cuando se van a pagar las recompensas. A raíz de esta distinción entre pasivo absoluto y relativo la doctrina tradicional ha distinguido entre lo que se llama la obligación y la contribución a la deuda, algo semejante de lo que ocurría en las obligaciones solidarias. Cuando hablamos de obligación a la deuda, nos referimos a la situación del tercero acreedor a quien, como dijimos, sólo le interesa que le paguen, para él sólo hay bienes del marido y bienes de la mujer, pues el artículo 1750 le dice que durante la vigencia de la sociedad los bienes del marido y los bienes sociales se confunden y este asunto de la obligación sólo resuelve el problema de quién debe pagar a los terceros, siendo el marido o la mujer. En cambio la contribución a la deuda se plantea entre los cónyuges al disolverse la sociedad y tiene por finalidad determinar quien en definitiva debe soportar una deuda que ya se ha pagado. Por ejemplo, se pagó con fondos sociales una deuda personal del marido o de la mujer, pero a la sociedad le va a interesar que se le devuelvan esos fondos porque no era la verdaderamente obligada, sino que era el cónyuge el obligado personalmente, en

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consecuencia ese cónyuge deberá recompensar a la sociedad, problema que se presenta, como ya dijimos, al momento de disolverse la sociedad.

Resumamos entonces que el pasivo de la sociedad conyugal exige distinguir entre la obligación a la deuda y la contribución a la deuda. Esta diferenciación tiene por objeto establecer qué bienes responden ante terceros del pago de las deudas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sobre quién pesará, en definitiva, la obligación. Lo primero interesa mientras subsista la sociedad conyugal, lo segundo sólo al momento de disolverse y liquidarse.

1.- LA OBLIGACIÓN A LA DEUDA

Supone determinar, como ya se dijo, sobre que patrimonio los acreedores podrán perseguir el pago de sus créditos. Esto tiene una importancia capital en la sociedad conyugal ya que al pago concurren al patrimonio social y el patrimonio de ambos cónyuges.

Hay dos formas de estudiar este capítulo de la obligación a la deuda. En una trataremos de separar los patrimonios sobre los cuales pueden ejercer sus acciones los acreedores y en el otro veremos la oportunidad en que se han contraído las obligaciones para ver quien es el obligado a ella.

1ª SITUACIÓN. Los acreedores pueden perseguir:

1.- Los bienes del marido y de la sociedad conyugal, en el caso de:a. obligaciones contraídas por el marido durante la sociedad conyugal.b. obligaciones contraídas por el marido antes de la sociedad conyugal, ya que, como veremos más adelante, el patrimonio de la sociedad y el del marido se confunden, constituyendo uno solo respecto de los terceros.c. las obligaciones contraídas por la mujer, con mandato general o especial del marido.d. las compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2º).

2.- Los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de la mujer, en el caso de:a. obligaciones contraídas por el marido, que cedan en beneficio de la mujer.b. obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio, debiendo esta recompensa a la sociedad conyugal.c. indemnizaciones por delitos o cuasidelitos.d. obligaciones que afecten a la mujer y que emanen de cuasicontratos en que juegue un rol pasivo; como también en el caso de obligaciones legales.e. compras al fiado, en la parte que la mujer deba contribuir a las necesidades de la familia (art. 137 inc. 2º).

3.- Sólo los bienes propios de la mujer:a. cuando la mujer actúa en ejecución de mandato a nombre propio.b. cuando administrando extraordinariamente la sociedad conyugal, otorgue la mujer garantía a obligaciones de terceros sin autorización judicial.

4.- Sólo los bienes propios del marido:a. otorgar cauciones respecto de obligaciones de terceros sin autorización de la mujer.

2ª SITUACIÓN: La relación de los cónyuges con los terceros puede haberse producido en dos oportunidades, ya sea que se trate de deudas anteriores a la celebración del matrimonio o deudas posteriores a la celebración del matrimonio.

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1° Las deudas anteriores a la celebración del matrimonio:a.- Si se trata de deudas del marido, estas son deudas personales, no son de la sociedad y conforme al art.1740 N°3 la sociedad está obligada a pagar las deudas personales de cualquiera de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad, pues no es una deuda social, sino personal, por lo tanto, los terceros pueden perseguir los bienes propios del marido, los que quedaron, además, afectos a su pago al momento de contraerse la deuda en virtud del derecho de prenda general y además pueden perseguir los bienes sociales, porque los bienes sociales y los bienes del marido se confunden respecto de terceros constituyendo un sólo patrimonio, art.1750.

b.- Si son deudas previas de la mujer son también deudas personales y por lo tanto (art.1740 N° 3) la sociedad está obligada a pagarlas, sin perjuicio de su derecho de recompensa. Por lo tanto los terceros pueden perseguir los bienes sociales y como los bienes sociales se confunden con los del marido pueden perseguir sus bienes, sin perjuicio del derecho de recompensa que tenga el marido contra la mujer. Se ha sostenido por don Fernando Rozas que se obligarían además los bienes propios de la mujer, porque cuando ella contrajo la obligación obligó su patrimonio, en virtud del derecho de prenda general del artículo 2465.

2° Deudas contraídas después de celebrado el matrimonio vigente la sociedad:Hay que distinguir cuál es la fuente de la obligación (contrato, delito, cuasidelito, cuasicontrato o ley) A.- DEUDAS CONTRACTUALES. Hay que distinguir entre las contraídas por el marido y las contraídas por la mujer.

a. Deudas contraídas por el marido (artículo 1740 N°2)La sociedad debe pagar las deudas contraídas durante la sociedad por el marido y que no fueren personales de éste, sobre las cuales también está obligada, pero con derecho a recompensa. Pero como los bienes sociales se confunden con los bienes del marido, los acreedores pueden perseguir los bienes sociales y los bienes del marido, pero no pueden perseguir los bienes propios de la mujer, salvo la situación especial prevista en los artículos 1750 inciso 2° y 1751 incisos 1° y 3°.

“Art.1750 inc.2°: Podrán con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.”

“Art.1751: Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad, y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2° del artículo precedente.Si la mujer contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151.Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consumo o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2°, y sin perjuicio de lo dispuesto en el in 1° del artículo 137.”

Aquí simplemente tenemos que hacer aplicación de las reglas generales del mandato, es decir la mujer actúa como mandataria y todo mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante por lo que obliga los bienes del marido y en consecuencia los bienes sociales, salvo que el acto haya cedido en su beneficio personal situación en la cual se pueden perseguir, también, sus bienes. Pero si la mujer mandataria actúa a nombre propio se aplica el art.2151 que establece la regla general que frente a terceros se obliga, en este caso, la

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mujer mandataria. La pregunta que se plantea entonces es ¿pero con que bienes se obliga ésta?Se obliga con los bienes del 150, 166 y 167 por aplicación del artículo 135.

b. Deudas contraídas por la mujer. Desde la ley 18.802 si la mujer contrata obliga los bienes de los arts.150, 166 y 167, art.135.

Excepciones en que la mujer obliga además sus bienes propios:1.- Art.137 inciso 2°2.- Art.145 inc.2° y 3°

Conforme al art.137 inc.2° las compras hechas al fiado de objetos muebles que están destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia, situación en la cual se obligan los bienes del marido y los bienes de la sociedad, y también los bienes propios de la mujer cuando el acto le reportare beneficio.

Conforme al art.145 inc.2° y 3°, contratando la mujer cuando al marido le afecta un impedimento que no es de larga e indefinida duración, tiene capacidad ésta para actuar respecto de los bienes del marido, bienes propios y bienes sociales con autorización del juez. En esta hipótesis la mujer obliga los bienes del marido y los bienes sociales, porque se entiende que actúa el marido y los bienes propios hasta concurrencia de los beneficios que reporta el acto.

Hay 5 casos en que la mujer contratante obliga los bienes del marido con los sociales, porque estos últimos se confunden con los primeros. 1.- El caso del art.137 inc.2°.2.- El caso del impedimento que afecta al marido.3.- El caso del art.150 inc.5° inserto en el patrimonio reservado.

El principio es que la mujer que administra su patrimonio reservado sólo obliga los bienes del artículo 150, 166 y 167 y no obliga los bienes del marido ni los sociales, salvo la hipoteca del artículo 161 situación en la cual la mujer puede verse en la situación de obligar los bienes del marido, disposición que se va a repetir en las dos situaciones siguientes: Conforme al art.161 se sienta el principio de que los bienes del marido (sociales) no responden de los actos de la mujer, pero si el acto o contrato beneficia al marido se obligan los bienes de éste a prorrata del beneficio, y como los bienes de éste se confunden con los sociales se obligan ambos.

4.- El art.166 señala que se puede dejar a la mujer una herencia, legado o donación con la condición que el marido no administre. Si así se hace la mujer administra (se produce una separación legal parcial de bienes como habíamos dicho en clase de ayudantía), por lo tanto el marido no responde con sus bienes, salvo en la excepción del art.161, en que además se obligan los bienes sociales porque se confunden con los del marido.

5.- Art.167 separación parcial convencional en que en las capitulaciones matrimoniales se le pueden dejar a la mujer una pensión periódica o bienes muebles para que ella los administre. A esta se le aplica el art.161 y el 166.

c. Deudas contraídas por ambos cónyuges.Situación en que contrata el marido y la mujer, es decir, en forma conjunta. En este caso rigen las reglas generales, esto significa que la mujer conforme al artículo 137 obliga los bienes del art.150, 166 y 167, los bienes que obliga el marido son los propios y los de la sociedad conyugal, porque conforme al art.1740 N° 2 los bienes sociales responden de las obligaciones contraídas por el marido y como sus bienes se confunde con los sociales, responden ambos, art.1750.

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Eventualmente se obligan los bienes propios de la mujer, que administra el marido conforme al art.1751 inc.3° y 1750 inc.2°, esto es, cuando el acto o contrato cede en beneficio de la mujer, ejemplo, sirvió paga pagar deuda personal de ella.

B.- SI LA FUENTE DE LA OBLIGACIÓN ES UN DELITO O CUASIDELITO (CIVIL).Si la fuente de la obligación es un delito o cuasidelito civil cometido durante el matrimonio se trata entonces de una deuda personal y conforme al art.1740 N°3 la sociedad está obligada a su pago, pero con derecho a recompensa, por lo tanto, se obligan los bienes sociales del marido. Así, además, lo ratifica el art.1748.

C.- SI LA FUENTE ES UN CUASICONTRATO Respecto de la mujer se aplican las reglas generales, es decir, la mujer obliga los bienes del art.150, 166 y 167, porque aunque no se trate de actos o contratos, se trata de hechos voluntarios no convencionales. Respecto del marido también se aplican las reglas general y obliga sus bienes propios y los bienes sociales, art.1740 N°2 y 1750.

D.- DEUDAS DE ORIGEN LEGALLa cátedra considera que éstas son deudas personales, por lo tanto, caen en el art.1740 N°3 por lo que la sociedad está obligada a su pago, pero con derecho a recompensa y así se obligan los bienes sociales y del marido, porque ambos se confunden.

Antes de la ley 18.802 existían casos excepcionalísimos en que sólo se obligaban los bienes propios de la mujer. Esto ocurría en las deudas contraídas por la mujer a propósito del albaceazgo. El art.1273 así los señalaba (derogado). Ocurría en el caso que la mujer actuaba con autorización judicial por negativa del marido (art.146 derogado). Con las deudas contraídas por las mujeres por una herencia, pero sin beneficio de inventario (art.146 derogado). Cuando cometía un delito o cuasidelito civil y no respondía el marido, porque a pesar de la autoridad que ejercía sobre la mujer no pudo impedir ese hecho.

2.- LA CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA

Supone determinar el patrimonio que, en definitiva, soportará el pago. Al igual que el activo o haber de la sociedad, el pasivo de ella puede ser absoluto (real o definitivo) o relativo (provisional o aparente).

A.- PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO

Está constituido por aquellas obligaciones cuyo pago corresponde a la sociedad conyugal, sin que surja a favor de ésta derecho de recompensa contra los cónyuges.

La sociedad conyugal es, entonces, obligada al pago (art.1740):

1.- De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 nº 1)

Se debe tratar de pensiones e intereses devengados durante la sociedad; o sea, que provengan de obligaciones que se hacen jurídicamente exigibles durante el matrimonio. No están comprendidas las amortizaciones o pagos de capital. Sólo se incluyen los intereses (frutos civiles) de capitales adeudados por la sociedad conyugal, el marido o la mujer.

2.- De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta.

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Acá se trata de obligaciones contraídas durante la sociedad conyugal. De aquí que la naturaleza de la obligación debe ser “social” no personal (actos que acceden en beneficio exclusivo de aquel de los cónyuges que lo celebró), como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

3.- La sociedad es obligada, con la misma limitación anterior, al pago de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.

Se trata de cualquier caución que haya constituido el marido como administrador de la sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales y no personales de los cónyuges o de terceros.

4.- De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.

Las cargas consisten en el pago de impuestos, pensiones, cánones o cualquier otro tipo de prestaciones periódicas que pesen sobre dichos bienes. Las reparaciones usufructuarias, se refiere a las expensas de conservación y cultivo de los bienes fructuarios, quedando excluidas las mejoras.

5.- Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

Esta obligación es la principal de la sociedad conyugal y la que justifica la comunidad de bienes.

El profesor Alessandri dice que los gastos de establecimiento, son los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades.

Las expensas de educación, pueden ser ordinarias o extraordinarias (art. 1744)

“Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.

En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.

Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo.”

El art.1740 n°5 inc. 2° establece que “se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere

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excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge”. Esta disposición debe concordarse con lo dispuesto en los artículos 230 y 231.

“Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas.

En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.”

“Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.

Del art.231, se infiere, entonces, que no siempre la sociedad conyugal será obligada a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos. En efecto, si el hijo tiene bienes propios, se sacará de ellos para hacer frente a los gastos de establecimiento; ahora, tratándose de los gastos de mantenimiento y educación, éstos son de cargo de la sociedad conyugal, y sólo si fuese necesario se podrá sacar de los bienes del hijo para hacerles frente.

Así se sostiene, que los gastos ordinarios de educación son siempre de cargo de la sociedad conyugal; pero los extraordinarios, por ejemplo, si quiere ir a estudiar al extranjero, serán de cargo de la sociedad conyugal si el hijo no tiene bienes, ya que si los tiene, podrá sacarse de ellos para hacerles frente.

La misma distinción anterior se hace respecto de los gastos de mantención, que son aquellos que tienen por objeto dar al hijo una situación estable que le permita subvenir a sus necesidades.

6.- Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio.

Será de cargo de la sociedad este pago, sin derecho a recompensa alguna, a menos que esta obligación, en las capitulaciones matrimoniales, se le haya impuesto expresamente al marido, caso en el cual, el marido deberá la respectiva recompensa por todo lo pagado.

B.- PASIVO RELATIVO, PROVISIONAL O APARENTE

Está constituido por aquellas obligaciones que, si bien las paga la sociedad conyugal, esta tiene derecho de recompensa en contra del cónyuge. Este derecho surge para la sociedad en los siguientes casos:

1.- Regla general: Cuando la sociedad paga deudas personales de los cónyuges2.- Art.1742, cuando alguno de los cónyuges donare parte del haber social, salvo que se trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social; o que se hagan para un objeto de eminente piedad o beneficencia, sin causar grave menoscabo al haber social3.- Art.1744, los gastos ordinarios o extraordinarios de educación de los descendientes comunes, constando de modo auténtico que se han querido pagar con bienes propios y, aún cuando se saquen de éstos, se entenderán que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.4.- Art.1745, los pagos de precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hagan para la adquisición o cobro de créditos, bienes o derechos que pertenezcan a uno de los cónyuges, se presumen erogados por la sociedad, a menos de prueba en contrario.5.- Art.1746, se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan

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aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.6.- Art.1748, cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.7.- En la subrogación, cuando haya existido un saldo de precio en contra del cónyuge propietario del inmueble o valores subrogados.

LAS RECOMPENSAS

Como hemos visto, el estudio del pasivo relativo de la sociedad conyugal nos obliga a estudiar el tema de las recompensas.

Concepto

Las recompensas se definen como aquellos créditos que por disposición de la ley puedan reclamar el marido, la mujer y la sociedad conyugal una vez disuelta ésta, en el proceso de liquidación a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que le corresponden. De lo anterior se desprende que estas recompensas son verdaderas indemnizaciones a que los cónyuges y la sociedad conyugal están obligados entre sí, por lo mismo las recompensas representan un ajuste de cuentas que según la doctrina está basada en el principio del enriquecimiento injusto de un patrimonio en desmedro de otro. Estas recompensas emergen del haber y del pasivo relativo. El haber relativo de la sociedad importa recompensa en favor de los cónyuges y el pasivo relativo significa recompensa en favor de la sociedad.

Análisis de casos

Hemos señalado los casos en que son los cónyuges los obligados a pagar recompensa a la sociedad, sin embargo, corresponderá a la sociedad pagar recompensa a los cónyuges en ciertos casos, como también es posible el pago de recompensa entre cónyuges.

Será la sociedad conyugal la obligada al pago de recompensa:

a.- En los casos de dinero a favor del cónyuge subrogante, como también en el caso de no haber operado la subrogación por falta de proporcionalidad.b.- Por las especies muebles que los cónyuges aportan al matrimonio, o adquiridas por éstos durante el régimen a título gratuito.c.- cuando el cónyuge, con bienes propios, satisface una deuda social.

Será el cónyuge obligado a pagar recompensa al otro:

a.- por las mejoras hechas a los bienes de uno con cargo a los bienes del otro; como también por la adquisición de bienes a favor de uno con cargo a los bienes del otro.b.- cuando uno de los cónyuges, con cargo a sus bienes, pague deudas personales del otro.c.- por los daños ocasionados por dolo o culpa grave a los bienes del otro cónyuge.

La prueba de las recompensas

La prueba de las recompensas recae sobre aquel de los cónyuges que la reclama para sí o para la sociedad conyugal, debiendo acreditar tanto el hecho que la genera como su monto; a través de cualquiera de los medios de prueba, a excepción de la confesión (art. 1739 inc. 2º).

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“Art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.”

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La administración de la sociedad conyugal esta regulada en los párrafos III y IV, títulos XXII, libro IV del Código Civil arts.1749 a 1763. En estos párrafos se regula entonces la administración ordinaria y extraordinaria de la sociedad conyugal.En términos básicos podemos decir que la administración ordinaria es aquella que corresponde al marido, mientras que la administración extraordinaria es aquella que corresponde al curador del marido, que puede ser su mujer, sin perjuicio que la administración que corresponde al síndico cuando se declara la quiebra del marido, a lo que se denomina en doctrina: administración especial.

La administración ordinaria, es el régimen normal de administración dentro de la sociedad conyugal y corresponde exclusivamente al marido, salvo un caso muy calificado de excepción, que veremos oportunamente, en que la mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal. Dicho caso excepcional está contemplado en el art.138 inc.2º, y corresponde al caso de que el marido sufra algún impedimento que no sea de larga o indefinida duración, en cuyo caso la mujer puede actuar respecto de sus bienes propios, de los sociales y de los propios del marido, con autorización judicial, y el juez autoriza con conocimiento de causa si de la demora se sigue perjuicio. Estos actos se miran como actos del marido y lo obligan en sus bienes y en los de la sociedad conyugal, y a la mujer sólo hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del actoLa administración extraordinaria por su parte procede cuando el marido se encuentra impedido para administrarla. Dicha administración corresponde entonces al curador del marido y no siempre, como responden los alumnos regularmente, a la mujer, pues como se advirtió, este curador puede ser la propia mujer, pero también puede serlo un tercero.

1.- LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA

El inciso 1° del art.1749 nos dice que el marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Antes se señalaba que el marido administraba libremente los bienes sociales y los de su mujer. Debe señalarse que cuando se dictó el Código Civil los poderes del marido no tenían límites. A partir de 1952 por la ley 10.271 se le imponen al marido limitaciones para la administración ordinaria a la sociedad. Limitaciones que se ampliaron con la ley 18.802 en 1989. Sin embargo, aún subsisten los art.1750 y 1752 en que el primero señala que el marido frente a terceros es dueño de los bienes sociales, bienes que se confunden con los suyos propios, el segundo agrega que la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos del artículo 145. Por lo tanto, durante la sociedad marido y mujer no son copropietarios de los bienes sociales. Durante la sociedad el marido es dueño de los bienes sociales no sólo respecto de terceros, sino que también respecto de la mujer.Andrés Bello consideró esta sociedad encabezada por una sola persona. Estimó conveniente que el marido administrara los bienes propios de la mujer, porque los frutos de esos bienes

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entran al haber absoluto de la sociedad (art.1725 N°2), por esto fue necesario crear la incapacidad relativa de la mujer casada.En la actualidad esa incapacidad ha desaparecido, a lo menos en el artículo 1447, sin embargo el marido sigue administrando los bienes de la sociedad conyugal. Formalmente entonces pasamos de una sociedad regida por un jefe (por la modificación del art.1749 que suprimió la palabra “libremente”) a una comunidad con administración del marido. Como se advierte la peor desventaja de la actual legislación es negarle a la mujer toda injerencia en sus bienes propios (art.1754 inc. final) norma que es prohibitiva (la mujer ni siquiera con autorización de su marido puede disponer de sus bienes propios). Esa disposición a juicio de cierta parte de la doctrina, como es la opinión de don José Miguel Lecaros, sería inconstitucional, porque el artículo 15 N° 2 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer señala que los Estados parte reconocerán a la mujer igual capacidad de administrar bienes que el varón. Idea que repiten el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Todos en relación con el artículo 5 inciso 2° de la Constitución Política de la República.Desde el punto de vista de los terceros esta situación hace que se produzca una confusión de patrimonios, ya que como administrador de la sociedad el marido ejecuta actos y celebra contratos en pro de la familia, de suerte que compromete en éstos el patrimonio social y el patrimonio propio, los cuales, como ya dijimos, se entienden formar uno solo respecto de terceros. Así lo dispone el art. 1750 C. Civil.“Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.

Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.”De ahí entonces que, durante la vigencia del régimen de sociedad conyugal, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, según lo señala el art. 1752: “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145.”

La referencia que se hace al art.145 debe entenderse referida, actualmente, al caso contemplado en el art. 138 inc. 2º, es decir, cuando corresponde a la mujer la administración ordinaria de la sociedad conyugal y sin perjuicio de que la mujer obliga los bienes sociales por las compras al fiado que haga conforme al art.137 inc. 2º.

Sin embargo, a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social, es por ello y en virtud de dicho interés que la Corte Suprema ha resuelto que no obstante que la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, en el sentido de dominio, ella puede solicitar la declaración de nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el marido durante el régimen, en razón que tiene interés comprometido.

Resumamos entonces que conforme al inc.1º del art.1749, el marido no puede administrar la sociedad conyugal a su sólo arbitrio, sino que se encuentra sujeto a una serie de limitaciones que la misma disposición establece. Asimismo, como administrador de los bienes propios de la mujer, también se encuentra sujeto a las limitaciones que la ley establece.

Ello nos obliga a continuar el estudio de la administración de la sociedad conyugal distinguiendo en la administración ordinaria:A.- Las facultades del marido respecto de los bienes sociales.B.- Las facultades del marido respecto de los bienes propios de la mujer.

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Las características de la administración ordinaria

a.- A pesar de todo lo dicho, el marido es el dueño de los bienes sociales, lo que es más que los atributos que tiene un simple administrador.b.- Le corresponde al marido de pleno derecho por el solo hecho del matrimonio y sin que sea necesario estipulación de ninguna especiec.- Sólo puede entrar a administrar los bienes sociales y los propios de la mujer el marido que es jurídicamente capazd.- La administración se prolonga por todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugale.- El marido no está obligado a rendir cuenta de su administracióne.- El marido responde de los delitos y cuasidelitos que cometa en esta administración, o sea, responde de la culpa grave y del dolo (arts. 1748 y 1771)f.- La mala administración del marido puede llevar a la disolución de la sociedad conyugal por sentencia judicial que decrete la separación de bienes.

A.- LAS FACULTADES DEL MARIDO RESPECTO DE LOS BIENES SOCIALES

Como dijimos. el marido administra libremente los bienes sociales, pero sujeto a las restricciones impuestas por la ley y eventualmente por las capitulaciones matrimoniales.

El marido, en la administración de la sociedad conyugal, respecto de los bienes sociales, no podrá entonces:

1.- Enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta (art.1749 inc.3°).2.- No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735 (donaciones de poca monta) (art.1749 inc.4°, 1ª parte)3.- Tampoco podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido, sin autorización de la mujer (art.1749 inc.4°, 2ª parte).4.- No podrá constituirse avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sin autorización de la mujer, en caso contrario, sólo obligará sus bienes propios (art.1749 inc.5° y 6°)5.- las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer deben ser autorizados por ella (art. 1733 inc. final).

Sobre la autorización de la mujer

Las autorizaciones en blanco están prohibidas, es decir, la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

La autorización a que se refiere el art. 1749 podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

Tratándose de la autorización dada por la mujer a través de mandato, dicho mandato será especial, ya que debe otorgarse específicamente para el acto o contrato respecto del cual la mujer está prestando su autorización al marido. Además, se trata de un mandato solemne, y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito o por escritura pública cuando el acto requiera dicha solemnidad.

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La falta de autorización de la mujer se sanciona con la nulidad relativa; en caso del arriendo o cesión de la tenencia de inmuebles, con la inoponibilidad en lo que exceda de los cinco u ocho años; y, en el caso de las cauciones, obligando sólo los bienes del marido.

Resulta claro entonces que si la mujer no autoriza en la forma señalada el acto éste sería nulo relativamente. Se ha discutido en doctrina cual es la sanción si la mujer por sí sola o bien si lo hace con autorización del marido celebra un acto ya sea de enajenación o gravamen de sus bienes propios o de arrendamiento de esos bienes, o de cesión de la tenencia de los mismos, fuera de las hipótesis del artículo 145 (administración extraordinaria o impedimento temporal del marido), por ser ésta una norma prohibitiva. La sanción a la infracción de esta norma, en las palabras de los profesores Hugo Rosende y Fernando Rozas, es la nulidad absoluta (art.10, 1.466 y 16.829). Incluso el profesor Rozas dice que se aplica aquí el artículo 1810 que dice que sólo pueden venderse las cosas suya enajenación no está prohibida.Sin embargo, autores, como Pablo Rodríguez, dicen que la sanción es la nulidad relativa y se basa en tres argumentos.1° Porque el artículo 1757, específicamente señala que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos, entre otros artículos, en el 1754 adolecen de nulidad relativa.2° Porque es incoherente que si el marido otorga un contrato en relación a estos bienes la sanción es la nulidad relativa y la mujer que siendo dueña de esos bienes si actúa en relación a ellos tiene como sanción la nulidad absoluta.3° Conforme a la regla general del artículo 1682 la nulidad relativa se impone cuando se omite un requisito exigido por la ley en consideración al estado o calidad de las personas que intervienen en el acto.Sin embargo hay que hacer presente que los profesores Rozas y Rosende fueron los redactores de esta ley, quienes sostienen que la sanción es la nulidad absoluta, porque consideran que es una norma prohibitiva y a decir verdad si lo es, por lo tanto ni siquiera cumpliendo con estos requisitos se puede eludir, es decir, ni siquiera con autorización del marido puede la mujer celebrar actos y contratos en relación a sus bienes. Por eso no se le aplica el artículo 1757 que establece que los actos ejecutados sin los requisitos, entre otros, prescritos por el 1754. Aquí no hay requisito que cumplir y además el estado o calidad aquí no interesa. Antes tenía importancia, porque la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz, hoy ya no. Por lo tanto su estado de casada no interesa para nada, no se toma en cuenta, no se establecen requisitos en consideración a su estado de casada, no se establecen formalidades habilitantes, el estado o calidad de la mujer nada tiene que ver, porque es plenamente capaz.

Facultades de la mujer respecto de los bienes sociales

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la mujer tiene las siguientes facultades respecto de los bienes sociales:

1.- Tanto el marido como la mujer puede disponer, por causa de muerte, de un bien social. El asignatario del bien podrá perseguirlo si fue adjudicado a los herederos del testador o, en caso contrario, podrá perseguir su precio (art. 1743).2.- La mujer puede comprometer los bienes sociales actuando con mandato general o especial del marido.3.- También puede contratar de consuno con su marido, u obligándose solidaria o subsidiariamente, en cuyo caso no podrán perseguirse sus bienes propios, salvo que el contrato haya cedido en su beneficio.4.- Ella obliga los bienes sociales en las compras al fiado que haga de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2º).

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5.- Asimismo obliga los bienes sociales en caso de corresponderle la administración ordinaria de la sociedad conyugal, en razón de impedimento temporal del marido (art. 138).

Derechos de la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal

Del mismo modo, bajo el régimen de sociedad conyugal, la mujer tiene los siguientes derechos:

1.- Podrá solicitar la separación judicial de bienes, cuando el marido cae en insolvencia o administra fraudulentamente.2.- Goza del beneficio de emolumentos. El art.1777 establece que la mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos3.- Tiene derecho a aceptar o renunciar a los gananciales. En este último caso, conservará los bienes que integran su patrimonio reservado.4.- Tiene el derecho a pagarse de las recompensas a que tenga derecho antes que el marido, e incluso sobre bienes propios de éste.5.- Goza en su derecho a cobro de las recompensas de un crédito preferente de 4ª clase.6.- Goza de patrimonio reservado (art. 150).7.- Al disolverse la sociedad conyugal, podrá reclamar del marido indemnización por delito o cuasidelito civil, dentro del plazo de cuatro años contados desde la disolución.

LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

Como jefe de la sociedad conyugal, al marido también le corresponde la administración de los bienes propios de la mujer, respondiendo en ella de la culpa grave y del dolo, y no se encuentra obligado a rendir cuenta de su administración.

Es posible que el marido no administre todos los bienes propios de la mujer, como sería en el caso de excluirse ciertos bienes de ella de la comunidad a través de las capitulaciones matrimoniales; como también en el caso de haberse donado, legado o heredado ciertos bienes a la mujer bajo la condición que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal.

Corresponde la administración de estos bienes al marido porque la sociedad conyugal usufructúa de ellos (o tiene un derecho legal de goce), de manera que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los frutos provenientes de los bienes propios de los cónyuges. Como contrapartida, son de cargo de la sociedad conyugal las cargas y reparaciones usufructuarias que deban realizarse a dichos bienes.

Como administrador, el marido podrá entonces:

a.- Sólo realizar actos de mera administración.b.- Recibir el pago de capitales adeudados a la mujer.c.- Subrogar bienes inmuebles de la mujer, con tal que ésta consienta en ello.

Le está prohibido al marido, respecto de estos bienes:

1.- Enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad (art. 1754). Ya lo señalábamos anteriormente que la voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública. Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La sanción en caso de contravención es la nulidad relativa (art. 1757)

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2.- Enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (art. 1755). La mujer debe consentir de manera clara y específica. La sanción en caso de contravención es la nulidad relativa (art. 1757)3.- El marido no podrá arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces de la mujer, sin autorización de ésta, por más de cinco u ocho años. La sanción es la inoponibilidad en lo que exceda los plazos antes señalados.

Prohibiciones de la mujerLa mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis (es decir, cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal; o cuando el marido se opone injustificadamente al acto o contrato que la mujer quiere realizar respecto de sus bienes, en cuyo caso, previa citación del marido, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma).

Sanciones civilesSe rige principalmente por el art. 1757 que establece que “los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.”

Excepciones por cuya virtud el marido NO requiere autorización judicial:

1.- Para provocar la partición de bienes en que tenga parte su mujer, bastándole el consentimiento de ésta, si fuere mayor de edad y no se encontrare imposibilitada de prestarlo.2.- Para nombramiento de partidor, bastándole el consentimiento de su mujer, o de la justicia en subsidio.3.- Para subrogar bienes de la mujer, en cuyo caso la mujer deberá autorizarlo en los términos vistos para la subrogación.

LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER

Decíamos que, excepcionalmente la mujer puede ejercer la administración ordinaria de la sociedad conyugal, lo que ocurre en el caso que el marido se encuentre temporalmente impedido de hacerlo.

Requisitos

1.- Que el marido este temporal o transitoriamente impedido de administrar, por hecho cualquiera, imputable o no al marido2.- Que la mujer actúe con autorización judicial, con conocimiento de causa3.- Que en la demora en adoptar una determinación se sigan perjuicios ya sea para los bienes de la sociedad conyugal, propios del marido o de la mujer4.- Que el marido no haya dejado mandatario habilitado

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Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes señaladas producen los efectos descritos en el inciso tercero del art. 138, es decir:

a.- Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habrían producido si el acto hubiere sido ejecutado por el maridob.- Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos efectos como si el acto hubiere sido ejecutado por el maridoc.- Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero sólo hasta la concurrencia del beneficio particular que reportara del acto

LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde al curador del marido. Aquí se refleja claramente que, durante el régimen, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, porque si la mujer los tuviera, lo lógico sería encomendar a ella la administración de la sociedad conyugal en caso de impedimento permanente del marido.Nótese entonces que la administración extraordinaria el legislador se la prefiere dar a un tercero, un curador. Ese curador puede ser un curador general o un curador de bienes. Será curador general cuando el marido sea menor de edad o se le haya declarado en interdicción por demencia, sordomudez o disipación. En cambio, será curador de bienes si el marido está ausente. Conforme a los artículos 342 y 343. Ese curador puede ser la mujer o un tercero. Cuando es un tercero se aplican las reglas sobre guardas en cuanto a la administración. Pero cuando la ejerce la mujer se aplican los artículos 1758 a 1763 y supletoriamente las normas sobre guardas.Esta forma de administración se encuentra regulada en el párrafo 4° del título XXII, libro IV, art.1758 y siguientes.

Concepto.Puede definirse como aquella que corresponde al curador del marido cuando éste está afectado por un impedimento de larga e indefinida duración. (Concepto que resulta del art.138)

Regla general

A pesar de lo dicho anteriormente, es una constante que normalmente sea la mujer la curadora del marido, salvo en caso de marido menor de edad o interdicto por disipación. En el primer caso, porque existen personas que la ley llama con anterioridad a la mujer para ejercer la guarda; y en el segundo, porque existe disposición expresa en el art.450 que prohíbe a los cónyuges asumir la curaduría del otro declarado en interdicción por disipación.

Asimismo, tampoco corresponderá a la mujer la administración extraordinaria, por carecer de la calidad de curadora del marido, cuando se encuentre incapacitada para ejercer la guarda o cuando se excuse de ejercerla.

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal sobreviene entonces en los siguientes casos:

1.- Cuando el marido es declarado en interdicción, por cualquier causa2.- Cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefinida duración, como su desaparición o ausencia3.- Cuando el marido es menor de edad4.- Cuando el marido es declarado en quiebra

Características

1.- Es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercero2.- El curador o síndico, en su caso, deberá rendir cuenta de su cometido3.- El curador o el síndico responden de culpa leve

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4.- La administración de la sociedad conyugal corresponde al curador de pleno derecho.

Veamos la administración extraordinaria en los dos casos que se presentan:

A.- La administración extraordinaria ejercida por la mujer.

Corresponde a la mujer la administración extraordinaria de la sociedad conyugal siempre que sea curadora del marido, lo que ocurre en las siguientes situaciones:

1.- Cuando éste ha sido declarado en interdicción por causa de demencia 2.- Cuando éste ha sido declarado en interdicción por causa de sordomudez3.- Por larga ausencia del marido4.- minoría de edad del marido (salvo que se encuentren aquellos que la ley llama a suceder con mejor derecho)

Facultades de la mujer como administradora

En cuanto a las facultades de la mujer en la administración extraordinaria se debe distinguir si se trata de los bienes sociales, de los bienes propios de la mujer, o de los bienes propios del marido:

1.- Tratándose de bienes sociales: la mujer ejerce esta administración con las mismas facultades, pero requiere de autorización judicial en todos los casos en que el marido requiera de la autorización de la mujer para la celebración del acto2.- Tratándose de bienes propios de la mujer: no tiene limitación alguna.3.- Tratándose de bienes propios del marido, se aplican las normas de la curaduría (art. 1759), entonces, deberá responder por la culpa leve, rendir cuenta de sus actos, solicitar autorización judicial para la realización de los actos que se señalan en el titulo XXI del libro I.

En general esta última es la regla que se aplica en general en cuanto a la responsabilidad de la mujer que asume la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, es decir, aquí queda claro que el legislador no tuvo confianza en la mujer, pues a diferencia de lo que ocurre con el marido cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal quien no está obligado a llevar cuenta y que sólo responde en caso de culpa grave o dolo. El art.1759 inc. final en cambio, sujeta a la mujer a las reglas de las guardas, eso significa que ella debe rendir cuenta y responder además de culpa leve. El profesor Rozas señala que a pesar de eso no tiene derecho a remuneración, es decir, le aplica las cargas, pero no los derechos de los guardadores. Otra manifestación de este tratamiento discriminatorio se encuentra en el hecho que el marido tiene un privilegio de cuarta clase conforme al artículo 2481 N°5 que se refiere a las personas que están bajo tutela o curaduría contra los respectivos tutores y curadores.

Efectos de la administración extraordinaria de la mujer

En cuanto a los efectos de los actos ejecutados debe estarse a lo que establece el art. 1760.

“Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.”Si la mujer no desea asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, ni quiere someterse a la administración que de la sociedad haga el curador del marido, tendrá derecho a pedir la separación judicial de bienes (art. 1762).

Se sostiene que la posibilidad de la mujer para pedir la separación judicial de bienes sólo procedería en caso de interdicción o ausencia del marido, pero no en el caso de marido menor de edad, pues se entiende que el art. 1762 se refiere a los casos del art. 1758, artículo este último que no contempla el caso del marido menor de edad.

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De la misma manera, se plantea que si la mujer es menor de edad, tampoco podría pedir la separación judicial de bienes, ya que no tendría objeto hacerlo pues ella también deberá someterse a curatela, no justificándose que no se someta a la administración que de la sociedad conyugal haga el curador que se le designe al marido.

B.- La administración extraordinaria ejercida por un tercero.

Un tercero asume la administración de la sociedad conyugal en dos casos:

1° Cuando la mujer no es llamada a la curaduría del marido (arts. 450, 367)2° Cuando llamada la mujer, ésta se excusa de hacerlo (art. 1762)

Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden a los guardadores en conformidad a las disposiciones del titulo XIX del libro I, o sea, deberá llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos administrativos día a día (art. 415) y responderá de culpa leve.

Término de la Administración extraordinaria

La administración extraordinaria termina por:

1.- Por la rehabilitación del marido.2.- Por llegar éste a la mayoría de edad.3.- Por otorgarse la posesión definitiva de los bienes del marido desaparecido.4.- Por presentarse el marido ausente.

En el caso de la rehabilitación o del marido que llega a la mayoría de edad, a éste corresponderá la administración ordinaria de la sociedad conyugal y la de los bienes propios de la mujer (salvo que se haya disuelto el régimen por la separación judicial de bienes). Tratándose de la rehabilitación, ésta requiere decreto judicial, no así en el caso del marido que alcanza su mayoría de edad.

Caso especiales de Administración.1° Cuando el marido es declarado en quiebra.El artículo 64 de la ley de quiebras nos dice que el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes presentes, salvo aquellos inembargables. La administración pasa al síndico. Pero este mismo artículo 64 dice que el marido conserva la administración de los bienes propios (personales) de la mujer y de los hijos cuando ejerce sobre ellos el usufructo legal, pero queda sujeto a la intervención del síndico quien debe velar para que los frutos que produzcan esos bienes ingresen a la masa, sin perjuicio que el tribunal con audiencia del síndico y del fallido determine la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideración a su rango social, y a la cuantía de los bienes intervenidos.

2° Situación de hecho a que se refiere el inciso 2° del art.138 que no es administración extraordinaria. Caso en que el impedimento no es de larga ni indefinida duración. Situación de hecho que no se aplica en la práctica. De esta disposición se deduce que en relación a los bienes sociales y del marido y de los suyos propios debe actuar, la mujer, con autorización del juez dada con conocimiento de causa cuando de la demora se siguiera perjuicio, por lo tanto necesita recurrir al juez quien deberá dar la autorización una vez que se le acredite la ausencia no indefinida y sólo una vez obtenida podrá actuar. Si cumple con esa autorización se obligan los bienes del marido y los bienes sociales, la ley finge que fueron actos del marido y se obligarán los bienes propios de la mujer hasta concurrencia del beneficio.

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Por lo tanto la mujer que ejerce extraordinariamente la sociedad conyugal y la mujer que se encuentra en esta hipótesis de impedimento provisorio del marido va a requerir, en general, la autorización de la justicia, salvo en la administración extraordinaria en relación a sus bienes propios.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El artículo 1764 y siguientes dentro del párrafo V del Título XXII del libro IV regula la disolución de la sociedad conyugal y la partición de gananciales, lo que nos lleva además al estudio del proceso de liquidación de la sociedad conyugal.La sociedad conyugal, en términos generales, termina por causal taxativa y debe recordarse que comienza, por regla general, el día mismo del matrimonio frente a la falta de pacto en contrario (art.1718) salvo el caso, ya visto, a que se refiere el art.135 inc.2°. Este régimen de bienes es inmutable, por regla general, salvo el pacto de separación total de bienes a que se refiere el artículo 1723. La sociedad conyugal entonces necesariamente se disuelve como consecuencia de la disolución del matrimonio, desde luego por aplicación del principio de lo accesorio, cuando se disuelve el matrimonio por vía consecuencial se disuelve la sociedad conyugal, diciéndose en ese caso que la disolución ha operado por vía consecuencial. Hay, sin embargo, otros casos en que sólo se disuelve la sociedad conyugal y subsiste el matrimonio, se habla ahí de causales de disolución por vía principal.El art.1764 no hace esta distinción, él se limita a señalar las causales, señalando que la sociedad conyugal se disuelve por:

a.- Por la disolución del matrimonio.b.- Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas. c.- Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.d.- Por la declaración de nulidad del matrimonio.e.- Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.

Como se puede apreciar la enumeración comprende ambas clasificaciones doctrinarias. Analicemos brevemente cada una de ellas.

A.- Causales de Disolución por Vía Principal:1° Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes.a.- Estudiábamos (art.32 y ss. LMC) que la sentencia de separación judicial hay que subinscribirla al margen de la inscripción matrimonial y que a partir de este momento era oponible a terceros y daba nacimiento al estado civil. El art.34 nos enseñaba que por la separación judicial terminaba la sociedad conyugal. Opera de pleno derecho entonces el cambio de régimen patrimonial al de separación total de bienes. Por ello, lo veremos también en clase de ayudantía, este régimen de separación es legal (no necesita que el juez la declare), total e irrevocable, aunque medie reconciliación entre los cónyuges (salvo el caso que los cónyuges pacten de nuevo participación en los gananciales) b.- La sentencia de separación judicial de bienes. Aquí también se va a sustituir la sociedad conyugal por una separación de bienes total, pero de origen judicial, debiendo subincribirse la sentencia al margen de la inscripción matrimonial requisito sin el cual no puede hacerse valer en juicio. Veremos que esta separación judicial sólo puede pedirla la mujer por causales legales taxativas. Esta separación judicial es también irrevocable ya no se puede volver al régimen de comunidad de bienes (art.165)

2° Por el pacto de separación total de bienes a que se refiere el art.1723 o el de participación en los gananciales.

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“Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán sustituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.”

La pregunta que corresponde hacer es la siguiente: ¿Qué ocurre si los cónyuges menores de edad celebran este pacto?

Para la generalidad de la doctrina, la sanción sería la nulidad relativa. Para otros, habría nulidad absoluta, pues la ley sólo lo permite a los cónyuges mayores de edad, de manera que se trata de un acto prohibido para los menores de edad.

Entonces ¿Qué sanción procede para el caso en que no se subinscriba este pacto?

Habría nulidad absoluta o más aun, el acto sería inexistente.

B.- Causales de disolución por vía consecuencial Como consecuencia de la disolución del matrimonio se producirá la disolución de la sociedad conyugal en los siguientes casos:1° Art.1764 N°1. Se disuelve la sociedad conyugal por la disolución del matrimonio. Hoy puede disolverse el matrimonio por la muerte natural de uno de los cónyuges o por la sentencia judicial ejecutoriada que declara el divorcio de los cónyuges.Se produce la disolución de la sociedad conyugal de pleno derecho por el hecho de la muerte sin necesidad de una resolución, ni formalidad de ninguna naturaleza. Fallecido uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio y se disuelve la sociedad conyugal. Al disolverse la sociedad conyugal nace una comunidad que lleva el nombre de “comunidad hereditaria” o “sucesión” que está formada por los herederos o por el cónyuge sobreviviente y los herederos en su caso.Se disuelve el matrimonio también por la sentencia de divorcio, a pesar que la LMC dice en parte alguna que se produce la disolución de la sociedad conyugal, este efecto propio le es atribuible por el hecho de poner fin o disolver el matrimonio.

2° Art.1764 N°2. Por la presunción de muerte de alguno de los cónyuges según lo prevenido en el título “Del principio y fin de las personas”, esto es, el titulo II del libro I especialmente el art.84 que establece por regla general que la disolución de la sociedad conyugal se producirá con la dictación del decreto de posesión provisoria, salvo aquellas excepciones en que no se dicta ese decreto y se otorga de inmediato la posesión definitiva y que son los casos contenidos en el artículo 81 N° 7, 8 y 9 y artículo 82.

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3° Art.1764 N° 4. Por la declaración de nulidad del matrimonio a condición de que éste sea nulo putativo, porque si no es nulo putativo no hay sociedad conyugal.

Efectos de la Disolución de la Sociedad Conyugal.

Los efectos de la disolución de la sociedad conyugal son:

1.- Surge una comunidad de bienes. 2.- Queda fijado definitivamente su activo y su pasivo, así se establece en el artículo 1772. Así también si cualquiera de los cónyuges adquiere un bien a título oneroso o gratuito le pertenecerá en dominio absoluto. Lo mismo ocurre con las deudas, pero es una situación peligrosa especialmente para los terceros.3.- Cesa la administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal.4.- Puede pedirse la liquidación de la sociedad conyugal.5.- La mujer podrá aceptar o rechazar los gananciales.

Antiguamente se señalaba que la mujer recuperaba su plena capacidad civil, esto porque recordemos la mujer casada en sociedad conyugal era incapaz relativa, el actual art.1447 no la menciona dentro de los incapaces relativos, sin embargo hemos visto que la mujer no puede administrar sus bienes bajo este régimen. La verdad sea dicha este efecto, en el fondo, subsiste, porque la mujer va a recuperar la administración de sus bienes propios y administrará plenamente la comunidad de bienes que ahora se forma con el marido hasta antes de la liquidación.

LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

La renuncia a los gananciales es un beneficio que sólo se le otorga a la mujer en el régimen de comunidad de bienes.

La mujer puede renunciar a su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad.

La ley no permite que la renuncia sea hecha durante la vigencia de la sociedad conyugal aunque paradojalmente antes del matrimonio puede hachero, en las capitulaciones matrimoniales.

Ahora debemos preguntarnos, ¿si la mujer renuncia a los gananciales, cual es el régimen de bienes del matrimonio? ¿Habría separación de bienes?.

La respuesta a la primera pregunta es que hay sociedad conyugal pero cuyos bienes sólo pertenecen al marido, la respuesta a la segunda es negativa, no hay separación de bienes.

Características generales de la renuncia a los gananciales

1.- Es un beneficio otorgado sólo a la mujer.2.- Puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcialmente (antes de la celebración del matrimonio y solamente totalmente después de disuelta la sociedad conyugal)3.- Si la mujer es menor de edad, para renunciar requiere autorización judicial (art. 1721) y aprobación de las personas llamadas a consentir en el matrimonio4.- La renuncia no importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal5.- Renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales después de la disolución, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aun respecto de ella (art. 1783)6.- La renuncia que se hace en las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de escritura pública, debiendo subinscribirse al margen de la partida de matrimonio al momento de su celebración o dentro de los 30 días siguientes.7.- La renuncia después de disuelta la sociedad conyugal es consensual aunque conviene escriturarla.

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Veamos algunos pormenores de esta situación.

La renuncia a los gananciales después de disuelta la sociedad conyugal, debe cumplir con varios requisitos:

1°.- Sólo corresponde a la mujer o a sus herederos2°.- Debe hacerse pura y simplemente (no sujeta a condición, modo o plazo)3°.- Debe ser expresa4°.- Debe hacerse a tiempo (art. 1782 inc. 1º)5°.- La mujer o sus herederos deben ser capaces6°.- Si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no pudiendo aceptar una parte de los gananciales y renunciar a otra parte. Los herederos pueden renunciar la parte o cuota que les corresponda (art. 1785)

Efectos de la renuncia a los gananciales

a.- Por ella, la mujer o sus herederos pierden todo el derecho a los bienes que comprenden los gananciales de la sociedad conyugalb.- Como consecuencia de ella, los bienes sociales se confunden con los bienes del marido aun respecto de la mujer (art. 1783)c.- Los efectos de la renuncia operan retroactivamente, o sea, el marido se reputa dueño de los bienes sociales desde la disolución y le pertenecen, al igual que los frutos producidos por los bienes sociales. Si el marido enajenó, gravó, arrendó a largo plazo o constituyó garantías y cauciones sin el consentimiento de la mujer, todos estos actos se sanean sin necesidad del consentimiento de la mujerd.- La mujer no responde de las deudas socialese.- La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personalesf.- La mujer conserva su derecho a las recompensas que le correspondang.- Permanecen en el dominio pleno de la mujer los bienes que conforman su patrimonio reservado (art. 150) y los frutos a que se refiere el art. 166 nº 3

Características especiales de la renuncia a los gananciales

1.- Se trata de un derecho irrenunciable2.- La renuncia es irrevocable3.- Es rescindible por dos causales especialmente contemplada en la ley: dolo o error justificable sobre el verdadero estado de los negocios sociales4.- Las acciones rescisorias provenientes del art. 1782 prescriben en cuatro años5.- Es un derecho absoluto.

Aceptación de los Gananciales

No hay requisitos especiales respecto a la aceptación, pero sus efectos son:

1.- Se entiende que la mujer o los herederos los acepta con beneficio de inventario (art. 1767)2.- La mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la contribución que se les exige sobre la mitad de sus gananciales3.- La aceptación opera con efecto retroactivo4.- La aceptación de la mujer es irrevocable pero rescindible5.- Puede oponer el beneficio de emolumentos tanto a los acreedores de la sociedad como al marido

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La liquidación de la sociedad conyugal es un proceso que se encuentra tratado a continuación de la disolución de la sociedad conyugal, en los art.1765 y ss. y puede ser

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definido como el conjunto de operaciones tendientes a distinguir y a separar lo que constituyen los bienes sociales y los bienes propios de cada cónyuge, procediéndose además al reintegro de las recompensas entre la sociedad y los cónyuges y entre éstos para llegar finalmente a un saldo que se va a dividir entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido por mitades a título de gananciales. Este proceso de liquidación tiene lugar siempre y cuando ni la mujer ni sus herederos no hubieren renunciado a los gananciales.Decíamos recién que la facultad de renunciar a los gananciales es irrenunciable, de allí que no podría pactarse en las capitulaciones matrimoniales que la mujer o sus herederos no puedan ejercer esta facultad, tal capitulación sería nula absolutamente por adolecer de objeto ilícito. Además una vez verificada la renuncia señalábamos que éste es irrevocable.No habiendo renuncia entonces se abre el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, el que está compuesto por varias etapas:1ª etapa: La facción de inventario y tasación.2ª etapa: La formación de acervo bruto3ª etapa: La formación de acervo líquido4ª etapa: La distribución de los gananciales y deudas de la sociedad entre los cónyuges5ª etapa: La adjudicación de los gananciales

Analicemos someramente cada una de ellas:

1ª etapa. La facción de inventario y la tasación de los bienes

Se trata de las primeras operaciones previas necesarias para determinar cuales son los bienes existentes al momento de producirse la disolución de la sociedad. Comienza con la facción de un inventario simple o solemne, según sea el caso, de todos los bienes de los cuales la sociedad usufructuaba o de que era responsable. Deberán colacionarse también los bienes reservados de la mujer (cuando ésta no haya renunciado a los gananciales), los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de cada cónyuge producidos después de la disolución, y los frutos y bienes adquiridos por la mujer que administraba separadamente en virtud de los artículos 166 y 167.Procede la facción de inventario solemne si entre los comuneros hubiere cónyuge o herederos menores de edad, o personas que no tengan libre administración de sus bienes, o se encuentren inhabilitados para administrarlos. La sanción por la omisión de inventario solemne pone a la persona a quien sea imputable esta omisión bajo obligación de indemnizar todo perjuicio y proceder a la legalización del inventario lo más pronto posible (art. 1766).Una vez que se ha confeccionado el inventario, se procede a la tasación de los bienes, sea de común acuerdo entre los comuneros plenamente capaces o a través de peritos.En relación a estas operaciones el art.1768 dispone que aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.Estos hechos deberán haberse cometido antes de la liquidación de la sociedad para que proceda la sanción prevista.En la práctica la facción de inventario simple y la tasación de los bienes cuando la liquidación se produce de común acuerdo es un procedimiento que se reduce a listar los bienes y a asignarles un valor estimativo, en muchos casos el letrado que se encarga de la liquidación ayuda en la justa estimación.La ley se remite en este punto a las normas sobre sucesión pro causa de muerte del libro III específicamente los art.1253 y 1255 que están ubicados en dicho libro III, título VII, párrafo II, según los cuales en la confección del inventario se va a observar lo previsto para los guardadores en el art.382 y ss. y lo que en el código de procedimiento civil se prescriba para los inventarios solemnes, artículos 858 a 865. Los artículos 382 a 384 del CC. nos dicen cuales son los bienes que deben figurar en este inventario, la forma y contenido del inventario, personas que pueden concurrir a su confección. Idea que repite el artículo 1255.

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Particularmente en cuanto a la tasación ésta debe constar en el inventario. En este punto el art.1765 nos vuelve a remitir al derecho sucesorio, específicamente al art.1335. La tasación debe hacerse de común acuerdo por los copartícipes, pero si hay incapaces hay que nombrar peritos, sin embargo, aun existiendo incapaces podría hacerse de común acuerdo cuando existen antecedentes que justifiquen la valoración que han hecho las partes, pro ejemplo, el avalúo fiscal para efectos de contribuciones o que se trate de bienes muebles, art.657 CPC ubicado en el juicio sobre partición, libro III titulo IX.El artículo 865 del CPC nos dice que cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasación de bienes, como en este caso puede el tribunal al tiempo de disponer la confección del inventario designar peritos para que hagan la tasación o reservar para más tarde esa operación.En todo caso, si se trataré de cosas muebles puede designar al mismo notario o funcionario que haga sus veces para que practique la tasación. Este artículo está en el libro IV del Código de Procedimiento Civil, título III que regula la confección de inventario solemne.

2ª etapa. Formación de acervo bruto.

Una vez confeccionado el inventario y tasados los bienes, debe de procederse a la determinación del acervo bruto, que comprende todos los bienes de que la sociedad es responsable, de los que usufructuaba, y de los demás comprendidos en el inventario.

3ª etapa. Formación de acervo líquido o partible.

Una vez determinado el acervo bruto debe de procederse a efectuar una serie de deducciones que determinarán en definitiva la masa de bienes a repartir, esta operación es la determinación del acervo líquido o partible o simplemente gananciales.

En este punto, los cónyuges proceden a deducir sus bienes propios y se determinan las recompensas que los cónyuges deben a la sociedad, o la sociedad a éstos.

4ª etapa. Distribución de los gananciales y deuda de la sociedad entre los cónyuges

Efectuadas las operaciones anteriores, puede resultar que los bienes colacionados superen las deudas sociales determinadas o al contrario que las deudas excedan los bienes sociales.

En caso de superavit hay gananciales. De ahí que los gananciales puedan definirse como el residuo que queda después que los cónyuges han sacado sus bienes propios y los precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber y han pagado el pasivo común o separado los bienes necesarios para al efecto.

En caso de déficit no hay gananciales y la mujer quedará liberada de toda responsabilidad en conformidad al art. 1777 (beneficio de emolumentos).

A.- De la distribución de los gananciales.

La regla general consiste en distribuir los gananciales por partes iguales entre los cónyuges o sus herederos (art. 1774).

Excepciones:

1.- Si los esposos hubieran pactado otra forma de distribución en las capitulaciones matrimoniales2.- Si la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncia a los gananciales o a una parte de ellos3.- Si de parte de alguno de los cónyuges o de sus herederos ha habido ocultamiento o distracción de una o más especies de la sociedad conyugal (art. 1768)

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4.- Si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a la porción de los gananciales que correspondan a ella, caso en el cual esta porción acrece al marido (art. 1785)5.- Si la mujer y el marido han convenido de consuno una distribución distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal

B.- De la distribución de las deudas sociales.-

Puede suceder que las deudas sociales no se paguen al momento de la partición y queden ellas pendientes. Volvemos a los conceptos de obligación a la deuda y de contribución a la deuda.

En cuanto a la obligación a la deuda debe considerarse que el marido esta obligado frente a los acreedores y que la mujer goza del beneficio de emolumentos (art. 1778 y 1777). Entonces, todas las deudas sociales (y lo son todas la establecidas en el art. 1740) pesan sobre la sociedad conyugal, aun cuando los cónyuges deban afrontarlas en definitiva.

Tratándose de terceros todas las deudas son del marido y la mujer no puede ser perseguida sino hasta la concurrencia del valor de sus gananciales.

A pesar de lo anterior los acreedores pueden perseguir a la mujer en los siguientes casos:

1.- Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer, no hay acción contra el marido, por ejemplo cuando la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal otorga una caución a favor de un tercero sin autorización judicial, o en el caso del art. 138 bis2.- Cuando se trata de una obligación indivisible, el acreedor puede perseguir los bienes de la mujer por el total de la obligación, sin que esta pueda reclamar su división (art. 1524 y siguientes)3.- Cuando la obligación ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y en la liquidación de la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raíz o mueble a la mujer, existe texto expreso de ley (art. 1779)En cuanto a la contribución a la deuda, ello genera un crédito en favor de aquel de los cónyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde o sólo le corresponde parcialmente.

¿Qué pasa entonces si no hay gananciales?En este caso evidentemente no hay nada que dividir, sólo hay deudas. En este caso el marido conforme al art.1778 es responsable del total de las deudas y sólo tendrá acción contra la mujer para el reintegro de la mitad en el supuesto de que existan gananciales. Aún existiendo gananciales los acreedores pueden demandar al marido por el total y después es el marido el que puede demandar a la mujer para el reintegro de la mitad, conforme al art.1778. Sin embargo, si a la mujer o incluso al marido, se le ha adjudicado un bien hipotecado o dado en prenda, como estos son derechos reales, el marido o la mujer en su caso se pueden ver obligados a pagar para evitar la realización del bien. Si paga o si el bien es realizado por los acreedores tiene acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que hubiere pagado si la deuda era social. Pero si la deuda era una deuda personal del otro cónyuge tiene derecho al reintegro por el total.Por último el artículo 1780 nos dice que los herederos de cada cónyuge gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas acciones que el cónyuge que representan.

REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se llama “regímenes anexos” a ciertas situaciones jurídicas de separaciones parciales de bienes, establecidas en beneficio de la mujer, vigente el régimen de comunidad de bienes.

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Analizaremos en particular el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (art.150), las donaciones, herencias y legados hechos a la mujer con la condición de que su administración no la tenga el marido (art.166) y la situación de aquellos bienes que la mujer administra separada del marido por convención o capitulación matrimonial (art.167).

Entremos al estudio de cada uno de ellos y hecho analicemos el régimen patrimonial de la separación de bienes (art.152 y ss.)

1.- PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA.

Tratado en el art.150, se establece que:

“La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.

La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.

Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.

Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al art. 161.

Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.

Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al Art. 1777.”

ConceptoDe lo anterior podemos inferir una definición del patrimonio reservado de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, pues se trata de un conjunto de bienes que la mujer obtiene del fruto de su trabajo separado del marido y de bienes que con estos frutos ella adquiera, todos los cuales se presumen pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal considerándose respecto de ellos como separada de bienes y que administra libremente, sin perjuicio de su incorporación definitiva al activo de la sociedad si la mujer no renuncia a los gananciales.

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Requisitosa.- Que se trate de una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugalb.- Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesión o industria separada del maridoc.- Que la mujer obtenga por su trabajo una retribución económica derivada directamente de la actividad que desarrollad.- Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Característicasa.- Es un instituto de orden públicob.- Es un beneficio que sólo corresponde a la mujerc.- Opera de pleno derechod.- El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad lucrativae.- Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que tiene un activo, un pasivo, un titular, un administrador y un destino perfectamente reglamentado en la leyf.- Los bienes que lo componen son de naturaleza socialg.- El marido carece de toda injerencia en la administración del patrimonio reservadoh.- El patrimonio reservado no compromete los bienes propios de la mujer que el marido administra en razón de lo previsto en los arts. 1754 y 1755.

EL ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADOEstá compuesto por:1.- Todo lo que la mujer obtenga como retribución económica proveniente de su profesión, oficio, empleo o industria separados del marido2.- Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo3.- Todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor que se produzcan en estos bienes4.- Todos los frutos, réditos, intereses, pensiones o lucros que generen los bienes reservados5.- Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y así sucesiva e indefinidamente.

EL PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO Se compone de:1.- Las deudas personales de la mujer contraídas en la administración de éste patrimonio.2.- Las deudas contraídas por el marido, pero que hayan cedido en beneficio de la mujer.3.- Las obligaciones contraídas en la administración de este patrimonio no sólo obligan los bienes que lo integran, sino también los que la mujer tenga con arreglo a los artículos 166 y 167; y los del marido y la sociedad, cuando ceden en beneficio de éste. Asimismo, obligará los bienes sociales y los del marido cuando éste, haya accedido como fiador o de cualquier otro modo a la obligación contraída por la mujer.

Administración del Patrimonio ReservadoLa administración de este patrimonio la ejerce la mujer libremente, con la sola limitación de que si es menor de edad, para enajenar y gravar sus bienes raíces reservados, requiere autorización judicial con conocimiento de causa (si no la obtiene, habrá nulidad relativa)Los terceros que contraten con la mujer que se encuentra administrando este patrimonio, quedan a salvo de cualquier reclamación posterior, con tal que:

a.- No se trate de bienes propios de la mujer y que administra el maridob.- En el contrato se acredite, mediante instrumento público o privado, que la mujer ha ejercido durante el matrimonio un trabajo separada del marido y que con el fruto de ese trabajo se adquieren los bienes a que se refiere el contrato.

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En todo caso, el tercero que contrata de buena fe, queda a salvo de toda reclamación posterior basada en que el bien era social o propio del cónyuge. Pero no se presume la buena fe del tercero, si el bien aparece inscrito a nombre del otro cónyuge en registro público.

A la disolución de la sociedad conyugal, la mujer podrá conservar su patrimonio reservado siempre que renuncie a los gananciales.

Si acepta los gananciales estos bienes pasan a la comunidad de gananciales y el marido concurrirá en el 50% de los mismos, respondiendo hasta la concurrencia de dicha mitad respecto de las obligaciones que la mujer haya contraído administrando este patrimonio reservado (beneficio de emolumentos del marido), probando el mayor aporte que se le exige.

Excepcionalmente se pueden dar dos casos en que el marido asume la administración del patrimonio reservado:

1.- Conforme a las reglas generales de la representación, cuando la mujer le ha conferido mandato al efecto al marido.2.- Conforme a las reglas generales respecto de las guardas, cuando se ha conferido al marido la guarda de la mujer declarada en interdicción por demencia, sordomudez o por hallarse ausente ignorándose su paradero y no habiendo dejado mandatario general constituido

En cuanto a la prueba del patrimonio reservado a la mujer incumbe acreditar, tanto respecto del marido como de los terceros con quienes contrata, el origen y dominio de los bienes que componen el patrimonio reservado. Entonces, a falta de prueba se presume que dichos bienes son sociales. De ahí que, en la práctica, cuando la mujer celebra una compraventa de un vehículo o inmueble con bienes de su patrimonio reservado, se agregan al final de la escritura como documentos insertados las liquidaciones de sueldo o declaraciones anuales de impuestos en que conste el ejercicio de una profesión, empleo o industria, sin perjuicio de individualizarla correctamente con la profesión correspondiente o en último caso con un certificado de antigüedad del empleador. En la práctica también se deja constancia expresamente que la mujer adquiere en virtud del art.150.

Destino Final de los Bienes Reservados.

El dominio de la mujer sobre los bienes que conforman su patrimonio reservado es temporal y precario, ya que ello dependerá en definitiva si la mujer acepta o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal.

Situaciones que se presentan:

1.- Si la mujer acepta los gananciales

Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes reservados deberán colacionarse al inventario de la sociedad conyugal (art.1765). Por lo tanto estos bienes se incorporan al haber absoluto de la sociedad conyugal e incrementan los gananciales (art. 150 inc. 7º).

Los acreedores de la mujer podrán perseguir las obligaciones contraídas por ella en todos los bienes de ésta, sean bienes propios que durante la sociedad administraba el marido, o gananciales, o la parte de sus bienes reservados que le correspondan en la liquidación, o los señalados en los arts.166 y 167.

2.- Si la mujer renuncia a los gananciales

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Si la mujer o sus herederos o cesionarios renuncian a los gananciales, conservará la totalidad de sus bienes reservados y no tendrá el marido derecho alguno sobre ellos.

El derecho de la mujer es irrenunciable, temporal y opera por el sólo ministerio de la ley.

2.- DE LAS DONACIONES, HERENCIAS Y LEGADOS HECHOS A LA MUJER CON LA CONDICIÓN DE QUE SU ADMINISTRACIÓN NO LA TENGA EL MARIDO

Está regulado en el art.166.

Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.

Se trata, en efecto, de actos gratuitos condicionales, todos los cuales para que tengan efecto deben provocar una separación parcial de bienes.

Esta situación debe asimilarse a la establecida en el art. 1724.

Art. 1724. Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa.

Características:a.- supone que existe sociedad conyugalb.- se funda en la existencia de una liberalidad condicional hecha a uno de los cónyugesc.- la situación de estos bienes queda sometida al régimen de separación de bienesd.- no compromete el patrimonio del marido ni de la sociedad conyugal, salvo que el acto ejecutado por éste y que genera la acción de los acreedores haya cedido en utilidad de la mujer o de la familia común

Efectos1.- todos los bienes comprendidos en la liberalidad condicional son administrados por la mujer como si estuviere separada de bienes2.- disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la mujer que provengan de la administración de estos bienes, podrán perseguir la responsabilidad en todos sus bienes (ya sea propios que administraba el marido, adjudicados como gananciales, etc)3.- las obligaciones contraídas por la mujer durante la sociedad conyugal pueden perseguirse, además en los bienes reservados y los bienes que ella administra en conformidad al art. 1674.- los acreedores del marido no tienen acción para perseguir estos bienes, a menos de probarse que el acto ejecutado por el marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia común

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5.- los frutos de estos bienes siguen un destino distinto según si la condición consiste en que el marido no tenga la administración de los mismos o que la sociedad conyugal no tenga los frutos que estas cosas producen6.- si la mujer tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal y constituye alguna caución respecto de terceros, obligará los bienes que ella administra conforme a esta disposición y los bienes que administra de acuerdo a los arts. 150 y 167.

3.- BIENES QUE LA MUJER ADMINISTRA SEPARADA DEL MARIDO POR CONVENCIÓN MATRIMONIAL

Se encuentran regulados en el art. 167 al cual ya hemos hecho referencia cuando estudiamos las capitulaciones matrimoniales.

“Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.Al mismo régimen debe entenderse sometida la situación de la mujer cuando en las capitulaciones matrimoniales se estipula que ella dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o una determinada pensión periódica (art.1720 inc. 2º)”

Características 1.- los bienes comprendidos en este régimen son propios de la mujer al momento de contraer matrimonio2.- estos bienes son administrados por la mujer con las mismas características de los bienes regidos por el art. 1663.- dichos bienes estarán afectos a las obligaciones que contraiga la mujer en la administración de sus bienes reservados (art. 150), las obligaciones que provengan de los bienes de los arts. 166 y 1724, y por cierto las que se generen en la administración de los bienes que se han sustraído de la sociedad conyugal4.- los frutos de estos bienes seguirán la misma regla mencionada en el art. 166 nº 3, pudiendo éstos y las cosas que con ellos se adquieran integrarse en definitiva a la sociedad conyugal o radicarse en el patrimonio de la mujer según esta acepte o repudie los gananciales5.- esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces se la sociedad conyugal, permitiendo que la mujer pueda seguir administrando con plenas facultades parte de sus bienes propios no obstante la sociedad conyugal

SEPARACIÓN DE BIENES

Decíamos en la cátedra que los regímenes generales de separación de bienes se caracterizan porque en ellos cada cónyuge conserva la propiedad, el goce, la administración y disposición de sus bienes sin distinción de ninguna naturaleza. Por lo tanto, en cierta forma equivale a la ausencia de todo régimen de bienes.

El problema de estos sistemas es que aquel cónyuge que realiza un trabajo remunerado incrementa su patrimonio mientras aquel que no realiza trabajo remunerado generalmente por ocuparse de la familia común no podrá incrementarlo, por lo que resulta que al momento de disolverse el matrimonio el cónyuge que ha dedicado su vida a la familia sólo tiene derecho a participar de los bienes producidos por el otro cuando se abra la sucesión de éste, es decir, en la herencia del cónyuge cuando haya fallecido.

Origen

El régimen de separación de bienes puede tener su origen en la ley (separación legal de bienes), en una sentencia judicial (separación judicial de bienes), o en un pacto entre los esposos o entre los cónyuges (separación convencional de bienes).

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Asimismo, la separación de bienes puede ser total o parcial. Eso si, la separación judicial de bienes es siempre total y es decretada por sentencia judicial a petición de la mujer, por concurrir una causa legal; en cambio, la separación legal y la separación convencional de bienes pueden ser total o parcial.

La única oportunidad para pactar separación parcial está dada por las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, ya que en las que se celebran en el acto del matrimonio sólo se puede optar por el régimen de separación total o de participación en los gananciales. De la misma manera, los cónyuges podrán pactar el régimen de separación total de bienes en conformidad a lo dispuesto por el art. 1723, es decir, por escritura pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio dentro del plazo de 30 días.

Entremos al estudio somero de cada uno de estos tipos de separación de bienes.

A.- LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.Corresponde a la sustitución del régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales por el de separación total de bienes, decretado por sentencia judicial por concurrir alguna causa legal. En el marco de la sociedad conyugal, éste derecho sólo le asiste a la mujer; en cambio, en el régimen de participación en los gananciales, cualquiera de los cónyuges podrá pedirla.

Este derecho de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal es:

1.- personalísimo y por lo mismo siendo intransferible e intransmisible.2.- irrenunciable, ni siquiera puede renunciarlo en las capitulaciones matrimoniales.3.- imprescriptible, como consecuencia de su carácter incomerciable4.- sólo procede su ejercicio si concurre causa legal.

Causales:

1.- Cuando llamada la mujer a la curaduría del marido, ésta se excusa y rechaza someterse a la administración extraordinaria que de la sociedad conyugal hará el curador del marido

a. cuando el marido obligado a prestar alimentos no lo hace, y es apremiado judicialmente por esta causa dos veces (art. 19, Ley Nº 14.908)

b. por insolvencia del marido. Si los negocios del marido se encuentren en mal estado a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o exista riesgo inminente de ello, a menos que se otorgue fianzas e hipotecas que aseguren convenientemente los intereses de la mujer (art. 155 inc. final)

c. por la administración fraudulentad. por el incumplimiento de las obligaciones de los art. 131 y 134 C. Civile. por las causales de divorcio del art. 21 LMC., salvo la del nº 5 de dicha disposición

(avaricia de cualquiera de los cónyuges). Tratándose de la causal del nº 8 (ausencia sin justa causa por más de 3 años), podrá pedirse la separación de bienes al cabo de 1 año contado desde que se produce la ausencia.

B.- LA SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES.

Puede ser total o parcial.

a.- Separación Legal Total de Bienes.

Se produce como efecto de pleno derecho de la sentencia de separación judicial, de manera que no es necesario que la sentencia que decreta esta separación señale que opera la separación total de bienes, ya que es un efecto que emana de ella misma por el sólo ministerio de la ley.

Se verifica también éste régimen por el sólo ministerio de la ley respecto de los matrimonios celebrados en país extranjero, ya que conforme al art.135 inc.2º, dichos cónyuges se miran

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en Chile como separados de bienes, salvo que al inscribir su matrimonio en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago del Registro Civil, pacten el régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales (este es el único caso en que es posible pactar el régimen de sociedad conyugal).

b.- Separación Legal Parcial De Bienes.

Esta separación legal de carácter parcial se produce en las siguientes circunstancias:

1.- Cuando nos encontramos frente al patrimonio reservado de la mujer casado bajo sociedad conyugal (art. 150).2.- Cuando estamos frente a la administración separada del marido que la ley le reconoce a la mujer a la que se le ha donado, heredado o legado bienes bajo condición de que el marido no los administre (art. 166).3.- Una tercera situación nos presente el prof. Rodríguez Grez quien agrega el caso del art. 1724, ya que tratándose de bienes donados, heredados o legados a la mujer bajo condición de que sus frutos no ingresen a la sociedad conyugal, no tiene objeto que los administre el marido, ya que el fundamento de la administración que el marido hace de los bienes propios de la mujer radica en que la sociedad conyugal usufructúa de éstos y se hace dueño de los frutos. Al no poder la sociedad conyugal hacerse dueña de los frutos de los bienes a que se refiere el art. 1724, no tiene sentido alguno que la administración de estos bienes la realice el marido, correspondiéndole por tanto a la mujer.

C.- LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES.

Al igual que la legal, la separación convencional de bienes puede ser total o parcial. Sin embargo, la parcial sólo podrá convenirse en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, pues en las que se pactan al momento de la celebración del matrimonio no cabe sino la separación total de bienes.

a.- Separación Convencional Total De Bienes.

1.- Puede ser convenida en las capitulaciones matrimoniales, ya sea que se celebren antes o en el acto del matrimonio.2.- Asimismo puede serlo por acuerdo de los cónyuges durante el matrimonio, conforme a lo señalado por el art. 1723, por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo de 30 días.

2.- Separación Convencional Parcial De Bienes.

Corresponde al caso previsto en el art. 167, cuando en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio los esposos convengan en que la mujer administre parte de sus bienes separada del marido.

“Art.1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2°, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.

También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.”

PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Ideas generales

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El régimen de participación en los gananciales fue introducido por la ley Nº 19.335 del 23 de Septiembre de 1994, comenzando a regir en diciembre de ese mismo año.

En términos muy generales este régimen se puede presentar de dos formas, como un híbrido entre separación de bienes y sociedad conyugal: separación de bienes durante la vigencia del régimen y comunidad de bienes al finalizar éste, es decir, colocando a los cónyuges como titulares de un derecho real de dominio sobre todo lo producido en él, que es lo que se conoce como variable comunidad diferida o bien como un régimen sui generis donde hay separación de bienes durante el régimen y compensación de gananciales al final, es decir, los cónyuges al final del régimen siguen separados de bienes pero son titulares de un derecho personal, de un crédito de participación contra el otro cónyuge, por ello entonces el cónyuge que obtuvo menos resulta acreedor del otro y el que obtuvo más, deudor. Una vez compensados los créditos en el excedente que se produce tienen derecho los cónyuges a participar por mitades. Esta forma se conoce como variable crediticia.Nuestro código civil consagró esta última.

Concepto Definamos el régimen de participación en los gananciales como aquel régimen en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno tuvo a título oneroso, configurándose un crédito en numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente líquido.

El profesor Troncoso define este régimen como “aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente los bienes que poseía al contraerlo y los que posteriormente adquiera; pero disuelto el régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo que a ellos se refiere.”Regulado a partir del art.1792, al que se agregan 27 sub-artículos, se contiene toda la reglamentación propia de una nueva convención patrimonial del matrimonio.

“Art. 1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil.”

Elementos esenciales de este régimen.

Estos elementos se pueden resumir en las tres etapas principales del régimen:

1ª etapa.- Los cónyuges conservan la facultad de administrar libremente sus bienes, sujetos, a ciertas restricciones que establece la ley expresamente2ª etapa.- Al momento de extinguirse el régimen se deben determinar las utilidades netas que obtuvo cada cónyuge a título oneroso durante su vigencia y compensarse con los gananciales obtenidos por el otro.3ª etapa.- De la compensación se sigue el nacimiento de un crédito en numerario a favor de aquel de los cónyuges que obtuvo menos utilidades y por la diferencia respectiva.

Características

1.- Es un sistema de distribución paritaria de utilidades onerosas obtenidas durante su vigencia y que genera un crédito compensatorio a favor del cónyuge que obtuvo menos utilidades

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2.- El crédito final es líquido, numerario y se paga luego de cubiertas las obligaciones que gravitan sobre el patrimonio del cónyuge deudor, con preferencia3.- No existe jamás comunidad de bienes, ni durante ni después de la vigencia del régimen.4.- Cada cónyuge en consecuencia conserva sus facultades de administración pudiendo usar, gozar y disponer de sus bienes.5.- La violación de las restricciones que le son aplicables pueden estar sancionadas con la nulidad del acto o con la inoponibilidad del mismo.6.- Los terceros que contratan con los cónyuges no ven afectado su derecho de prenda general durante la vigencia del régimen ni al término de éste.7.- Este régimen tiene siempre un origen convencional.8.- Tanto el marido como la mujer debe proveer a las necesidades de la familia en común.9.- Durante la vigencia del régimen el derecho a cobrar el crédito es condicional (sujeto a condición suspensiva), pero al terminar es un crédito puro y simple según lo establece el art. 1792-21, lo cual no es tan exacto ya que puede quedar sujeto a plazo, reajustes y caucionado a satisfacción del juez.

Del pacto de participación en los gananciales

La participación en los gananciales es, como se dijo, un régimen pactado, siempre tiene un origen convencional. Por lo tanto una de sus características esenciales es que se trata de un régimen alternativo y pactado, sólo opera cuando ha habido acuerdo entre los cónyuges en orden a aprobarlo.

Oportunidad para pactarlo:

1.- En las capitulaciones matrimoniales2.- Al celebrarse el matrimonio3.- Durante el matrimonio4.- Las personas casadas en país extranjero que inscriban su matrimonio en Chile, de acuerdo al art.135, pueden pactar en el mismo acto el régimen de participación en los gananciales, debiendo dejarse de ello constancia en dicha inscripción.

Administración de los Patrimonios

Dijimos que una de las características más atractivas de ese régimen era que cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo (art.1792-2). Esta es una norma de orden público puesto que es un elemento esencial del sistema, no pudiendo entonces las partes alterarlo convencionalmente.

Sin embargo, la ley contiene restricciones que se establecen en función de sus efectos, pudiendo acarrear la nulidad o la inoponibilidad del acto.

Veamos cada una de estas sanciones de ineficacia

a.- Actos susceptibles de atacarse de nulidad

Dispone el art.1792-3: Ninguno de los cónyuges puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro. Dicha autorización debe sujetarse a lo establecido en los arts.142 inc. 2º y 144.

De ahí entonces que la contravención a esta disposición puede ser sancionada con nulidad relativa y el cuadrienio respectivo se cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento de la caución.

b.- Actos que serán inoponiblesEs la omisión de la autorización del cónyuge la que produce como efecto que el acto en cuestión no podrá serle oponible.

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El art.1792-15 establece tres tipos de actos que son inoponibles al cónyuge que no los hubiere autorizado:a.- Las donaciones irrevocables, que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales en consideración a la persona del donatariob.- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyugec.- El pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos.

Los actos antes indicados dan lugar a una acumulación imaginaria del monto de las disminuciones que en el activo han provocado las operaciones descritas. La razón de estas acumulaciones no es otra que la inoponibilidad del acto respectivo cuando este no ha sido autorizado por la mujer o el marido en su caso.

Determinación y Cálculo de los Gananciales

El concepto mismo de ganancial esta referido a ciertos presupuestos fundamentales. Según el art.1792-6 los gananciales se definen como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.

De ahí que se colija que:

1°.- Se trata de utilidades económicas obtenidas a título oneroso.2° Se fijan al momento de terminar la vigencia del régimen, no a su disolución como dice la ley.3°.- La determinación de los gananciales corresponde hacerla a los cónyuges de consuno o a un tercero designado por ellos o por el juez en subsidio.4°.- La compensación de gananciales da lugar a un crédito de participación, mediante el cual cada cónyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma correspondiente a los gananciales de ambos cónyuges, lográndose de esta manera el fin perseguido por la ley.

Veamos entonces cómo se determinan estos patrimonios que van a ser confrontados a fin de establecer los gananciales.

1.- Patrimonio Originario de los Cónyuges

ConceptoPatrimonio original de lo cónyuges es el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales (art.1792-6 inc. 2º).Para determinarlo o fijarlo en términos simples debemos restar del activo del cónyuge su pasivo, o sea restar las deudas totales del cónyuge a sus bienes totales, todo ello a la fecha de iniciarse el régimen.Veremos entonces del art.1792-7 que este patrimonio resulta de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha.Si las deudas son mayores que los bienes la ley señala que debe estimarse este régimen como carente de valor.Ciertamente que se exigen ciertas operaciones a fin de determinar este patrimonio originario, ellas se refieren principalmente a la agregación de ciertos bienes y a la deducción de determinadas obligaciones. Por regla general, el patrimonio originario se ve incrementado durante la vigencia del régimen por todas las donaciones, herencias o legados con que sea favorecido un cónyuge durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con las que estuvieren gravadas (art.1792-7 inc. final). También se incluyen las donaciones remuneratorias que no dan acción contra la persona servida (art. 1792-9 a contrario sensu).

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Activo del patrimonio originario

A.- Bienes que ingresar al patrimonio originario

Ya nos habíamos referido a la norma del art.1792-7 inc. final y a la del 1792-9 analizada a contrario sensu.

Al continuar a analizar cómo se compone este patrimonio originario se advierte del art.1792-8 que se establece una mecánica similar a la del art.1736 estudiado a la ocasión de la sociedad conyugal.

Dispone el art.1792-8 que ingresarán al activo del patrimonio originario los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen, incluso a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha sido anterior al inicio de dicho régimen. Por consecuencia, dichos bienes no se agregan al patrimonio final y no incrementan los gananciales.Este art. se refiere, sin que enumeración sea taxativa a:1.- Los bienes poseídos antes del matrimonio y adquiridos por prescripción o transacción durante la vigencia del régimen.2.- Los bienes poseídos por título vicioso cuando el vicio se purgó durante el régimen.3.- Los bienes que se recuperan por nulidad o resolución, o por revocarse una donación.4.- Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica se adquiera durante la vigencia del régimen.5.- El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge.6.- El pago de capital e intereses hecho a uno de los cónyuges por créditos constituidos antes de la vigencia del régimen.7.- La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Si analizamos esta última disposición veremos una diferencia notable con la sociedad conyugal, allá ingresaba directamente el bien adquirido por acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la promesa conste en instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Acá es sólo la proporción del precio pagado. Por lo mismo si durante la vigencia del régimen se adquiere un bien producto de una promesa anterior al régimen éste no ingresa al patrimonio originario, sólo la proporción del precio pagado.

B.- Bienes que no ingresan al patrimonio originario

a.- Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios. Estos frutos entonces se consideran para la determinación del patrimonio final (sigue la misma idea del 1725 N°2 que hace ingresar los frutos de los bienes propios al haber de la sociedad conyugal)b.- Las minas denunciadas por uno de los cónyugesc.- Las donaciones remuneratorias por servicios que dan acción para cobrarlos.

¿Que pasa con los bienes adquiridos en conjunto o en comunidad por los cónyuges?

El código da reglas especiales en relación a la comunidad que pueda formarse entre ambos cónyuges. El art.1792-10 hace prevalecer la comunidad sobre la partición y se debe distinguir dos situaciones:

1ª situación.- Si la adquisición se hizo a título oneroso es decir se formó una comunidad a titulo oneroso, en este caso los derechos de cada cónyuge en dicho bien se agregan al patrimonio final y no al originario, porque ya vimos que las adquisiciones a título oneroso incrementan los gananciales.2ª situación: Si la adquisición se hizo a título gratuito, se forma obviamente una comunidad a titulo gratuito, en este caso los derechos de cada cónyuge se agregan al patrimonio originario en la proporción que establezca el titulo respectivo, o en partes iguales si el titulo nada dice al respecto. Los frutos que correspondan a cada cónyuge no se incluyen en el patrimonio originario e incrementan los gananciales de cada uno de ellos.

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Normas sobre la valoración del activo originario

Este patrimonio se valoriza según el estado de los bienes al entrar en vigencia el régimen o al momento de adquirirse, igual regla se aplica al pasivo. Por ello, el art. 1792-11 ordena la facción de inventario simple al contraer matrimonio bajo este régimen. En caso contrario, deberá probarse por otros instrumentos y, si atendidas las circunstancias, se demuestra que no pudo procurárselos, se admitirán otros medios de prueba (art. 1793-13).

“Art. 1792-11. Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito.Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.”

“Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.”

Se visualiza ya, en cuanto a la prueba, que respecto de los inmuebles no habrá mayor problema, lo mismo con algunos muebles que requieren inscripción en registros públicos, pero tratándose de otros bienes muebles la prueba se hará bastante difícil, de ahí que la ley establezca una presunción en el art.1792-12.

2.- Patrimonio Final.

Concepto

El art. 1792-6 define el patrimonio final como el que exista al término de dicho régimen.

Entonces debe considerarse como tal, la totalidad de los bienes que al instante de ponerse término al régimen aparecen siendo propiedad o posesión de cada uno de los cónyuges menos el valor total de las obligaciones que tenga a esa misma fecha (art.1792-14)

“Art. 1792-14. El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.”Veamos como se determinan este patrimonio final a partir de acciones y deducciones que son procedentes.

Determinación del Patrimonio Final Líquido

Resumiendo, el patrimonio final líquido resultará de cuatro operaciones:

a.- Deducciones,b.- Agregaciones imaginarias,c.- Agregaciones por vía de sanción y;d.- Agregaciones de atribuciones de derechos sobre bienes familiares

a.- Deducciones.

El art. 1792-14 ordena deducir el valor total de las obligaciones que existan a la fecha de ponerse término a la vigencia del régimen. Esta valoración debe hacerse por los cónyuges de consuno o por un tercero que ellos designen; en subsidio, lo hace el juez.

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La prueba de este pasivo se sujeta a lo establecido en el art. 1792-16 que obliga a cada cónyuge a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprendan su patrimonio final.

b.- Agregaciones imaginarias.

Estas agregaciones tienen carácter meramente contable y sólo alcanzan un efecto práctico en la determinación de la diferencia patrimonial que se establece (crédito de participación) o cuando los bienes del cónyuge deudor son insuficientes para pagar este crédito (art. 1792-24 inc. 2º).

Estas agregaciones son consecuencia de la inoponibilidad de los actos indicados en el art. 1792-15 y serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación.

c.- Agregaciones por vía de sanción.

El art. 1792-18 establece que si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas.

Las características de esta sanción son:1.- Constituye un delito civil2.- Requiere de dolo específico, o sea, el acto debe haberse efectuado con el ánimo de disminuir los gananciales3.- El valor del bien o de la obligación a que se refiere el art. 1792-18 es el precio que el mismo tenía al momento de ejecutarse el acto, salvo que se trate de un acto simulado absolutamente, caso en que puede considerarse valor del bien al momento de reintegrarse al patrimonio4.- La sanción debe ser aplicada por sentencia ejecutoriada.

d.- Agregación de atribuciones de derechos sobre bienes familiares.

Se trata de los derechos de uso, usufructo o habitación constituidos por el juez sobre los llamados bienes familiares (arts. 141 y siguientes)

Valoración del Patrimonio Final Líquido

Reglas aplicables:

1ª.- Se hará por los cónyuges de consuno, o un tercero designado por estos; en subsidio, por el juez ( art.1792-17 incs. 3º y 4º)2ª.- La valorización se hará como regla general atendiendo al estado de los bienes y obligaciones al momento de la terminación del régimen (art. 1792-17 inc. 1º)

Prueba del Patrimonio Final Líquido

El art. 1792-16 dispone que dentro de los tres meses siguientes al término del régimen, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término.El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para

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determinar su patrimonio final, pero, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge.

Presunción sobre los bienes que componen el Patrimonio Final

Esta establecida en el art. 1792-12 que prescribe que al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.

Determinación de los Gananciales

Decíamos que los gananciales están definidos en el art. 1792-6 como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.De lo anterior se deduce que se pueden presentar las siguientes situaciones:

1ª situación: Que el patrimonio final de ambos cónyuges sea inferior a su patrimonio originario, en ese caso cada cónyuge soportara las deudas que haya contraído en la administración de sus bienes (art. 1792-19 inc. 1º)2ª situación: Que el patrimonio final de uno de los cónyuges sea superior a su patrimonio originario; y el patrimonio final del otro sea inferior al patrimonio originario, en este caso en que sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor (art. 1792-19)3ª situación: Que el patrimonio final de ambos sea superior al patrimonio originario, acá se compensará hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le pague a título de participación la mitad del excedente

Crédito de Participación.

El crédito de participación se origina al terminar el régimen aun cuando de determine o liquide posteriormente (art. 1792-20).

Las características de este crédito son:

1°.- Este crédito se paga con posterioridad a las obligaciones contraídas por los cónyuges durante su administración separada2°.- Antes de la terminación del régimen los derechos que genera son incomerciables3°.- El derecho de los cónyuges a la participación es irrenunciable antes de que termine el régimen (art. 1792-20 inc. 2º)4°.- El crédito de participación es puro y simple (art. 1792-21)5°.- Es pagadero en dinero (art. 1792-21 inc. 1º)6°.- Su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes y ello se probare debidamente (hasta un año)7°.- Es de ejecución regulada, la ley dispone que el cónyuge acreedor deberá perseguir el pago primero en el dinero, luego en bienes muebles y en subsidio de todo en inmuebles (art. 1792-24)8°.- Permite extender el derecho de prenda general a las donaciones excesivas y los bienes que se han transferido en fraude de los derechos del otro cónyuge9°.- El crédito de la dación en pago renace si la cosa es evicta10°.- Este crédito prescribe en cinco años11°.- Goza del privilegio de cuarta clase12°.- Para los efectos de este privilegio la confesión del marido o de la mujer no hace prueba por sí sola contra los acreedores (art. 2485)

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13°.- Como dijimos, es un derecho personal y por lo tanto una vez extinguido el régimen puede cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc.14°.- Si el régimen termina por la muerte natural o presunta, este crédito debe ser incluido en el acervo bruto, puesto que se trata de un derecho que nace coetáneamente con la muerte del causante y se trasmite a sus herederos

Procedimiento a que se sujeta la acción de LiquidaciónEl procedimiento de liquidación de los gananciales se somete al procedimiento sumario, prescribe en cinco años desde la terminación del régimen y no se suspende a favor de los cónyuges, pero si a favor de los herederos menores de edad (art. 1792-26)En todo caso, la liquidación y determinación del crédito de participación puede establecerse de común acuerdo entre los cónyuges, sólo a falta de acuerdo debe hacerse judicialmente.

Pactos lícitos y pactos prohibidos en el Régimen de Participación

Está permitido:

1.- Convenir que un determinado bien que por disposición de la ley debe incorporarse al activo del patrimonio originario, sea, sin embargo considerado ganancial2.- Establecer el patrimonio originario de cada uno de ellos mediante facción de inventario realizado de consuno3.- Que alguno de los actos a que se refiere el art. 1792-15 no tengan ese carácter (inoponibilidad)4.- Pactar que la valoración del patrimonio originario y del final sea hecha por una determinada persona5.- Convenir que al término del régimen se levantará inventario solemne o simple por un tercero designado anticipadamente6.- Someter a arbitraje toda cuestión que se promueva durante la vigencia del régimen o a su terminación

Está prohibido:

1.- Convenir que la participación sea anterior al matrimonio o se extienda más allá de éste2.- Alterar el porcentaje de participación3.- Que los cónyuges queden autorizados para otorgar cauciones personales a favor de terceros sin que sea necesaria la autorización del otro cónyuge, entre otros.

Término del régimen.a.- Por muerte natural de uno de los cónyugesb.- Por la muerte presunta, desde que se concede el decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido (así lo estableció la Ley N 19.335).c.- Por la declaración de nulidad del matrimonio.d.- Por sentencia de divorcio perpetuo o de separación judicial de bienes.e.- Por el pacto de separación de bienes (art. 1723).Como se ve estas causales son las mismas que ponen fin al régimen de la sociedad conyugal.

CAPITULO IV: DE LOS BIENES FAMILIARESa.- Fundamento de la Institución; b.- Bienes que pueden ser declarados familiares. Procedimiento y efectos; c.- Desafectación de un bien familiar

LOS BIENES FAMILIARES

Generalidades

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La institución de los bienes familiares fue incorporada a nuestro Código Civil por la Ley Nº 19.335, y se encuentra regulada en los arts.141 a 149.

Esta institución tiene su origen en la “homestead” del estado de Texas, USA, del año 1898, cuyo objeto no era proteger a la familia, sino que pretendía fomentar la colonización de estos territorios texanos, asignándole al colono cierto número de acres de tierra, los que se declaraban inembargables.

El antecedente más remoto en el derecho chileno lo encontramos en la Ley Nº 1.838 del año 1906, sobre Habitaciones Obreras, en que se protegía el inmueble hereditario que hubiese sido última vivienda del obrero fallecido, siempre que su valor no excediera el que la ley señalaba. Fallecido el obrero, cualquiera de sus hijos menores o bien el defensor de menores podía solicitar al juez la indivisión del hogar obrero, la cual se subinscribía al margen de la inscripción de dominio, y duraba hasta que el menor de los hijos alcanzara la mayoría de edad. Asimismo, también se le protegía declarando la inembargabilidad del hogar, cuestión que cesaba al alcanzar la mayoría de edad o al dejar de habitar la vivienda obrera.

Concepto

Bien familiar es el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de uno de los cónyuges, que por servir de residencia principal de la familia, junto a los muebles que guarnecen el hogar, han sido objeto de una declaración judicial en este sentido, lo que produce en términos generales importantes limitaciones al derecho de dominio del cónyuge propietario.

Características

a.- Procede cualquiera que sea el régimen de bienes que existe en el matrimonio (art.141)b.- Los bienes sobre que recae la afectación pueden pertenecer a cualquiera de los cónyuges o ser comunes de ambos.c.- La afectación puede ser legal, en cuyo caso será temporal y se extenderá durante la secuela del juicio a partir de la presentación de la demanda; la afectación permanente es judicial y emana de una sentencia ejecutoriada.d.- Impide ejecutar los actos señalados en el art. 142, o sea, no podrá enajenarse o gravarse voluntariamente, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin que concurra la voluntad de ambos cónyugese.- La declaración de que trata el art. 141 sólo puede hacerse a solicitud de uno de los cónyuges.f.- La desafectación de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los cónyuges (art.145 inc.1°)g.- El juez puede suplir la autorización del otro cónyuge, cuando éste se encuentre imposibilitado de manifestar su voluntad o cuando su negativa no se funde en el interés de la familia (art.144)h.- Extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectación de los bienes sea por el contrayente del matrimonio actualmente nulo o por los causahabientes del fallecido o por alguno de los ex cónyuges una vez declarado el divorcio (art.145 inc. final)i.- Puede solicitarse la desafectación de los bienes que no están actualmente en los fines previstos por el art. 141 (art.145 inc.2°)j.- Los bienes familiares pueden constituirse, durante el matrimonio o disuelto éste, en usufructo, uso o habitación a favor del cónyuge no propietario (art.147)k.- Es una institución de orden público.

Forma en que se afectan los bienes familiares corporales

1.- Debe deducirse demanda ante la justicia ordinaria por parte del cónyuge no propietario, en contra del propietario individualizándose los bienes.

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2.- La sola presentación de la demanda afecta provisionalmente los bienes de que se trata (art. 141 inc. 3º)3.- El procedimiento aplicable es el sumario.4.- El solicitante sólo esta obligado a probar que el inmueble es de dominio de su cónyuge o común de ambos, que sirve de residencia principal a la familia y que los muebles que lo guarnecen constituyen el ajuar del hogar;5.- Acogida la demanda, debe anotarse al margen de la inscripción de dominio.

En el proyecto de la Ley Nº 19.335 se contemplaba la afectación por acto unilateral de cualquiera de los cónyuges otorgado por escritura pública, o por mutuo acuerdo otorgado en escritura pública, la cual debía subinscribirse al margen de la inscripción de propiedad del inmueble en el Conservador. Sin embargo, el Senado advirtió que esta facultad parecía excesiva y que podría estimarse inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad, por ello se exigió declaración judicial.

La única excepción a la regla anterior está dada por la afectación de los derechos y acciones, que puede realizarse por declaración unilateral de cualquiera de los cónyuges, otorgada por escritura pública (art.146 inc.3°).

El cónyuge no propietario o copropietario interesado en esta declaración deberá deducir demanda en contra del otro cónyuge. Por la sola interposición de la demanda, el bien adquiere el carácter de familiar de manera provisoria, y con el sólo mérito de este decreto, el Conservador practicará la correspondiente subinscripción.

El bien afectado como familiar, no podrá enajenarse o gravarse, ni prometer su enajenación o gravamen; a menos que el otro cónyuge lo autorice por escrito, o interviniendo directa y expresamente en el acto. En caso contrario, el acto o contrato adolecerá de nulidad relativa (art.143).

El juez podrá suplir la voluntad del cónyuge cuando esté imposibilitado de manifestar su voluntad; y siempre que el cónyuge no propietario no funde su negativa en el interés de la familia (art.144).

Tres cuestiones que trae consigo esta afectación1° ¿Que pasa si el bien afectado como familiar es un bien social? Sabemos que bajo el régimen de sociedad conyugal, para que el marido pueda enajenar o prometer enajenar un bien social requiere la autorización de la mujer, que deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (art. 1749). Sabemos además, que en este caso procederá la autorización judicial subsidiaria si la mujer niega su autorización sin justo motivo. Ahora, tratándose de un bien familiar, el art. 142 exige que se autorice por escrito, o interviniendo directa y expresamente en el acto; siendo procedente la autorización judicial subsidiaria sólo si la negativa no se funda en el interés de la familia.El problema antes descrito da lugar a un concurso de normas de cogestión, que por aplicación del principio de especialidad debe resolverse aplicando las normas de la sociedad conyugal (art. 1749), ya que se refiere a una situación que se verifica dentro de éste régimen y que prevalecen sobre las que se consagran respecto de los bienes familiares, ya que estas últimas normas se aplican a cualquier régimen de bienes del matrimonio con carácter de regla general.

Respecto de terceros, la afectación de los bienes como familiares confiere al cónyuge no propietario el beneficio de excusión, de manera que puede pedir al acreedor que persiga primero otros bienes del deudor (procesalmente el cónyuge beneficiario puede defenderse a través de una excepción dilatoria) (art.148)

Para hacer efectivo este derecho, la ley ordena que el mandamiento de ejecución y embargo se notifique personalmente al otro cónyuge. De no practicarse esta notificación, podrá

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impetrarse el incidente de nulidad procesal, ya que se estaría causando al cónyuge no propietario un perjuicio subsanable sólo mediante declaración de nulidad.

2° ¿El beneficio de excusión permite oponerlo a un acreedor hipotecario o prendario del cónyuge propietario?

La ley nada dice al respecto, pero habría que concluir que no puede oponerse ya que, por un lado, se estaría desnaturalizando la prenda y la hipoteca y, por otro lado, porque las normas relativas a la prenda e hipoteca son de carácter especial, por ende priman sobre la regla general relativa al beneficio de excusión respecto de bienes familiares.

3° ¿Puede renunciarse a este beneficio?

Se entiende que la renuncia realizada al constituirse el crédito no es válida, ya que el art. 149 dispone que toda estipulación que contravenga las disposiciones relativas a los bienes familiares es nula. Sin embargo, resulta perfectamente renunciable con posterioridad, ya sea en forma expresa o tácita (esta último ocurrirá cuando el cónyuge, lisa y llanamente, no oponga el beneficio de excusión).

Desafectación de Bien Familiar.

Un bien familiar puede desafectarse, de la misma manera como es afectado, es decir:

1.- De común acuerdo por los cónyuges. Tratándose de un inmueble, deberá constar por escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva2.- por sentencia judicial, en los siguientes casos:a.- cuando no se encuentran los bienes inmuebles actualmente destinados a ser la residencia principal de la familiab.- cuando, no se trate de bienes muebles que guarnecen el hogar. En ambos casos la desafectación se tramitará conformes a las normas del juicio sumario.c.- por efecto de la declaración de nulidad de matrimonio.4.- Por muerte de uno de los cónyuges.

Responsabilidad.

Conforme al art.144 inc. final, el cónyuge que hiciere fraudulentamente la declaración de bien familiar, deberá indemnizar los perjuicios causados.

Por su parte, el art.143 inc. 2º, señala que los adquirentes de derechos sobre un bien familiar inmueble, se considerarán como poseedores de mala fe para efectos de las restituciones que la declaración de nulidad del acto o contrato origine.

Afectación de derechos y acciones (art.146).La ley permite la afectación de derechos y acciones que los cónyuges tengan en la sociedad que sea propietaria de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia.La afectación, ya lo habíamos tratado, en este caso se hace por declaración unilateral del cónyuge no propietario, mediante escritura pública.Esta declaración será oponible a terceros acreedores de la sociedad o de los socios, conforme a las reglas generales:a.- Si se trata de una sociedad de personas: practicada que sea la subinscripción al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio.b.- Tratándose de una sociedad anónima: por la inscripción en el registro de accionistas.

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Producida la afectación, para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva y que tenga relación con el bien familiar, se requiere la voluntad de ambos cónyuges.En este caso, la desafectación de los derechos y acciones se verificará de común acuerdo por los cónyuges, o por el juez en los casos señalados.Tratándose de la desafectación de común acuerdo de derechos y acciones, la ley no exige solemnidad alguna. Sin embargo, resulta evidente que será necesaria su escrituración a fin de poder anotar la desafectación en el registro respectivo.La ley nada dice de la posibilidad del cónyuge propietario de impugnar la declaración de bien familiar, de manera que nos encontramos frente a una laguna legal, y el cónyuge propietario deberá acudir a los medios generales de impugnación y, en particular, al recurso de protección por privación o perturbación de su derecho de propiedad.

Atribución de derechos sobre un bien familiar.

Conforme al art.147, “Durante el matrimonio o disuelto éste, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”. Esto no es taxativo, pues puede el juez fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.Para atribuir dichos derechos y fijar su plazo de término, el juez tomará especialmente en cuenta:1.- el interés de los hijos, cuando los haya, y2.- las fuerzas de ambos patrimonios.

Asimismo, la atribución de estos derechos no puede perjudicar a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución; ni aprovechará a los del cónyuge no propietario. Estos derechos son personalísimos, ya que revisten carácter alimenticio.En todo caso, estos derechos podrán extinguirse anticipadamente, si cambian las circunstancias que legitimaron su constitución.

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CAPITULO V: DE LA FILIACIONa.- Concepto y clasificación; b.- Filiación por naturaleza. Matrimonial y no matrimonial; c.- Retroactividad de los efectos de la Filiación. Excepciones; d.- Efectos de la concepción lograda con técnicas de reproducción humana asistida; e.- Determinación de la Maternidad. Sus formas; f.- Determinación de la filiación matrimonial. Reglas generales. Presunción de Derecho de Paternidad. Excepción y contraexcepciones; g.- Determinación de la filiación no matrimonial. Formas de reconocimiento. Procedencia de la Indemnización de Perjuicios. Características de reconocimiento. Aceptación expresa y tácita de reconocimiento. La repudiación del reconocimiento. Plazos. Formalidades.

LA FILIACIÓN

GeneralidadesEl profesor Carlos López D.7, intenta resumir las causas por las cuales el estatuto filiativo en Chile sufrió una profunda transformación, pasando de un régimen inicial que mantuvo el Código civil hasta finales del siglo XX donde se distinguía dos tipos de filiación: la legítima y la ilegítima (dentro de la cual se estudiaba la natural) a un nuevo régimen que consagró la ley 19.585. Señala entonces C. López que “el anacronismo que esta clasificación ofrecía a la sociedad moderna, como la evidente discriminación que enfrentaban los que carecían del carácter de legítimos y la necesidad de fortalecer la protección de la familia, basada en el concepto moderno de que la fuente de la filiación es la procreación y no el matrimonio terminaron por imponerse al punto que suprimió el régimen existente remplazándose por el actual, en virtud de la ley N°18.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.” En efecto, hay varios principios que orientaron la reforma sufrida por el Código civil en materia de filiación.Sabemos que originalmente el Código civil reconocía sólo la filiación ilegítima para los efectos de la dación de alimentos. Posteriormente se admitió la filiación natural que no era sino la filiación ilegítima en que había existido reconocimiento del padre, la madre o de ambos, estableciéndose que esta calidad de hijo natural no podía obtenerse forzadamente ni otorgar derechos sucesorios algunos.La ley 10.271 mejoró en efecto la calidad del hijo natural permitiendo que pudiera obtenerse el reconocimiento forzado, otorgándole, además, derechos sucesorios al hijo natural pero en concurrencia desventajosa con lo hijos legítimos, pues los primeros llevaban la mitad de lo que a estos últimos correspondía, y si eran varios la hijos naturales no podían llevar en conjunto llevar más de la cuarta parte del total de la herencia o de la mitad legitimaria.Esta era el escenario jurídico civil a la entrada en vigencia de la ley 19.585.Según el profesor Barcia, y en la misma línea los profesores López, Ramos y Troncoso, la reacción del legislador se produce en varios aspectos: 1° por la necesidad de reconocer el derecho de toda persona de conocer sus orígenes.2° Por la necesidad de dar cumplimiento a tratados internacionales como el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención de los Derechos del Niño.3° por la necesidad de abrir paso a los adelantos de la técnica en materia de reconocimiento de paternidad. Es así como se asegura la investigación de la paternidad como de la maternidad y se permite el acceso a todo medio probatorio para acreditar la filiación, especialmente los peritajes biológicos.4° Por la necesidad de adecuar la ley a la constitución en cuanto ésta establecía el principio de igualdad ante la ley. De ahí que se haga imperioso otorgar trato igualitario a todos los hijos y de suprimir las nomenclaturas odiosas que signifiquen discriminación entre ellos.5° Por la necesidad de incorporar el respeto y reconocimiento de una noción es ascendencia: la noción de interés superior del niño. En efecto, se establece que la preocupación fundamental de los padres es precisamente el interés superior del hijo, en general el ejercicio de los derechos y facultades que resultan de

7 López Díaz, C. “Reformas a las leyes de filiación y adopción. Leyes Nos. 19.585, 19.620. 19.658 y 19.711”, Ediciones jurídicas La Ley, 2001, 1ª ed., p.12.

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la filiación persiguen siempre el interés superior del hijo (art. 222). Otra manifestación es el art. 229 que regula el derecho de visitas, en el inciso segundo se señala que se debe respetar el bienestar (interés) del hijo.

ConceptoSe define regularmente la filiación, siguiendo al profesor M. Somarriva quien a su vez se apoya en M. Planiol, como la relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra.La filiación, conforme lo razona el profesor Barcia, sería un vínculo jurídico exclusivo de familia entre el padre, la madre y el hijo, y viceversa.La filiación como vínculo que une a un hijo con su padre y madre y a estos o cada uno de estos con aquel, constituye en el fondo una relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, por cuanto el fundamento de toda filiación no es sino el vínculo de sangre existente entre el padre o madre y el hijo, proveniente -por regla general- de las relaciones sexuales de los padres (se equiparan por lo tanto las relaciones no precisamente sexuales entre ambos progenitores como por ejemplo cuando los padres se someten a procedimientos de procreación asistida y además la ficción de la filiación adoptiva.)A nuestro entender, como se señalábamos, la filiación es una relación (lo que implica por lo tanto dos sujetos) jerárquica, aguas arriba, directa e inmediata, entre un padre o una madre 9ascendiente) con su hijo (inmediato descendiente), ya que si analizamos esta relación aguas abajo, es decir, desde el punto de vista del padre o de la madre, la ley prefiere utilizar las expresiones paternidad o maternidad, respectivamente.

FuentesSeñala el profesor Barcia que “las fuentes de la filiación se encuentran en la procreación y la ley”, es decir, en un hecho fisiológico del hombre y la mujer y en un acto jurídico del Estado.La filiación que se origina en el hecho de la procreación, da lugar a la llamada filiación por naturaleza o biológica, mientras que la que se origina la ley, da lugar a la filiación por adopción (art.179)Siguiendo la ley, vemos que la filiación natural o biológica puede ser a su vez determinada o no determinada.La filiación natural determinada se clasifica en matrimonial (art.180), no matrimonial (art.180 inc. final) o por fecundación mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida (art.182).

Características de la Filiación- Descansa en la procreación y en la ley. Art. 179 y ley 19.620 (ley de adopción).- La filiación constituye estado civil: el estado civil de hijo y el recíproco de padre y madre. Art. 33.- Es fuente de efectos jurídicos importantes- Se funda en el principio de igualdad y no discriminación, así lo establece el art.33, que considera iguales a todos los hijos.

Clasificación de la FiliaciónEl art. 33 y el mensaje a la ley 19.585 remarcan que no hay diferencias entre los hijos ni distinta nomenclatura para ellos. A pesar de lo anterior se presentan distintas clases de filiación y es la ley la que así lo determina.En efecto, es el mismo art.33 el que señala que “tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos.”La igualdad es en realidad dentro de una misma categoría: la de hijos de filiación determinada, es decir, aquellos que hayan obtenido el reconocimiento voluntario de su padre, madre o ambos, o la hayan obtenido por sentencia judicial de acuerdo al Título VIII

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Libro I del CC. Fuera de esos casos no tienen el estado civil de hijos respecto de una persona, se estará en presencia de niños, seres humanos, entes, personas o como quiera llamárseles pero no del estado civil de hijos. La ley considera iguales a todos aquellos cuya filiación se encuentre determinada, ellos son hijos, no habría, entonces, de una aplicación estricta, gramatical del texto del art.33, más hijos que esos.Veamos cual cierto es este razonamiento.Decíamos poco antes que se distinguía a partir de la filiación biológica o natural entre filiación determinada y no determinada.La filiación determinada es, por consecuencia, aquella en la cual el “hijo” ha obtenido el reconocimiento voluntario de su padre, madre o ambos, o la ha obtenido por sentencia judicial de acuerdo al Título VIII Libro I del CC.Filiación indeterminada: es aquella que no reúne ninguno de las circunstancias anteriores.Es indeterminada entonces la del “niño o niña” que no ha obtenido el reconocimiento voluntario de sus padres o no ha sido reconocido por sentencia judicial. Esta clasificación en el art. 33 otorga el estado civil de hijo sólo a aquel cuya filiación es determinada

Filiación Matrimonial y Filiación No MatrimonialLa filiación biológica determinada puede ser matrimonial y no matrimonial, según el art.179 en relación con el art. 181 inc.1°.La filiación matrimonial y no matrimonial pueden ser a su vez por acto de procreación o puede producirse mediante técnicas de reproducción humana asistida.Cuando se aplican estas técnicas existe una presunción de derecho sobre la filiación conjunta del padre y la madre. Se consideran los que tiene esta calidad el hombre y la mujer que se sometieron a ella (art 182).Hay una exigencia médica-jurídica nos dice el profesor Barcia, pues debe recurrirse a los procedimientos de fertilización asistida en forma conjunta por una pareja, porque en caso contrario no habría filiación alguna, y la presunción de derecho consta en ambos incisos del art. 182.¿Qué pasaría entonces con la mujer que de mutuo propio obtiene hacerse inseminar por los espermios de un donador sin estar casada?De toda evidencia no se aplicaría la presunción en cuestión, lo que no quiere decir que ese niño o niña no pueda llegar a tener una filiación no matrimonial determinada.

Filiación MatrimonialConcepto:La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo (art.180)

Elementos:a.- Matrimonio de los padres;b.- Concepción o nacimiento del hijo dentro del matrimonio.c.- Maternidad de la cónyuge yd.- Paternidad del cónyuge.

Hay lugar a ella entonces en los siguientes casos:1.- Cuando al tiempo de la concepción o el nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres (art.180 inc.1°).2.- Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los padres contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Código establece (art.180 inc.2°, que contiene la antiguamente denominada legitimación ipso jure). 3.- Cuando en el acto del matrimonio los padres reconocen al hijo cuya paternidad o maternidad no estaba determinada anteriormente o cuando durante la vigencia del matrimonio lo reconocen voluntariamente bajo alguna de las modalidades establecidas en

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el art.187 o forzosamente porque así disponerlo una sentencia judicial dictada en juicio de filiación (art.180 inc.2° en relación con el art.185 inc.2°).

¿Todo hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido?La respuesta nos evoca aquella frase popular que dice “los hijos de tus hijas nietos son, los de tus hijos, no se si son”.La presunción “pater is est”, es decir, que se considera padre a aquel que ha contraído matrimonio con la madre, se traduce en nuestro derecho en una presunción simplemente legal por cuya virtud el concebido o nacido en el matrimonio tiene como padre al marido, salvo prueba en contrario. Así se encuentra establecido en el art.184 al señalar que “se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.”Esta presunción no se aplica en los casos que detalla el inciso segundo de este artículo, es decir, el marido tiene el derecho a negar la paternidad cuando el hijo nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio si el marido no tuvo conocimiento de la preñez de la mujer al tiempo de casarse. Es necesario en todo caso que el marido desconozca judicialmente la paternidad mediante la acción de impugnación de estado civil del supuesto hijo.La ley advierte que el marido no puede ejercer este derecho si por actos positivos después del nacimiento ha reconocido al hijo como suyo.Rige, por el contrario, la presunción de paternidad, cuando el hijo ha nacido 300 días después de decretada la separación judicial por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

Acción de impugnación (art. 211 y ss.) La acción de impugnación tiene por objeto que la filiación establecida o determinada por una persona respecto de otra quede sin efecto.El art.212 establece que el plazo es de 180 días contados desde el día que el marido tuvo conocimiento del parto, o de un año desde la misma fecha si prueba el marido que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.

Presunciones de conocimiento para contar el plazo.Si el marido reside en el mismo lugar del nacimiento del hijo se presumirá que lo supo inmediatamente.Si el marido se hallaba ausente al momento del parto se presume que lo supo inmediatamente cuando llegó a la residencia de la mujer.

Maternidad.La maternidad puede ser definida como el hecho de haber sido concebido y parido el hijo por la cónyuge.Es, como reza la frase popular, más objetiva, ya que queda determinada legalmente por el parto (art.183), bastando sólo que las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz consten en las partidas del registro civil.A pesar de ser un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la ley permite siempre que se acredite falso parto o suplantación del hijo (art.217).Por ello que la maternidad también puede quedar establecida por reconocimiento o sentencia firme dictada en juicio de filiación. Es decir, puede quedar reconocida mediante las acciones de reclamación o impugnación en un juicio de filiación.

Filiación no matrimonialEs la que existe fuera de los casos anteriores (inc. final del art.180)El profesor Barcia la define como la filiación que se origina cuando al tiempo de la concepción y del nacimiento del hijo sus padres no estaban unidos en matrimonio.Esta filiación también puede ser determinada o indeterminada.

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Fuentes de la filiación no matrimonial (art.186).- Por reconocimiento.- Por sentencia firme en juicio de filiación.

Hay filiación no matrimonial por reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. Si fuere reconocido por uno sólo de ellos tendría la filiación no matrimonial respecto del que lo reconoce y éste no tiene obligación alguna de declarar o señalar de quienes o en quien tiene el hijo (art.186 inc.2°)

Del reconocimientoConceptoEl reconocimiento es un acto jurídico de familia por el cual una persona determinada declara que otra, también determinada, es hijo o hija suya.Se puede reconocer a cualquier clase de hijos mayores o menores, vivos o muertos. Lo que se deduce de los artículos 191 y 193 relacionados con la repudiación del reconocimiento.Se puede repudiar el reconocimiento otorgado a un hijo muerto por sus herederos. El reconocimiento tiene lugar a contar del momento mismo de la concepción pero sujeta a la condición de que el reconocido nazca.

Capacidad.Regla general: En general se requiere plena capacidad de ejercicio para reconocer. Excepción: El menor adulto y el disipador pueden reconocer hijos sin necesidad de autorización del representante legal o sentencia judicial.

Características.1.- Es un acto jurídico bilateral, sus efectos se determinan por la ley, pero como nadie puede adquirir derechos contra su voluntad o aceptar lo que no le interesa. (arts.191 – 192)2.- Es irrevocable.Si se contiene en un testamento que es revocado por otro posterior, aunque desaparezca el testamento anterior se mantiene el reconocimiento dado en aquel (art.189 inc. 2°) y es aplicación de la interpretación de los testamentos.En efecto, nos enseña el profesor Barcia, que los testamentos pueden contener dos tipos de cláusulas: dispositivas y declarativas.Dispositivas. Son las cláusulas en que el testador dispone de sus bienes después de sus días, constituye herederos, constituye legados.Declarativas. Son las cláusulas por las cuales se declara o reconocen ciertos hechos o se designan personas en ciertos cargos.Cuando por voluntad del testador se dejan sin efectos los testamentos que han sido otorgados, la doctrina y la jurisprudencia entiende que han quedado sin efecto las cláusulas dispositivas pero no las declarativas.3.- El reconocimiento es puro y simple.4.- El reconocimiento produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen a la época de la concepción (art. 181 inc.1°).Sin embargo los efectos retroactivos tienen limitaciones:a.- Subsisten los derechos y obligaciones contraídas antes de la determinación de la filiación.b.- No se perjudica la prescripción de los derechos y acciones de los derechos del reconocimiento.c.- No perjudica los derechos de terceros de buena fe que fueron adquiridos con anterioridad a la subinscripción del reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (arts.181 incisos 2° y 3° - 189 inc. final).5.- El reconocimiento es un acto personalísimo. Sin embargo, el reconocimiento por acto entre vivos de los números 1, 2 y 3 del artículo 187 puede realizarse por medio de mandatario.El mandato para estos actos debe constituirse por escritura pública, debe ser específico, es decir, el mandatario debe estar especialmente facultado para que reconozca a la persona determinada (art. 190).

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Formas de reconocimiento (art.187).La Cátedra considera acertado hablar de dos formas de reconocimiento, en la forma que lo hace el profesor Ramos P.:

1.- Reconocimiento voluntario y2.- Reconocimiento forzado.

El reconocimiento voluntario puede ser a su vez espontáneo y provocado. El reconocimiento espontáneo puede presentarse en forma expresa (art.187) o tácita (art.188 inc.1°), mientras que el reconocimiento provocado, solamente en forma expresa (188 inc.2°).El reconocimiento forzado por su parte puede obtenerse por sentencia judicial o por la posesión notoria de la calidad de hijo según el art.200.

Sin embargo, preferimos seguir al profesor Barcia que detalla tres formas de reconocimiento:El reconocimiento expreso, que corresponde a lo que entendemos por reconocimiento voluntario-espontáneo-expreso; el reconocimiento específico, que corresponde al reconocimiento voluntario-espontáneo-tácito; y el reconocimiento provocado, que corresponde al reconocimiento voluntario-provocado. Lo que el profesor Ramos considera reconocimiento forzado, el profesor Barcia lo estudia en el capítulo de las acciones de filiación, específicamente como acciones de reclamación, lo que no deja de resultar lógico, pero que según nosotros implica en el fondo un reconocimiento forzado de filiación sea matrimonial o no matrimonial.Estudiemos auctoritas prescriptio8 entonces estas formas según R. Barcia.

A.- Reconocimiento expreso.Puede emanar del padre, la madre o de ambos; y es instrumental porque debe constar en un instrumento. Instrumentos en los que puede constar:1.- En el acta de matrimonio de los padres o en la de nacimiento del hijo.2.- En acta extendida, en cualquier tiempo, ante oficial de Registro Civil.3.- Puede otorgarse también por escritura pública o en otro instrumento solemne como un testamento, en ambos casos debe subinscribirse al margen del acta de nacimiento del hijo.

B.- Reconocimiento específico.Por el hecho de consignar el nombre del padre, madre o de ambos, a petición de cualquiera de ellos al momento de practicarse la inscripción del nacimiento. Esto es suficiente reconocimiento de filiación (art.188 inc. 1°).

C.- Reconocimiento provocado.ATENCIÓN!! Por aplicación de lo dispuesto en la ley 20.030 de 5 de julio de 2005, el reconocimiento provocado que vamos a estudiar a continuación (art.188 incisos 2° a 4°), se deben de entender derogado desde la entrada en vigencia de los tribunales de familia, sin perjuicio de lo anterior se dispone que las citaciones a confesión de paternidad (o maternidad) ya interpuestas ante los juzgados de menores (y civiles) seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia definitiva.Según el procedimiento anterior a la entrada en vigencia de la ley 20.030, por reconocimiento provocado puede entenderse aquel por cuya virtud se cita en juicio al padre o a la madre supuestos a confesar paternidad o maternidad, pudiendo éstos, en la audiencia respectiva reconocer la paternidad o maternidad que se le imputa o no.

8 El profesor Barcia tiene bastante autoridad en el tema, no olvidemos que es doctor en derecho civil e investigador en derecho civil patrimonial y de familia. Su tesis de doctorado versó sobre “Los efectos personales de la patria potestad y derechos de la personalidad del menor”.

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De ahí que a pesar de la obligación de comparecer que genera la citación ella es voluntaria por cuanto la filiación resulta de la propia confesión del citado (art.188 inc.2°).

Forma en que se produce la citación.Este reconocimiento es a petición del hijo, representante legal o persona que la tenga a su cuidado.Se requiere la presencia personal del padre o madre para que se lleve a efecto la audiencia. Si el padre o madre es menor adulto o disipador se le cita por medio de su representante, lo que no lo excusa de asistir personalmente.

Situaciones procesales que se pueden presentar y sus consecuencias de fondo.

1ª situación: El citado no comparece. La ley señala que puede ser citarlo por segunda vez dentro de los 3 meses siguientes a la audiencia que no se llevó a efecto.

2ª situación: El citado comparece y niega la paternidad o maternidad. No hay reconocimiento y no se vuelve a citar para el mismo objeto. Subsisten los derechos del supuesto hijo para reclamar judicialmente su filiación.

3ª situación: El citado comparece y reconoce la paternidad o maternidad. Esta confesión es suficiente reconocimiento de filiación. En este caso el acta que se levanta debe contener la constancia de la confesión y ella es la que se subinscribe al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, según lo prescribe el art.6 de la ley sobre registro civil. Se pide al tribunal que remita al Oficial de Registro Civil copia auténtica del acta.La inscripción del acta queda comprendida dentro de la expresión “los instrumentos” por los cuales se le reconoce como hijo.Si se quiere hacer un paralelo con la confesión en el juicio civil o con las gestiones de preparación de la vía ejecutiva, sobre todo respecto de los efectos de comercio, veremos claramente sus diferencias.La confesión procesal civil establece como obligatorio un segundo llamado, además se pone en la situación que el citado no comparezca, se niegue a declarar o da respuestas evasivas, se le tiene por confeso. El Tribunal se pronuncia sobre estos tres casos denominados de confesión tácita y dicta una resolución teniendo por confeso al citado.En la citación a confesar deuda o a reconocer firma para preparar el juicio ejecutivo civil, no basta tampoco la simple confesión, o la negación de la deuda acompañada del reconocimiento de forma para constituir el título ejecutivo, allí se requiere que el Juez de la causa dicte una resolución asignándoles efectos jurídicos al reconocimiento de la firma o de la deuda. En la citación a confesar paternidad, basta la confesión consignada en el acta sin que intervenga acción jurisdiccional de ninguna especie, sin que el juez pronuncie resolución alguna sobre la confesión. Probablemente el juez resolverá enseguida disponiendo la remisión del acta al Oficial de Registro civil, pero los efectos de fondo de la confesión son plenos por el sólo hecho de contenerse en el acta. Además, los efectos de la no comparecencia, de la negativa a declarar o la dación de respuestas evasivas, no está regulada en la ley, por lo que debe de entenderse frustrada la gestión por parte del hijo (no hay reconocimiento), lo que no significa en todo caso que el presunto hijo pueda determinar su filiación mediante un juicio en que haga valer la acción de reclamación de estado, de acuerdo a las reglas generales.

Por aplicación de la ley 20.030 se puede analizar una nueva forma de reconocimiento provocado, éste está establecido en el art.199 bis que dispone que “entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, ordenará el juez, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o

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por cualquier medio que garantice la debida información del demandado (inc.1°). El reconocimiento judicial de paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro civil copia auténtica.”El art. 199 bis establece entonces que el citado puede adoptar 4 posiciones: no comparecer, comparecer y negar la filiación, comparecer y manifestar dudas sobre su paternidad o maternidad o comparecer y reconocer al hijo.Deduzcamos que las respuestas evasivas pueden llegar a ser consideradas como dudas sobre la paternidad o maternidad.

Petición maliciosa o con propósito dolosivo. (subsistente sólo para algunos casos) A fin de evitar que este tipo de juicios se desvirtúe, la ley sanciona la mala fe en el ejercicio de la facultad de citar a una persona para que reconozca paternidad o maternidad, del mismo modo que tratándose de una citación hecha con el sólo ánimo de lesionar la honra de la persona citada: la ley lo obliga a indemnizar los perjuicios causados al afectado.La verdad es que el límite entre el ejercicio de la acción civil y el abuso de la facultad procesal es bien delicado. El efecto dañoso puede producirse sólo por el mero llamado. Recuérdese que no sólo el citado es públicamente expuesto a las tres veces en que el funcionario llama de viva voz a la audiencia, además siendo los expedientes regularmente públicos y el llamado a las audiencias también podría ventilarse por la presa rápidamente la citación.

LA REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.Fundado en el principio de que nadie está obligado a adquirir derechos o aceptar una filiación que no le interesa contra su voluntad y sustentado además en la regla que la filiación es de orden privado y no está prohibido su reconocimiento, la ley permite que el reconocido rechace el reconocimiento que se le ha conferido.

Concepto.La repudiación de un reconocimiento es un acto jurídico de familia por el cual el hijo reconocido rechaza el reconocimiento de su padre, su madre o de ambos.

Características de la repudiación:1.- Es un acto jurídico unilateral.2.- Es un acto jurídico solemne. Debe hacerse, en general, por escritura pública dentro del plazo de 1 año que tiene diferentes formas de contarse (art.191).3.- Es irrevocable.4-. Priva retroactivamente de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes. En cambio no altera los derechos adquiridos por los padres o terceros con anterioridad a la repudiación, ni se afectan los actos y contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente (art.195).5.- Se puede repudiar con entera libertad, salvo el caso de que el hijo durante su mayor edad hubiese aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita.La ley defina ambos tipos de aceptación:La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado o en acto de tramitación judicial.La repudiación es tácita cuando realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiese podido ejecutar sino en ese carácter (art.192).

Formas y plazos para repudiar.Forma.Se debe repudiar por escritura pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art.191 inc.4°).

Reglas relativas al plazo.

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1ª.- El reconocido mayor de edad y libre administrador de sus bienes repudiará por si mismo en el plazo de 1 año contado desde que conoció el reconocimiento (art.191 inc.1º).2ª.- El reconocido menor de edad debe repudiar solamente él, llegando a su mayoría de edad, en el plazo de 1 año contado desde que supo del reconocimiento. 3ª.- La repudiación es un acto personalísimo que no admite representación convencional, sólo legal, pero con autorización judicial. Es decir, no puede repudiar el representante. Veamos estos casos:

A.- Si el reconocido es incapaz por causa distinta a la minoría de edad:a.- Si es disipador bajo interdicción no necesita autorización de su representante legal o la justicia para repudiar. El plazo del año se cuenta desde que supo del reconocimiento.b.- En el caso del interdicto por demencia o sordomudez, su curador necesita autorización judicial para repudiar, en todo caso debe esperarse a que el interdicto llegue a la mayoría de edad.Si llegada la mayoría de edad subsiste el impedimento, el curador puede repudiar el reconocimiento con autorización judicial. El plazo del año se cuenta desde que el incapaz cumplió la mayoría de edad (art.191 inc. 2º).

B.- La situación de reconocido que fallece.a.- Regla general: En el caso del reconocimiento otorgado para hijos muertos sus herederos pueden efectuar la repudiación dentro del año, pero que se cuenta desde el reconocimiento.b.- En el caso que el reconocido fuere menor y falleciere antes de llegar a la mayoría de edad los herederos podrán repudiar en el plazo de 1 año siguiente a su muerte.c.- Si el reconocido fuere mayor de edad pero fallece antes del plazo para repudiar pueden hacerlos sus herederos durante el tiempo que faltaba para cumplir el plazo sin interrupción. Art. 191 y 193.

Nulidad del Reconocimiento.El reconocimiento es un acto jurídico unilateral y por consiguiente la voluntad que lo origina puede estar viciada. Son vicios de la voluntad los de error, fuerza o dolo.La nulidad del reconocimiento es nulidad relativa que prescribe en plazo de 1 año. En el caso de error o dolo se cuenta desde la fecha del otorgamiento y en caso de fuerza desde que cesa. Art. 202.

¿Que pasa si el reconocimiento ha sido prestado en un documento no idóneo o bien cuando quien efectúa este reconocimiento es un incapaz absoluto?Entendemos que en este caso la sanción del reconocimiento no puede ser la nulidad relativa, sino la nulidad absoluta del acto del reconocimiento.

CAPITULO VI:DE LAS ACCIONES DE FILIACIONa.-Acciones de Filiación; El procedimiento. Las pruebas. Los legitimados. Los plazos; c.- Las acciones de impugnación; c.- Impugnación de la paternidad. Personas legitimadas para impugnar la paternidad. Plazos. Presunciones; d.- Impugnación de la maternidad. Únicas causales. Personas legitimadas para ello. Plazos; e.- Efectos de la Filiación; 1.- Obligación entre padres e hijos; 2.- derechos sucesorios; 3.- patria potestad: Concepto y derechos que engendra; 4.- derecho de alimentos.

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

ConceptoSigamos textualmente en esta parte al profesor Barcia para quien las acciones de filiación “son acciones de familia que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre, determinando así la filiación correspondiente. En este caso se configura la acción de reclamación de familia.

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Pero son también acciones de familia aquellas que tienen por objeto discontinuar el estado de hijo y correlativamente el de padre o madre, desplazando a las personas de la filiación que la detentaba y que no era suya. En este caso estamos en presencia de la acción de impugnación de filiación.Estas dos acciones son declarativas y descansan en un supuesto de hecho que consiste en la existencia o en la inexistencia del nexo biológico que da origen a la filiación.” De lo anterior entonces podemos concluir, siguiendo al profesor Raúl Álvarez C.9 que las acciones de filiación “son las acciones que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre determinando la filiación correspondiente (acción de reclamación) o la de desvirtuar un estado de hijo y su correlativo de padre o madre desplazando a las personas que detentaban una filiación que no era la suya (acción de impugnación de filiación)”.Digamos simplemente que las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad o maternidad, por cuanto la ley, así lo establece el art.195, posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen.”

Clasificación de las acciones de filiación1.- Acciones generales y comunes de filiación.A.- Acción de reclamación.B.- Acción de impugnación.2.- Acciones particulares de filiación de alcance limitado. A.- Acción de nulidad de reconocimiento por vicio de voluntad.B.- Acción de negación de paternidad del marido, que se somete a las mismas reglas de la acción de impugnación.

Características de las acciones de Filiación 1.- La acción de reclamación es imprescriptible (art.195 y 320).En cambio la acción de impugnación está sujeta a prescripción o caducidad en los plazos que señalan los artículos 212, 223, 214, 216, 217, que van de un plazo de 180 días, 1 año y 2 años.2.- Las acciones de filiación son irrenunciables (art.195).3.- Son de orden público. 4.- No pueden cederse ni transigirse.5.- Los efectos patrimoniales que derivan de las acciones de filiación son renunciables y prescriptibles, y en estos efectos también se protegen a terceros adquirentes. (art.195 inc.2°).

Aspectos procesales de las acciones de filiación1.- Procedimiento.No existe norma especial, por lo cual las acciones de filiación se someten al Juicio ordinario de acuerdo al Título III del CPC. A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales de familia (1° octubre 2005) se sujetarán al procedimiento que establece esa ley. En el intertanto la ley 20.030 modificó en su artículo transitorio algunos trámites del procedimiento ordinario (eliminó la réplica y la dúplica; dio preferencia para su vista y fallo a las apelaciones de sentencias definitivas e interlocutorias que ponen término al juicio o hacen difícil su prosecución; las pruebas periciales de carácter biológico puede diligenciarlas el juez para obtenerlas antes de la citación para oir sentencias; estas reglas se aplicarán sólo si el estado procesal de las causas radicadas en los juzgados civiles así lo permite.)

2.- Competencia.A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales de familia (1° octubre 2005) conocerán de estas acciones estos tribunales.

9 Álvarez Cruz, R. “La filiación y otras reformas al Código civil. Ley N°19.585”, p. 67 y ss.

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Para acciones de reclamación se agregó al art.147 del COT la disposición que da competencia para las acciones de reclamación de filiación el del domicilio del demandado o demandante a elección de este último.

3.- Emplazamiento en caso de incapacidad.a.- Si el hijo incapaz es demandado, se debe demandar a su representante legal.b.- La misma regla se aplica si el demandado es padre incapaz.c.- Si el hijo es demandante: si el hijo desea reclamar o impugnar la filiación debe hacerlo él personalmente al llegar a la plena capacidad. O sea no hay actores incapaces.

Excepción:El caso del nacido dentro del matrimonio antes de los 180 días contados desde su celebración.Puede ser impugnada la filiación resultante de la presunción por el representante legal del hijo incapaz, pero sólo durante el año siguiente al nacimiento.

4.- Admisibilidad de la demanda a tramitación.Debe presentarse con antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda la demanda (art.196).Si una demanda es rechazada por no presentar antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda, el juez debe ordenar el oficio, se notifique con el receptor de turno a la persona que intentó la acción.Esto permite que la persona demandada pueda demandar perjuicios que pueden ser materiales o morales (arts.196 y 197 inc.2°). 5.- Carácter secreto del proceso. El proceso tendrá el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados (art.197 inc.1º).

6.- Competencia extensiva del juez a la fijación de los alimentos. (arts.209 – 327).Reclamada la filiación judicialmente el juez puede declarar alimentos provisionales con cargo de restituir si el demandado obtiene sentencia absolutoria.Pero si se declara que tuvo motivo plausible para litigar no se devuelven los alimentos.

7.- LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FILIACIÓN.A.- Regla general: Se admite toda clase de pruebas (arts.195 – 198).a.- Se debe acreditar la maternidad y paternidad.b.- La prueba puede decretarse de oficio y a petición de parte.c.- Es insuficiente por si sola la prueba testimonial, debe acompañarse de otros antecedentes que permita constituir en forma concreta una prueba. Art. 198.

B.- La prueba de presunciones.El art. 198 señala que debe reunir los requisitos del art. 1712; luego se necesita más de una presunción judicial porque el artículo 1712 señala que las pruebas de presunciones judiciales deben ser graves precisas y concordantes. C.- Tratamiento de la confesión.Es suficiente prueba la del padre o de la madre en cuanto a la filiación que al confesante le corresponde.La ley no ha mencionado esta prueba pero no la excluye y substantivamente representaría una forma de reconocimiento.

D.- Las pruebas biológicas.1.- Estas son admitidas por la ley y corresponden a un informe pericial. Se practica por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos pero designados por el juez (art.199 inc. 1º).

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2.- Las partes tienen derecho por una sola vez a un nuevo informe pericial biológico.3.- El valor probatorio es el mismo de todo informe pericial, no constituye plena prueba.4.- La negativa injustificada de alguna de las partes a someterse a peritaje biológico constituye una presunción grave que se mira conforme al art. 426 del CPC. Art. 199 inc 2º.5.- Esta prueba tiene un límite inoperante en la posesión notoria del estado civil del hijo la cual debidamente acreditada prefiere a las pruebas periciales de carácter biológico cuando hay contradicciones entre una y otra.Podemos decir que entre la posesión notoria y la prueba biológica prevalece la realidad. La apariencia de filiación es la resultante de la posesión notoria.Sin embargo, si hay graves razones para aplicar la regla anterior prevalecerán las de carácter biológico. Art. 201.

E.- La posesión notoria.a.- Según los autores franceses es la que comprende nombre, trato y fama.

Nombre: consiste en presentarse al hijo, en el medio social, como tal: “les presento a mi hijo Pedro” Trato: consiste en haber procurado su crianza y establecimiento de modo competente. Fama: consiste en haberse conocido este carácter de hijo por los parientes, amigos y el vecindario, es decir, por el medio social en general.El art.200 inc 2º da el concepto de posesión notoria de la calidad de hijo coincidente con los elementos de la doctrina.

b.- Requisitos para que tenga valor como prueba la posesión notoria1.- Debe haber durado a lo menos 5 años continuos.2.- Debe haberse probado por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la establecen de un modo irrefragable.3.- Que hayan concurrido los elementos que conforman la posesión notoria. Art. 200 inc. 1º. La posesión notoria no otorga ni es prueba del estado civil es solamente prueba de la calidad de hijo, es decir de la filiación y esta se va acreditar por las respectivas partidas. Arts. 305 inc. 1º (fil. matr.) inc. 2º (fil. no matr.) – 309 inc. 2º - 310 – 312.

¿sirve la posesión notoria para acreditar el estado civil de hijo?No, sólo para acreditar la calidad de hijo, el estado civil sólo se prueba por la partida de nacimiento y sus subinscripciones. Y si no hay partidas y subinscripciones se prueba por los documentos auténticos que prueban la filiación y que deben ser legalmente inscritos al margen de la inscripción de nacimiento si hubiere existido.Las documentos auténticos son el reconocimiento del padre o madre hecho por escritura pública.La posesión notoria sirve como medio de prueba para la filiación.

LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓNConcepto.Acción de reclamación es definida por el profesor Barcia como aquella por la cual se persigue la determinación de la filiación matrimonial o no matrimonial, sea por parte del hijo o hija respecto de su padre o madre o ambos, o de estos respecto del hijo o hija y sus padres aparentes.El profesor Ramos a su vez la define como “aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquel, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.”Las acciones de reclamación entonces pueden ser para reclamar una filiación matrimonial o una no matrimonial.

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1.- Acciones de reclamación de filiación matrimonialCorresponde exclusivamente al hijo, al padre o madre (art.204).Pueden hacerla valer entonces el hijo o hija contra los padres (uno de ellos o ambos) o éstos (uno de ellos o ambos) en contra del hijo. SituacionesA.- Si demanda el padre o la madre.Debe el otro progenitor intervenir forzadamente en el juicio so pena de nulidad por que el estado civil es indivisible.

B.- Si es el hijo el que reclama.Debe entablar la acción conjuntamente contra ambos padres.

2.- Acciones de reclamación de filiación no matrimonialEn el caso de la filiación no matrimonial la acción corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o de ambos. También puede intentarla el padre o la madre cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, haciéndose aplicable en ese caso lo establecido en el art.208 (205 inc.1°).- El art. 208 prescribe que debe intentarse simultáneamente la acción de impugnación de la filiación y la de reclamación de la nueva filiación.

En el caso del hijo, sólo a él le corresponde la acción de reclamación. Pero en interés del hijo, tratándose de un incapaz, la ley permite que la reclame también su representante legal (art.205 inc.2º).

Del ejercicio de la acción- Regla general. La regla general es que la acción de reclamación de filiación se intente en vida de los padres y del hijo (se infiere de la regla del art.206)

- Excepciones:a.- Si fallece el hijo siendo incapaz la acción pasa a los herederos por el plazo de 3 años contado de la muerte del hijo.b.- Si el hijo fallece después de alcanzar la plena capacidad pero dentro de los 3 años siguientes, la acción de reclamación pasa a los herederos por todo el tiempo que falte para completar dicho plazo y se suspende respecto de los herederos incapaces (art.207).c.- En el caso del hijo póstumo o el caso en que uno de los padres haya fallecido dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción puede dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecido dentro de 3 años contados desde su muerte. d.- En el caso del hijo incapaz desde que se haya alcanzado la plana capacidad (art.206).

Características.1.- Es intransmisible.2.- Para el hijo la acción de reclamación es imprescriptible, pero si fallece para los herederos es prescriptible en 3 años contados desde su muerte. La misma regla se aplica si fallece el hijo siendo incapaz.3.- También la acción de reclamación procede cuando haya sentencia judicial que haya determinado una filiación porque ni prescripción ni fallo puede oponerse al verdadero hijo o verdadero padre o madre que reclama la filiación.Esta regla estaba en el art.320 y se mantiene en la modificación de la ley 19.585, que permite la investigación de la filiación por todos los medios que franquea la ley (arts 320 y 207).

Efectos de la sentencia que acoge una acción de reclamación.1°- Con la sentencia queda determinada la filiación matrimonial o no matrimonial reclamada.

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2°.- Efecto retroactivo de la declaración. Alcance general. Los efectos de la filiación reconocida judicialmente por la sentencia se retrotraen a la época de la concepción del hijo.Limitaciones: Sin embargo, como ya vimos, este efecto retroactivo tiene limitaciones (art.181 salvo el inc. final).3.- La sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y no perjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos con anterioridad a su inscripción.4.- La sentencia es oponible no sólo respecto de las personas intervinientes en el juicio sino respecto de todos con relación a los efectos de la filiación. Cuando la ley hace referencia a “todos” alude entonces a los que son legítimos contradictores de la filiación (arts 315 y 317).5.- Si la sentencia se obtiene en el juicio en contra de la oposición del respectivo padre o madre, éste o ésta conservarán todas sus obligaciones legales que vayan en beneficio del hijo o sus descendientes, pero no tendrá la patria potestad ni en general los derechos que por el sólo ministerio de la ley se le confieren sobre la persona o bienes del hijo o de sus descendientes.Así lo debe declarar el juez en la sentencia y quedar constancia al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art.203).Esta situación del padre o madre contra cuya oposición se obtuvo la sentencia puede terminar por el restablecimiento de los derechos efectuado por el hijo una vez alcanzada la mayoría de edad.El restablecimiento es una suerte de perdón del hijo. El profesor Barcia define este restablecimiento como el que realiza el hijo por su voluntad expresa y formal, contenida en una escritura pública o en acto testamentario, restituyendo al padre o madre todos los derechos de los cuales estaba privado.En restablecimiento efectuado en escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable.El que se produzca por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante (art. 203 inc. final).

Situación del concubinato en la Acción de Reclamación.Si los supuestos padres viven en estado de concubinato durante la época en que puede producirse legalmente la concepción, sirve de base para una presunción de paternidad (art. 210). LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓNConceptoSon las que tienen por objeto dejar sin efecto una filiación determinada.La impugnación se materializa desconociendo la paternidad o maternidad del hijo en virtud del cual se determinó una filiación específica.

En las acciones de filiación hay que distinguir dos tipos:A.- La acción de impugnación por desconocimiento de la paternidad y B.- La acción de impugnación por desconocimiento de la maternidad.

Ambas acciones de impugnación tanto de paternidad como de maternidad pueden ser para impugnar la filiación matrimonial y no matrimonial.

A.- Impugnación de filiación por desconocimiento de la paternidad.

A.1.- Impugnación de la filiación matrimonial

Titulares- El marido.- Los herederos del marido cuando el marido ha fallecido sin conocer el parto o antes de vencer el término que tiene para impugnar.

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- En el mismo caso, puede impugnar toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual en el plazo que tenía el marido para impugnar o el que le faltaba para completarlo.- El representante legal del hijo incapaz. En el año siguiente al nacimiento, en interés del hijo.- El hijo en el plazo de un año contado desde que alcance la plena capacidad.

En estos casos de impugnación de paternidad del hijo, la madre será citada pero no obligada a comparecer.

Análisis somero de cada uno de ellos- Impugnación por el marido. (art.212)La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los 180 días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de 1 año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.Vimos ya las presunciones de residencia o domiciliación del marido.Esta misma regla se aplica a la impugnación por negación de la paternidad que habíamos analizado anteriormente en el art.184 inc. 2°.-

- En caso de muerte del marido. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar se aplica la regla del art.213 relativa a la transmisión de la acción a sus herederos, o en general a toda persona a quienes la pretendida paternidad le irrogare perjuicio actual (art.213).

- En los casos de impugnación por parte del hijo. El representante legal del hijo incapaz en interés del hijo y dentro del año siguiente al nacimiento, puede ejercitar la acción de impugnación de la paternidad por filiación matrimonial.El hijo por si sólo puede interponer la acción de impugnación en el plazo de un año contado desde que alcance la plena capacidad (art.214).Vimos ya que el art.215 señala la obligación de citar a la madre.

A.2.- Impugnación de la filiación no matrimonial (art.216)Se traduce en la impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, por cuanto no procede la impugnación de una filiación determinada por sentencia judicial firme, sin perjuicio de las acciones de los verdaderos hijos o verdaderos padres para investigar su filiación (art.220 en relación con el art.320)Recordemos que el reconocimiento es irrevocable, por lo tanto, el padre no puede impugnar la paternidad.

Titulares:a.- El hijo- El hijo capaz dentro del plazo de 2 años contado desde que supo del reconocimiento.- Si el hijo fuere incapaz puede impugnar por él su representante legal en el plazo de 1 año siguiente al nacimiento.- Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de ejercer la acción pasa a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que le faltaba para completarlo, contado, por supuesto, desde la muerte de su causante (el hijo).- Igual regla se aplica a los hijos nacidos antes del matrimonio de los padres en el mismo plazo cuya paternidad puede impugnarse, claro está que el plazo de 2 años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que lo produce.

b.- Sin necesidad que haya fallecido el hijo, cualquiera persona que pruebe un interés actual en ello puede impugnar la paternidad determinada. Puede accionar en el plazo de 1 año desde que tuvo interés y pudo hacer valer el derecho (art.216).

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B.- Impugnación de la filiación por desconocimiento de la maternidad (art.217)La maternidad puede ser impugnada, probándose: a.- Un falso parto, que es aquel que se le atribuye a una madre sin serlo, es decir, es aquel en el que la madre supuesta no dio a luz al supuesto hijo; o b.- Una suplantación del hijo, esto es la situación bien conocida este año en la Región del Maule, en la que el hijo fue sustituido por otro supuesto.

Titulares.Las reglas generales en realidad son las mismas, pero aplicadas a la madre, es decir, pueden impugnar:- El marido de la madre supuesta o la madre supuesta misma, dentro dentro del año siguiente al nacimiento.- Los verdaderos padres o la verdadera madre del hijo.- El verdadero hijo.- El que pasa por hijo del matrimonio, si reclama conjuntamente la auténtica filiación del hijo verdadero.- Se concede, además, a toda persona a quienes la maternidad aparente perjudique en los derechos sucesorios, siempre que no exista posesión notoria del estado civil. Esta persona puede hacerlo dentro del plazo de un año contado desde el fallecimiento de los padres o madres. (art. 218)

Regla especial:En el caso del art.217 de impugnación de la maternidad, se da el caso que si caduca el derecho a impugnar por el transcurso de los plazos establecidos, el caso de que aparezca inopinadamente a la luz, algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho..Finalmente, la ley prevé el viejo aforismo romano de que el fraude todo corrompe, para el caso que aquellos que intervinieron con fraude en la suplantación o el falso parto, no podrán aprovecharse de su propio fraude.

Regla general para ambas acciones: la obligación de subinscribir.La sentencia que de lugar a la acción de reclamación o a la impugnación, según el art.221, debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Los efectos de la filiación son, en general, el conjunto de derechos y deberes que se deben recíprocamente padres e hijos. El profesor Troncoso, por ejemplo, aborda estos efectos desde 4 puntos de vista: 1) los que derivan de la autoridad paterna; los que determinan la patria potestad; el derecho de alimentos y los derechos hereditarios.En 5° año de la carrera de derecho se estudiarán en profundidad los derechos hereditarios, en la última parte de la formación general de derecho civil que se conoce como Derecho Sucesorio. La materia de alimentos será vista en ayudantía.Analicemos entonces, en general el conjunto de derechos y deberes que se generan entre padres e hijos (lo que se denomina autoridad paterna), y en particular, la patria potestad, que se refiere al conjunto de derechos que la ley reconoce al padre o la madre respecto de los bienes del hijo no emancipado.

1.- LA AUTORIDAD O POTESTAD PATERNA Concepto.

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Es un efecto de la filiación y se define como el conjunto de derechos y deberes que se generan entre padres e hijos en sus relaciones personales.De esta forma la diferenciamos de la patria potestad que el conjunto de derechos y deberes que se generan entre padres e hijos en sus relaciones patrimoniales.

Características.1.- La autoridad paterna en particular es un efecto recíproco, es decir, se trata de derechos de los padres e hijos y de los deberes recíprocos de unos y otros.2.- Son personalísimos.3.- Son intransferibles e intransmisibles.4.- Se establecen en función del interés superior del hijo.

A.- Deberes de los hijos:1°.- Deber de respeto y obediencia a sus padres (art.222).2° Deber de cuidado (art.223)El hijo, aunque se emancipe, está siempre obligado a cuidar de sus padres cuando estos lleguen a la ancianidad, en estado de demencia y en todos los estados de la vida que necesiten de su auxilio.

B.- Deberes de los padres:1°.- Los padres deben atender el cuidado personal, la crianza y educación de los hijos.Toca de consuno a los padres, al padre o la madre sobreviviente el cuidado personal, la crianza y educación de los hijos. Sin duda que esta regla se aplica cuando los padres viven juntos y lleven armónicamente la relación conyugal de pareja (art. 224).En caso de separación de los padres corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos. Lo mismo ocurre en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio (art.225), que a nuestro juicio no es justo, pues atenta precisamente contra el principio de igualdad que tanto se ha defendido por las mujeres, aunque no deja de ser lógico dentro del esquema de la familia aun imperante en nuestra sociedad. En todo caso, en países europeos esta norma difícilmente podría tener lugar.A pesar de esta preferencia legal por la mujer, puede pactarse que el cuidado personal de uno o más hijos pueda corresponder al padre. Este pacto debe constar por escritura pública o acta extendida ante oficial del Registro Civil, subinscrita al margen del acta de nacimiento del hijo. Sin embargo, el cuidado de los hijos por parte del padre resulta ser mucho menos estable que el que la ley concede a la mujer, pues el del padre está sujeto en cualquier momento al cambio de opinión de la mujer, y esta revocación basta que se haga con las mismas formalidades para que produzca efectos inmediatos.Fijado el cuidado personal del hijo puede variarse judicialmente en interés de este por maltrato, descuido u otra causa calificada.Ahora, si ambos padres están inhabilitados física o moralmente para ejercerlo, el juez puede elegir a otro prefiriendo a los familiares consanguíneos (art.226).

La discusión de la tenencia o cuidado personal del hijo se traducía antiguamente en un juicio separado que se conocía como “juicio de tuición” del cual eran competentes los jueces de menores. Las resoluciones que en esos juicios se dictaban debían subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes al momento que quedan ejecutoriadas. Hoy diversos procedimientos miran la tuición (y el régimen de visitas) como cuestiones accesorias de otro juicio principal, recordemos el juicio de separación judicial, el de divorcio o nulidad y luego veremos que pasa lo mismo en el de alimentos.La ley establece finalmente una norma bastante lógica, que el hijo de una persona casada que no ha nacido de su matrimonio sólo podrá residir en el hogar común con el consentimiento del cónyuge (art.228).

2.- Derecho-Deber de “Visita”

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El padre o la madre que no tenga el cuidado del hijo tiene el derecho-deber de mantener una relación directa y regular en la forma que acuerde con la persona que tiene a su cargo el hijo, o en caso de desacuerdo en la forma que establezca el juez.Se le sigue denominando de visita, pero hoy puede un padre o madre mantener una relación directa y regular con sus hijos sin visitarlos, como sería por visio conferencia o por chat.Es todo caso se trata de un derecho del padre o madre que tiene como correlativo un deber del hijo, que en caso de su minoría de edad debe de asumirlo el cónyuge que lo tiene a su cuidado. Recuérdese las situaciones aquellas en las que de mutuo propio se suspendían o prohibían las visitas del padre al hijo bajo pretexto que el niño no quería ver a su padre. Lo mismo pasa con el deber del padre de visitar a su hijo que tiene el correlativo derecho del hijo de pedir que su padre lo visite.Sin dudas nadie puede obligar a un padre a visitar al hijo si no lo quiere o viceversa, pero ello debe de situarse en un marco de perjuicio manifiesto para el hijo. De ahí que se explique la norma del art.229, por cuya virtud se permite que se restringa o se suspenda el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que deberá declarar fundadamente el juez.

La ley reglamenta dos situaciones especiales que pueden afectar a los hijos:1ª situación: El hijo menor que se ausenta de la casa paterna y que puede tener la urgente necesidad de ser asistido para su alimentación y cuidado por personas extrañas (art.241).En este caso se concede el derecho a las personas que lo han auxiliado para pedir el reembolso de lo que hayan gastado en la asistencia siempre que dé noticia de dicha asistencia al padre o madre lo más pronto posible.2ª situación: El hijo puede haber sido abandonado por sus padres y ha sido criado y alimentado por otra persona.Si los padres quieren sacar al hijo del cuidado y protección de esa persona necesitan autorización del juez, previamente pagando los costos de su crianza y educación, previamente tasados por el juez (art.240). 3.- Derecho-deber del padre a elegir la educación del hijo.Es un derecho-deber de educar a los hijos atendiéndolos hasta el pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida. Este derecho cesa si el hijo es confiado a otra persona pasando esta la obligación. Arts.236 y 237.

4.- Derecho de los padres para corregir a los hijos.Esta facultad se debe ejercer sin menoscabo de la salud y desarrollo personal del hijo (art.234).

Acerca de los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijosSi los padres están casados bajo sociedad conyugal, los gastos serán cargo de la sociedad.Si no hay sociedad conyugal los padres contribuyen en proporción a sus facultades económicas (art. 230).

Limitación.Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su establecimiento y también los de necesidad, se sacarán de dichos bienes propios conservando íntegro en lo posible los capitales (art.231)Si el hijo carece de bienes y también carecen de ellos sus padres, la obligación de criar y alimentar al hijo pasa a sus abuelos por una y otra línea conjuntamente (arts.231 y 232).

Los derechos que derivan de la autoridad paterna, no pueden ejercerse o reclamarse respecto del hijo abandonado ni tampoco respecto del hijo que por inhabilidad moral de sus padres fue sacado de su cuidado (art.238 y 239).

2.- LA PATRIA POTESTAD

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Concepto (art.243)La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (o sobre los derechos eventuales del que está por nacer).

TitularesDescribe el profesor Barcia que el Código civil mantuvo una tradición de dos mil años recogida de la patria potestad romana cuyo objetivo era dar mayor certeza y establecimiento al matrimonio y a la filiación legítima. En el mismo sentido nuestra patria potestad tenía como fuente igualmente el matrimonio y correspondía al padre respecto de sus hijos legítimos. Antes de la reforma de la ley 19.585 el art.240 definía la patria potestad señalando que “es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados”.A decir verdad, la patria potestad romana es la única patria potestad que ha existido, pues hoy (y antes de la reforma también) estamos frente a una institución que sólo conserva aquel nombre y que se refiere a un conjunto de derechos y obligaciones a los que se encuentran sumidos los padres respecto del hijo y de la sociedad. La reforma que operó en el Código civil producto de la ley 19.585 cambió el sentido de los efectos de la filiación descansando ésta en la procreación y en la adopción siendo indiferente el estado de matrimonio o de filiación matrimonial. Como consecuencia de lo anterior la patria potestad se otorga al padre o a la madre o a ambos, sin importar si son padres unidos por matrimonio o no, permitiéndose su regulación de común acuerdo entre los padres, estableciéndose las diferentes hipótesis a aplicar en caso de desacuerdo. (art.244).

Hoy, entonces, para determinar quienes son o pueden ser titulares de la patria potestad, se atiende primero a la voluntad de los padres, y en defecto de ésta es la ley la que determina el titular y en ciertos casos el juez.Según el art.244 entonces la determinación de la patria potestad puede ser:A.- Convencional: Cuando los progenitores convienen (en forma solemne) que ella corresponda al padre o a la madre o a ambos conjuntamente.Por una escritura pública o por acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento dentro de los 30 días contados desde su otorgamiento.B.- Legal: A falta del acuerdo antes señalado, la ley se la otorga expresamente al padre, estableciendo que si falta el padre o la madre que era titular de la patria potestad, sea por acuerdo de los padres, disposición de la ley o resolución del juez, los derechos y deberes que ella confiere corresponderán al otro padre (art.244 inc. final).C.- Judicial: Por resolución judicial se puede conferir el ejercicio de la patria potestad a la madre o al padre que carecía de ella o radicarlo en uno sólo de los padres, si la ejercían conjuntamente, cuando el interés de hijo lo haga indispensable.Tanto la escritura pública, como el acta ante oficial de registro civil o la sentencia ejecutoriada en su caso deben de subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los 30 días subsiguientes a su otorgamiento o a haber quedado ejecutoriada respectivamente.

¿Quién ejerce la patria potestad del hijo de padres separados?Según el art.225 en relación con el art.245 inc.1° la patria potestad será ejercida por aquel de los padres que tenga que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo.Si los padres viven separados el cuidado personal, lo habíamos visto antes, corresponde a la madre, aun cuando esta regla puede ser alterada por el acuerdo de las partes o por el Juez.

¿Qué pasa si la filiación ha sido determinada judicialmente con oposición del padre o madre o ambos, cual de ellos ejerce la patria potestad?De partida, no corresponde la patria potestad al padre o madre a quien, contra su oposición, se ha determinado la paternidad o maternidad respectivamente, debe por lo tanto

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asignársele un tutor o curador al hijo, Lo mismo debe de aplicarse cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (art.248)

¿Quién ejerce la patria potestad del hijo cuya filiación es indeterminada?Si el “hijo” no ha podido determinar la filiación respecto de su presunto padre o madre, será entonces ejercida por un tutor o curador de bienes.

En todos estos casos ¿Podemos hablar de patria potestad? Creemos que no, que se trata simplemente de un acto administrativo-judicial de nombramiento de tutor o curador al “hijo” y no patria potestad. Estos casos, recordémoslo, son a) cuando la determinación judicial de la filiación se obtuvo contra la oposición del padre y la madre; b) cuando ambos padres no tengan derecho a ejercer la Patria Potestad por inhabilidad física o moral; y c) cuando el menor no tenga filiación determinada no respecto del padre o la madre.Por lo anterior entonces dicha tutela y curaduría cesa cuando se determina legalmente la paternidad y maternidad, en cuyo caso el padre o la madre ejerce con plenitud de derechos la patria potestad (arts.248 y 244).

Digamos en conclusión que son titulares: 1.- Sujeto Activo: El padre, la madre o ambos, de cualquiera filiación determinada, sea matrimonial o no matrimonial. 2.- Sujeto Pasivo: El hijo no emancipado de cualquiera filiación determinada que no ha salido de la patria potestad, y se sale de ésta al alcanzar la edad de 18 años. También se ejerce la patria potestad sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer y sobre el adoptado.

Facultades que otorga la Patria Potestad1.- El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo a favor del padre, la madre o ambos que ejercen la Patria Potestad.2.- El derecho de administrar los bienes del hijo.3.- La representación del hijo menor.En estricto rigor sólo el goce de los bienes del hijo es un derecho, la administración y la representación son obligaciones que se generan para el titular de la patria potestad.

Analicemos someramente cada una de estas facultades:

DEL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO Y DE LA ADMINISTRACIÓN.Concepto.El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles (art.252 inc.1°).Esta definición nos recuerda muchísimo a la definición que da el Código en el art.764 del Derecho Real de Usufructo.Ciertamente, el Código antes de la reforma lo llamaba usufructo legal del padre o la madre sobre los bienes del hijo. Esta denominación llamaba a confusión.Dos son las grandes diferencias entre el derecho de usufructo (Derecho real) y el usufructo legal del padre:a) En cuanto al origen. El derivado de la Patria Potestad tiene su origen en la ley, en tanto que el derecho real de usufructo tiene su origen en la voluntad del propietario o en una sentencia judicial.b) Por otra parte el derecho legal de usufructo del padre no tiene acción persecutoria, es decir, no se conserva si los bienes salen de la propiedad del hijo; en cambio el usufructo real se mantiene aun cuando el constituyente enajena la propiedad.Por eso la reforma le dio la denominación correcta a este derecho real de goce, aún cuando en los arts.810 y 2466 mantuvo la denominación anterior.

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El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá la administración de los mismos, según las reglas generales.

Características del derecho legal de goce del padre:1.- Es un derecho legal de goce y no un derecho real de usufructo.2.- Es un derecho temporal. Se ejerce hasta la emancipación del hijo (art.269).3.- Es un derecho personalísimo. No puede cederse ni transmitirse.4.- Es un derecho inembargable (art.2466).5.- No otorga derecho de persecución contra terceros. Se mantiene mientras los bienes subsistan en el patrimonio del hijo.6.- Da derecho a la administración de los bienes del hijo.7.- Si el padre o la madre es privado (a) de la patria potestad o de la administración queda privado también del derecho legal de usufructo (art.253).8.- El hijo es el dueño de sus bienes debiendo ser dueño de lo que producen por accesión, sin embargo, respecto de los frutos estos pertenecen al padre, o sino a la madre si ella tiene la patria potestad.9.- Si ninguno puede ejercer la patria potestad se nombra un tutor ya que la administración vuelve al hijo.10.- Para administrar y tener derecho a este usufructo legal el padre no necesita rendir fianza ni caución para su ejercicio, no está obligado tampoco a hacer inventario solemne pero debe hacer una descripción detallada de los bienes desde el momento que comience a gozar de ellos.Si la Patria Potestad se ejerce por ambos cónyuges se debe acordar cuánta participación se lleva cada uno por el derecho legal de goce. Y si no hay acuerdo, por partes iguales.

Si el ejercicio de la Patria Potestad corresponde a la madre y esta se encuentra casada bajo sociedad conyugal los bienes que adquiera la mujer por el derecho legal de goce que le da la patria potestad respecto del hijo se considera un patrimonio separado parcial y se rige por las normas del patrimonio especial del art. 150. Art. 252 inc. 3°.11.- La responsabilidad del que ejerce la Patria Potestad se extiende hasta la culpa leve.12.- La responsabilidad se extiende a la propiedad de los bienes del hijo y no a los frutos, a menos que el padre tenga la administración de los bienes del hijo y carezca del goce (arts.256, 257, 258 y 259).

Limitaciones a la administración.Están señaladas en los artículos 254 y 255.En el art. 255 se entiende por largo tiempo el señalado para los tutores y curadores y para el marido en la sociedad conyugal. Por más de 5 años en los predios urbanos y por más de 8 en los rústicos.Si el hijo tiene minas el derecho legal de goce se limita a la mitad de los productos y el padre responde al hijo de la otra mitad (art.250 inc. final).

Bienes sobre los cuales se ejerce el derecho legal de goce y la administración que otorga al padre o la madre la Patria Potestad.Regla general: La patria potestad se ejerce sobre todos los bienes del hijo.Excepciones: (art.250).1.- Peculio profesional o industrial, es decir los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria.Sobre estos bienes el padre o la madre o ambos no ejercen la patria potestad, los administra el hijo que se considera como mayor de edad, pero está sujeto a obtener la autorización judicial para enajenar o gravar los bienes raíces de este peculio.

Concepto de peculio profesional o industrialEl peculio profesional es el formado por los bienes que el hijo no emancipado ha obtenido en el ejercicio de todo empleo, profesión o industria, y que administra libremente.

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2.- Los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito, es decir a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo.

Efectos de estas condiciones:a.- Si se ha estipulado que el que ejerce la patria potestad no tenga el goce o la administración, éstos pasarán al otro padre.b.- Si se ha dispuesto la condición de obtener la emancipación se produce el mismo efecto, la patria potestad pasa al otro padre.c.- Si se ha estipulado que tenga el goce de los bienes el propio hijo, se le debe nombrar un tutor o curador, no pasa -por lo tanto- a ninguno de los padres.

3.- Bienes adquiridos por derecho de representación, es decir, las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.Este número 3° del art.250 se relaciona con una institución de derecho sucesorio que se llama la representación (art.984 inc.2°).La representación se presenta cuando un asignatario heredero no puede llevar la parte que le corresponde en la herencia intestada de otra persona.Ello ocurre por: 1.- Ser incapaz el heredero para suceder o cuando ha fallecido con anterioridad. Como cuando se deja una herencia a una persona jurídica que todavía no existe.2.- No la puede llevar por indignidad, es decir, por haber cometido un hecho ofensivo enumerado en la ley contra el causante y que puede ser utilizado para privarlo de lo que le que corresponde en la herencia intestada en la cual debiera tener parte. 3.- También el heredero puede no llevar la asignación por desheredamiento, es decir, por una cláusula del testamento fundada en una causal similar a la indignidad. Priva al heredero de su parte. En todos estos casos aparece la representación, que es una ficción legal en que se supone que los ascendientes tienen un grado de parentesco si los derechos hereditarios que hubieren heredado su padre o madre en una herencia si hubiese podido o querido suceder, y como no puede lo llevan estos descendientes y si son hijos pasan a la patria potestad y como esta pertenece al indigno no le corresponde la patria potestad. Art. 250 N° 3. ¿A quien pertenece la Patria Potestad? Pasa al otro padre a menos que este se encuentre privado de la patria potestad, en cuyo caso pasa al hijo.

4.- Caso de las minasEl derecho legal de goce sobre las minas se limitará a la mitad de los productos; el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad (art.250 inc. final)

Extinción del derecho legal de goce.1.- Por cesar la patria potestad sin perjuicio de pasar ésta al otro padre.El derecho legal de goce de quien ejerce la patria potestad cesa, de toda lógica, cuando termina la patria potestad que detenta, a menos que el hijo no estuviere emancipado, en cuyo caso pasa al otro padre (art.244 inc. final).

2.- Por la suspensión de la patria potestad.El derecho legal de goce cesa cuando se suspende la patria potestad (arts. 257 inc.1º y 267 inc.2º).En caso de producirse algún evento que suspenda la Patria Potestad entonces ella pasa al otro padre pero si él se encuentra sujeto también a suspensión cesa definitivamente la patria potestad y se hace necesario por lo tanto nombrarle un tutor o curador al hijo.

3.- Cuando se priva al padre o a la madre de la administración de los bienes del hijo por dolo o grave negligencia habitual (arts.257 y 258).

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Terminada la Patria Potestad los padres deben poner a disposición de sus hijos la cuenta de la administración que ejercieron sobre sus bienes (art.259).

REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD.Todo hijo que tenga filiación determinada sea matrimonial o no matrimonial está sujeto a la patria potestad del padre o madre que lo ha reconocido, siempre que lo tenga bajo su cuidado y siempre que la filiación se haya determinado sin la oposición del respectivo padre o madre.Dentro de las facultades que otorga esta patria potestad se encuentra la representación legal del hijo sujeto a ella.

Elementos de la representación1.- Tiene que tratarse de un hijo de filiación determinada.2.- Tiene que tener el padre o madre o ambos el cuidado personal del hijo.3.- No tiene que haber habido determinación de la filiación con oposición del padre o madre.

La patria potestad se ejerce respecto de los bienes del hijo no emancipado, que es el menor de edad y por consiguiente relativamente incapaz.Si el hijo es menor adulto y contrata sin autorización, asistencia ni representación se obliga exclusivamente en su peculio profesional e independiente, si lo tuviere.Por lo anterior tenemos que tener mucho cuidado al responder sobre la sanción de ineficacia que afecta a los actos del menor adulto sujeto a patria potestad que contrata por si mismo, pues advertimos como lo hace el prof. Barcia que en la patria potestad hay una ligera diferencia en lo que se dice acerca de la nulidad relativa. Se dice que los actos de los relativamente incapaces realizados sin autorización son nulos de nulidad relativa. Esto es verdad a medias ya que estos actos no siempre son nulos:Si el hijo tiene peculio profesional e industrial, el acto es válido radicándose o afectando el peculio profesional. Por lo mismo, si no tiene peculio el acto es nulo.

Actos en que el hijo no necesita autorización (art.251)1.- Los actos judiciales y extrajudiciales relacionados con su peculio industrial y profesional, con la limitación que no puede gravar ni enajenar en caso alguno sus bienes raíces ni sus bienes hereditarios sin autorización del juez con conocimiento de causa.2.- Tampoco necesita autorización para disponer de sus bienes por testamento. Más aun, el testamento es un acto personalísimo debe ser otorgado personalmente.3.- El menor adulto puede reconocer hijos, sin autorización de su representante legal.4.- Puede contraer matrimonio, sujeto al consentimiento o asenso de las personas que indica la ley.5.- Puede reconocer paternidad o maternidad voluntariamente. Art. 262.

Representación para los actos extrajudiciales.Se trata evidentemente de actos celebrados por el hijo fuera de su peculio profesional o industrial, pues dentro de su peculio éste es libre administrador, con las limitantes ya señaladas.Si estos actos o contrato le han sido notificados por escrito al padre o madre que ejerce la patria potestad, en ese caso obliga directamente al padre o madre de acuerdo a las reglas de la sociedad conyugal y solamente subsidiariamente al hijo en concurrencia al beneficio que hubiere reportado ese acto o contrato.Los que contrataron con el hijo no pueden demandarlo directamente a él, sólo a los que ejercen la patria potestad. Si el hijo obtiene provecho del acto o contrato responde éste por el provecho.Habiendo sociedad conyugal, queda obligado solamente el padre o madre que haya intervenido en el acto.Sin perjuicio de lo anterior, hay derecho a repetición en contra del otro padre por la parte que en derecho debe proveer a las necesidades del hijo (art.261).

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Tratándose de la representación del padre o madre que ejerce la patria potestad, se advierte una gran limitación en el art. 254.Igualmente no se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.- Para las donaciones. La prohibición es absoluta tratándose de los bienes raíces del hijo. Si son muebles la norma es imperativa pueden hacerse donaciones de ellos con autorización judicial.- Para los arrendamientos. No indica que bienes dados en arrendamientos se comprenden en la norma por lo que puede entenderse a los muebles e inmuebles, pero cuando la norma del art. 255 se aplica en la forma y con limitaciones de tutores y curadores hay que aplicar el art. 407 que se aplica sólo a los bienes raíces. “No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho. Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.”No pueden hacerlo en ningún modo, la sanción es la inoponibilidad.- Para la aceptación o repudiación de una herencia. Si acepta las herencias dejadas al hijo debe aceptar siempre con beneficio de inventario (arts.357 y 1250).Si repudia se requiere autorización judicial dada con conocimiento de causa (art.397 y 1236).- Para efectuar la partición de bienes. Si el padre quiere provocar la partición de bienes en una comunidad en que tenga interés el hijo, debe obtener previamente autorización judicial (art.1322).Provocar la partición es solicitar el nombramiento de un partidor, para ello, insistimos, el padre debe pedir autorización judicial. Por lo tanto, si el padre provoca la partición, además, se requiere la aprobación judicial del nombramiento del partidor (art.397, 1322 y 1326).

Finalmente el padre, la madre o ambos que ejercen la patria potestad tienen la limitación especial para el contrato de compraventa (art.1796).

Representación judicial del hijo.Hay que distinguir:A.- El hijo litiga contra el padre o madre, o estos litigan contra el hijo.Al hijo le es necesario obtener autorización judicial y en la misma resolución que otorga la autorización se le nombra un curador ad litem (art.263 inc.1°).En todo caso, el padre o la madre litigante contra el hijo deben proveerle de las expensas necesarias para la litis (art.263 inc.2°).

B.- Acciones civiles y penales del hijo contra un tercero.El hijo debe ser representado o autorizado por el padre o la madre o ambos que ejerzan la patria potestad. En caso de negativa del padre o la madre el juez debe nombrarle un curador ad litem (art.264).

C.- Acciones civiles que se dirigen contra el hijo por un tercero.El demandante debe dirigirse en contra del padre o la madre para que asista o comparezca el hijo en la litis. Si la patria potestad la ejercen ambos basta que la demanda se dirija en contra de uno de ellos.Si el padre o la madre no quiere o no puede dar su representación el juez debe darle un curador ad litem.Tratándose de las acciones criminales entabladas contra el hijo no se requiere de autorización paterna, sin perjuicio de la obligación que le asiste a aquel que ejerce la patria potestad para suministrarle los auxilios para su defensa (art.266).

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SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTADConceptoEs la privación temporal por causa legal de la patria potestad al padre o la madre que la ejerza, por decreto judicial dada con conocimiento de causa.Las causas de suspensión están en el art.267, y si el padre que ejerce la patria potestad fuere privado temporalmente de ella por la existencia de los incidentes a que se refiere el art.267 la patria potestad la ejerce el otro padre, la cual puede suspenderse por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos se le debe nombrar un tutor.La forma de proceder a la suspensión de la patria potestad está señalada en el inciso 1° del art.268 (regla general: decretada judicialmente, con conocimiento de causa, después de oídos los parientes del hijo y el defensor de menores; excepción: se produce de pleno derecho cuando la causal es la menor edad del padre o madre).

Causales1.- Demencia del padre o madre que la ejerce.2.- Menor edad del padre o madre.3.- Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus bienes.4.- por larga ausencia del padre o madre.5.- Por otro impedimento físico.De todos estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.

Término de la suspensión.Debe terminar por decreto judicial que puede tener dos fundamentos:- Que la recuperación de la patria potestad sea en interés del hijo.- Que haya cesado la causa de la suspensión (art.268 inc.2° y 3°).

LA EMANCIPACIÓNConcepto (art.269)Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, la madre o de ambos.En el Código Civil existían 3 formas de emancipación. Actualmente sólo hay dos: legal y judicial (la emancipación voluntaria fue suprimida).

Emancipación Legal.Se produce en los casos señalados en el art.270. Algunas son definitivas y otras eventuales.1.- Por la muerte del padre o de la madre, sin perjuicio de la que corresponda al sobreviviente.2.- Por el decreto que concede la posesión provisoria o de la definitiva en su caso, sin perjuicio de la que corresponda al otro progenitor.3.- por el matrimonio del hijo.4.- Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.

Emancipación Judicial.Se produce en los casos del art. 271, que puede ser definitiva o eventual.1.- Maltrato habitual del hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro.2.- Abandono del hijo, con la misma salvedad anterior.3.- Condena ejecutoriada del padre o la madre por delito que merezca pena aflictiva.4.- Inhabilidad física o moral de la madre o el padre, con la salvedad anunciada.La resolución judicial que decreta la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (271 inc. final).

Efectos de la emancipación.Regla general: A.- Una vez efectuada es irrevocable. Excepciones (art.272).

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1.-En caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre que ejercía la patria potestad.2.- En el caso de sentencia fundada en la inhabilidad moral del padre o madre cuando se acredite fehacientemente que ésta ha cesado. B.- La emancipación no libra de representación legal al hijo menor, pues queda sujeto a guarda como se señaló (art.273).

CAPITULO VII: LOS ALIMENTOSa.- Concepto. Clasificación. Características. Titulares; b.- A quiénes se debe alimentos; c.- Casos en que cesa la obligación de prestar alimentos; d.- Garantía para proteger las pensiones alimenticias

DERECHO DE ALIMENTOS

Concepto.El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua lo define como “Comida y bebida que los hombre y los animales toman para subsistir”, jurídicamente, sin embargo, la noción de alimentos es más amplia.El profesor Barcia lo define como “Prestaciones o asistencias que una persona debe a otra para que subsista de modo acorde a su condición social”.No sólo la asistencia es atendida en este concepto también se comprende la obligación de proporcionar al menor de 21 años enseñanza básica y media y la de alguna profesión u oficio (art.323).El profesor M. Somarriva nos indica que los alimentos comprenden el sustento diario, vestidos, habitación y la enseñanza de algún oficio o profesión.Don F. Fueyo, por su parte, nos enseña que son la prestación que pesa sobre determinada persona para que alguno de sus parientes pobres u otra persona que señale la ley pueda subvenir a las necesidades de su existencia.El profesor Ramos P. por su parte lo entiende como el que la ley otorga a una persona para demandar a aquel que cuenta con los medios para proporciónaselos respecto de los que necesite para subsistir conforme a su posición social, que debe cubrir a lo menos: sustento, alimentación, salud, movilización, enseñanza básica y media y el aprendizaje de un oficio.La Excma. Corte Suprema ha dicho que el derecho de alimentos son las subsistencias que se dan a cierta persona para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitación y en algunos casos para su educación, que corresponde regularlos en dinero el juez o en especies.El Código civil no da una definición de alimentos, pero el art.323 da una noción de lo que estos son: Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.La ley 19.585, en virtud de la cual se modificó el sistema filiativo, produce como consecuencia de la unificación de la filiación que se modifique también el derecho de alimentos en cuanto ya no se distingue la situación entre el hijo legitimo y el natural.

Clasificación de los alimentosEn el Código Civil antes de la reforma existía una clasificación que fue derogada entre alimentos necesarios y alimentos congruos.Alimentos Necesarios: Eran los indispensables para sustentar la vida.Congruos: Eran lo que estaban destinados a proporcionar una modesta subsistencia de acuerdo a la posición social del alimentario.La reforma elimina esta clasificación y considera que todos los alimentos deben servir para una modesta subsistencia del modo correspondiente a la posición social.

Actualmente se clasifican:A.- Atendiendo a su origen, en:- Voluntarios. Son aquellos que emanan de un acuerdo de las partes o de la voluntad unilateral del alimentante sin que exista un título legal obligatorio.

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- Legales. Son aquellos que se deben por el solo ministerio de la ley a favor de las personas que en ella se indican.

B.- Atendiendo a su permanencia, en:- Provisionales. Son los que se otorgan por resolución judicial mientras de determina la procedencia y la cuantía de la obligación definitiva de prestar alimentos, por lo que si el demandado resulta absuelto el alimentario que los recibió está obligado, en principio, a restituirlos, pues no hay restitución respecto de aquel que de buena fe haya intentado la demanda (art.327).- Definitivos. Aquellos que se fijan por sentencia ejecutoriada sin perjuicio que puedan modificarse si varían las condiciones que motivaron su otorgamiento. Estos alimentos no se restituyen (art.332 inc.1°).

C.- Atendiendo a su fijación, en:Devengados. Aquellos ya producidos y reconocidos por sentencia judicial.Futuros. Son los que corresponden a períodos posteriores.

Generalmente esta clasificación se aprecia con relación a las llamadas pensiones alimenticias.Las pensiones alimenticias son las sumas o asistencias periódicas que fija el juez para cumplir con la obligación de proporcionar alimentos. Se deben desde la interposición de la demanda y se pagan por mesadas anticipadas.Las pensiones alimenticias devengadas son las que corresponden a períodos ya transcurridos; las futuras son las que corresponden a períodos futuros.Las pensiones alimenticias futuras se confunden con el derecho a pedir alimentos y por consiguiente les son aplicables las características y las limitaciones del derecho a pedir alimentos.

Contenido de la obligación alimenticiaExtensión del contenido.Conforme al artículo 321 del Código Civil se deben alimentos al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a los hermanos y al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.Los alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de modo correspondiente a su posición social.También proporcionar al menor de 21 enseñanza básica y media, y de alguna profesión u oficio.En el caso de los descendientes y hermanos, los alimentos se devengan hasta los 21 años, y se extiende hasta los 28 cuando estén estudiando una profesión u oficio.

Duración de la obligación alimenticia.Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario. Pero los descendientes y hermanos sólo tienen derecho a pedir alimentos hasta que cumplen 21 años.Los descendientes y hermanos sin embargo mantienen su derecho a alimentos cuando tienen una incapacidad física o mental, o que el juez considere indispensable los alimentos para su subsistencia (art.332).

Características de los alimentosEl derecho a solicitar y a percibir alimentos futuros:- Es intransmisible.- Es intransferible.- Es irrenunciable.- No pueden compensarse.- Necesitan título legal.

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Sin embargo, las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse, y el derecho a demandarlas se transmite por causa de muerte, venderse y cederse (art.334, 335 y 336).

Requisitos para solicitar alimentos1.- Existencia de un título legal. Esto es, estar señalado en la ley como alimentario.Los títulos legales están enumerados en el art. 321.2.- Necesidad de alimentos por parte del alimentario.Es decir, ausencia de medios de subsistencia de parte del alimentario. Art.330 a 332 inc.1°.En este punto de los alimentos se ha producido una controversia doctrinaria sobre la carga de la prueba.Una parte minoritaria dice que es el alimentario que debe probar el hecho en que se funda.La mayoría, siguiendo a Fernando Fueyo, consideran que esta opinión es errónea porque se deben probar los fundamentos de la demanda cuando se pretende acreditar la existencia de una obligación, y en el caso de los alimentos la existencia de la obligación es la ley. Debe probar el que alega la extinción de la obligación.3.- Existencia de medios del alimentante para otorgar los alimentos al alimentario.También se ha producido en este caso controversia acerca de quien debe probar.La opinión mayoritaria indica que es el alimentario quien debe probar que el demandado tiene los medios suficientes para dar alimentos.Sin embargo, se considera aplicable la opinión de Fueyo en el sentido de que la prueba de que no tiene medios es el demandado porque invoca la disminución o extinción de una obligación.

Sin entrar al fondo de la materia la ley 19.585 modificó también la ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Indicando en el art.3 de esta última ley, que cuando demanda alimentos un menor de edad a su padre o su madre se presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos.Con la opinión mencionada está presunción solamente viene a determinar la aplicación de una regla que a nuestro juicio es general.

Forma y cuantía de los alimentosCorresponde al juez determinar la forma y cuantía de los alimentos, y puede disponer que se coloque un capital a interés de manera que estos satisfagan al alimentario (art.333).En la tasación de los alimentos se debe tomar siempre en consideración la facultad del deudor o alimentante y sus circunstancias domésticas (art.329).Si los alimentos se han obtenido con dolo serán obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han participado en el dolo (art.328).

Responsabilidad SubsidiariaCuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil.

Extinción de la obligación alimenticia- En caso de injuria atroz cesa la obligación de depositar alimentos.La injuria atroz es la comisión de cualquier hecho ofensivo al alimentante que sea considerado como indignidad para suceder del art.968.Si esta conducta indigna del alimentario fue motivada por una actitud proveniente del alimentario el juez puede moderar el rigor de esta disposición (art.324 inc.1° y 2°).- Cuando el hijo fue abandonado en su infancia por el padre o madre, éste o ésta no pueden demandarle alimentos.- Cuando se determina la filiación por sentencia judicial seguida con la oposición del padre o madre, éstos tampoco pueden solicitarle alimentos (art. 324 inc. final).

Situación de los títulos para pedir alimentos entre sí

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Los títulos están señalados en el art.321.Puede ocurrir que respecto de una misma persona se reúnan varios títulos a la vez. En este caso la ley señala un orden de procedencia. Lo mismo ocurre cuando hay en el mismo grado varias personas llamadas a pedir alimentos.Si hay varios alimentarios el juez distribuirá alimentos de acuerdo a sus necesidades (art.326).

ProcedimientoLos alimentos para mayores son de competencia del juez de letras. Se rigen por el procedimiento ordinario omitiéndose los escritos de réplica y duplica.Por último cabe tener presente que la demanda podrá omitirse la indicación del domicilio del demandado si éste no se conociera. En este caso, y en aquél en que el demandado no fuera habido en el domicilio señalado en la demanda, el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias para determinar, en el más breve plazo, su domicilio actual.

CAPITULO VIII: EL ESTADO CIVILa.- Concepto y Características; b.- Fuentes; c.- Efectos del Estado Civil; d.- Prueba del Estado Civil.

EL ESTADO CIVIL

ConceptoAparece definido en el artículo 304 Código Civil como la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.

Esta definición ha sido ampliamente criticada toda vez que no señala en el fondo qué es el estado civil al no precisar en que consiste la calidad de un individuo que lo hace titular de derechos y obligaciones. Asimismo, por su generalidad bien podría ser una definición de capacidad o de nacionalidad.

El profesor Somarriva define el estado civil como la posición permanente que ocupa un individuo en la sociedad que depende principalmente de sus relaciones de familia y le habilitan para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones.

Características del Estado Civil1° Es un atributo de la personalidad.2° Todo individuo debe tener necesariamente un estado civil.3° Es uno e indivisible, es decir, nadie puede tener más de un estado civil proveniente de los mismos hechos constitutivos de él. 4° Es incomerciable, es por ello que no puede transigirse sobre el estado civil (art.2450). Tampoco puede prescribirse el estado civil (art.2498).Cabe precisar que la característica de incomerciabilidad se refiere al estado civil en sí misma, pero no a los derechos y obligaciones pecuniarias, patrimoniales, que emanan de él.5° El conocimiento de las cuestiones sobre estado civil no puede someterse a arbitraje.6° Es de orden público. Por ello que las cuestiones sobre estado civil debe oírse al Ministerio Público.7° Es permanente. No se pierde mientras no se incurra en algún hecho constitutivo de otro estado civil.

Fuentes del estado Civil1.-En algunos casos, la ley. 2.-Puede ser un acto jurídico voluntario como el matrimonio 3.- Puede ser un hecho jurídico como la muerte de uno de los cónyuges que produce respecto del otro el estado civil de viudo.4.- La sentencia judicial que en algunos casos servirá para establecer el estado civil de separado judicialmente o el de divorciado.

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Tipos de estado civilHay 6:- Soltero- Casado- divorciado- Separado judicialmente- viudo- padre, madre o hijo.

Cosa juzgada en materia de estado civilEl artículo 3 inciso 2° habla del efecto relativo de la sentencia judicial ya que éstas no producen efectos sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.Una importantísima excepción es el artículo 315 Código Civil que señala que el fallo judicial que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.

El artículo 315 no señala que produce cosa juzgada erga omnes el fallo judicial que se dicte en cualquier cuestión sobre estado civil, sino que sólo se aplica respecto del fallo judicial en el cual se ventila la paternidad o maternidad Para que se produzcan los efectos del artículo 315 es necesario, según el artículo 316:1° Que la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada. Es decir, que esté firme o ejecutoriada.2° Que se haya pronunciado contra legítimo contradictor. Nuestro Código Civil a diferencia del Código civil francés señaló quién es legítimo contradictor y así en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Puede suceder que el legítimo contradictor fallezca durante el juicio. Para que se produzca en este caso el efecto del artículo 315, es necesario citar a los herederos del contradictor legítimo que falleció antes de la sentencia. Si citado el heredero comparece el juicio se sigue con él; si no comparece y se tramita en rebeldía del heredero citado el fallo pronunciado a su favor o en contra le aprovecha o le perjudica. Si no es citado el heredero no se producirá el efecto del artículo 315 y a ese heredero no citado no le empecerá la sentencia.

3° Que no haya habido colusión en el juicio. La colusión es el acuerdo fraudulento entre demandante y demandado para los efectos de obtener un resultado falso en el proceso. Corresponde la prueba de la colusión al que la alegue y para ello puede valerse de todos los medios de prueba establecidos en la ley.

Sin embargo, para no dar inestabilidad al estado civil la ley establece un plazo dentro del cual puede hacerse valerse la petición que es de 5 años subsiguientes a la sentencia (plazo fatal).

Existe una excepción al 315 que se refiere a la acción que podría intentar el verdadero padre, madre o hijo. Respecto de ellos ningún fallo judicial puede oponerse entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce, el verdadero padre, madre o hijo podrán siempre accionar pues la ley señala que dicha acción es imprescriptible. Artículo 320.

Prueba del estado civil

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El Código Civil regula la prueba del estado civil en el título 17 del libro primero (no regula el estado civil, sino la prueba del estado civil) normas que se aplican con preferencia a las del título 21 del libro cuarto que trata de la prueba de las obligaciones.

Consideraciones generales:1.- Más que la prueba del estado civil el código regula la prueba de los hechos constitutivos del estado civil, por lo tanto, el estado civil se probará mediante la prueba que resulte de tales hechos.2.- El código trata en este título la prueba de ciertos hechos jurídicos aun cuando no digan relación con un estado civil determinado, por ejemplo, trata la prueba de la muerte y de la edad.

Medios de prueba del estado civilEl código organiza un sistema que consiste en medios de prueba principal y medios de prueba supletorios.El medio de prueba principal está constituido por las partidas del registro civil. Los medios de prueba supletorios están constituidos por otros documentos auténticos, declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos de estado civil de que se trata y por último con la posesión notoria de ese estado civil (art.309).

A.- Medios de prueba principalesLas partidas del Registro CivilHemos visto la importancia que tiene para el estado civil hechos jurídicos como el nacimiento, el matrimonio y la muerte.

Aplicación del artículo 305. El estado civil de:

- Casado: Se probará con la respectiva partida de matrimonio.- Viudo: Se probará por la respectiva partida de matrimonio y la partida de muerte (defunción)- Paternidad, maternidad y filiación: Se probará con la respectiva partida de matrimonio y de nacimiento.- El estado civil de padre, madre o hijo, se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.

Valor probatorio de las partidasLas partidas como vimos son instrumentos públicos, por lo tanto, producen plena prueba respecto del hecho de haberse otorgado, de su fecha y de que las respectivas personas hicieron las declaraciones allí señaladas. A mayor abundamiento, el art.308 señala que las partidas no garantizan la verdad de las declaraciones hechas en ellas en ninguna de sus partes, lo que es evidente, por cuanto el oficial civil llamado a intervenir sólo puede acreditar en su carácter de ministro de fe lo que a él le consta. De ahí que no pueda dar fe que las declaraciones de las respectivas personas sean sinceras o no. Pero si bien la partida no hace plena prueba a cerca de la veracidad de la declaración de acuerdo a las normas generales del onus probandi, que lo normal se presume y lo excepcional debe acreditarse, se presumirá que las declaraciones son sinceras, por lo tanto, quien sostenga lo contrario deberá probarlo.

Impugnación de las partidas1° Por falta de autenticidad.Se desprende del artículo 306 a contrario sensu, ya que si la ley presume la autenticidad y pureza de las partidas, estando en la forma debida: si no lo están puede impugnarse por falta de autenticidad, es decir, porque han sido falsificadas, por ejemplo, si la persona que

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aparece autorizándola no es el oficial del registro civil que en ella se señala. Por lo demás es la causal genérica que se establece en el art.342 N°2 del CPC.

2° Por nulidad.Aún cuando la ley no lo señale expresamente, es evidente que podrán impugnarse las partidas si no se han otorgado con los requisitos que las leyes prescriben según la naturaleza de ellas.

3° Por falsedad de las declaraciones en ellas contenidas.Esto es lo que se conoce como falsedad intelectual. Como vimos la partida no garantiza la veracidad de las declaraciones en ninguna de sus partes, el inciso 2° del artículo 308 señala que podrán pues impugnarse haciendo constar que son falsas las declaraciones en el punto de que se trata.

4° Por falta de identidad personal.En este caso la partida es auténtica, perfectamente válida, las declaraciones contenidas en ellas son sinceras, pero quien la exhibe no es la persona a quien el documento se refiere. La doctrina generalmente distingue para determinar a quien le corresponde la carga de la prueba por la falta de identidad persona, si el que exhibe la partida se encuentra en posesión del estado civil que ella da constancia, si es así corresponderá la prueba al que alega la falta de identidad personal, pero si no se encuentra en posesión la carga de la prueba le corresponderá al que exhibe la partida.

B.- Medios de Prueba Supletorios del Estado Civil.A ellos se refiere el artículo 309 y procede a falta de las partidas. La jurisprudencia ha dicho que una partida falta no sólo cuando no existe, sino que también cuando es racionalmente imposible encontrarla. El problema que se nos presenta es determinar si el que quiere valerse de los medios de prueba supletorios debe acreditar previamente la falta de las partidas respectivas. Don Luis Claro Solar sostiene que debe acreditarse la falta de la partida, porque la ley señala que “la falta de los referidos documentos podrá suplirse en caso necesario...” con lo cual se establecería la necesidad de la prueba de la falta de la partida, porque el medio de prueba supletorio no procedería sino en caso necesario. Asimismo no sería lógico que si el legislador ha organizado un registro para dejar constancia de los principales hechos constitutivos del estado civil, éste fuera burlado sin previamente acreditar que no existe constancia del hecho constitutivo del estado civil respectivo. Además dejar al arbitrio de los interesados la prueba de un acto de tantas consecuencias, como un estado civil, principalmente en el régimen sucesorio, viene a desvirtuar todo el sistema que consagra el Código Civil. A pesar de todo, esta tesis no ha sido acogida jurisprudencialmente.

Los medios supletorios de prueba son:1° Otros documentos auténticos.La expresión auténticos que señala la ley debe entenderse, según el prof. Somarriva, en su significado legal, no en su significado vulgar, según la regla de interpretación del artículo 20. Auténtico en su sentido vulgar sería todo documento no falsificado. En cambio, según Somarriva la ley se ha referido aquí a otros instrumentos públicos ya que precisamente el código al definirlos en el artículo 1699 señala “instrumento público o auténtico”, los hace sinónimos. Don Fernando Fueyo, por el contrario, estima que documento auténtico sería todo aquel que representa de un modo fidedigno el hecho constitutivo del estado civil que se trata de acreditar, por ej., un testamento en que el padre aluda a su hijo legítimo servirá para establecer dicha filiación, aun más, las mismas partidas pueden servir para acreditar otros estados civiles que a los que ellas se refieren, por ej., la partida de defunción de una persona que señale que se encontraba casada con otra, nos sirve para acreditar su matrimonio anterior.

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2° Declaraciones de testigos presenciales de los hechos constitutivos del estado civil de que se trata.La ley por lo tanto excluye absolutamente los testigos de oídas como asimismo es necesario recalcar que el estado civil sobre el cual los testigos pretenden atestiguar deben ser objeto de una apreciación visual, así, por ejemplo, no se podría probar por testigos la circunstancia de ser una persona hijo de filiación matrimonial. En cambio, podría probarse el estado civil de casado, de hecho el matrimonio debe celebrarse ante dos testigos, aún más el propio oficial civil es testigo de que se casaron.

La ley habla de “testigos”, por lo tanto han de ser más de uno.

3° Posesión notoria del estado civil.Esta es la última de las pruebas en el orden de precedencia que ha establecido el legislador, toda vez que el artículo 309 expresamente dice “y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión del estado de que se trata”. Los dos primeros medios de prueba supletorios pueden usarse indistintamente, pero éste, la posesión notoria, no tiene lugar si no a falta de los otros.

Posee notoriamente un estado civil quien goza abiertamente, públicamente, sin contradicción ni protesta de ninguna especie de los efectos que de dicho estado civil emanan.

El inc.2° del art.309 deja ver que el único estado civil que puede probarse por la posesión notoria, después de la eliminación de toda distinción entre hijos, es el estado civil de casado o de matrimonio, por cuanto “la filiación, a falta de partida o subinscripción sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII.” Elementos de la posesión notoria del estado civil:1.- Nombre2.- Trato3.- Fama

El nombre consiste en que la mujer haya llevado el nombre de su marido.El trato se refiere a que marido y mujer se hayan tratado como tales, con todo lo que ello implica.La fama se refiere a que la mujer sea recibida en el carácter de esposa del marido por los deudos y amigos de su marido y por su vecindario en general. Cabe reiterar que el único estado civil entonces que puede probarse por la posesión notoria es el estado de casado, sólo a ello se refiere el legislador en el artículo 310.

Requisitos de la posesión notoria del estado civil:

1° Debe ser pública, artículo 310.2° Debe ser continua. Para que la posesión notoria del estado civil se reciba como prueba esta continuidad debe haber durado 10 años por lo menos.

Prueba de la posesión notoria del estado civil:Se probará por un conjunto de testimonios que lo establezcan de un modo irrefragable, particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la partida respectiva o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse (artículo 313).

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Prueba de la muerte y de la edadLa muerte se prueba por la respectiva partida de defunción que la nueva redacción del Código civil la llama “partida de muerte”, en su defecto se admitirán las pruebas supletorias del estado civil salvo la posesión notoria ya que no puede poseerse el estado de muerte.La edad se prueba por la respectiva partida de nacimiento o bautismo (art.305 inciso 4°), en su defecto se admitirá como prueba supletoria otros documentos auténticos como la declaración de testigos que fijen la época de su nacimiento. En su defecto el art.314 establece una regla especial ya que se le atribuirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el aspecto físico del individuo, en este caso el juez está obligado a oír el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas (caso de informe pericial obligatorio)

CAPITULO IX: LAS GUARDASa.- Generalidades; b.- Diferencia entre tutelas y curatelas; c.- Características comunes de tutores y curadores; e.- Clases de Curadurías; f.- Clasificación de las tutelas y curatelas; g.- El discernimiento; h.- Administración de los guardadores. Facultades, obligaciones. Limitaciones y responsabilidades. Concepto y Clasificación.

TUTELAS Y CURATELAS

GeneralidadesSi nos detenemos un momento para ubicar este tema en la geografía del derecho, deberíamos situar el análisis de las guardas al momento de estudiar la capacidad o propiamente las incapacidades, pues las guardas son cargos establecidos a favor de los incapaces a quienes se les coloca bajo la tuición y vigilancia de un tutor o curador.Sin embargo, históricamente se ha estudiado en derecho de familia por la naturaleza de las relaciones que se crean entre tutor o curador y pupilo, no sólo en el ámbito patrimonial (protección de sus bienes) sino además en el personal (protección y cuidado de su persona). En el fondo el Código las analiza como poderes que sustituyen o reemplazan a los poderes familiares que no existen o cesaron, como lo razona acertadamente don Ramón Meza Barros.Esta última es la posición del Código que las analiza después del estudio de la filiación.

Concepto (art.338).“Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente sus negocios y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la debida protección.Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores.”Las guardas entonces como cargos que son, son obligatorias, es decir, las “ciertas personas” que son nombradas están obligadas a aceptar y ejercer el cargo, lo que no impide que puedan excusarse de hacerlo en los casos y por las causas que señala la ley.Estas “ciertas personas” por regla general son personas naturales, sin perjuicio de ello, excepcionalmente, una persona jurídica puede ser guardador, es el caso de los Bancos comerciales, sujetos a la ley General de Bancos (art.86 DFL n°3) en las llamadas comisiones de confianza10.

10 Art.86 Los bancos podrán desempeñar las siguientes comisiones de confianza. N°4) Ser guardadores testamentarios generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especiales y curadores de bienes. En su carácter de curadores adjuntos, podrá encomendárseles la administración de parte o del total de los bienes del pupilo.El nombramiento de guardador podrá también recaer en un banco, en los casos de los art.351, 352, 360, 361, 464 y 470 del Código civil.Las tutelas y curadurías servidas por un banco se extenderán sólo a la administración de los bienes del pupilo, debiendo quedar encomendado el cuidado personal de éste a otro curador o representante legal.Las divergencias que ocurrieren entre los guardadores serán resueltas por la justicia en forma breve y sumaria.

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Hay dos nombres distintos que se les da a los guardadores, pero una misma denominación para las personas sujetas a guarda: pupilo (art.346). A los guardadores se le llama:1.- Tutor que es el guardador que se da a los impúberes (art.341)2.- Curador que es el guardador que se da a los demás incapaces (art.342). El tutor, de pleno derecho, se transforma en curador al llegar el pupilo a la pubertad, por lo que terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y de la curatela se rinden juntas (art.436), por lo tanto la diferencia entre el tutor y el curador es una diferencia de nomenclatura, que el Código sigue del Derecho Romano y de las 7 partidas, pero que el Código civil francés había ya suprimido por innecesaria. Sabemos que el impúber es incapaz absoluto, sólo puede actuar por medio de su representante legal, mientras que los demás incapaces (relativos), en cambio, pueden actuar representados o autorizados. De lo dicho se desprende que hay una sola tutela, la de los impúberes, en cambio la curaduría puede ser de diversos tipos: generales, especiales, de bienes, adjuntas, interinas, etc., lo que nos lleva a analizar el tema de la clasificación de las guardas.

Clasificación de las Guardas.I. Generala) Tutelas. Ya vimos que hay una sola, por lo que no admite clasificaciones, es siempre de carácter general y se extiende tanto a los bienes como a la persona que se encuentra sometida a ella (art.340).b) Curadurías. Pueden ser de varias clases.

II. Las curadurías pueden ser, en atención a la extensión de la guarda: (art.342 a 345)1.- Generales.2.- De bienes.3.- Adjuntas.4.- Especiales.

III.- Atendiendo su origen las guardas pueden ser: (art.353)- Testamentarias- Legítimas- Dativas.

Veamos someramente cada una de ellas.

1.- CURADURÍA GENERALConcepto.Puede ser definida como aquella que, al igual que la tutela, se extiende a la persona y bienes del pupilo (art.340)

¿A quien se da curador general?Se dan curadores generales (art.342):- Al demente declarado en interdicción.- Al sordo o sordo mudo que no puede darse a entender claramente, declarado en interdicción;- Al menor adulto, y- Al disipador declarado en interdicción.Se exceptúa, por lo tanto, de la curaduría general al impúber (art.341). Al menor adulto entonces se le da por el sólo hecho de la menor edad, a los otros incapaces como consecuencia de la declaración de interdicción.

Lo dispuesto en el artículo 412 del Código civil se aplicará a los directores y empleados del banco tutor o curador.”

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2.- CURADURÍA DE BIENESConcepto.Es aquella que se da exclusivamente para la gestión de los bienes del pupilo, con total prescindencia de su persona.

¿A qué o a quienes se da curaduría de bienes?Según el art.343 se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos eventuales del que esta por nacer.

3.- CURADORES ADJUNTOSConceptoEl art.344 los define diciendo que son “los que se dan en ciertos casos a personas que están bajo potestad del padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada.”Las personas a quienes se da curador adjunto no carecen de representante legal, lo que caracteriza esta curaduría es una administración paralela y agregada a la del representante legal (art.545). La ley en muchas oportunidades hace referencia a este curador, ya lo vimos en el art.248 al estudiar la patria potestad o 163 en relación a la sociedad conyugal, o 352, entre otras.

4.- CURADORES ESPECIALESConceptoEs el que se nombra para un negocio particular (art.345)Por ejemplo, ya estudiamos al “curador ad litem”, o especial para la litis, pues se nombra sólo para un asunto judicial determinado. Estos curadores nunca tienen injerencia en la persona del pupilo, sino sólo en cuanto a ciertos bienes y para un negocio determinado.

LA GUARDA TESTAMENTARIAConceptoSon las que se constituyen por acto testamentario.

¿Quienes pueden constituirla?

1.- el padre (art.354, 355 y 356)El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador, según lo dispone el art. 451.También puede nombrar tutor al hijo que esta por nacer (art.354).El padre puede nombrar al guardador, la ley se coloca en una hipótesis: que no corresponde la patria potestad a la madre y nombra guardador subordinado a esa condición, pues si la patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el nombramiento. Cesa el derecho de nombrar, guardador al padre legítimo que ha sido privado de la patria potestad por decreto del juez según el art. 271 o que por mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo. También carecerá de este derecho el padre o la madre cuando la filiación se ha determinado judicialmente contra su oposición.

2.-la madreLa madre puede nombrar guardador por testamento en los mismos casos que el padre. En caso que la madre y el padre hayan nombrado guardador por testamento se atenderá en primer lugar al nombramiento hecho por aquel que ejerza la patria potestad respecto del hijo.

3.- el donante o testador que deja una liberalidad a una personaSegún el art.360 éste puede designar guardador. Aquí no se requiere ya a un pariente.En este caso la curaduría es testamentaria, pero además adjunta, art.360 inc. final, se limita a los bienes que se donen o dejen al pupilo.

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Modalidades que puede presentar la guarda testamentaria.1.- Puede nombrarse varios guardadores, y el testador dividir entre ellos la administración, arts.361, 362, y 363. Si el testador no dividiere entre los guardadores las funciones podrá hacerlo el juez, oídos los parientes del pupilo, como mejor convenga para la seguridades los intereses de éste o confiarles a uno solo de los nombrados (art.363).2.- pueden nombrarse sustitutos al guardador. Art.3643.- las guardas testamentarias admiten condiciones suspensivas y resolutorias y señalamiento de plazo. Art. 365.

LA GUARDA LEGÍTIMASi la guarda testamentaria no tiene lugar, viene en segundo orden de prelación la guarda legítima.La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria. Se aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o cuando se suspende la patria potestad por decreto del juez (art.366).La falta de guarda testamentaria se verifica entonces cuando no se ha designado guardador por testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto, cuando el guardador fallece antes que el testador y cuando el guardador es incapaz.Expira, por lo tanto, la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio de su cargo; si sobreviene al guardador una incapacidad o si habiendo condición o plazo ésta se cumplió o éste llegó.

Personas llamadas a la guarda legítima.Son llamados a la guarda legítima las siguientes personas:1º) el padre del pupilo,2º) la madre,3º) los demás ascendientes de uno y otro sexo, y4º) los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y de otro sexo de los ascendientes del pupilo (art.367).Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido durante el matrimonio, es llamado a la guarda legítima aquel de los padre que lo haya reconocido primero, y si los dos lo han hecho al mismo tiempo, el padre. Este llamamiento pone fin a la guarda a la que se encontraba sometido el hijo que es reconocido, salvo inhabilidad o legítima excusa del llamado a ejercerla.Si la filiación no está determinada o ella se ha establecido judicialmente con oposición del padre o madre, la guarda será dativa.

LA GUARDA DATIVAEs la que confiere el juez cuando falta o no tiene lugar la curaduría o la tutela testamentaria o legítima (art.370).

Casos de guarda dativa.- Hijo- En algunos casos el curador adjunto- Curadores especiales- Curadores interinos

LOS CURADORES INTERINOSEl art.371 hace referencia al guardador interino, señalando que procede su nombramiento cuando se retarda el nombramiento de un guardador o éste se halla impedido por cierto tiempo de ejercer su cargo. En el nombramiento del guardador interino el juez debe seguir las reglas del art.372 y 842 y siguiente del CPC.

Entonces procede el nombramiento de un guardador interino:

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- cuando la persona a quien corresponda la guarda legítima es menor de edad (art.500 inc.2°).- cuando el curador testamentario es menor de edad (art. 500 inc. final).- durante el juicio de remoción de un guardador, cuando el tribunal oyendo a los parientes lo estime necesario (art.840 CPC).Para designar el guardador se sigue las reglas de los arts. 840 y ss. del CPC, la tramitación es simple: la regla general es que debe oírse a los parientes y al defensor de los menores.

DE LAS DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA GUARDA.Los guardas son verdaderos cargos públicos de protección para los incapaces, de ahí que se explique que el legislador asegurarlos exigiéndoles:1.- Capacidad, honestidad e idoneidad al guardador.2.- Garantías de que el patrimonio del incapaz será bien administrado.Para cumplir las primeras de estas finalidades está la institución del “discernimiento” de la guarda; y para cumplir la segunda la “caución e inventario” que debe rendir el guardador.

En resumen tres son las formalidades:1.- Discernimiento2.- Caución e3.- Inventario.

EL DISCERNIMIENTOToda tutela o curaduría debe ser discernida (art.373). Concepto. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza el tutor o curador para ejercer su cargo.La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario, designando y autorizando al guardador, se llama discernimiento.

Características1.- es una exigencia para ejercer toda guarda (art.373 inc.1º).2.- uno de los objetos del discernimiento es dar fecha cierta al ejercicio e inicio de la guarda3.- otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades del guardador.4.- el discernimiento debe ser reducido a escritura pública (art.854 CPC). Mientras no se ha efectuado la formalidad no se entiende discernida la guarda. Sin embargo hay casos en que puede omitirse: a.- cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal y b.- cuando se trata de nombramiento de un curador ad litem; En estos dos casos basta como título, la resolución en que se nombra al guardador o se aprueba su designación (art.854 inc.2° CPC).Par que el juez ordene extender la escritura pública de discernimiento o dar capia de la resolución de nombramiento, en su caso, es previo que se haya rendido caución (art.855 CPC). En la práctica en el escrito en que se pide el discernimiento, se ofrece la caución, y el juez se pronuncia sobre ambas cosas.

LA CAUCIÓNRegla general: El art.374 exige caución para discernir toda tutela o curaduría.Esta caución puede ser una fianza, una prenda o una hipoteca (art.376).La caución debe ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza el correcto desempeño de la misma. Por lo tanto si el pupilo tiene algún reproche en cuanto a la mala administración del guardador la hará efectiva sobre la caución.

Excepción: Se trata de guardadores que no están obligados a rendir caución (art.375):1.- El cónyuge y los ascendientes y descendientes;2.- los guardadores interinos, esto es los llamados por poco tiempo para servir el cargo. Por “poco tiempo” se entiende tres meses según lo dispone el art.856 CPC.

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3.- los curadores especiales y los cuidadores ad litem, por una razón lógica: no tienen administración de bienes.4.- los bancos, cuando desempeñan comisiones de confianza según la Ley de Bancos.5.- en el caso del art.436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa a ser curador de la misma, llegada ésta a la pubertad. Hablábamos de un ejercicio de la curaduría de pleno derecho por el tutor, por ello no requiere rendir caución, la prestada anteriormente continúa garantizando sus obligaciones de guardador.6.- puede ser relevado de esta obligación el guardador de reconocida solvencia y probidad, si el pupilo es persona de escasos recursos (art.375)

¿Qué pasa con el guardador testamentario?, ¿Puede ser liberado por el testador de la obligación de rendir caución?La mayoría de la doctrina nacional, siguiendo a L. Claro Solar y M. Somarriva, estima que una cláusula que dispusiera tal cosa sería válida. La ley no señala expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero se deduce que si el puede lo más, es decir, nombrar al guardador e imponer modalidades a su guarda, le es posible lo menos, esto es librarlo de la obligación de rendir caución. Por otra parte se ha necesitado de una disposición especial que prohíba una cláusula semejante que exima al guardador de la obligación, puesta que no existe igual prohibición a su respecto.La opinión contraria, en cambio, sostiene que el testador no puede liberar en su testamento al guardador de la obligación de rendir caución. Se argumenta que en esta materia no se puede razonar por analogía ni aplicar la argumentación a contrario sensu, ya que se trata de normas de orden público. Esta es la postura que defienden Planiol y Ripert por cuanto según ellos se garantiza el que se pueda hacer efectiva la responsabilidad del guardador.

¿Quién califica de suficiente la caución?El juez de la causa, con audiencia del defensor de menores (art.855 y 857 y 858 CPC).

FACCIÓN DE INVENTARIOEl guardador debe proceder a la facción de un inventario que deje constancia de los bienes que entran bajo su administración, con el objeto de permitir la rendición de cuentas al término de la guarda. El objetivo es evitar la confusión de patrimonios, entre los bienes del pupilo y los del guardador (art.378).

Regla generalTodo guardador debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo a las normas de los arts. 858 a 865 del CPC y art.381 CC, el cual debe protocolizarse.El testador está impedido de liberar al guardador testamentario de esta obligación.Sanción: La sanción para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar inventario, no es la nulidad, sino la que señala el inc. final del art.381, es decir, la remoción del guardador. Todo ello debe de entenderse sin prejuicio de lo que dispone el art.423, que permite al pupilo apreciar y jurar la cuantía de los prejuicios que haya sufrido por la falta de inventario, manteniendo así un medio probatorio que ha sido eliminado del CPC: el juramento deferido.

Contenido del inventario (art. 382 y ss.)Todas estas normas de procedimiento deberían situarse más propiamente en el CPC y no en un código sustantivo como el Código civil. Estas reglan son de aplican general se aplican para las liquidaciones de sociedades conyugales, de comunidades, etc. El inventario que se exige al guardador es el inventario solemne, pero hay excepciones (los arts.380, 436 y 389).

LA ADMINISTRACIÓN DE TUTORES Y CURADORES

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Decíamos que la guarda es un cargo por cuya virtud se confía el cuidado del incapaz y la administración de sus bienes a un guardador.En relación a sus bienes, las facultades del guardador son tres: 1.- Autorización;2.- Representación; y 3.- Administración.

La autorización: se verifica cuando el pupilo es relativamente incapaz, la ley permite que el curador lo autorice y sea el incapaz quien actúe en actos judiciales como extrajudiciales (art.390). Ahora bien como esta facultad se otorga sólo respecto del pupilo relativamente incapaz, sólo el curador puede autorizar, nunca el tutor.La autorización puede ser expresa o tácita.

¿Qué pasa si el curador niega la autorización y el pupilo insiste en realizar el acto? La ley se pone en esta situación. Deben de aplicarse por analogía los arts.441 y 452.

La representación: Se verifica cuando el guardador es el representante legal del pupilo (arts. 43 y 390). Salvo los casos excepcionales señalados al tratar de la autorización, es el guardador el que actúa representando al pupilo.Sin embargo, existen ciertos actos que por su carácter de personalísimos no pueden ser realizados por el guardador en representación del pupilo: las capitulaciones matrimoniales, el reconocimiento de hijo, testar, etc.Sabemos que para que exista representación debe realizarse un acto a nombre de otra persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley, como en este caso, y debe existir la llamada contemplatio domini de su representado (art.411).

La administración: En este punto seguiremos al profesor Troncoso quien distingue entre la administración que realiza un solo guardador o la que realiza un guardador que tiene consultor y el caso de pluralidad de guardadores.

1º Administración de un solo guardador: Por regla general el guardador designado actúa solo y libremente, sujeto empero a las prohibiciones y exigencias legales. Los actos que realice obligan al pupilo de acuerdo al art. 1448. Si el guardador se extralimita el art. 441 señala que el pupilo sólo se obliga si el acto le ha sido útil.

2º Administración de un guardador que tiene consultor: Consultor es la persona que se designe en un testamento para que el guardador le consulte. El art.392 distingue según la manera que se ha hecho el nombramiento, para señalar la sanción para el caso que el guardador no le oiga.

3º Pluralidad de guardadores: (art.413)Debe distinguirse:a) Si hay división de funciones, en este caso cada uno actúa en las funciones que se le han asignado.b) Si no existe tal división, aquí los guardadores designados están obligados a actuar de consumo, por lo que si no se ponen de acuerdo debe resolver el juez.

Tipos de actos a que se refiere la administración:1) actos que el guardador puede ejecutar libremente;2) actos que sólo puede ejecutar con ciertos requisitos;3) actos que no pueden ejecutar en ningún caso.

1º Actos de administración que el guardador puede ejecutarlos libremente 1.- Actos de conservación (art.391).

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Son actos que puede realizar libremente el guardador aquellos de administración que digan relación con la conservación, reparación y cultivo de los bienes. Por ejemplo, realizar mejoras, explotar el bien, interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo (art.409), puede cobrar o percibir todo aquello que se llegue a adeudar al pupilo (art.480 y 405). 2.- También puede disponer de los bienes muebles del pupilo, lo que resulta de una interpretación a contrario sensu del art. 393 (art.406).Esta enajenación se entiende en sentido amplio. Debe hacerse salvedad de los muebles preciosos o de los que tengan gran valor de afección, para los cuales se requiere una autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y si se trata de una venta, debe hacerse en pública subasta (art.394).

2º actos que sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos.Se refiere a la observancia de algunas formalidades habilitantes, en general para actos de enajenación y de adquisición, como también la renuncia a ciertos derechos.1.- Enajenación de bienes raíces: Para enajenar inmuebles necesita el guardador haber obtenido previamente autorización judicial la que sólo puede darse por causa de necesidad o utilidad manifiesta y si se trata de venta, ella debe realizarse en pública subasta (art.393 y 394).Estas exigencias, como ya vimos, rigen también para los muebles preciosos o de gran valor de afección.En el art.393 el término enajenación está tomando en un sentido amplio, lo único que no se incluyen es la donación entre vivos (art.402 inc.1º).2.- Enajenación de muebles preciosos o de gran valor de afección. Rigen las mismas reglas anteriores.3.- Donación de bienes muebles (art.402 inc.1º)4.- Fianzas. Por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero en ciertos casos puede hacerlo, previa autorización judicial y sólo a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente (art.404). 5.-Actos o contratos en que directa o indirectamente tenga interés el guardador, o su cónyuges o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o de algunos de sus socios de comercio. El art.412 inc.1º señala que estos actos sólo pueden ejecutarse con autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera en tales actos o por el juez en subsidio.6.-Transacción (art.400) 7.- Aceptación y repudiación de herencias, legados y donaciones hechas al pupilo.a.- Herencias: El art.397 exige decreto judicial con conocimiento de causa y aceptación con beneficio de inventario. El art.1250 inc.2º señala que los incapaces gozan siempre de este beneficio.b.- Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1º8.- Partición de bienes.Distingamos tres etapas:a.- Para provocar la participación (arts.397 y 1322 inc.1º). Siempre que la partición la provoque el pupilo, porque no reviste aplicación si es otro de los indivisarios el que solicita la partición. Tratándose de particiones hechas de común acuerdo no se requiere autorización judicial para provocarla.b.- Para aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los interesados (art.1326 inc.1º).c.- Para aprobar la partición (arts.1342 y 399). Esta aprobación es necesaria en todo caso (art.1325 inc.2º).

3º Actos que están prohibidos al guardadora) Dentro de los actos de administración tenemos:

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- Dar en arrendamiento los bienes raíces del pupilo siempre que sea por más de cinco años para los urbanos y ocho años para los rústicos, ni por mas tiempo que el que falte al pupilo para cumplir los 21 años (art.407 inc.1º). La sanción ya la hemos estudiado (art.407 inc.2º)b) Dentro de los actos de disposición tenemos:- compras de bienes raíces del pupilo hechos por el guardador si cónyuge y sus ascendentes o descendentes legítimos o naturales (art.412 inc.2º)

RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOREl guardador es un administrador de bienes ajenos, por lo que responde de culpa leve (art.391)Si son varios los guardadores, la responsabilidad de ellos es solidaria siempre que administren conjuntamente, hay una solidaridad pasiva legal. Si la administramos no es conjunta sino que está dividida entre los guardadores, sea que la división la haya hecho el testador o el juez, los guardadores tienen una doble responsabilidad;a) una responsabilidad directa de sus actos.b) una responsabilidad subsidiaria por los actos de los demás guardadores siempre que no hayan hecho uso de art. 416 inc. 2º, 419 y 420.La situación del art. 416 contempla el caso en que hay varios guardadores y algunos de ellos no están de acuerdo con lo que hacen los otros, la solución es rendir cuenta al juez de los actos realizados por dichos guardadores.

OBLIGACIONES DEL GUARDADORPodemos dividirlas en tres grupos:

I.- Antes del ejercicio de la guarda:Son obligados a proceder a:a.- La facción de inventario yb.- Rendir caución para obtener el discernimiento.

II.- Durante el ejercicio de cargo:Son obligados a:a.- Cumplir las prescripciones legales conforme a las cuales debe obtener autorización judicial para disponer de ciertos bienes y respetar las prohibiciones.b.- Debe llevar cuenta fiel y en lo posible documentada de su administración.

III.- Al término de la guarda:Son obligados a:Rendir cuenta y como consecuencia de ello a restituir los bienes del pupilo y pagar los saldos que la cuenta arroje en su contra (art.415). Esto está reglamentado en los artículos 416, 417, 418, 422, 423 y 424.

Prescripción de acciones del pupilo en contra del guardador (art.425).Esta prescripción es de corto tiempo y dice relación con las acciones en razón de tutela, por ejemplo las que dicen relación con la responsabilidad del guardador. Eso si no se aplica este artículo a otras acciones que el pupilo tenga en contra del guardador y que no diga relación con la guarda en manera directaPor el contrario, las acciones del guardador contra el pupilo prescriben según las reglas generales.

Guardador aparente. (art.426). Esta situación se da en tres casos:1.- Cuando no hay discernimiento, pero el guardador ejerce la guarda estando de buena fe:

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En el fondo se trata de una persona que cree ser guardador, asume todas las obligaciones y responsabilidades de un verdadero guardador, pero sus actos no obligan al pupilo sino cuando le reportan verdadera ventaja.2.- Cuando el guardador está de buena fe y se le he discernido el cargo: Sólo si ha administrado rectamente tiene derecho a la retribución ordinaria y podrá ser considera para conferírsele el cargo si no se presenta una persona de mejor derecho. La diferencia entre esta situación y la anterior es que como aquí hay discernimiento el guardado tiene derecho a remuneración.3.- el guardador aparente está de mala fe: En este caso, éste debe ser removido de la guarda, no tiene derecho a remuneración y ello sin prejuicio de la pena a que haya lugar por la impostura.

INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA Y LA CURADURÍALa guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no son renunciables sino por “causa legítima debidamente justificada”. Las fuentes de este título están en el derecho romano, la legislación de las partidas y el derecho francés.

Incapacidades y excusas para servir la guarda:Se distingue entre incapacidades que son aquellas que impiden a una persona ser guardador y las excusas que son aquellas que consisten en una autorización que el legislador da a ciertas personas para que renuncien al cargo.

Diferencias1.- La excusa es renunciable, pero la incapacidad no (art.426)2.- En las incapacidad el legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de guardadores pues carecen de idoneidad para ello, en el fondo les prohíbe ser guardadores. A otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la guarda.3.- Por lo anterior, las incapacidades son de orden público, están establecidas en beneficio de la sociedad y del pupilo, consecuencialmente son irrenunciables. Las excusas, en tanto, miran el interés individual del guardador y por lo tanto pueden renunciarse.Analicemos brevemente cada una de ellas.

LAS INCAPACIDADESConcepto.La incapacidad es la “causa que impide al guardador ejercitar la guarda”.

Clasificación:1.- Reglas relativas a defectos físicos y morales (art.497) El legislador hace una enumeración de las personas que, por esta clase de defectos, están inhabilitadas para ejercer estos cargos.2.- Reglas relativas a empleos o cargos públicos (art.498) Los números derogados de ese artículo contemplaban a los religiosos y los militares.3.- Reglas relativas a la edad (art.500 y 501).Se refiere a los menores de 21 años.4.- Reglas relativas a la relaciones de familia (art.503, 502 y 504).5.- Reglas relativas a la oposición de intereses o diferencias de religión entre el guardador y el pupilo (art.506, 507 y 508).

Reglas relativas a la incapacidad sobreviviente.La ley estudia la situación que puede presentarse cuando el guardador era capaz y deviene incapaz. Sabemos, además, que la incapacidad sobreviviente pone fin a la guarda (art.509)

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La condición es que la incapacidad sea declarada jurídicamente, por lo que mientras se tramita el juicio de incapacidad hay que nombrar un curador interno al pupilo (art.371).El art.513 obliga al curador que se sienta incapaz a provocar el juicio de incapacidad en los plazos allí indicados. Si la incapacidad es sobreviviente, debe enunciarse el juez en el plazo de tres días.Para los actos del guardador incapaz se aplican las normas del art.512.

LAS EXCUSAS (art.514)Las causales de excusas son de derecho universal nos dice el profesor Troncoso. Agrega que a la enumeración que da la disposición señalada hay que agregar la del art.518.El art.517 establece una situación especial. Se refiere al caso en que hay una persona que tiene bienes suficientes y no encuentra fiador. La ley no admite esto como excusa y estable que en este caso dicha persona debe hipotecar sus bienes. A contrario sensu si no tiene bienes suficientes puede excusarse.

Forma y plazo para alegar la excusa. El juicio sobre excusa no tiene señalado por la ley un procedimiento especial, por lo que se ha estimado que le es aplicable el procedimiento ordinario por su carácter supletorio. Otros estiman que como la excusa requiere de una rápida resolución debería serle aplicable el procedimiento sumario. En todo caso la excusa debe alegarla el que se va aprovechar de ella (art.519), dentro del plazo de 30 días contados desde que se le hace su nombramiento, con 4 días de aumento si estuviere fuera del territorio jurisdiccional del juez que no nombró (art.520).Si la excusa no se alega, en los plazos señalados, sino que con posterioridad, el juez puede declararla inadmisible (art.521).Si la excusa es sobreviviente se aplica el art. 522.

LA REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES.En el derecho romano la guarda era gratuita, por que se estimaba que era honorífica. En el derecho moderno, la tendencia es que sea remunerada.En nuestro derecho la remuneración asciende a la décima parte de los frutos (art.526).Si el guardador es nombrado por testamento y en él se deja una asignación fija como recompensa de su trabajo, puede ocurrir que esa suma sea superior a la décima indicada o inferior a ella. Si es superior puede quedarse con ella, siempre que esté dentro de la parte de los bienes se que es testador puede disponer libremente. Si es inferior, hay que completarle la décima (art.529).No tienen la 10ª parte de los frutos, los curadores de bienes o curadores especiales, por ello el juez puede fijarles una remuneración equitativa (art.538), sobre los frutos de los bienes que administren o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo.

Casos en que el guardador no tiene derecho de remuneración1.-Si los frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas alcanzaron para la mantención del pupilo (art.534).2.- Si el guardador administra fraudulentamente (art.533).3.- Cuando se contraviene el art.116 (art.533)

REMOCIÓN DEL GUARDADORConcepto:La remoción es la sentencia judicial por cuya virtud se separa al guardador del cargo, existiendo causa legal para ello. Se tramita en juicio ordinario.

Causales de remoción. (art.359)

Personas que pueden solicitar la remoción.

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Pueden solicitar los parientes del pupilo, su cónyuge o cualquiera del pueblo (art.542).

Efectos de la remoción.1.- Se hace necesario nombrar un nuevo guardador. 2.- El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo3.- Deberá indemnizar cumplidamente a su pupilo;4.- Será también criminalmente responsable por los delitos que haya cometido en el desempeño de su cargo.5.- Si una persona ejerce varias guardas y es removida de una por fraude o culpa grave, para que se produzca la remoción de las otras es necesario que exista una solicitud de las personas que pueden hacerlo, y resolución judicial. También puede, dictar dicha resolución el juez de oficio, pero lo que si debe quedar claro es que la remoción no se produce automáticamente.6.- El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada administración, pierde su derecho a ser nombrado nuevamente guardador, es el caso también del que en el juicio de remoción ha sido condenado por la culpa grave o fraude a indemnizar al pupilo (art.497 Nº12)7.- El guardador que administra fraudulentamente pierde se derecho a la décima parte de los frutos, art. 533 inc. 1º.8.- Si el guardador removido es el padre, pierde su derecho a designar por testamento guardador a su hijo (art.357).Precisamente para responder a las obligaciones que puedan derivar del ejercicio de la guarda es que el art.375 establece la obligación de rendir fianza.

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DERECHO SUCESORIO

Generalidades sobre la sucesión por causa de muerte La sucesión por causa de muerte se define tradicionalmente como la transmisión del patrimonio de una persona fallecida a sus herederos.El Libro III del Código Civil regula dos situaciones, la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos (la donación es un contrato). Lo que tienen en común es que ambas son formas de adquirir bienes a título gratuito.La palabra sucesión se toma también en otro sentido, esto es como el patrimonio que se transmite.

La sucesión por causa de muerte está ligada a diversos conceptos como los de patrimonio, universalidad jurídica y subrogación, que debemos manejar bien. La sucesión es una de las pocas figuras jurídicas en virtud de la cual se puede transmitir una universalidad jurídica. De esta forma, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte se puede adquirir un patrimonio o una cuota de él, que en vida del causante es intransferible –por tratarse de un atributo de la personalidad- y que por la muerte el causante se hace perfectamente transmisible y transferible. La subrogación en el Derecho sucesorio es personal porque el heredero ocupa la calidad jurídica del causante, pero la subrogación no opera para el legatario, ya que éste no representa al causante en el activo, ni en el pasivo –el legatario tiene limitada su responsabilidad-.

Sujetos (art.951).En la sucesión por causa de muerte intervienen dos sujetos:- El que transmite, al fallecer, se llama causante.- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954) cuando recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si sólo recibe un bien a título singular se llama legatario (art.1104).El carácter de heredero (todo el patrimonio o una cuota) se tiene por la naturaleza, sin importar el nombre que se le dé, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento. Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.

Intereses que convergen en una sucesión.En el Derecho sucesorio operan diversos intereses, el interés del difunto, que se manifiesta en la voluntad de disponer de sus bienes al fallecer. También está el interés de la familia que es protegido principalmente mediante las asignaciones forzosas. Y por último, el interés social que se manifiesta mediante el interés del fisco.Si se analiza el Derecho sucesorio desde la perspectiva del difunto, la libertad para testar debería ser amplia, en cambio si se analiza desde la perspectiva de la familia del causante dicha libertad se restringe drásticamente. En este sentido, la tensión entre el derecho de propiedad y el Derecho de familia se resuelve en nuestro ordenamiento jurídico claramente a favor de la familia.

1°.- El interés del difuntoEn Chile, la idea de don A. Bello era la de imponer una amplia libertad para disponer de sus bienes para después de la muerte de una persona. Sin embargo esto era difícil de aplicar en nuestro país, pues la tradición hispana-romanista tendía a la protección de la familia. Se establecen por lo tanto ciertas limitaciones, señalándose como regla general que sólo podrá disponer libremente de todos sus bienes, aquel que no tenga asignatarios forzosos (art.1167).Si se tienen asignatarios forzosos todo dependerá de la existencia de ciertos asignatarios forzosos llamados “legitimarios” pues éstos reciben la mitad de la herencia (mitad legitimaria). Son legitimarios los señalados en el art.1182.

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Si hay asignatario de 1/4 de mejoras, la mitad de libre disposición se divide en dos, la 1/4 de mejoras y la de libre disposición. Los asignatarios de 1/4 de mejoras están expresamente señalados en la ley.2.- El interés de la familiaEste interés se manifiesta en instituciones como las asignaciones forzosas. De hecho la sucesión por causa de muerte también se relacionaba con el interés de la continuación de la familia, pues no sólo los bienes, sino las tradiciones, y los usos familiares se transmitían al fallecer el padre de familia.

3-. El interés socialSe manifiesta por ej. en el hecho que si no hay herederos hereda el fisco, y por supuesto en el tributo que grava la herencia, denominado “impuesto a la herencia”.

¿Cómo se sucede en Chile? (art.952).Se puede suceder de tres formas:- Ab intestato o por sucesión legal, cuando no se ha dejado testamento.- Testamentaria, cuando el causante ha hecho testamento (art.999).- Parte testada y parte intestada, la persona no dispone de todos sus bienes.No se admite en Chile la sucesión contractual, es decir, aquella en que una persona conviene con otra en que si paga un precio adquirirá el carácter de heredero. En nuestro ordenamiento jurídico no se acepta este pacto pues se estima que adolece de objeto ilícito (pactos sobre sucesión futura art.1463). Asimismo el 1001 consagra que toda disposición hereditaria es esencialmente revocable, lo que no podría hacerse si existe un contrato. Se agrega a esto que el art.1226 en relación con el art.955, que señalan que no puede aceptarse herencia alguna antes que se defiera, excepción a esto son los pactos de no mejorar.

Principios de la sucesión por causa de muerte

1.- Los herederos representan al causante y son la continuación de su persona.2.- Principio de la unidad del patrimonio.3.- Principio de la igualdad.4.- Principio de la protección de la familia.

1.-Los herederos representan al causante y son los continuadores de su persona. El art.1097 al definir a los herederos los consigna como asignatarios a titulo universal, de todo el patrimonio del causante o de una parte de él.Así los herederos pasan a ocupar la situación jurídica del causante, implica que las deudas del causante pasan al heredero, pudiendo llegarse al extremo que se hereden más deudas que bienes, y de esas deudas responden los herederos (art.1354), dividiéndose éstas entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Se dice que los herederos suceden ultra vires hereditatis, es decir, más allá de la fuerza de la sucesión o herencia. En este sentido el heredero responde con sus propios bienes de las deudas hereditarias.Hace excepción a esta regla la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, pues el heredero responde de las deudas sólo hasta el monto de los bienes heredados (art.1247), en se caso se habla que el heredero sucede cum vires hereditatis, es decir, conforme a la fuerza de la herencia, o sea, el asignatario sólo responde por lo que recibe.Surgen otras consecuencias de esta representación y se estudian en relación a la pregunta de si el heredero debe pagar las indemnizaciones por los actos ilícitos del causante (art.2316).En materia contractual esta representación revista especial importancias pues los derechos y obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo algunas excepciones que se refieren a contratos intuito personae. Se dice entonces que una persona contrata para sí y para sus herederos (art.1492, 1962, 2190, 2352).

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En materia posesoria, como ya lo hemos estudiado, no se produce este efecto, así lo dice el art.717, pues la posesión se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la posesión anterior. Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello sólo responderán subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreció (art.1364).

2.- Principio de la unidad del patrimonioConsiste en que a la sucesión legítima se le aplica una misma ley a todos los bienes que integran el haz hereditario, no importa si son muebles o inmuebles, no importa su naturaleza.El principio se consagra en varias disposiciones (955, 981). Así la sucesión se rige por una ley única, la del último domicilio. Asimismo la ley no atenderá al "origen de la renta", ni a otros factores.Excepción a esto lo encontramos en el 998 en relación con la sucesión abierta en el extranjero, se busca beneficiar a los chilenos aplicándoles una ley distinta a la del último domicilio, para favorecerlos.

El 998 inc.3º intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.El 81 nº1, en el caso de muerte presunta, señala que deberá declararse por el juez del último domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y allí correspondería aplicar la ley.En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgánica del Banco del Estado, hay una norma especial para la protección de ciertos parientes.

3.- Principio de la igualdad.Se traduce en la repartición igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre los herederos. Rige en la sucesión intestada.Tiene distintas manifestaciones, por ejemplo respecto del valor, naturaleza, en materia de sexo o primogenitura (982), origen de los bienes (981). Otra expresión la encontramos en las reglas de la partición (1337), regla primera, "posible igualdad" en cuanto en la partición deben adjudicarse a los comuneros, en lo posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre respecto del pago de deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porción.

4.-Principio de la protección de la familia.En nuestro código civil, antiguamente, el principio era el de la protección de la familia legítima y se manifestaba en que los hijos legítimos tenían mejores derechos hereditarios que los no legítimos. Hoy esta odiosa diferencia no existe.

Sucesión por causa de muerte como modo de adquirir.Es un modo de adquirir, que don M. Somarriva U. define como aquel modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa, o una o más especies indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de trigo, etc. (Art.588 en relación con el art.951)

Características

1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del causante, y esto es importante pues el asignatario sólo va a adquirir los derechos que el causante tenía sobre la cosa. Es igual a la tradición en este sentido.2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues sólo operará el traspaso del patrimonio cuando el causante fallezca. El art.956 inc2º señala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del causante.

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3.- Es un modo de adquirir a título gratuito, pues no importa sacrificio económico para el heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un enriquecimiento, esto dependerá de si en el patrimonio del causante el activo era superior o inferior al pasivo.4.- Es un modo de adquirir que puede operar a título universal o singular.Será a título universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de él; será a título singular si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.

Reformas introducidas los últimos años al Derecho Sucesorio.Aprovechemos el estudio que ha hecho al respecto el prof. Barcia y sigamos al pie sus resultados.A) Las modificaciones al código civil y LMC (denominadas leyes de familia o LF) tuvieron como objetivo principal el establecer la igualdad en torno al origen de la filiación, terminando con la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. Pero, además dicha reforma tuvo como objetivo secundario mejorar la situación del cónyuge sobreviviente, operando las siguientes modificaciones:a) Estableció la igualdad de derechos hereditarios de los hijos, que se tradujo en las siguientes reformas. 1.- Se acaba con la distinción entre los órdenes sucesorios regular e irregular, en la sucesión intestada del causante, los que se determinaban conforme a la calidad de los hijos. 2.- Se equiparan los derechos de los hijos naturales y legítimos, acabando con dicha distinción. 3.- Se modifica el derecho de representación (art.984). La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. La representación sólo tenía cabida en la descendencia legítima del difunto, en la descendencia legítima de sus hermanos legítimos y en la descendencia legítima de sus hermanos o hijos naturales. Como se termina con la distinción entre hijos legítimos y naturales, la representación en la actualidad opera respecto de los hijos –matrimoniales o no- y además en la descendencia de los hermanos (art.986)11. 4.- Los órdenes de sucesión se simplificaron existiendo en la actualidad sólo cinco.

b) Se favorece al cónyuge sobreviviente en los siguientes aspectos: 1.- La modificación más importante respecto del cónyuge sobreviviente es que se termina con la porción conyugal y se considera al cónyuge sobreviviente (supérstite) como legitimario. Antes de la Reforma de la LF aquél respondía como legatario, y se discutía si se le consideraba o no como heredero para los efectos de entablar determinas acciones, en cambio ahora se le considera claramente como heredero. De esta forma, el cónyuge sobreviviente responde como heredero y se le otorgan todas las acciones y beneficios que éstos tienen. 2.- Para determinar lo que le corresponde al cónyuge supérstite se acaba con la distinción en torno a si había o no descendencia legítima. 3.- Se termina con la característica alimentaria de lo que le correspondía al cónyuge sobreviviente. En la actualidad lo que le corresponde al cónyuge, en la legítima, es compatible con lo que recibe por la liquidación del régimen que regulaba la sociedad conyugal o en la participación en los gananciales. 4.- También se le otorga al cónyuge sobreviviente un derecho de adjudicación preferente en la partición de la herencia sobre un bien declarado como familiar.

c) Otras reformas: Se modifica la cuarta de mejoras, incorporándose a los ascendientes como beneficiarios (art.1167 y 1195).

11 En la actualidad se critica el que los hijos no matrimoniales representen a su padre en la sucesión de su mujer, aunque no sea su madre.

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B) La Ley Nº 19.904 que modificó los art.1447 c.civ. y 4º de la antigua LMC, respecto de las causales de incapacidad que afectan a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y a aquellos que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. Con esta ley, se modifica en materia sucesoria:a) En cuanto a las indignidades el art. 970 inc.7º, donde se incluye al “sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara tutor o curador, y permaneció en esta omisión por un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador”.b) Se reemplazó el Nº 5 del art.1005 que se refiere a la inhabilidad para testar. Así, en la actualidad son inhábiles para testar “todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente”.c) En cuanto a las limitaciones para testar, el texto del art.1019 fue sustituido por el siguiente “El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal.En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador.Tratándose del sordo o sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un perito en lengua de señas, quien deberá en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento”.

C) La Ley N° 19.903/20003 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia simplificó la tramitación de las posesiones efectivas intestadas en que no se planteara ninguna oposición. La Ley sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia radica la competencia de las causas sobre posesiones efectivas de herencias intestadas abiertas en Chile y no contenciosas en el Registro civil.

LAS ASIGNACIONESGeneralidadesLa herencia es una universalidad jurídica y también una comunidad. La situación de la herencia es precaria por cuanto lo normal, y deseable, es que los derechos sobre los bienes singulares, que configuran la masa, se adjudiquen definitivamente a los distintos asignatarios o a terceros. Ello se obtiene mediante la partición. Analizada desde esta perspectiva entonces es importante destacar como juega el tiempo en la herencia, porque en ella se aprecian los siguientes momentos: apertura, vocación, delación, adquisición, vacancia, liquidación y partición de la herencia. En torno al inicio de la herencia tradicionalmente se distinguen sólo tres momentos en la sucesión del difunto: la apertura, delación y vacancia de la herencia. Sin embargo, tanto la adquisición, como la liquidación de la herencia, son momentos relevantes para el Derecho Sucesorio y serán analizados con posterioridadLas asignaciones pueden ser de dos clases, a título universal o de heredero y a título singular o de legatario.

Los asignatariosa) Los asignatarios a título universalArt. 1097. “Los asignatarios a título universal con cualesquiera palabra que se les llame, son herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo y que no se imponen a determinada persona”. Los herederos adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del difunto a prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero sólo en la medida en que se trate de

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relaciones jurídicas transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones intransmisibles, esto es, "intuito personae".

Los herederos pueden ser de dos categorías: Herederos universales y herederos de cuota (art. 951 inc.2º). El heredero universal sucede en el patrimonio del causante sin designación de cuota. El heredero de cuota es aquel a quien se le indica en el testamento la porción o cuota a la que es llamado. Pueden existir varios herederos universales, que incluso lleven una cuota inferior a la de un heredero de cuota.

b) Los asignatarios a título singular. Los asignatarios a título singular con cualesquiera palabras que se les llame, son legatarios. Los legatarios no representan al causante y no tienen más derechos o cargas que las que expresamente se les confieran o impongan. Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de la de los herederos y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en caso de acción de reforma del testamento (art.1104).

Los legatarios pueden ser de dos clases. De especie y de género (art.951 inc.3°). Los legatarios de especie suceden en especies o cuerpos ciertos.Los legatarios de género suceden en cosas genéricas. El legatario de especie, se hace dueño de la especie desde el momento de la apertura de la sucesión, y desde ese momento puede, pues, ejercer la acción reivindicatoria y tiene derecho a los frutos (art.1338 Nº1). El legatario de género, al abrirse la sucesión, sólo adquiere créditos contra los herederos o la persona particularmente gravada por el causante con el pago del legado, de modo que la propiedad del legado mismo lo puede reclamar con acciones personales y en definitiva lo adquiere por tradición. A su vez, sólo tiene derecho a los frutos de la cosa desde su entrega o desde que el obligado a entregarla se constituyó en mora (art.1338 Nº2).

APERTURA, VOCACIÓN Y DELACIÓN DE LA HERENCIA

La apertura de la sucesiónEl Código trata de la apertura de la sucesión en el art. 955 del título I del libro III, y en el título VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesión, y de su aceptación, repudiación e inventario".

ConceptoLa apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.

Momento en que se abre la sucesiónLa apertura de la sucesión se produce al momento de la muerte real del causante o, en caso de muerte presunta, se produce al dictarse el auto de posesión provisoria o el auto de posesión definitiva.

ImportanciaEl momento preciso tiene importancia no sólo porque en ese momento se define la capacidad y dignidad de los asignatarios, sino por otros motivos. El momento de la apertura de la sucesión es en el que se crea la comunidad hereditaria. Desde ese momento se pueden celebrar pactos sobre la sucesión. Por otra parte, la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias debe ser analizada en ese momento.

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Una vez aceptada o repudiada la asignación, los efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión (art. 1239).En el caso de comurientes, esto es, personas que fallecen en un mismo acontecimiento sin poder saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se entiende como que todos fallecieron en un mismo momento, y por ende ninguna hereda a la otra (art.79).

Lugar de la apertura de la sucesiónLa sucesión se abre en el último domicilio del causante (art.955), lo que resulta de interés, toda vez que de acuerdo al COT, es juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte el del último domicilio del causante (art.148 del C.O.T.).

Ley que regula la sucesiónDesde el punto de vista de la legislación aplicable, la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre (último domicilio del causante). Esto constituye una excepción al art. 16 inc.1° que consagra el principio de la territorialidad. En efecto, si el causante tuvo su último domicilio en el extranjero, respecto de los bienes situados en Chile, relacionados con la sucesión, será aplicable la legislación extranjera.

Las excepciones al artículo 955 inc.1ºLas excepciones que se mencionan a continuación proceden si la sucesión se rige por la ley extranjera, en conformidad al art.955, es decir, si el causante falleció teniendo su último domicilio en el extranjero. En virtud de estos casos excepcionados, la sucesión se regirá por la ley chilena, no obstante que el causante haya teniendo su último domicilio en país extranjero, en los siguientes casos:

a) Si muere un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero, aunque la sucesión se regirá por la ley extranjera (art. 955), los parientes chilenos tienen en esa sucesión, que se va a regir por la ley extranjera, los derechos que les otorga la ley chilena (art. 15).b) Si muere un extranjero en el extranjero dejando herederos chilenos, los herederos chilenos tienen sobre los bienes situados en Chile los derechos que les confiera la ley chilena (art. 998).c) En caso de muerte presunta, esta debe ser declarada por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. De modo que aunque exista constancia que el último domicilio del causante fue en el extranjero, sigue rigiéndose la sucesión por la ley chilena (art. 81).d) De acuerdo al art. 27 de la ley 16.271, si una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno, para los bienes dejados en Chile, debe pedirse la posesión efectiva de esa herencia en Chile. Esto hay que complementarlo con el art. 149 del Código Orgánico de Tribunales, conforme al cual el juez competente para conocer de la posesión efectiva es el del último domicilio del causante en Chile y si el causante no ha tenido domicilio en Chile pero ha dejado bienes en Chile, es juez competente el del domicilio del solicitante de la posesión efectiva.

La delación, vocación o llamamiento de las asignacionesConceptoLa delación de las asignaciones es el actual llamamiento que la ley hace a aceptar o repudiar la asignación (art.956). La delación es una "oferta" que la ley hace como consecuencia de la apertura de la sucesión.Por regla general, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario al momento del fallecimiento del causante.

ExcepcionesSi la asignación es condicional (bajo condición suspensiva), la asignación se defiere al momento de cumplirse la condición.

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Si la asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario (condición meramente potestativa), la asignación se defiere al momento de morir el testador con tal que el asignatario rinda caución, salvo que el testador hubiere establecido que mientras penda la condición pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (en tal caso habría un fideicomiso).

El derecho de transmisiónCuando después de fallecido el causante muere el asignatario, transfiere por causa de muerte o transmite su patrimonio. Puede suceder que el heredero o legatario muera antes de aceptar o repudiar una herencia, en ese caso se dice que transmite a sus herederos el derecho a hacerlo. A esta situación nos referimos cuando hablamos de derecho de transmisión.En el derecho de transmisión intervienen transmitente y transmitido, al que luego nos referiremos.

Situaciones que pueden presentarse:a) Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación deferida. De acuerdo al art.1239, es como si nunca hubiera sido asignatario y por ende nada transmite a sus herederos.b) Que el asignatario, entre la delación y su fallecimiento, haya alcanzado a aceptar la asignación deferida. En esta situación transmitirá a sus herederos los bienes comprendidos en la asignación.c) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le ha sido deferido. En ese caso, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación.

Este último caso es el que contempla el art.957.Art.957. “Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.”

El derecho de transmisión como se aprecia no constituye ninguna excepción y no es sino aplicación del principio general conforme al cual cuando fallece una persona, transmite a sus herederos todo su patrimonio transmisible. Pues el derecho de aceptar o repudiar la asignación es parte del patrimonio de la persona.El derecho de transmisión se aplica tanto en la sucesión testada como en la intestada, pues la norma del art.957 se encuentra en el Título I del Libro III, de las “Definiciones y Reglas Generales”. Por derecho de transmisión se pueden adquirir tanto herencias como legados, pero el adquirente debe ser necesariamente heredero.El transmitente, esto es, el que siendo heredero o legatario murió antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado deferida, debe haber sido capaz y digno de suceder al causante que le dejó esa herencia o legado. Es importante destacar que debe haber muerto antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado, pues de toda lógica si murió tras haberla repudiado se entiende que nunca fue asignatario o bien si murió tras haberla aceptado, transmite a los herederos, pero no el derecho de aceptar o repudiar la asignación (derecho de transmisión), sino la asignación misma.A su vez, el transmitido, esto es aquel a quien se transmite el derecho de aceptar o repudiar, debe ser heredero, capaz y digno de suceder al transmitente. Entonces, habrá adquirido como tal el derecho aceptar o repudiar la herencia o legado deferida. Además, es necesario que al adquirente haya aceptado la herencia dejada por el transmitente (art.957 inc.2°). No podría adquirir el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado que el transmitente no alcanzó aceptar o repudiar, si repudia la calidad de

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heredero del transmitente. Pero a la inversa, no hay problema alguno en que se acepte la asignación propia y se repudie la que se defiere por transmisión. Esto constituye una excepción al principio de que la aceptación o repudiación de una asignación son indivisibles.

La aceptación y repudiación de las asignaciones.La aceptación puede ser expresa, tácita o presunta. La aceptación expresa se produce cuando el heredero toma el título de tal.La aceptación es tácita cuando el asignatario ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Art.1241. “La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero”.El art.1230 establece un caso de aceptación tácita, al señalar que si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se ha deferido o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta. La repudiación en todo caso no puede ser tácita, así se desprende del art.1235 que establece que “la repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley”.

Cuáles son actos de heredero1) Se adquiere el título de heredero cuando se celebra una escritura pública o privada o un acto judicial en calidad de tal.2) Se solicita la posesión efectiva o se entabla una tercería en defensa de los bienes que constituyen la masa hereditaria. 3) La enajenación de cualquier efecto hereditario, aún para objeto de administración urgente, se considera como acto de heredero, salvo que dicho acto haya sido autorizado por el juez a petición del heredero, señalando que éste no tiene el ánimo de obligarse como tal (artículos 1244 y 1230 del CC).

La repudiación puede ser presunta, como se desprende del art.1233 que establece que “el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia”.

Efectos absolutos de la sentencia que declara a un heredero como tal.El art.1246 establece que el que, a instancia de un acreedor hereditario, ha sido judicialmente declarado heredero o condenado como tal se entenderá serlo respecto de los demás acreedores sin necesidad de un nuevo juicio. De igual forma, la sentencia en un juicio seguido por un legatario, en que se le desconoce tal calidad por declarase nulo el testamento, no puede ser invocada por el aparente legatario frente a acciones de quien pide el pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria de que sería responsable el aparente legatario.

La aceptación con beneficio de inventario.Regulan al beneficio del inventario el Párrafo 3 denominado “Del Beneficio de Inventario”, Título VII, Libro III del Código civil (art.1247 a 1269) y el Título VII denominado “Del Inventario Solemne” del Libro IV del CPC (art.858 a 865). El requisito esencial del beneficio de inventario es la facción de inventario solemne (art.1253). Además, mediante una reciente Reforma introducida por la Ley 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia, se faculta a los Servicios de Registro civil e identificación para tramitar posesiones efectivas y otorgar inventario solemne en los términos de su art.4°. Sin perjuicio de ello, en virtud del art.1253, que establece la regla general, “en la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios

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solemnes”, se debe concluir que el inventario solemne se rige por los art.382 y ss. c.civ. relativos a los inventarios que hacen los tutores y curadores.

Concepto del beneficio de inventario (art.1247).El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. El heredero, que acepta habiéndose realizado inventario solemne, goza del beneficio de inventario, y sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que hereda. Art.1245. “El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario”.

Requisitos del beneficio de inventarioa) El heredero antes de solicitarlo no debe de haber aceptado la herencia, ni tácita, ni expresamente.b) El heredero debe solicitar el beneficio de inventario en forma solemne ante el Juez o el Oficial de Registro civil (art.1245 inc.2º c.civ. y 4 de la Ley 19.903/2003).c) Se debe efectuar una facción de inventario solemne, detallado y completo de los bienes y cargas que comprende el patrimonio del causante (art.1253 y 382 c.civ. y 858 a 865 CPC). El art.4 de la Ley N° 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia establece reglas especiales respecto de la confección de inventario.

Art.4º. “El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá incluirse en la misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consistan en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad esencial; comprenderá asimismo los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad. Este inventario incluirá, simultáneamente la valoración de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley No. 16.271. La individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa a fojas, número, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro, deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación o individualización.El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne para todos los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil”.

El derecho real de herenciaEl art. 577 al enumerar los derechos reales contempla al de herencia.

ConceptoEl derecho de herencia es aquel derecho real que se ejerce sobre la totalidad del patrimonio transmisible del causante o sobre una parte alícuota de él, sin respecto a determinada persona. Como derecho real, está protegido por una acción real, denominada “acción de petición de herencia”, a través de cuyo ejercicio se pude materializar el derecho de persecución.Decíamos que, además, desde una perspectiva objetiva, la herencia constituye una universalidad jurídica no calificable, en sentido estricto, de mueble o inmueble.

Modos de adquirir el derecho real de herencia

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a) Por sucesión por causa de muerteb) Por tradiciónc) Por prescripción

A) Adquisición por sucesión por causa de muerteCuando el derecho real de herencia se adquiere por sucesión por causa de muerte, la adquisición se produce ipso iure desde el momento del fallecimiento del causante, salvo que se trate de asignaciones condicionales, en cuyos casos se adquiere desde el cumplimiento de la condición suspensiva. En todo caso hay que advertir que no basta que se produzca la muerte del causante para que se adquiera el derecho real de herencia ya que como hemos visto puede el asignatario repudiar la herencia, en cuyo caso se entiende no haberla adquirido jamás y si en cambio acepta, se produce un efecto retroactivo en cuya virtud se entiende asignatario retroactivamente desde la muerte del causante o desde el cumplimiento de la condición.La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio del derecho real de herencia, y es en esa virtud que puede repudiarla, lo que no es sino la renuncia de un derecho.La sucesión por causa de muerte también otorga al heredero la posesión legal de la herencia. Posesión legal de la herencia es aquella que se adquiere por el verdadero heredero desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore (art. 722). En ella, el legislador presume la concurrencia de corpus y animus.Hay que tener presente que la posesión de la herencia en el heredero es una posesión distinta a la posesión del causante. El art. 717 lo establece así al disponer que la posesión del sucesor comienza en él.Existe también la posesión real de la herencia, que equivale a la posesión definida en el art.700, esto es, aquella en la que concurren efectivamente corpus y de animus. Por último, existe también la posesión efectiva de la herencia.Esta es aquella que se otorga por decreto del Oficial de Registro Civil o por sentencia judicial a quien tiene la apariencia de heredero. En absoluto se pronuncia acerca de quien es heredero, en otras palabras no garantiza tal calidad prueba de ello por ej., es que el art.877 del CPC establece que la posesión efectiva se concederá al que presente un testamento aparentemente válido en que se le instituye heredero. Que se haya dictado un decreto de posesión efectiva incorporando a una persona como heredero, significa que le da la apariencia (posesión) del derecho de herencia, lo que se traduce en que el pago hecho a ese falso heredero puede ser válido (art. 1576) y que ese falso heredero puede adquirir por una prescripción adquisitiva más breve (arts.1269 y 704 inciso final).Para que los asignatarios puedan disponer (enajenar o gravar) los inmuebles asignados, es necesario que previamente se hayan verificado las inscripciones de que trata el art.688 c.civ. Estas inscripciones son la del decreto de posesión efectiva (y el testamento, en su caso) que se hace en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces del territorio donde fue pronunciado el decreto), la inscripción especial de herencia (que se hace en el registro de propiedad del lugar donde están ubicados los inmuebles) y la inscripción especial del acto particional. Todas estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raíz. No son enajenación, por lo que se puede hacer aunque haya una prohibición de enajenar.

¿Qué pasa si se enajena sin haber practicado previamente estas inscripciones? En un primer momento la Corte Suprema estimó que la sanción era la nulidad absoluta pues se vulneraba una norma prohibitiva (art. 10). Esta solución carecía de sustento jurídico pues el art.688 no es una norma prohibitiva sino imperativa y además era poco práctica, toda vez que bastaba con que un heredero no practicara las inscripciones para que los acreedores no pudieran perseguirlos. Más tarde se estimó que el contrato sería válido; lo que sería nulo sería la tradición. Finalmente la Corte Suprema se uniformó en orden a que la sanción sería simplemente la

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que se deduce del art.696, esto es, que el adquirente del heredero queda como tenedor precario. Sin embargo, esta solución ha sido criticada por la doctrina que ha estimado que lo más adecuado sería estimar que el adquirente quedaría como poseedor.

B) Adquisición del derecho de herencia por tradición (art.1909 y 1910). Tradición del derecho de herencia se hace significando una de las partes de transfiere su derecho de herencia y figurando dicha transferencia por algún medio práctico, que se traduce en la técnica contractual de la cesión de derechos hereditarios. La cesión se verifica cuando el heredero o quien haya adquirido un derecho de herencia transfiere a otra persona ese derecho de herencia o una cuota de él. Lo que se transfiere es una universalidad (total o cuota), no bienes determinados; y eso explica el art.1909. La jurisprudencia se ha uniformado en que la cesión de derechos hereditarios se hace por cualquier medio que manifieste la intención del tradente de transferir y del adquirente de adquirir. Es decir, se aplica el estatuto jurídico de las cosas muebles.El adquirente o cesionario pasa a tener la calidad del tradente o cedente. Luego, puede solicitar la posesión efectiva, ejercer la acción de partición, de reforma del testamento y la de petición de herencia; el cesionario no puede alegar la nulidad absoluta si el causante estaba impedido de hacerlo; el cesionario tiene derecho de acrecimiento (art. 1910). El cesionario responde además de las deudas de la herencia, pero el acreedor no está obligado a accionar contra el cesionario. Si el acreedor no interviniera habría una novación imperfecta por falta de autorización del acreedor. La responsabilidad del heredero cedente dependerá de si la cesión fue a título gratuito (en cuyo caso el cedente carece totalmente de responsabilidad) o a titulo oneroso (art. 1909). Esta misma regla se aplica a la cesión de un legado sin especificación de los efectos que incluye (art. 1910).

C) Adquisición del derecho de herencia por prescripción.Este modo de adquirir se aplicará cuando la herencia está siendo ocupada por un falso heredero. La regla general es que se adquiera por prescripción extraordinaria de diez años (art. 2512); excepcionalmente, por una prescripción ordinaria de cinco años en el caso establecido en el art. 704 inciso final (art. 1269). Los diez años se cuenta desde la ocupación de la herencia (desde que comienza la posesión real); los cinco años se cuentan desde la dictación (según algunos) o desde la inscripción (según otros) del decreto o resolución administrativa que concede la posesión efectiva.

LAS INCAPACIDADES Y LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDERPor regla general todas las personas son capaces para suceder por causa de muerte, esto es, hábiles para ser asignatarios (art. 961). Las incapacidades para suceder son una excepción y por ende deben ser interpretadas restrictivamente (no pueden ser aplicadas analógicamente). Además, como son la excepción, al que pretende la existencia de alguna incapacidad corresponde la carga de probarla.

Concepto de incapacidadLa incapacidad para suceder es la falta de la aptitud para suceder. La doctrina chilena discurre en torno a si ésta es una forma de incapacidad de goce específica o una limitación o prohibición para suceder

Incapacidades:a) Es incapaz de suceder quien no exista al momento de abrirse la sucesión (art.962).

Excepciones:- No hace falta tener existencia legal, basta con tener existencia natural (art.77);- Si se sucede por derecho de transmisión, sólo hace falta existir al momento de morir el transmitente (art. 962 inc.1º en relación al art.957);

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- Si el asignatario es condicional debe existir al momento de cumplirse la condición (art.962 inciso 2º);-Si la asignación es a persona que no existe pero se espera que exista, basta con que el asignatario llegue a existir dentro de 10 años desde la apertura de la sucesión (art.962 inc.3º);-Si la asignación se establece en premio a quienes prestan un servicio importante, basta con que exista el asignatario dentro de 10 años contados desde la apertura de la sucesión (art. 962 inc.3º).

b) Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de personalidad jurídica, salvo que la asignación tuviere por objeto la creación de una persona jurídica (art. 963).

c) Son incapaces de suceder los condenados por "crimen de dañado ayuntamiento" (incesto o adulterio) (art. 964). Por aplicación del ex-artículo 6 de la LMC de 1884, el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el asesino de su marido o mujer, hoy hay que relacionarlo con el impedimento dirimente que contempla la actual LMC.

d) Son incapaces de suceder ciertos eclesiásticos o personas cercanas vinculadas a ellos, cuando estos eclesiásticos han estado en estrecho contacto con el causante antes de morir (art. 965).

e) Son incapaces de suceder testamentariamente el Notario, testigos y familiares o dependientes (art. 1061).

Características de las incapacidadesa) son de orden público: miran al interés general de la sociedad y no sólo al del testador. b) Luego, el testador no puede renunciar o perdonar la incapacidad; si lo hace, tal perdón es absolutamente nulo (art. 966 y 1314 inciso 1º). c) Cuando existe una causal de incapacidad, el incapaz lo es de pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial: el juez sólo se limita a constatar la incapacidad. d) El incapaz no adquiere nada por sucesión por causa de muerte, aun cuando no haya habido declaración judicial. e) Si enajena a un tercero, el tercero nada adquiere, es decir, la incapacidad pasa a los tercero de buena o mala fe.f) Si adquiere el asignatario o el tercero sólo habrá sido por prescripción adquisitiva del derecho (art. 967).

Las indignidadesToda persona es digna para suceder excepto aquellas que la ley declare indignas.

ConceptoLa indignidad es la falta de merito de un persona para suceder por causa de muerte (art. 961).Las principales causales de indignidad son las establecidas en el art. 968. Hay otras causales de indignidad en los art.s 969, 970, 971, 972, 1300, 1329. Hay también otras conductas que se asimilan a indignidad (art.114, 124 en relación al 127, 994, 1173,...)

Características de las indignidades a) Son de orden privado, están establecidas en exclusivo provecho del difunto y por ende éste puede en vida perdonarlas (art. 973). b) Las indignidades deben ser judicialmente declaradas (art. 974) en juicio ordinario a instancias de cualquier interesado en la exclusión del asignatario indigno. Mientras, el asignatario es digno. c) Si la sentencia lo declara indigno, se le presume de mala fe y por ende debe restituir los efectos hereditarios con los frutos (art. 974 inciso final).

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d) La indignidad se "purga" por cinco años de posesión de la herencia o legado (art. 975). e) Si el indigno enajena, los efectos de la acción de indignidad no pueden alcanzar al tercer adquirente de buena fe (art. 976). Sólo alcanza a terceros de mala fe. Además, la indignidad se transmite a los herederos con el vicio por todo el tiempo que falte para completar los cinco años (art. 977).Para terminar habría que señalar que la incapacidad o indignidad no priva del derecho de alimentos, salvo en aquellos casos de indignidad a que se refiere el art. 968 (art. 979 e relación a 324). Además, hay que tener presente que los deudores hereditarios o testamentarios no podrían excepcionarse alegando incapacidad o indignidad (art. 978)

LOS ACERVOSConceptoEl acervo conforme al Diccionario de la RAE proviene del latín “acervus” y es el “haber que pertenece en común a varias personas, sean socios, coherederos, acreedores, etcétera”. Don Luis Claro Solar lo define como la masa de bienes dejados por el difunto.

Dentro de la sucesión por causa de muerte cabe distinguir las siguientes clases de acervos:

a) El acervo común o bruto. Éste está formado por la total de los bienes del causante o incluso aquellos parcialmente o totalmente ajenos, que se encontraban en su poder al momento del fallecimiento. En esta situación se encuentran los bienes de la sociedad conyugal, derechos en sociedades, cuotas en alguna comunidad, bienes que el causante detentare como comodatario, etcétera (art.1341).

b) El acervo ilíquido. Este está formado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante pero antes de efectuar ciertas deducciones previas denominadas "bajas generales de la herencia". Las bajas generales de la herencia están contempladas en el articulo 959 en relación al artículo 4º de la ley 16.271. Son los gastos de apertura de la sucesión, las deudas hereditarias, los alimentos forzosos, y los gastos de entierro y última enfermedad del causante.

c) El acervo líquido o partibleQue es el acervo ilíquido deducidas las bajas generales de la herencia.

d) El primer acervo imaginario. Lo constituye el acervo líquido con la acumulación de ciertas enajenaciones hechas por el causante en vida a algún legitimario en perjuicio de otros legitimarios (art.1185).

e) El segundo acervo imaginario. Lo constituye el acervo líquido o bien el primer acervo imaginario, más ciertas acumulaciones consistentes básicamente en las enajenaciones hechas por el causante en vida a algún tercero extraño en perjuicio de algún legitimario (art.1186).

Ejemplos. Sigamos al prof. Somariva y al prof. Barcia en algunos ejemplos a fin de comprender mejor los acervos.

Primer acervo imaginario.Si existen dos legitimarios “A” y “B”, y el testador deja 100 a “A” y el acervo líquido es de 500. Se agrega imaginariamente los 100, correspondiendo 300 a c/u, por lo que en la práctica “A” recibirá 200 y “B” 300 (art.1185).

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Segundo acervo imaginario.En relación a los acervos y donaciones se pueden producir las siguientes situaciones:

Que las donaciones irrevocables no sean excesivas: a) Porque no exceden lo que corresponde a legítima, es más ellas calzan con lo que corresponde como parte de libre disposición.Ejemplo:Acervo : 150Donación irrevocable : 50_____

200/ 4 = 50

B) Porque sólo afecten a la cuarta de libre disposición.Ejemplo:Acervo : 100Donación Irrevocable : 60______

160/4 = 40

Exceso = 20 [60-40] Se forma el segundo acervo imaginario de la siguiente forma: 100(Acervo) + 20 (exceso)= 120Se deben 90, entonces la 1/4 parte de libre disposición será sólo de 10 (sólo quedarán 10 para la parte de libre disposición).

Las donaciones irrevocables son de tal magnitud que lesionan las legítimas y las mejoras, en cuyo caso procede la acción de inoficiosa donación:Ejemplo:Acervo : 120Donación Irrevocable : 220

340/4 = 85

Exceso: 220 - 85 = 135Se forma el segundo acervo imaginario: 120 (Acervo) + 135 (exceso)= 255.En este caso en el patrimonio del causante solo existe la suma de $ 120, por lo que faltan $ 7,25 (de la mitad legitimaria, es decir, de 127,50), más $ 63,75 de las mejoras, lo que suma $ 71,25, dando lugar a una acción de inoficiosa donación por ello. En resumen, por los $71,25 se entabla la acción de inoficiosa donación.

LA SUCESION INTESTADALibro III, Titulo II

La sucesión intestada es aquella que regla el legislador en los casos señalados en el art.980.

Casos1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Sea porque simplemente murió sin haber hecho testamento o bien porque habiéndolo hecho, no dispuso en él de sus bienes. En efecto, sabemos que en el testamento no se hacen sólo disposiciones sino que también pueden hacerse declaraciones. De ahí que puede ocurrir que el testador haya hecho solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...).

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Puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero sólo a titulo de legados, esto es, sin instituir herederos, en ese caso, los bienes no legados deberán distribuirse también según las reglas de sucesión intestada.

2.- Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Es el caso de haberse declarado nulo el testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo. Anulado que sea, el testamento, por sentencia ejecutoriada, se considera como que nunca produjo efectos y por ende también deben aplicarse las reglas de sucesión intestada.

3.- El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.Cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación.

GeneralidadesEn la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes ni al sexo o primogenitura de los herederos (981 y 982).La sucesión intestada siempre es a título universal.Opera el derecho de transmisión y la representación, que pasamos a estudiar ahora, conjuntamente con el derecho de acrecer y la sustitución.

EL DERECHO DE REPRESENTACION (art.984 inc.2º)ConceptoLa representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.

El art.984 nos dice que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación". La representación es, como la transmisión, una forma de sucesión indirecta. Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo legitimo, Pedro sucede directamente. Si en cambio fallece el causante y tenía dos hijos: Pedro y Juan y Pedro a su vez tenía dos hijos: Diego y Antonio; en tal caso, pues, si Pedro había fallecido anteriormente al causante, Diego y Antonio habrán heredado al causante en el mismo lugar que habría ocupado Pedro si hubiese estado vivo. En otras palabras, los nietos llevan lo que habría llevado su padre premuerto antes que el abuelo si, al fallecer el abuelo, ese padre hubiese estado vivo.

Personas que intervienen en la representación:- El causante- El representado- El o los representantes.

Consecuencias de que la presentación sea una ficción legala.- La herencia del representado indigno no se transmite con dicho vicio. Gran diferencia con el derecho de transmisión (art.977) pues a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar su indignidad”.b.- El o los representantes deben ser dignos y capaces respecto del primitivo causante (art.984 inc.2º).c.- Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. Otra gran diferencia con la transmisión. (art.987 inc.1º).

Requisitos para que opere la representación:

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1.- El derecho de representación opera en la sucesión intestada.El derecho de representación, a diferencia del derecho de transmisión que se aplica en la sucesión testada e intestada, opera sólo en la intestada. La razón de ello consiste en que, debido a que la representación es una ficción legal, es una suposición de la probable voluntad del causante, que no procede contra voluntad testamentaria expresa del testador.

ExcepcionesEsta regla tiene dos excepciones aunque bien veremos que ellas son discutibles: a) El art.1064 señala que lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de sucesión intestada, y por ende se aplica la representación –que opera precisamente por remisión a las normas de la sucesión intestada-. En realidad lo que hace el legislador en la norma precedente es, mediante la representación, interpretar la voluntad del testador.

b) El art.1183 declara que los legitimarios concurren son representados y excluidos, conforme a las reglas de la sucesión intestada. Pero, esta norma no es excepcional, ya que estaría confirmando que la representación sólo cabe cuando se aplican las reglas de la sucesión intestada.

2.-La representación sólo opera en la línea recta de descendencia del causante. El representado debe ser descendiente del primitivo causante. La representación no tiene cabida en la línea ascendente, lo que se confirma de la lectura del art.986 que enumera los órdenes en los cuales opera el derecho de representación y no menciona a los ascendientes.

3.- La representación sólo opera en los órdenes de sucesión establecidos en el art.986 Antes de la Reforma de la Ley 19.585/99 sobre Filiación había lugar a la representación: a) En la descendencia legítima del difunto, así por ejemplo el nieto representaba al hijo. b) En la descendencia legítima del hijo natural, el hijo natural puede haber dejado descendencia legítima o natural. Sólo en la medida en que hubiera descendencia legítima había representación. En la descendencia natural no había representación, por eso se señalaba en la antigua legislación que los hijos naturales no tenían abuelos. c) En la descendencia legítima de los hermanos legítimos del causante. d) En la descendencia legítima de los hermanos naturales del causante.Actualmente todo se simplifica a causa de la eliminación de la discriminación entre filiación legítima y natural. Hoy el art.986 inc.1º establece que “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos”, agregando el inciso 2º que “Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”.Ahora bien, en la línea recta descendente la representación opera en forma indefinida.Esto quiere decir que puede ser de uno o varios grados. El art.984 inc.3º señala que se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder, lo habría hecho por derecho de representación, es decir, se puede representar a una persona que a su turno también habría heredado por derecho de representación.De esta forma, si antes que el causante hubiese muerto, su hijo y su nieto también hubiesen fallecido, el bisnieto ocupa el lugar del nieto.

4.- Para que opere la representación debe faltar el representado. Se entiende que falta el representado en los siguientes supuestos: 1.- El caso más frecuente es la falta del representado por haber fallecido antes que el causante. 2.- Por repudiación, incapacidad, indignidad y desheredamiento del representado.

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También, conforme al art.987 se puede representar al ascendiente vivo en los casos de incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación (de ahí que señale la ley (…) al padre o madre que no quisiese o no pudiese suceder”. De esa manera se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, agregando el inciso 2º del art.987 que se puede representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudio la herencia del difunto. Hay representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento porque no es justo que los hijos tengan que cargar con las culpas de los padres.

5.- El representante o representantes deben aceptar la herencia del primitivo causante. Sin embargo, no es necesario que el o los representantes acepten la herencia del representado. Ello se debe a que opera una ficción legal, en virtud de la cual el representante pasa a ocupar jurídicamente el lugar del representado, sin los vicios que le afectaban.

Efectos de la representacióna) El representante ocupa el lugar del representado. El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una representación, ni una subrogación, sino que simplemente la ley considera al representante como si fuera el representado. Por ello, el representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habría correspondido enterar a la persona representada.

b) En virtud de la representación se sucede por estirpe. Los representantes, cualquiera sea su número, llevan en conjunto lo que habría llevado el representado, si hubiera querido o podido suceder.

Art.985. “Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado.Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente”.

El art.985, nos dice el prof. Barcia, al utilizar la expresión “en todos casos”, se refiere a que quienes heredan por representación sólo podrán hacerlo por estirpe, aunque de acuerdo a la ley también pueden hacerlo por cabeza, es decir, por derecho propio. Nos da un ejemplo:Cuando el representado premuerto es un hermano del causante. Suponga que el hermano premuerto hubiere dejado tres hijos, sobrinos del causante y éste además tuviere tres hermanos más vivos. Los sobrinos necesariamente heredan por estirpe, es decir, les corresponde en total una asignación equivalente a lo que le hubiese tocado a su padre premuerto en la sucesión de su abuelo; en cambio los hermanos del causante suceden por cabeza. En este supuesto, los sobrinos representan a su padre premuerto en la sucesión del abuelo (el padre de su padre). Sin perjuicio de ello, los sobrinos podrían llevar algo por derecho propio, es decir por cabezas, en caso que el testador les hubiere asignado algo de forma directa. En el fondo, mediante la representación, es como si el hermano del causante estuviera vivo, y en tal calidad excluye a los colaterales sobrinos la posibilidad de heredar por derecho propio, salvo lo que heredasen por testamento. Pero, a diferencia de la representación propiamente tal, los efectos de la representación en materia sucesoria se radican en el representante. De esta forma, la herencia no ingresa al patrimonio del representado, sino del representante.

c) Efecto en cuanto a la ley aplicable.

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El derecho de representación respecto de los llamados a ella, en la sucesión intestada, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Esto es una consecuencia que la representación sea una ficción legal y por ello constituye una mera expectativa, lo cual deja al derecho sujeto a las modificaciones de la ley. Si, en cambio, hay un sustituto designado en el testamento se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento (artículo 20 de la LERL).

d) La representación no opera en la cuarta de mejoras porque ésta exige testamento y la representación sólo es aplicable en la sucesión intestada. Por ello la representación si opera respecto de la legítima efectiva.

Paralelo entre los derechos de transmisión y de representacióna) Ambas son formas de suceder indirectas, ya que requieren de la intervención de un intermediario, como lo son el representado en la representación y el transmitente en la transmisión.b) El derecho de transmisión se aplica a la sucesión testada e intestada; en cambio la representación sólo en la intestada.c) En ambas figuras se presenta un derecho de opción que se traspasa del causante de una herencia a su sucesor.d) La diferencia fundamental entre ambas figuras radica en que el derecho de transmisión no es más que la aplicación de las reglas generales. En cambio la representación es una creación del legislador, es una ficción legal. De lo anterior se desprende que el transmitido adquiera su derecho porque tiene derecho a la sucesión del transmitente. En cambio, el representante adquiere lo suyo porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. Sin embargo, como se señaló respecto de los descendientes del causante o de los descendientes del hermano, la representación excluye la sucesión directa intestada. Ello trae aparejadas una serie de consecuencias, que son las mismas que se señalan respecto de la representación como ficción legal.e) El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente; en cambio el representante debe serlo respecto del primitivo causante, no importando si cumple los requisitos para suceder respecto del representado.f) En el derecho de transmisión la herencia se transmite con el vicio de indignidad, en cambio en la representación no.g) El transmitido para adquirir su derecho debe aceptar la herencia del transmitente; en cambio se puede representar una herencia que ha sido repudiada por el representado.h) Por el derecho de transmisión, el transmitente debe haber sobrevivido al primitivo causante. En cambio en la representación el representado debe fallecer antes que el primitivo causante.i) Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias o legados; en cambio por la representación sólo se puede adquirir una herencia.j) Por transmisión puede adquirir cualquier persona que invoque la calidad de heredero del transmisor; en cambio sólo pueden adquirir por representación las personas enumeradas en el artículo 986 del CC.k) La transmisión, conforme a lo señalado previamente, es una aplicación de las reglas generales; en cambio la representación es una excepción a ellas. Así se puede apreciar que en la representación en principio no se aplica la regla general que los parientes más cercanos excluyen a los más lejanos, como sucede en el caso planteado en el que los sobrinos que no son excluidos por sus tíos. Ello se debe a que aquellos ocupan el lugar de su padre.

EL DERECHO DE ACRECIMIENTOConcepto

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El acrecimiento es un derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios, llamados a una misma asignación u objeto, sin designación de parte o cuota, la porción o cuota vacante del asignatario que falta incrementa la de los otros. Este derecho está reglamentado en el Párrafo 8º del Título IV del Libro III del Código civil (artículos 1147 y siguientes).

Requisitos del derecho de acrecimiento1.- El acrecimiento opera en la sucesión testada. Este requisito se desprende del que esta institución esté regulada en el Título IV del Libro III, que discurre sobre la base del testamento. Así, cuando el artículo 1147, señala “destinado a un mismo objeto”, se está refiriendo a un testamento. Por eso se ha indicado que el derecho de acrecimiento es una interpretación que hace el legislador de la probable voluntad del testador.

2.- Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios Si hubiera sólo uno y falta, se aplicarían simplemente las reglas de la sucesión intestada.

3.- Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (art.1147). La palabra objeto debe ser entendida como asignación.

4.- El acrecimiento opera, tanto en la herencia, como en el legado. El objeto puede ser la totalidad de una herencia, una cuota de ella o una especie o cuerpo cierto (art.1147).

5.- Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los asignatarios sean llamados sin designación de cuota. Ello se debe a que si ha habido asignación de cuota por el testador hay que respetar su voluntad. En caso que sean llamados dos o más asignatarios por partes iguales opera el acrecimiento; incluso opera si son llamados dos asignatarios por mitades (art.1148).

6.- Es necesario que el causante no haya designado un sustituto.Ello se debe a que el acrecimiento tiene como fundamento la voluntad presunta o probable del testador. Pero, esta voluntad presunta cede frente a su voluntad expresa. De este modo de designarse un sustituto, prima la sustitución (voluntad real) sobre el acrecimiento (voluntad presunta). Así lo resuelve expresamente por lo demás el art.1163 al establecer que “El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento”.

7.- Para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido prohibido por el testador (art.1155). Este requisito también es consecuencia de ser el acrecimiento una presunción legal de la voluntad del testador, que no puede prevalecer contra su voluntad expresa.

8.- El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una denominación colectiva o una expresión copulativa (art.1150). Esta denominación copulativa puede provenir, ya sea en una misma cláusula (conjunción mixta) o en cláusulas separadas (conjunción real pero no labial). Así se desprende de los art.1149 y 1150.

Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos nombrados aplicándose analógicamente el art.1156. El asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales: i) Cuando fallece antes que el testador. ii) Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del asignatario. iii) Cuando repudia la asignación.

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iv) Cuando falla la condición suspensiva de la que pendían los derechos del asignatario condicional.

Clasificación del acrecimiento1.- Acrecimiento en las asignaciones por causa de muerte. 2.- Acrecimiento en los derechos reales.Conforme al art.1154 e relación al art.780., de faltar uno de los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación o de una pensión periódica conservan el derecho a acrecer mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último coasignatario.3.- Acrecimiento en la legítima Los legitimarios tienen derecho a una especie de acrecimiento, cuando el causante no dispuso de la cuarta de mejoras transformándola en legítima efectiva. Y de faltar un legitimario, para que este acrecimiento se produzca es necesario que el legitimario no tenga descendencia con derecho a representarlo. En este sentido prevalece el derecho de representación ante el de acrecimiento.

Características del acrecimiento:a) El acrecimiento es un derecho.b) Tiene carácter accesorio y como consecuencia de este carácter accesorio del acrecimiento la porción que se adquiere se hace con todos sus gravámenes (art.1152 y 1168). En efecto, el acrecimiento, en el Derecho civil chileno, opera claramente como derecho accesorio, ya que sólo podrá ejercerse si se acepta la asignación a la que accede. Sin embargo, ello no quiere decir que el asignatario no puede repudiar lo que le corresponde por acrecimiento y aceptar la asignación. Lo que no puede hacerse es repudiar la asignación y aceptar lo que le corresponde por acrecimiento.c) Es comerciable.A pesar que no hay norma alguna que señale que el acrecimiento es comerciable, el acrecimiento es un derecho que está en el comercio jurídico. Por ello es transferible (art.1190), renunciable y prescriptible.d) Es un derecho indivisible.Es indivisible en el sentido que no se puede aceptar parte de lo que recibe y repudiar la otra.

Efectos del acrecimiento.Consiste en que la porción que falta incrementa la de los demás asignatarios. Lo dice el art.1150: “los coasignatarios conjuntos se reputaran por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren.” Esto significa que si se deja 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego y Antonio, si falta Diego o Antonio su mitad del 1/3 acrece a Antonio.En definitiva los efectos del acrecimiento dependerán de los supuestos a los que se aplica, distinguiéndose las siguientes situaciones:a) Concurrencia únicamente de asignatarios conjuntos, la porción que falta se distribuye entre los otros.b) Concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son. En cuyo caso el acrecimiento sólo opera respecto de los conjuntos.

Conflicto entre los derechos de acrecimiento y la transmisión y representación:a) Si el fallecimiento del asignatario llamado conjuntamente con otros fuere posterior al del causante no hay acrecimiento. En tal caso, si el asignatario hubiese alcanzado a aceptar su asignación la transmitirá a sus herederos. Si en cambio falleció antes de ejercer el derecho a opción operará el derecho de transmisión, es decir, transmitirá a sus herederos la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia o

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legado. Ello explica que el art.1153 señale que el derecho de transmisión, establecido en el art.957, excluye el acrecimiento.b) En principio no se puede producir un conflicto entre los derechos de acrecimiento y de representación por cuanto éste opera en la sucesión intestada y el acrecimiento en la testada. Sin embargo excepcionalmente puede acontecer que el derecho de representación proceda en la sucesión testada. Ello acontece en la mitad legitimaria, toda vez que los legitimarios concurren y son excluidos y representados según las reglas sobre sucesión intestada (art.1183). En este caso, prevalece el derecho de representación, es decir, si falta un legitimario que no tiene descendencia con derecho a representarle, su cuota o porción acrecerá a los demás legitimarios y contribuirá a formar la legítima rigorosa o efectiva, pero si opera el derecho de representación excluirá al acrecimiento.

LA SUSTITUCIÓNConceptoEs el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del asignatario directo en caso de faltar éste o en el evento de cumplirse una condición. Este derecho está basado en la libertad testamentaria por cuya virtud el testador puede designar otro asignatario en caso que falte el primero.La sustitución está reglada en el Párrafo 9 denominado “De las Sustituciones”, del Título IV del Libro III (artículos 1056 a 1066 del CC).

Clasificación:1. SUSTITUCIÓN VULGAR: consiste en designar en el testamento a la persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste por cualquier causa legal. Por ejemplo, si falta Pedro (que es el asignatario), ocupará su lugar Juan, quien es el sustituto y que será en definitiva quien llevará la asignación.

Requisitos de la sustitucióna) La sucesión debe ser testada.b) La designación del sustituto debe ser expresa. Art.1162 “Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.Lo anterior no obsta a que pueda haber sustituciones múltiples o de varios grados. Art.1158. “La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.”Art.1159. “Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno”.

c) Que falte el asignatario directo que va a ser sustituido (art.1156). El asignatario puede faltar porque repudia, porque antes de deferirse la asignación haya fallecido o porque en virtud de cualquier otra causa su derecho eventual se ha extinguido. En caso que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y éste falta por desheredamiento, ocupa su lugar su representante si lo tiene, y de lo contrario pasa su porción a acrecer al resto de la mitad legitimaria (art.1190). Pero en ningún caso operará la sustitución.

Personas que concurren en la sustitución.El testador que la instituye, el asignatario directo que falta y el sustituto que lo reemplaza. Como ya vimos, además, se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno (art.1159).

Algunas reglas de interpretación en la sustitución:a) Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios y falta uno de ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. En

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definitiva se establece un verdadero derecho de acrecimiento dentro de la sustitución, que opera conforme al art.1160.b) Puede nombrarse sustituto de un sustituido y éste tendrá las mismas cargas que aquel, salvo que el testador disponga lo contrario (art.1159 y 1161). c) Si el sustituto fue designado expresamente para algún caso, en que el asignatario pudiere faltar por una causal determinada, y éste faltara en definitiva por otra, de todos modos operará la sustitución a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario.d) También puede ocurrir con relación a la sustitución que el asignatario fallezca después del testador, en cuyo caso no opera la sustitución, sino la transmisión (art.1163).

2. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA: Es aquella por la cual se llama a un fideicomisario que en el evento de cumplirse una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. Art.1164.”Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria”.

CaracterísticasEn este último caso, en realidad hay un simple fideicomiso que se rige por las reglas propias de la propiedad fiduciaria.La sustitución fideicomisaria no se presume, en caso de duda debe entenderse que la sustitución es vulgar (art.1166). La sustitución fideicomisaria no puede ser sucesiva, es decir, no se admiten la constitución de fideicomisarios sucesivos (art.1165). La regla de este artículo no es más que la repetición del art.745.

Diferencias entre la sustitución vulgar y la fideicomisaria1.- En la sustitución vulgar el asignatario directo goza de la cosa sin limitación alguna y sin encontrarse sujeto a condición. En la sustitución fideicomisaria, el propietario fiduciario es titular de un derecho de propiedad sujeto a resolución.2.- En la sustitución vulgar existe sólo un derecho. En la sustitución fideicomisaria existen dos derechos, el del propietario fiduciario, que tiene su derecho sujeto a resolución, y el del fideicomisario que tiene su derecho sujeto al cumplimiento de una condición.3.- En la sustitución vulgar pueden haber varios grados. En cambio en la sustitución fideicomisaria no, sólo puede haber sustitución de primer grado y si de hecho se designan sustitutos al fideicomisario se entenderá que éstos son vulgares.

Conflicto entre los derechos de sustitución y representación:En principio no puede haber conflicto entre estos derechos porque la sustitución opera en la sucesión testada y la representación en la intestada. Sin perjuicio de ello, podría presentarse el conflicto en la mitad legitimaria, pero en este caso como la representación excluye el acrecimiento, también excluye a la sustitución (art.1190). Ello se debe a un razonamiento muy simple, se entiende que el asignatario no falta, ya que jurídicamente el representante ocupa su lugar.

LOS ÓRDENES DE LA SUCESION INTESTADA Los órdenes de sucesión intestada es un orden de prelación al que son llamados los derechos abintestato.El art.983 establece quienes son los herederos abintestato: “Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”.

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Después de la modificación del código civil, no hay distinción entre órdenes de sucesión regular o irregular. Además, tanto en la ascendencia como en la descendencia no se la califica de legítima, ilegítima o natural.

Primer orden de sucesión intestada (de los hijos). Art.988. Es el de los hijos (personalmente o representados por su descendencia), que excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cónyuge sobreviviente, caso en el cual concurrirá con los hijos llevando una porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.Eso sí, en ningún caso la porción del cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria (eventualmente incrementada por la no disposición de las cuartas de mejoras y/o de libre disposición).

Segundo orden de sucesión intestada (del cónyuge y los ascendientes)El art.989 establece que si el difunto no ha dejado posteridad (hijos, personalmente o representados) le sucederán el cónyuge y los ascendientes de grado más próximo, dividiéndose la herencia en tres partes, 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes. A falta de ascendientes, sucederá íntegramente el cónyuge y viceversa. Habiendo un solo ascendiente de grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes o en toda la porción hereditaria de los ascendientes.Además, la ley 19.585 agregó una sanción: (art.994) “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art.203”, esto es, si el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pública o testamento su voluntad de restablecer al padre o madre sus derechos.

Tercer orden de sucesión intestada (de los hermanos)Art.990. Si el difunto no dejó posteridad, ni ascendientes ni cónyuge, le sucederán sus hermanos. El hermano de simple conjunción llevará la mitad que el carnal.

Cuarto orden de sucesión intestada (de los colaterales)Art.992. Establece que a falta de todos los anteriormente mencionados (descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos), sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, quienes excluirán a los más lejanos. Los derechos hereditarios de los colaterales sólo se extenderán hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte del padre o de la madre, sólo llevarán la mitad de lo que le corresponda a los de doble conjunción, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre.

Quinto orden de sucesión intestada: el Fisco.Art.995. A falta de todos los herederos abintestato, sucederá el Fisco.

El art 993, hoy derogado, contemplaba los órdenes de sucesión irregular. Se derogó todo lo relativo a la porción conyugal (párrafo 2 del título V del Libro III). Hoy el único beneficio del cónyuge sobreviviente es el de ser heredero abintestato de su marido. Ello, sin perjuicio que se añade al cónyuge como legitimario. Al eliminarse la porción conyugal también el numeral 5° del art.959 que la establecía como baja general de la herencia si el causante no había dejado posteridad legítima. A su vez, la misma regla que el art.1178 establecía para el cómputo de la porción conyugal frente al caso que el causante hubiera dejado posteridad legítima es la que se aplica en el primer orden de sucesión intestada: el de los descendientes.

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El art.994 mantuvo la idea que el cónyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa perderá los derechos hereditarios abintestato en la herencia de su mujer o marido. Cabe destacar que la ley 19.585 zanjó la duda acerca de qué divorcio debía tratarse: puede ser temporal o perpetuo.Además, la ley 19.585 agregó otra sanción: “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203”.

Los extranjeros y la sucesión intestadaAplicando el art.57, el art.997 establece la plena igualdad entre el chileno y extranjero respecto de las sucesiones abintestato abiertas en Chile.Ahora bien, no obstante que las sucesiones se rigen por la ley donde se abren (art.955), si esa persona deja herederos chilenos, éstos tendrán los derechos hereditarios que le reconozca la ley chilena (art.15), sea que el causante haya sido un extranjero o un chileno (art.998).

SUCESION MIXTA o EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADAEl art.996 establece que cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato. Ahora bien, si entre los herederos concurren legitimarios con quienes no lo sean, y el causante no dispone total o parcialmente de la parte de mejoras o de libre disposición, no se produce el acrecimiento del art.1191, toda vez que sobre él prevalecen las reglas de sucesión intestada (inc. final del art.1191).El art.996 agrega que los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarán, a la porción que les corresponda abintestato, lo que recibieron por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria si excediere a la otra”. En otras palabras, si lo que les toca como abintestato es más que lo que se le asignó testamentariamente, participarán de la sucesión intestada hasta completar la porción que les corresponda abintestato. Y si a la inversa, la porción testamentaria excediere a la intestada, llevará la primera.Como se aprecia se perjudica al asignatario que sucede en forma mixta al acumularse –o más bien descontarse- lo recibido por la sucesión testada a lo que le corresponde por la sucesión intestada.

El Código agrega que “prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa el testador, en lo que de derecho corresponda” (art.996 inc. final). Es decir que debe respetarse la voluntad del testador si éste declara que le deja a fulano tanto por testamento sin perjuicio de sus derechos como heredero abintestato.La ley 19.585 agregó un inciso que establece que la regla del inciso 1° del art 996 se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia”.

LA SUCESION TESTAMENTARIA

Está tratada en el Título III del Libro III, y puede ser definida como aquella que está gobernada por las disposiciones contenidas en el testamento.Testamento viene de “testatio mentis”, que significa testimonio de la voluntad.

ConceptoEs “un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando a facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva” (art.999).

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CríticasSe critica pues pareciera que forzosamente en el testamento se debe disponer de los bienes del causante. A pesar de ser la anterior la regla general, puede que el testamento sólo contenga declaraciones, lo que a cierta parte de nuestra doctrina les hace dudar del carácter de testamento.Nos dice el prof. Barcia que esta crítica es más bien infundada, ya que el testamento que sólo contiene declaraciones no es que sea nulo –como se sostenía en el Derecho romano-, sino que simplemente no es un testamento, con lo que este autor comparte la posición de Ramón Domínguez. En los casos en que en el testamento se efectúen sólo declaraciones éstas valen como tal, e incluso ello puede ser así de ser declarado nulo el testamento por falta de formalidades.De lo anterior se desprende que en definitiva las cláusulas testamentarias pueden ser de las siguientes clases: a) Dispositivas, es decir, aquellas en que el testador dispone del total o parte de sus bienes. b) Declarativas, es decir, aquellas en que el testador reconoce o declara algo que no dice relación con su sucesión patrimonial (en el Derecho español a estas cláusulas se les denomina como disposiciones no patrimoniales).

Características1.- Es un acto jurídico unilateralEs decir, es una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos previstos por su autor y sancionados por el ordenamiento jurídico, y unilateral por cuanto se perfecciona por la manifestación de una sola voluntad.

2.- Es un acto más o menos solemne. La solemnidad puede ser mayor (“testamentos solemnes”) o menor (“testamentos menos solemnes o privilegiados”), pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los art.1000 y 1002. La manifestación de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (art.1060)

3.-Es un acto personalísimo. Un acto de una sola persona (art.1003 inc.1º), lo que excluye los testamentos mancomunados o conjuntos (art.1003 inc.2º) y las disposiciones captatorias12 (art.1059), así como la posibilidad de actuar por medio de mandatario o representante (art.1004 y 1063). Los relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorización ni formalidad habilitante alguna, pues las normas de incapacidad relativa son normas protectoras del patrimonio del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta protección está fuera de lugar (Por. Ej.art.261). El legislador en cierta medida adelanta la capacidad para testar a los púberes, adultos o menores adultos, es decir, varón mayor de catorce y mujer mayor de doce años (art.126 y 1005 inc.1º Nº 2).

Por otra parte, podría suceder que el causante instituyera una asignación a favor de una persona dejando al arbitrio de algún heredero o de algún legatario su cumplimiento (art.1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignación, deberá cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estará obligado a justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este art. contraría al art.1063 y en general el espíritu del Código por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el segundo pese a que el art.1067 aparece como más especial.Sin perjuicio de ser un acto personalísimo algunos aspectos pueden dejarse a la determinación de un tercero, como la designación de un albacea o partidor. La determinación del asignatario puede dejarse a un tercero en los siguientes casos:

12 Son aquellas en virtud de las cuales el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

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i) En las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador (art.1056 inc.2º). ii) Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá asignado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior (art.1056 inc.3º). iii) Lo que en general se dejare a los pobres, se asignará a los pobres de la parroquia del testador (art.1056 inc.4º). iv) Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el juez (art.1114).

4.- El testamento tiene por objeto fundamental pero no único el disponer de bienes. Como habíamos señalado antes, puede haber cláusulas de declaraciones, como reconocer a un hijo, nombrar un guardador, nombrar un albacea, nombrar un partidor o hacer la partición, etc.

5.- El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante. Antes de la muerte del causante puede producir algunos efectos desde el punto de vista de ciertas declaraciones (por ej. reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de disposiciones de bienes (por ej. los legados entregados en vida al legatario confieren la calidad de usufructuario, y la constitución de un usufructo es un acto de enajenación...)

6.-El testamento es esencialmente revocableMientras viva el testador puede siempre éste revocarlo, en cuanto a las disposiciones de bienes y también en cuanto a ciertas declaraciones (art.1001).

7.- Es un acto jurídico no recepticio. Esto quiere decir que el testamento no requiere para su perfeccionamiento, como acto jurídico, de la aceptación del destinatario –heredero o legatario.

8.- Es un acto jurídico gratuito. Ello se debe a que se adquiere la asignación sin necesidad de contraprestación.A pesar que el heredero responde por las deudas de la herencia, -incluso más allá de lo que recibe, -su responsabilidad por regla general es “ultra” o “extra- vires hereditatis o successionis”-, o que la asignación puede constituir un gravamen para él, el acto jurídico continúa siendo gratuito. Si el testamento pudiera ser un acto jurídico oneroso no podría ser considerado ni como conmutativo –las prestaciones en este caso no se miran como equivalentes, sino más gravosas para una de las partes-, ni menos como aleatorio –el asignatario puede hacer todas las averiguaciones que estime pertinentes para decidirse a aceptar la asignación y además puede aceptarla con beneficio de inventario-. De esta forma el testamento es siempre gratuito, ya que el heredero, aun aceptando cargas y una masa de bienes abultada de deudas puede transformar su responsabilidad de “ultra vires hereditatis en cum vires hereditatis”, es decir, el testamento siempre es mirado por el asignatario como mera liberalidad.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO- Capacidad para testar- Voluntad exenta de vicios

La capacidad para testarRegla general.

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Todos son capaces salvo aquellas personas a quienes la ley declare incapaces (art.961 en relación con los arts.1446 y 1795). La capacidad para testar es la aptitud de una persona física para poder asignar derechos y bienes por “acto mortis causa”.Son inhábiles las personas señaladas en el art.1005:1. Derogado; 2. El impúber;3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”.

Cuando le ley se refiere al impúber se refiere al que no posee la capacidad para procrear, que en nuestro Derecho son la mujer menor de doce y el varón menor de catorce. Es de destacar que la edad para testar, en la mayoría de las legislaciones, suele ser a los catorce años. En este sentido, nuestra legislación debería actualizarse pues hoy esta distinción es arbitraria y cada vez tiene menos fundamentos. Actualmente las mujeres y varones mayores de catorce tienen un nivel de madurez muy similar.Cuando la ley se refiere al que actualmente, al momento de testar, no estuviere en su sano juicio por ebriedad o por otra causa, pone de manifiesto una norma importantísima, y es que el testador esté en su sano juicio al momento de testar (arts.1016, 1023, 1038), pues puede no haber estado en su sano juicio por demencia, pero sin decreto de interdicción, por lo que en ese caso hay que invocar esta causal, y será necesario probar la demencia (art. 465).En el caso del demente interdicto, no es necesario probar la demencia y no se admitiría prueba en contrario. En relación al que no puede expresar su voluntad claramente hay que señalar que fue la Ley 19.904 de 2003 la que modificó el artículo 1005 inc.1º Nº 5 dándole su actual redacción. Antes de la modificación se establecía que no eran hábiles para testar: todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente, por lo que la capacidad para testar se limitaba aún más que en la actualidad.

El problema se presenta es que este numeral hay que concordarlo con una serie de normas que establecen incapacidades especiales. Por ej., la del analfabeto que no puede otorgar un testamento cerrado (art.1022) o el sordo que no puede generar un testamento abierto (art.1017). De acuerdo con la Reforma introducida por la Ley Nº 19.904/2003, queda fuera de discusión que la voluntad para testar puede exteriorizarse mediante señas.

¿Qué pasa con el pródigo?El interdicto por disipación puede testar. No existe ningún inconveniente para ello, ya que el disipador deberá respectar las asignaciones forzosas y podrá disponer como mejor le parezca de la cuarta de libre disposición y de la cuarta de mejoras. Además, el disipador no carece de razón, simplemente le falta el suficiente juicio para llevar adelante sus negocios.

La voluntad exenta de vicios1.- El error (1057 y 1058).Sólo se acepta el error de hecho y afecta a la cláusula que apareciere motivada (en forma determinante) por el error (art.1058). El error en la persona del asignatario también anula el testamento pues se trata de un acto intuito personae.El error en los motivos, está consagrado en el art.1058.

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El error en los motivos que inducen a celebrar un acto jurídico oneroso, no tiene importancia, ya que el Derecho en principio no se ocupa del fuero interno. Pero, la mera liberalidad en la que se basa el testamento tiene precisamente su fundamento en el fuero interno, por ello el error en ésta vicia la voluntad. De esta forma, el error en los motivos se diferenciaría del error obstáculo que recae en la causa (art.1453), ya que el error del art.1058 recaería sobre la causa final mediata, es decir, sobre los motivos subjetivos que llevan al testador establecer la asignación. Para que opere este error, como vicio de la voluntad, los motivos que llevan a testar deben ser determinantes.

2.- La fuerza.La fuerza anula el testamento en todas sus partes (no sólo en la cláusula en que intervino) sea cual sea la forma como haya intervenido (art.1007). Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta, grave y determinante (arts.1456 y 1457). Sabemos que si es fuerza física no hay propiamente hablando testamento por faltar voluntad.

3.- El dolo.Sólo se exige que sea determinante. En efecto, al dolo se refiere el art.968 inc.1º N° 4. En el testamento el dolo no exige como requisito ser obra de una de las partes, sino sólo ser determinante. Ello se debe a que nadie comete dolo contra sí mismo. La sanción del dolo, en virtud del art.968, N° 4, no sería la nulidad, sino la indignidad que de igual forma llevaría aparejada la nulidad.Pablo Rodríguez se pregunta ¿qué sucede en los supuestos no regulados en la ley?, como si una persona dolosamente impide testar al causante para beneficiar a un tercero o si un tercero induce dolosamente al testador para instituir como heredero a otra persona. En estos dos casos no se aplicaría el art.968, N° 4, porque él se aplica respecto del por la fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria y de parte del tercero no ha habido dolo. Sin perjuicio de ello, no se debe entender que en este supuesto existe un vacío de ley –como entienden algunos autores-, sino que simplemente se aplica el art.1458, es decir, se debe aplicar como sanción la indemnización de perjuicios. La sanción, a los casos descritos precedentemente, es la nulidad relativa como vicio de la voluntad en el testamento. Ello se debe a que el dolo, respecto de los actos jurídicos unilaterales –como el testamento, independientemente que para que ingrese el derecho al patrimonio del asignatario se requiera de aceptación-, sólo puede ser obra de un tercero, nadie cometería dolo contra sí mismo.

Clasificaciones del testamento.1.- Solemnes:

1.1.- Otorgado en Chile:a.- Abierto.

b.- Cerrado.1.2.- Otorgado en el extranjero:

a.- Conforme a la ley extranjera b.- Conforme a la ley chilena.

2.-Menos solemnes (“privilegiados”):a.- Verbal

b.- Marítimo c.- Militar

1.- El testamento solemneEs aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere (art.1008 inc.2°).

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Las solemnidades que se exigen son las que rigen a momento del otorgamiento (art.18 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes).Todo testamento solemne otorgado en Chile debe cumplir con dos solemnidades mínimas:- Ser escrito (art.1011).- Ante testigos. El Código señala quienes son testigos inhábiles para un testamento solemne otorgado en Chile (art.1012), no obstante lo cual puede servir como hábil un testigo inhábil en la medida en que haya una habilidad putativa (art.1013). Este es un típico caso de error común, donde un error general de la comunidad torna un acto inválido por error en un acto perfectamente válido.El número de testigos dependerá en todo caso de si el testamento es abierto o cerrado.Eso sí, dos testigos, a lo menos, deberán estar domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento y si el testamento se otorga ante 3 testigos, uno al menos deberá saber leer y escribir y si se otorga ante 5 testigos, dos al menos deberá saber leer y escribir.

1.1.a.) El testamento solemne abierto. También se le denomina “nuncupativo” o “público”.

ConceptoEl testamento abierto es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos y al respectivo funcionario público, si lo hubiese, de las disposiciones contenidas de su testamento. El testamento abierto puede otorgarse ante funcionario público competente y tres testigos o simplemente ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público, conforme al art.1014.

Del testamento otorgado ante funcionario y 3 testigosEl funcionario público normalmente es el Notario. Puede ser sustituido por el Juez de Letras (art.1014) y por el Oficial del Registro Civil (art.86 ley 4808). Otorgado ante el Juez se otorga el testamento en hoja suelta, pues los jueces no llevan protocolo; ante el Oficial del Registro Civil, debe otorgarse en el Protocolo que al efecto llevan (art.86 ley 4808). Cuando se otorga ante Notario Público, el testamento abierto, que es el más frecuente, se otorga en protocolo, esto es, constituye una verdadera escritura pública. Pero podría también otorgarse en hoja suelta. Así lo comprueba el art.1017 que establece la posibilidad de que el testamento se haya escrito previamente. Además, el art.866 del CPC se refiere a la protocolización de un testamento abierto otorgado en hoja suelta

Si el testamento se había otorgado en hoja suelta, antes de su publicación, debe protocolizarse previa orden judicial “después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible” (art.866 CPC). Sólo tendrá el carácter de instrumento público si se protocoliza dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento (art.420 COT). Esta exigencia, lo ha dicho la jurisprudencia, debe entenderse referida al testamento ante funcionario y 3 testigos.

Del testamento abierto otorgado ante 5 testigosCuando se otorga ante 5 testigos sin intervención de funcionario público alguno, previo a proceder a la ejecución, el testamento debe ser “publicado” (art.1020).

De la publicación.La publicación puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art.869 CPC), ante el Juez del último domicilio del testador (art.1009) una vez fallecido el causante, cosa que deberá ser acreditada ante el Juez salvo en los casos de muerte presunta (art.1010). Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y las del testador.

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Reconocidas, el juez firma el testamento y lo manda protocolizar en Notaría (art.1020).

Declaraciones que debe contener el testamento abiertoSon las aludidas en el art.1016 del Código Civil. El art.414 del COT agrega la hora y lugar del otorgamiento y el art.426 del COT señala que la omisión de esta exigencia significará que no será considerado como escritura pública.El testamento, de acuerdo al art.1016 debe contener las siguientes indicaciones:1.- Nombre y apellido del testador.2.- El lugar de nacimiento del testador.3.- La nación a la que pertenece el testador.4.- Si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio el testador.5.- La edad del testador.6.- Las circunstancias de hallarse el testador en su entero juicio.7.- Los nombres de las personas con que hubiere contraído matrimonio y de los hijos, con distinción de los hijos vivos y muertos.8.- Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

A su vez, el art.1016 inc.2º señala que se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y los testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes, año del otorgamiento y el nombre, apellido y oficio del escribano si hubiere alguno. Estas exigencias atienden a la necesidad de poder probar el otorgamiento del testamento (individualización del escribano y lugar de otorgamiento); determinar la ley aplicable (lugar de otorgamiento); la capacidad del testador, testigos y funcionario (fecha y hora de su otorgamiento) y especialmente la vigencia temporal del testamento, de haber alguno posterior. La regla general será que la sanción al no cumplimiento de las solemnidades propias del testamento es su nulidad absoluta, como si no se escritura, no se celebra ante el competente escribano, no se lee, etc. (art.1026 inc.1º). La jurisprudencia en torno a la sanción a la omisión de la hora ha sido vacilante, distinguiéndose las siguientes tres posiciones:i) El testamento es nulo.ii) El testamento es válido, pero no tiene valor de escritura pública. Esta posición se desprendía del art.426 inc.3º del COT, por el cual la omisión de la hora del otorgamiento traía como consecuencia que no pudiese ser considerado como escritura pública (esta disposición fue suprimida por la Ley 18.181 de 1982). iii) El testamento es válido en la medida que no haya dudas acerca de la identidad del testador.

El otorgamiento del testamento abierto se compone de dos actos sucesivos:a) Escrituración y lectura del testamento (art.1017 en relación al art.1015). La jurisprudencia sin embargo ha resuelto que no es requisito de validez de testamento dejar constancia de haberse cumplido con la solemnidad de la lectura.b) Firma del testamento (art.1018)

Quienes están obligados a otorgar testamento abiertoEstán obligados a otorgar testamento abierto el analfabeto (art.1022) y el ciego (art.1019).El ciego debe testar necesariamente ante funcionario y 3 testigos; no podría testar ante 5 testigos. Además, debe hacerse como ya lo habíamos señalado procederse a una doble lectura (art.1017).

Quienes no pueden otorgar testamento abierto:El sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito y el extranjero que no conoce el idioma del Notario y de los testigos (art.1024).

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Estas dos personas deben otorgar testamento cerrado y con ciertas formalidades especiales (art.1024).

1.1.b.) El testamento solemne cerrado.Concepto (art.1008 inc.5°)Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias. Este testamento se caracteriza por ser secreto, de forma tal que sólo el testador tiene conocimiento de lo que él dispuso. El testador puede recurrir a esta forma de testar, si no desea que las disposiciones testamentarias puedan ser conocidas en vida. Sin embargo, como contrapartida esta forma de testar es mucho más engorrosa que la establecida para el testamento abierto.En efecto, este testamento cerrado debe otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo hacer sus veces el Juez de Letras pero atención, no el Oficial del Registro Civil (art.1021 y art.86 de la ley 4808). No es nulo si se otorga ante más cantidad de testigos. Lo que lo constituye esencialmente es el acto por el cual el testador presenta al funcionario y testigos una escritura cerrada declarando de viva voz, de manera que todos ellos le vean, oigan y entiendan, que en aquella carátula se contiene el testamento (art.1023 inc.1º)

Etapas:a) Escrituración y firma del testamento (art.1023). La ley exige, como solemnidad en cuanto a la escrituración del testamento cerrado, que se encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador

3 situaciones1ª.- Que el testamento sea escrito y firmado por el testador, en cuyo caso es válido. 2ª.- Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el testador. El testamento también es válido (art.1023 inc.2º). 3ª.- Que el testamento sea escrito de puño y letra por el testador, pero no sea firmado por éste. La mayoría de la doctrina señala que este testamento es válido, ya que la disposición establece “debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador”. Sin embargo, existe otra posición en virtud de la cual el testamento es nulo, conforme a lo ordenado por el art.1023 que indica que éste a lo menos debe estar firmado por el testador.

b) Introducción del testamento en un sobre cerrado (art.1023 inc.3º). El testador debe introducir el testamento, en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente en términos tales que si se requiere extraer el testamento debe romperse la cubierta (art.1023 inc.3º).Si el sello aparece violado los tribunales han fallado que el testamento es nulo.

c) Redacción y firma de la carátula (art.1023 inc.5º). La redacción la efectúa el notario y comienza con el epígrafe “testamento” y a continuación se indican las siguientes circunstancias (art.1023 inc.5º):

1) La de hallarse el testador en su sano juicio. 2) El nombre, apellido y domicilio del testador y cada uno de los testigos. 3) El lugar, día, mes y año del otorgamiento. A estas menciones debe agregarse la exigencia del art.446 COT en orden a indicarse la hora del otorgamiento del testamento. 4) La firma del testador y los testigos y firma y sello del escribano o juez sobre la cubierta.De esta forma, en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador, la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la carátula que no puede omitirse.

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Es tan esencial la firma del testador, en la carátula, que si no puede o no sabe firmar se ha resuelto que se puede remplazar la firma en la carátula por la impresión digital del testador. Además, el testador frente al escribano y los testigos debe declarar a viva voz que el sobre cerrado contiene el testamento, en los términos que lo señala el art.1023 inc.1º “de manera tal que los testigos, vean, oigan y entiendan”.Una vez terminada esta etapa puede el testador llevarse el testamento o dejarlo en la Notaría. En ambos casos el Notario debe llevar Índice con carácter privado en el cual debe dejar constancia de los testamentos cerrados otorgados ante él.El art.431 COT señala que la precedente inscripción sólo se exhibirá por resolución judicial.

d) Apertura y ejecución del testamento cerrado. La ejecución del testamento es un trámite judicial reglamentado en los art.1025, 868 y 869 del CPC.Según el art.1009 es competente el juez del último domicilio del testador, pero si el testador ha otorgado el testamento ante un Notario que no sea el de su último domicilio, el testamento podrá ser abierto ante el juez que corresponda al territorio jurisdiccional de dicho notario (art.868 del CPC). A su vez, según el art.869 del CPC, pueden pedir la apertura, protocolización y publicación de un testamento cualquier persona capaz de parecer por sí mismas en juicio.El juez, de acuerdo al art.1010, debe cerciorarse del fallecimiento del testador, salvo los casos de muerte presunta. Con este objeto se debe exhibir la partida de defunción del testador pudiendo también el juez cerciorarse de la muerte del testador por la declaración de testigos (art.305 inc.3º).

Procedimiento de la aperturaEl juez citará al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales según el art.1025 inc.2º depondrán sobre dos hechos: a) El reconocimiento de su firma y la del testador. b) El reconocer si el testamento está tal cual como fue otorgado, es decir, deponen sobre si el testamento está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.

En caso de faltar alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarán la firma de los ausentes. Si falta el Notario lo reemplazará el que le sucedió en el cargo.En caso que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las firmas del Notario y testigos por declaración jurada de otras personas fidedignas, conforme los art.1025 inc.5º y 1020 inc.4º.

e) Protocolización del testamento cerrado. En esta etapa se procede a abrir el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al principio y al final de cada hoja. El juez además debe ordenar la protocolización del testamento, ante el Notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.El art.427 COT establece que la protocolización consistirá en la agregación del original al final del registro del notario llamado protocolo.Desde el tiempo de la protocolización, conforme al art.420 COT, el testamento adquiere carácter de instrumento público (la regla general no es ésta, la protocolización sólo sirve para efectos de saber la fecha cierta).

En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen formalidades esenciales (art.1024).El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art.1023 inc. final). Se trata de velar por la libertad del testador.No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (art.1022) ni el ciego (art.1019).

Normas sobre la nulidad del testamento solemne

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La omisión de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad absoluta. (art.1026), no olvidemos que el testamento es un acto solemne.Sin embargo, de acuerdo al art.1026 inc.2° en la medida que no haya duda sobre la identidad personal del testador, escribano y testigos, la omisión de una o más de las designaciones prescritas en el art.1023 inc.5º y 1024 inc.2º, no acarreará necesariamente la nulidad del testamento. Por ello la omisión de cualquier formalidad acarrea la nulidad absoluta, excepto de las siguientes: a) El escribano puede omitir en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento (art.1023 inc.5º).b) El testador podrá omitir escribir con su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente (art.1024 inc.2º). La omisión de alguna de estas circunstancias no acarrean la nulidad, pero sólo en la medida “que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”, conforme al citado art.1026 inc.2º.c) La sanción por la omisión de la mención del lugar y hora del otorgamiento del testamento.

Visto de otro modo, es nulo absolutamente el testamento:1.- Que no se otorga por escrito2.- Que no se otorga ante el número de testigos hábiles exigido por la ley (sin perjuicio de la habilidad putativa).3.- Que no se otorga ante funcionario competente4.- Que se otorga ante el Oficial Civil en hoja suelta5.- Que siendo abierto no es leído o no se deja constancia si acaso el testador NO SUPO o NO PUDO firmar. 6.- Que concurriendo el funcionario no lo lee él sino algún testigo. 7.- Que lo firma un extraño en lugar de un testigo8.- Que otorgándolo un ciego no es leído dos veces en la forma exigida por la ley9.- Que -sea abierto o cerrado- es otorgado por aquel a quien le estaba vedado otorgar testamento abierto o cerrado.

Tanto en el testamento abierto, como en la carátula del cerrado, se exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento. La doctrina le ha dado dos sentidos a la individualización del lugar del otorgamiento del testamento. Para algunos basta con indicar el lugar específico de que se trata como la casa del testador, Notario, etcétera. En cambio para otros se debe de indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que será conveniente señalar ambas. La jurisprudencia mayoritaria en todo caso prefiere señalar que esta exigencia se refiere a la necesidad de señalar el lugar geográfico y no el sitio específico. Sea como sea, la omisión de esta designación no lo anula si no hay dudas sobre la identidad de quienes intervinieron (art.1026 inc.2º).

1.2.- El testamento solemne otorgado en el extranjeroHay que distinguir dos situaciones.A. Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley extranjera (art.1027).Regla general. Si ha sido otorgado en conformidad a la ley extranjera, valdrá en Chile (aplicando el principio lex locus regit actum, art.16 y 17) cumpliendo ciertos requisitos.Dicho de otro modo, el testamento otorgado en país extranjero, para que tenga validez en Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos:a) Debe otorgarse por escrito.

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b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en forma ordinaria.El art.345 CPC se refiere a la forma en que debe constar la autenticidad de las firmas y el carácter de los funcionarios que otorgan el testamento.

El principio lex locus regit actum, de lo leído en el art.1027, reconoce allí una limitación por cuanto se exige que el testamento sea escrito, no reconociéndose el valor al testamento verbal, independientemente que lo establezca la ley extranjera.Esto nos lleva a concluir la invalidez del testamento ológrafo, otorgado en el extranjero, es decir, del otorgado por puño y letra del testador y la firma, sin cumplir ninguna otra formalidad.

B. Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley chilena (art.1028 y 1029)

Requisitos del testamento otorgado en país extranjero (art.1028):a.- El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.b.- Los testigos, que intervienen en este testamento, deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorga el testamento.c.- El testamento debe haber sido otorgado ante un cónsul o diplomático chileno (por lo que se excluye al vicecónsul), llevando el sello de la legación o consulado.d.- En lo demás se observarán las reglas para el testamento en Chile, es decir, se debe distinguir entre el testamento abierto y cerrado.

Requisitos especiales para que el testamento otorgado en el extranjero sea ejecutable en Chile. Los testamentos otorgados en el extranjero deben ser ejecutados en Chile. El art.1029 reglamenta los requisitos que deben cumplirse para solicitar la ejecución del contrato. a) El testamento abierto extendido ante representante diplomático se extenderá en dos copias, para el testador y otra se envía al jefe de la representación del Ministerio de Relaciones Exteriores. b) En el testamento cerrado, el testador llevará el sobre que contiene el testamento, pero además debe dejarse una copia de la carátula que será enviada al Ministerio de Relaciones Exteriores.

2.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados Concepto (Art.1008). Son aquellos en que pueden omitirse ciertas formalidades legales por consideración a circunstancias especiales determinadas por el legislador. Son testamentos menos solemnes, el testamento verbal, el militar, y el marítimo (art.1030).

Características comunes- Son solemnes- Son temporales (están sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del cual deben levantarse, conforme a las solemnidades legales, y de sobrevivencia del testador)- Son por regla general intuito personae (Los testamentos menos solemnes o privilegiados sólo pueden ser otorgador por los individuos que están involucrados en una circunstancia extraordinaria)

Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado:- La habilidad que se exige a los testigos es menor (art.1031), bastando la habilidad putativa.- Las solemnidades en el otorgamiento son menores (art.1032), en todo caso siempre el testador debe expresar que su intención ha sido testar y el acto será continuo e ininterrumpido en presencia de las mismas personas.

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Entremos al análisis somero de cada uno de ellos.

A.- Testamento verbalConceptoSegún el prof. Elorriaga el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante tres testigos de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso de peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento solemne.Podemos decir que es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para la vida del testador, de modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, se debe de otorgar ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (arts.1033 a 1035).El elemento de la esencia que se advierte es el peligro inminente para la vida del testador.

Formalidades1ª etapa.- Al otorgarsea) Se exige la concurrencia de tres testigos (art.1033).b) El testador debe efectuar a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (art.1034).

2ª etapa.- Al ponerse por escritoEl testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 días, por lo que caducará si pasan 30 días desde que se otorgó sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido el testador no se pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 días siguientes a la muerte (art.1036). Se trata entonces de un plazo fatal.

Dentro de los 30 días deben de cumplirse dos etapas:- El examen de los testigos. A petición de cualquier interesado, el juez competente (del lugar donde se otorgó el testamento) cita a los interesados al acto de examen de los testigos. El juez procede a tomar declaración jurada a los testigos instrumentales y a toda persona cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los puntos referidos en los arts.1037 y 1038. Es decir, sobre la individualización del testador y circunstancias que hicieron creer que se hallaba en peligro inminente; individualización de los testigos; lugar, día, mes y año de otorgamiento del testamento. A continuación, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador parecía estar en su sano juicio, si acaso manifestó que su intención era testar y cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

- Resolución judicial y protocolización (art.1039). La información obtenida será remitida al Juez del último domicilio (si no lo fuere el que recibió la información) y éste, si encontrare que se han observado las solemnidades y que de la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información el testador ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones (las especificará) y ordenará tenerlas como testamento del difunto y ordenará protocolizar como tal dicho decreto.

No puede deducirse oposición que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (art.1040).

B) El Testamento Militar (arts.1041 a 1047). ConceptoEs aquel que se otorga en tiempos de guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo. Las personas que pueden testar militarmente son las referidas en el art.1041.

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Clases de testamento militarEl testamento militar puede otorgarse como abierto (arts.1042 a 1045), cerrado (art.1047) o verbal (art.1046). El art.1044 se refiere a la caducidad de testamento militar abierto (lo que es aplicable también al cerrado); y el art.1046 se refiere a la caducidad del testamento militar verbal.

C) El Testamento Marítimo (arts.1048 a 1055). ConceptoEs aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena (art.1048), por cualquiera que se halle a bordo del buque de guerra (art.1051).

Clases de testamento marítimo- Abierto (arts.1048 y ss.) que es el que caduca si el testador hubiere fallecido antes de desembarcar o antes e expirar los 90 días subsiguientes al desembarque (art.1052). -cerrado (art.1054)-verbal (art.1053) en caso de peligro inminente para la vida del testador aplicándose la regla del art.1046.

Interpretación del testamentoSobre las normas legales sobre interpretación de las disposiciones testamentarias prevalecerá sobre todo la voluntad del testador claramente manifestada con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador debe estarse más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido (art.1069). Interpretar un testamento es una cuestión de hecho que corresponde al Tribunal del fondo, pero si la interpretación lleva a desnaturalizar una institución jurídica ordenada por el testador, procede casación en el fondo por infracción de la ley que reglamenta la respectiva institución.Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre interpretación de los testamentos, pues el Código establece que el contrato de donación entre vivos se interpreta de acuerdo a las reglas sobre interpretación de las disposiciones testamentarias y no de acuerdo a las normas de los arts.1560 y siguientes sobre interpretación de los contratos (art.1416).Existe otra regla de interpretación de disposiciones testamentarias importante: La asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento, o la ley, se deferirá en último lugar a las personas en cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes (art.1068 inc.2º).

Ineficacia del testamento.Las casuales de ineficacia en el testamento son las siguientes:a.- La nulidad del testamento.b.- La declaración de incapacidad o indignidad respecto de todos los asignatarios testamentarios.c.- La caducidad, como sucede en el testamento privilegiado.d.- La acción de reforma de testamento.e.- La revocación del testamento.La mayoría de las ineficacias del testamento ya han sido analizadas.Nos referiremos ahora a la revocación del testamento y se dejará para más adelante la acción de reforma de testamento.

Revocación del testamento. La revocación está regulada en el Párrafo 2º, titulado “De la Reforma del Testamento” del Título VI, denominado: “De la Revocación y Reforma del Testamento”, ubicado en el Libro III del Código Civil (art.1216 a 1220).

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Sabemos que el testamento, según lo vimos en el art.999, es esencialmente revocable y por lo tanto no se puede renunciar a esta facultad, porque ella descansa en un principio de orden público (art.1001). Sin perjuicio de ello, la revocación sólo alcanza a la parte dispositiva del testamento, no a la declarativa (art.1211 y 1218).

Forma de llevar a cabo la revocación.Un testamento para la mayoría de la doctrina sólo puede ser revocado por otro testamento (art.1213 inc.1º). Debe de señalarse que por algunos fallos se ha aceptado que el testamento pueda ser revocado por escritura pública. Se señala que el art.1213 inc.1° es defectuoso porque da a entender que el testamento sólo puede ser revocado por testamento solemne o privilegiado y existen además otros tipos de testamento.

Clases de revocación.a) Total o parcial (art.1212 inc.3º). Es total si se deja sin efecto el testamento en su totalidad, y parcial, si se revocan algunas cláusulas pero subsisten otras.b) Expresa o tácita. Es expresa cuando se deja constancia de la revocación en el nuevo testamento, y tácita, aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones contradictorias con las del anterior.La revocación total de un testamento debe ser expresa (art.1215 inc.2º). En nuestro ordenamiento jurídico no se adopta el principio de la unidad del testamento del Derecho romano y pueden existir dos testamentos vigentes. En materia de legados existen formas de revocación tácita especiales, como sucede cuando se lega una cosa que después el causante enajena o deforma (art.1135), o como acontece en los legados de crédito (art.1127) o de condonación (art.1129).

Efectos de la revocación.Los efectos de la revocación están regulados en el art.1214. En general si el testamento que revoca un testamento anterior, es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, salvo que el testador manifieste una voluntad contraria. Excepción. En la caducidad de la revocación que contiene el testamento privilegiado, pues cuando al caducar el testamento privilegiado revive el testamento que se pretendía revocar (art.1213 inc.2º).

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIASConceptoPartiendo de la definición de asignación que son las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes (art.953), deducimos que hay dos tipos de asignaciones, las asignaciones abintestato o las asignaciones testamentarias. Asignación testamentaria (o “disposiciones testamentarias”), son aquellas que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.

Requisitos de las disposiciones testamentariasVamos a distinguir entre requisitos subjetivos (desde el punto de vista del asignatario) y requisitos objetivos (desde el punto de vista de las asignaciones).Requisitos subjetivos.El asignatario debe ser:- Persona cierta y determinada o determinable.- Capaz- Digno.El asignatario debe ser persona cierta y determinada, natural o jurídica (art.1056).

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Si hay incertidumbre, ninguna de las personas entre las cuales exista la duda tendrá derecho a la asignación (art.1065). Sin embargo, el asignatario puede estar indeterminado pero determinable (art.1056).Ahora bien, hay ciertos casos en que la disposición será plenamente válida y eficaz no obstante no estar determinado ni ser determinable el asignatario, pues la ley suple esa deficiencia.

Casos1.-Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia o “al alma del testador” (art.1056 inc.2º y 4º). En efecto, la indeterminación del asignatario de una asignación de beneficencia se suple, conforme al art.1056 inc.3º, asignándolas a un establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República determine, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador. Esta disposición fue modificada transfiriendo esta competencia a la Junta Central de Beneficencia y posteriormente al Servicio Nacional de Salud. 2.-Asignaciones dejadas a los pobres (art.1056 inc. final). Las asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se aplicarán a los de la parroquia del testador.3.-Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.1064). Se entiende dejada a los consanguíneos de grado más próximo según los órdenes de sucesión intestada tendiendo aplicación el derecho de representación. Si hay un sólo consanguíneo de grado más próximo se entienden también llamados los del grado siguiente pues el Código alude a “consanguíneos” (en plural). En este caso el legislador no hizo más que interpretar la voluntad del testador

Requisitos objetivosDesde el punto de vista de las asignaciones, al igual que los asignatarios éstas deben ser determinadas o determinables. Para que la asignación sea válida debe estar determinado el objeto de la misma, es decir, lo que se deje al asignatario.Esta exigencia se refiere a las asignaciones a título singular (legados) y en particular es estricta en los legados de especie. En efecto, para la determinación de una asignación a título universal basta la individualización del patrimonio del causante, porque, en tal caso, se sucederá en todo o en una cuota de ese patrimonio. El supuesto se complica tratándose de un legado, pues en éste debe estar determinada la asignación en sí misma, en el sentido de estar identificados los bienes que forman la asignación. Sin embargo, al igual que el asignatario, las asignaciones pueden ser determinables en la medida que puedan identificarse o concretizarse por indicaciones claras del testamento, que permitan determinar las especies, género o cantidad legadas.En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación será la máxima, es decir, debe estar determinada la asignación; sin perjuicio de lo cual también podría suplirse con indicaciones claras en el testamento.A pesar de lo anterior, si la asignación es para un objeto de beneficencia, no hay inconveniente en que exista cierto grado de indeterminación, pues la ley lo suple.

CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS1.-Puras y simples o sujetas a modalidad2.-A título universal (herencias) o a título singular (legados).3.-Voluntarias o forzosas.

Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas modalidades. Tantas como lo permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infrinjan exigencias o prohibiciones legales. Pero el Código, al igual que tratándose de las convenciones, reglamenta en particular algunas modalidades.

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1.- DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD

I.- Asignaciones Testamentarias CondicionalesConceptoAsignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo (art.1070). Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el párrafo 2º del título IV del Libro III. En subsidio, por las normas del Título IV del Libro IV (art.1493) y, si la condición significa la constitución de un fideicomiso, se aplica el Título VII del Libro II.

Particularidades en las asignaciones condicionalesLa condición, pues, debe ser un hecho futuro (en relación al momento de testar, salvo que se disponga de otra cosa). No será condición si consiste en un hecho presente o pasado. Si siendo un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no escrita la condición y por ende como pura y simple la asignación. Si en cambio siendo un hecho presente o pasado no existe o no ha existido, no vale la disposición, es decir, es nula. (art.1071).Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relación al momento de testar, se cumplió en vida del testador, habrá que distinguir: - Si el testador supo que el hecho había ocurrido, y el hecho es tal que admire repetición, se presumirá que el testador exige la repetición. - Si en cambio el hecho es tal que no admite repetición, o bien el testador no supo que se había cumplido, simplemente se mirará la condición como cumplida. (art.1072).

Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en su alcance o validez. Tales son:1.-La condición de no impugnar el testamento La condición de no impugnar el testamento es válida, pero no impide impugnarlo por defectos formales sín que por ello el asignatario caiga en la sanción de verse privado de la asignación (art.1073). Esta condición puede redactarse como suspensiva negativa (tendrá la asignación desde que no impugne...) o como resolutoria y positiva (si lo impugna se resolverá su asignación...).

2.- La condición de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad (art.1074). Estas condiciones se tendrán por no escritas. En cierto casos estas asignaciones condicionales son válidas cuando se establece la condición de que el asignatario no contraiga matrimonio antes de los 18 años o de una edad menor (art.1074).También es eficaz la condición de permanecer en estado de viudedad si el asignatario tiene algún hijo de anterior matrimonio al momento de deferírsele la asignación (art.1075).Asimismo, es válida la condición de no casarse con determinada persona o de abrazar un estado o profesión cualquiera permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio (art.1077). Por último, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda legítimamente disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitación o una pensión periódica (art.1076).

Efectos de las asignaciones testamentarias condicionales:1.- Bajo condición suspensiva La condición es suspensiva cuando mientras no se cumple suspende el nacimiento de los derechos u obligaciones (art.1479 aplicable a las asignaciones por el art.1070).Hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condición suspensiva:

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A.- Pendiente. Estado pendiente la condición suspensiva el asignatario no es propiamente hablando asignatario, no es comunero y por eso no puede pedir la partición (art.1319). El asignatario es sólo titular de una mera expectativa, que lo faculta sin embargo para impetrar medidas conservativas. Si fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos, pues sólo se pueden transmitir derechos y obligaciones, más no, meras expectativas (art.1078 y 1492). El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición (art 962), que es el momento de la delación de su asignación (art 956).

B.- Cumplida Cumplida la condición opera con efecto retroactivo, esto significa que el asignatario se entiende tal desde la apertura de la sucesión (art.1483 a 1486). Sin perjuicio del efecto retroactivo de la condición cumplida, el asignatario no puede exigir los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el testador (art.1488 y art 1078 inc. final en relación con el art.1338 Nº1).

C.- Fallida Recordemos que la condición falla cuando es, o se hace imposible (arts.1480 y 1481).Los efectos de la condición fallida es que caducan las providencias conservativas decretadas y desaparece para siempre la mera expectativa. Sin embargo, si quien debía prestar la asignación se valió de medios ilícitos para que no se cumpliera la condición, se tendrá por cumplida (art.1481). Esta última regla se suele aplicar como un principio general del derecho a otras materias y está inspirado en la idea de evitar el aprovechamiento del propio dolo, y se conoce como cumplimiento ficto o ficticio de la condición.

2.- Bajo condición resolutoria Es condición resolutoria aquella por cuyo cumplimiento se extinguen los derechos u obligaciones (art.1479, aplicable a las asignaciones por el art.1070).También hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condición resolutoria:

A.- Pendiente El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple, sólo que existe una amenaza de perderlos.

B.- Cumplida El asignatario pierde la asignación con efecto retroactivo y debe restituir lo que había alcanzado a recibir por tal concepto (art.1467) pero no está obligado a devolver los frutos salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art.1488). Si lo recibido había alcanzado a ser enajenado, habrá acción reivindicatoria contra los terceros adquirentes de derechos sobre las cosas sólo si se acredita en ellos mala fe (tratándose de cosas muebles, se aplica el art.1490, tratándose de inmueble, si la mala fe se presume cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública, se aplica el art.1491, en este caso, en el testamento).

C.- FallidaCuando falla la condición la asignación se consolida como pura y simple y las amenazas de perderla se esfuman.

II.- Asignaciones testamentarias a plazo.El art.1080 dispone que “las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o días de que depende el goce actual o la extinción de un derecho y se sujetarán, entonces, a las reglas dadas en el título “De las obligaciones a plazo”, con las explicaciones que siguen”.

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El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho u obligación (plazo suspensivo) o la extinción de derechos u obligaciones (plazo extintivo).Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas del párrafo 3º del título IV del libro III y en subsidio por las del Título V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se aplican principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro III. Pero si además el plazo envuelve la existencia de un usufructo, se aplica el título IX del Libro II.El Código llama en el párrafo 3º del título IV del Libro III, “asignaciones a día”, y no a plazo, lo que es correcto pues se refiere no sólo a las asignaciones a plazo sino también a asignaciones a día que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta cierta dosis de incertidumbre.El día, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo a si hay o no certeza de que va a llegar el día prefijado a la asignación y determinado o indeterminado ateniendo a si se sabe o no cuándo va a llegar el día (independientemente de si en el hecho va a llegar o no).Cruzando esta clasificaciones tenemos entonces que puede haber asignaciones a día cierto y determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e indeterminado.

Resumamos entonces que de acuerdo con el art.1080 se deben distinguir entre asignaciones a plazo y bajo condición. Las asignaciones “a” o “hasta día” son a plazo, ya que por regla general no existe incertidumbre alguna, su carácter de cierto las diferencia de la condición. En cambio, las asignaciones “desde día” llevan, por regla general, envuelta la incertidumbre de si realmente el día llegará. Sin perjuicio de lo anterior, las reglas precedentes tienen excepciones. Las asignaciones “a día” excepcionalmente –por contener una incertidumbre- pueden constituir una condición; y las “desde día”, de forma excepcional, pueden ser un plazo.Tratemos de ordenar las ideas.

a) Asignaciones desde tal día (plazo suspensivo):- Día cierto y determinado. Es propiamente hablando un plazo (inc.1º del art.1084); pero puede ser condicional, lo que ocurre si se le agrega la condición de existir el asignatario en la fecha fijada (inc.2º)

- Día cierto pero indeterminado. Como la muerte de una persona. El Código señala que es una condición, pues el legislador exige que el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa exigencia introduce una nota de incertidumbre (art.1085 inc.1º). Sin embargo, si la asignación es a favor de un establecimiento permanente, desaparece la incertidumbre y la asignación tiene el carácter de plazo. (art.1085 inc.2º).

- Día incierto pero determinado (art.1086). Es una asignación condicional.

- Día incierto e indeterminado. Esta asignación es típicamente condicional (arts.1083 y 1086).Por último, habría que agregar que si el plazo se cumple antes del fallecimiento del causante, de todos modos la asignación sólo se deberá desde que se abra la sucesión.

b) Asignaciones hasta tal día (plazo extintivo):- Día cierto y determinado (art.1087 inc.1º)Este tipo de asignaciones constituye un usufructo a favor del asignatario

- Día cierto e indeterminado (art.1087 inc.1º)Este tipo constituye también un usufructo a favor del asignatario.

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- Día incierto pero determinado (art.1088)Estas constituyen también un usufructo, pues pese a que hay incertidumbre, la muerte del asignatario necesariamente extinguirá el usufructo.

-Incierto e indeterminado (art.1083) Estas asignaciones constituyen una asignación condicional.

III.- Asignaciones testamentarias modales propiamente talesEstán reglamentadas en el párrafo 4º del título IV, arts.1089 y ss.

ConceptoEl art. 1089 explica que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la obligación e destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la adquisición de la cosa asignada.El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad. No es sólo aplicable al testamento pues también existe la carga modal en las donaciones entre vivos.La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignación -herencia o legado-.Los requisitos para suceder deberán concurrir en el asignatario sin importar si concurren o no en el beneficiado con el modo, lo que es correcto de acuerdo a derecho aunque peligroso desde que una asignación con carga modal puede esconder una asignación hecha por interpósita persona a una incapaz de suceder.

Características del modoEl modo no suspende la adquisición ni el goce de la asignación. Una asignación modal en todo caso puede además estar sujeta a una condición suspensiva, en cuyo caso la adquisición de lo asignado quedará supeditada al cumplimiento de la condición. O si es a plazo el goce quedará supeditado al cumplimiento del plazo. Si la asignación no es a condición ni a plazo sino solamente modal, el asignatario modal adquiere al momento de la apertura de la sucesión (fallecimiento del causante). De ahí que para adquirir no es necesario prestar caución de restitución (art 1091).La carga modal es normalmente transmisible (no lo es sólo si es intuito personae) (art.1095).

Derechos del beneficiario si el asignatario modal no cumple la carga modal:a) Puede exigir la asignación mediante ejecución forzada.b) Puede demandar la resolución de la asignación modal.

Reglas especiales en materia de resolución de la asignación modal1.- Es necesario que en la asignación modal se haya establecido por el testador “cláusula resolutoria”, que es aquella en que se establece la obligación de restituir la cosa asignada y los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art.1090). Hay aquí una excepción al principio de que operada una resolución no se deben restituir los frutos percibidos (art.1488), la misma excepción encontramos en el art.1875.La cláusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es por lo tanto un elemento accidental en el modo (art.1090).

2.- La acción resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripción. Es una acción personal ordinaria y por ende prescribe en 5 años desde que la obligación de cumplir la carga impuesta se hizo exigible.

3.- Los titulares de la acción son quienes tienen interés en la declaración de la resolución. Ellos no sólo son los demás asignatarios sino también el beneficiado con el modo (art.1096).

4.- Resuelta la asignación modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se

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considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyéndose al asignatario modal) a menos que el testador haya expresado otra cosa (art.1090 y 1096).

Particularidades del modoSi el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que haya de cumplirse el modo, lo determina el juez (art.1094).En caso que sea física o moralmente imposible de cumplir, no valdrá la disposición (art.1093).En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya hecho absolutamente imposible de cumplir con posterioridad a su establecimiento, subsistirá la asignación como pura y simple, esto es, sin el gravamen (art.1093).En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente imposible de cumplir en la forma especial prescrita por el testador, puede cumplirse por analogía, con aprobación del juez con citación de los interesados (art.1093).Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria.

2.- ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR

a.- De las asignaciones a título universalYa habíamos definido las asignaciones a título universal, también llamadas herencias, como aquellas que hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederle en la totalidad de sus bienes, derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos.

Características- Los asignatarios a título universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos, y por ende son continuadores legales del causante.De lo anterior colegíamos que las asignaciones a título universal pueden ser testamentarias o abintestato (a diferencia de las asignaciones a título singular -legados- que sólo pueden emanar de un testamento).- Recordemos que los herederos adquieren la asignación y la posesión legal a la muerte del causante o, si la asignación es bajo condición suspensiva, al cumplimiento de la condición. Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesión intestada, por derecho de representación. Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representación.- También sabemos que si son varios los herederos, mientras no haya partición, existirá una comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en común de una cosa legada también hay comunidad, pero a título singular.- Los herederos gozan de ciertas acciones propias, como la acción de petición de herencia, con la que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso heredero que está ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva.- Señalábamos que los herederos son continuadores de la persona del difunto, por lo que tienen con el difunto identidad legal. Así, entre el difunto y los herederos hay identidad legal de persona para efectos de la excepción de cosa juzgada. Prueba de lo anterior es que nuestros tribunales han fallado que si el causante no podía alegar a nulidad absoluta, por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art.1683), tampoco podrá hacerlo el heredero.

Clases de asignatarios a título universal1.- Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos.2.- Universales, de cuota o del remanente.

Definíamos primeramente los herederos universales como aquellos que son llamados a suceder en el patrimonio del causante sin designación de cuota (art.1098 inc.1º). Por ejemplo, cuando el testador dice “Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego.”, la herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales (art.1098 inc. final).

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Pero si el causante instituyó herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad y además un heredero universal, se entenderá a éste instituido como heredero en aquella cuota que falta para completar la unidad.

Definíamos los herederos de cuota como aquellos llamados a una cuota determinada del patrimonio transmisible del causante. Los herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un monto mayor que los herederos universales, lo que ocurrirá cuando los herederos universales son varios y en cambio los de cuota son pocos y por ende llevan cuotas muy altas. Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias personas a suceder “por partes iguales” son herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota determinada.

Definíamos finalmente a los herederos del remanente como aquellos que son llamados por la ley o por el testador a llevar lo que reste después de efectuadas las disposiciones testamentarias. Decíamos que podían ser testamentarios o abintestato.

Los herederos del remanente pueden ser:a) Herederos del remanente testamentarios universales. Tienen lugar cuando el testador sólo ha instituido legados y dispone también en el testamento del remanente de sus bienes. Por ej., lego mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes, a Diego.b) Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tienen lugar cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del remanente. Por ej., dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan. Según el art.1099, el del remanente se entiende constituido heredero de la cuota que falta para completar la unidad.

c) Herederos del remanente abintestato universal. Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según el inc. final del art.1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Por ej. Cuando el testador dice lego mi auto a Pedro y mi casa a Juan. Ante eso, los herederos abintestato lo son en todos los demás bienes.

d) Herederos del remanente abintestato de cuota. Se presentan cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota y dichas cuotas no alcanzan a completar la unidad. Por ej., dejo la mitad de mis bienes a Pedro. En ese caso, la otra mitad corresponderá a los herederos abintestato, quien por ende lo serán del remanente, llevando una cuota.

b.- De las asignaciones a título singularLas asignaciones a título singular, también llamadas legados, son aquellas en que el testador llama a sucederle en una o más especies o bien en cosas genéricas (art.951 inc.3º).

Personas que intervienen en el legado.En el legado interviene el testador, el legatario, el encargado de la ejecución del legado que puede ser un heredero o legatario, pero también puede ser un tercero.

Características- Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposición testamentaria y suceden en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisión (art 957).

- Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen más derechos que los que expresamente les confiera ni más cargas que las que expresamente les impongan.

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- En el caso de los legados no existe la posesión legal (que el art.688 y el 722 reservan para los herederos) ni tampoco la posesión efectiva. Ahora bien, la posesión, concebida en la forma establecida en el art.700, sólo existe respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de género, por cuanto la posesión material definida en el art.700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y el legatario de género no es tenedor de una cosa determinada sino sólo titular de un crédito, acreedor, sea contra la sucesión, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado.

- En relación a la forma como se adquiere el legado, sabemos que en caso que se haya legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de él desde la apertura de la sucesión o desde el cumplimiento de la condición, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, que opera ipso iure. La inscripción sin embargo en la práctica deberá hacerse para conservar la historia de la propiedad raíz. Pero no es una exigencia legal, incluso podría pensarse que en aquellos casos en que se inscribió ya el testamento y el auto de posesión efectiva, no sería necesario inscribir el inmueble pues la publicidad y la continuidad de la propiedad raíz estarían garantizadas.En la práctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el inmueble, pero los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripción y exigen una escritura pública en que los herederos hagan “entrega” del inmueble. Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende omitir, es preferible dejar al favorecido como heredero universal y no como legatario.

- El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condición. Luego, desde ese momento puede ejercer la acción reivindicatoria contra el o los obligados a entregar la posesión material y sólo perderá el dominio desde que un tercero lo adquiera por prescripción adquisitiva. En cuanto a los frutos, sólo le pertenecerán desde que adquirió el dominio, esto es, desde la muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condición (art.1338 Nº1).

- El legatario de género, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condición, sólo adquiere un crédito. Las cosas legadas en sí mismas sólo se adquieren por tradición que hace de ellas el o los obligados a cumplir el legado. Efectuada la tradición, el crédito de materializará en una especie. Los legatarios de género pueden exigir la entrega y tradición de las cosas legadas mediante la respectiva acción personal (ordinaria o ejecutiva, según los casos). En cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de géneros sólo adquieren derechos sobre ellos desde que se les efectúa la tradición de las cosas legadas o desde que los herederos se colocan en mora de entregarlas (art.1338 Nº2).

- No pueden legarse las cosas incomerciables (art.1105). - Pueden legarse cosas corporales o incorporales derechos o acciones, reales o personales (art.1127). Puede legarse una cuota de algo o una cosa ajena. Puede legarse una cosa futura, con tal que llegue a existir (art.1113 en relación con el 1461).

Diferencias entre el legatario y el heredero.Las principales diferencias entre el legatario y el heredero son las siguientes:1ª.- El heredero sucede siempre por causa de muerte. El legatario puede suceder por causa de muerte, en el legado de especie o cuerpo cierto, o por tradición en los legados de género y de especie o cuerpo cierto en que se encomienda a un tercero transferir al legatario.2ª.- El heredero como el legatario de especie o cuerpo cierto, como consecuencia de lo anterior, adquieren la posesión legal de la herencia desde el fallecimiento del causante o

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testador (art.722 inc.1º) y los legados de género y de especie o cuerpo cierto, que se encomienda a un tercero transferir al legatario, sólo se adquieren desde la tradición.3ª.- Sólo los herederos pueden solicitar la posesión efectiva, los legatarios no pueden hacerlo.4ª.- El heredero puede ser legal o testamentario –dando lugar a la sucesión “abintestato” o la testamentaria- en cambio el legatario sólo puede ser testamentario. 4ª.- El heredero tiene un poder sobre una universalidad jurídica, o sea el patrimonio del causante; en cambio el legatario sólo tiene en el legado de especie o cuerpo cierto un bien determinado o en el legado de género un derecho contra los herederos (con relación a un bien determinado o determinable).6ª.- La acción de petición de herencia sólo corresponde a los herederos –excluyéndose al heredero condicional- y la acción de reforma de testamento sólo puede ser entablada por los legitimarios, ambas acciones excluyen como sujeto activo al legatario. 7ª.- Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas sus obligaciones y derechos transmisibles –tanto respecto de las deudas y cargas testamentarias como de las hereditarias-. En cambio los legatarios no representan al causante, son acreedores testamentarios, y sólo tienen responsabilidad subsidiaria en torno a las deudas hereditarias, además de las cargas “expresamente” impuestas por el testador.

Reglas especiales supletorias legales en los legadosEl Código reglamenta detalladamente qué debe entenderse legado cuando el testador no hace una determinación clara.1° Si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra (art.1111); 2° Si se lega una cosa fungible (art.1112); 3° Si se lega una especie de varias que se encuentran en el patrimonio del testador (art.1114); 4° Si se lega un género determinado por cantidad (art.1115); 5° Si se lega algo que el testador creía tener en varias cantidades y tenía sólo una o ninguna (art.1116). 6° Cuando se hace un legado dejando la elección de ella al criterio del obligado, del legatario o de un tercero (art.1117).

El legislador también reglamenta qué accesorios se entienden comprender las cosas legadas. Distingue si se trata de un predio o una parte de un predio (art.1119 y 1120); una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella (art.1121 y 574); carruaje (art 1122) o un rebaño (art.1123).Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art.1124).Si el testador no tenía en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho (art.1110). Si se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cónyuge casado en sociedad conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de la partición. Si en ella se adjudica la cosa legada a los herederos del cónyuge testador, se deberá la cosa al legatario. De lo contrario se deberá el legado por equivalencia (art.1743).Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podrá ser perseguido en la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar si deberá soportar o no en definitiva la deuda, hay que distinguir: Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario, deberá soportar en definitiva la carga (art.1104). Se entiende que esa voluntad es tácita cuando el gravamen se constituyó por el testador después de instituido el legado (art.1135).En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habrá que subdistinguir si el gravamen se constituyó para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el primer caso, aplicando el art.1366 inc.1º, el legatario se subroga legalmente (ipso iure) en la acción de acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se subrogará legalmente (ipso iure) en la acción del acreedor en contra del tercero. No lo dice el art 1366 pero se aplica analógicamente el art.2429.

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Legado con cláusula de no enajenar. El art.1126 le reconoce validez a la cláusula cuando en ella está comprometido el derecho de algún tercero.

Otras clases de legados:a) Legado de cosa ajena.Se trata del legado que recae sobre cosa que no pertenece al testador ni a la persona a quien se ha impuesto la obligación de pagarlo. Este legado es nulo, salvo si aparece en el testamento que el testador estaba consciente de estar legando una cosa ajena o si es a favor de un ascendiente o descendiente legítimo o cónyuge. En estos casos se entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado la obligación de adquirirla (art.1106 y 1107, en relación con arts.1108 y 1109).

b) Legado de créditoSegún el art.1127 se entiende que legado un crédito se lega el título y los intereses devengados.

c) Legado de condonación. Es una remisión hecha en el testamento. Si no se determina el monto, se entenderá que la condonación comprendería las deudas existentes a la fecha del testamento (art.1130). El legado de condonación se entiende revocado tácitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (art.1129).

d) Legado de confesión de deuda. Se trata en el fondo de deudas confesadas en el testamento. Si hay un principio de prueba por escrito, se estará frente a una deuda hereditaria confesada (baja general de la herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay será, propiamente, un legado, imputable a la parte de libre disposición del causante y gravada con impuesto de herencia y asignaciones (arts.1133 y 1062).

e) Legado hecho a un acreedor No se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese así o a menos que aparezca claramente la intención del testador de pagar la obligación con el legado (art.1131).

f) Legado de pensiones alimenticias (art.1134). Se trata de alimentos voluntarios. Si no se determina la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberán en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinación, se reglarán tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante haya podido disponer libremente.Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposición, la que será mayor o menor dependiendo si existen asignatarios forzosos y cuarta de mejoras.

Causales de extinción del legado:a) Por revocación del testamento.b) Por destrucción de la cosa legada (art.1135 inc.1º). Esta causal sólo se aplica respecto del legado de especie o cuerpo cierto cuya destrucción sea total.c) Por la enajenación de la especie legada. Esta causal está establecida en el artículo 1135 inc.2º..

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El legado en este supuesto no revivirá, aunque la enajenación haya sido nula y las cosas legadas vuelvan al poder del testador. En el fondo ello se debe a que opera una revocación tácita del legado que no podrá revivir por la ineficacia del acto del que ella se desprende. En este sentido, la enajenación tendría efectos declarativos con relación al legado. Pero obviamente se exige que la revocación reúna los requisitos del acto jurídico, es decir, si el testador estuviere demente y enajena –revoca tácitamente- entonces, la nulidad del acto de enajenación hace subsistir al legado.d) Por alteración sustancial de la cosa legada mueble. El art.1135 inc.4º lo contempla señalando que “si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado”.e) También existen formas especiales de extinción: i) En el legado de crédito, si se cobra la deuda o se acepta el pago (art.1125). ii) El legado de condonación, si el testador cobra la deuda o acepta el pago (art.1129).e) Los legados se extinguen también por la declaración de nulidad.

Pago de los legadosLos legados se pagan siempre de la parte de libre disposición del causante que según los casos será la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposición o la cuarta de libre disposición.

Las Donaciones RevocablesA diferencia de las donaciones irrevocables o “entre vivos” que constituyen un verdadero contrato, las donaciones “revocables” son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello el Código trata de las donaciones revocables en el párrafo 7º del Título IV, entre las asignaciones testamentarias.

ConceptoLas donaciones revocables son un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o derecho para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

a) Requisitos externosDe acuerdo al art.1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas distintas: a) Con las solemnidades del testamento o b) Con las solemnidades propias de una donación entre vivos. Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una disposición testamentaria (arts.1137, 1139, 1000). También pueden otorgarse conforme a las reglas de las donaciones entre vivos, si bien reservándose el donante la facultad de revocarla (art.1137 inc.2º).

Las donaciones entre cónyugesEstas donaciones se regulan por normas especiales. En principio los cónyuges no pueden hacerse donaciones irrevocables entre sí, éste es uno de los pocos contratos prohibidos entre cónyuges, como también la compraventa y permuta. El fundamento de esta prohibición era la protección de los acreedores de los cónyuges y evitar que la mujer pueda ver afectado su patrimonio influenciada por su marido.Los efectos de esta prohibición están regulados en los art.1138 inc.2º, 1137 inc.2º y 1000.La sanción al cumplimiento de la prohibición, no es la nulidad, sino que dichas donaciones valdrán como revocables (art.1138 inc.2º). Además, conforme al art.1137 inc.2º, las donaciones entre cónyuges no requieren de confirmación. A su vez, el art.1000, segunda parte, deja en claro que las donaciones entre cónyuges siempre se regirán por las reglas de las donaciones revocables. Ello es de toda lógica por cuanto las donaciones entre cónyuges siempre son revocables. La renuncia de los gananciales se mira como una donación revocable.

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Además, como señala don Ramón Meza B, la confesión de un cónyuge de ser una cosa del otro, disuelta la sociedad conyugal, se considera como una donación revocable, conforme al artículo 1739 inc.3º.

b) Requisitos internosLa mayoría de la doctrina, sobre la base del art.1138, sostiene que el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos. El donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario testamentario. El prof. J.M. Lecaros estima, sin embargo, que al art. 1138 hay que darle otra interpretación.En efecto reflexiona este profesor que la norma utiliza la conjunción disyuntiva “o” y no la copulativa “y”, lo que resulta a su juicio coherente con el art.1137. En consecuencia el art.1138 parte de la base que la donación revocable puede someterse a dos formas alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias. En el primer caso el donante deberá tener capacidad de donar entre vivos y el donatario capacidad de ser donatario, mientras que en el segundo, el donante deberá tener capacidad de testar y el donatario capacidad de ser asignatario testamentario.

En caso de que se haga una donación revocable a título singular, se trata de un legado. Si además en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, éste pasará a ser usufructuario (legal) (arts.1140, 1141 y 810). A decir verdad más que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce depende no de un plazo sino de una condición (la revocación del legado). Si a esto le unimos que el legatario no está obligado a rendir caución, que es algo propio de los usufructuarios, tenemos que excluir esta calificación. Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del causante son insuficientes para cubrirlos todos. En caso de una donación revocable a título universal, la donación constituye una herencia y el donatario como heredero (art.1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquiriría la calidad de usufructuario.

Caducidad de las donaciones revocables:- Por la revocación expresa o tácita del donante- Por la muerte del donatario antes de la del donante (art.1143)- Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad.

LAS ASIGNACIONES FORZOSASConceptoSon asignaciones por causa de muerte que el testador es obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas (art.1167). Como se pude ya advertir constituyen la más importante limitación a la libertad para testar.El art.1167 nos da la idea que estas asignaciones sólo operan en la sucesión testada porque se refiere al testador, pero en realidad las asignaciones forzosas también se aplican en la sucesión intestada. La razón por la cual el legislador se refirió a ellas sólo en la sucesión testada se debe a que las asignaciones forzosas sólo pueden verse afectadas en dicha sucesión.

En este punto ha habido el último tiempo modificaciones considerables, pues hasta la ley 19.585 las asignaciones forzosas eran:1° Los alimentos forzosos (debidos por ley)2° La porción conyugal3° Las legitimas

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4° La cuarta de mejoras cuando el causante dejó cónyuge, descendientes legítimos, hijos naturales o descendientes legítimos de estos.

La ley 19.585 derogó la porción conyugal y modificó el N°4° que pasó a ser 3° en los siguientes términos: “3° La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.”

Mecanismo de protección de las asignaciones forzosasLas asignaciones forzosas son de orden público por cuanto el testador al disponer de sus bienes, en las asignaciones testamentarias, está obligado a respetarlas. Precisamente para evitar el fraude a dichas asignaciones la ley otorga una serie de medidas o medios que directa o indirectamente imponen e inducen a su respeto.El legislador protege el respeto a las asignaciones forzosas a través de variados mecanismos, que podemos dividir en indirectos y directos.

Son mecanismos indirectos:1.- La declaración de interdicción por disipación2.- Las normas sobre incapacidad3.- La insinuación en las donaciones irrevocables (art.1401) 4.- Las limitaciones impuestas por ley a las donaciones que los esposos se hacen por causa del matrimonio (art.1788) 5.- Los acervos imaginarios (art.1185 a 1187) 6.- La prohibición de someter las legitimas a modalidades (art.1192).7.- La regulación del desheredamiento (el exceso de condiciones para poder desheredar dificulta el que el testador pueda desheredar fácilmente a un legitimario). 8.- La preterición de un legitimario (art.1218, cuando el testamento pasa en silencio de sus derechos. Lo que no hay que confundir cuando el testador asigna menos derechos que los que le corresponde al legitimario en la sucesión, en ese caso el legitimario afectado debe de recurrir a la acción de reforma de testamento.9.- La representación.Esta institución tuvo su fundamento en la protección de los legitimarios, aunque en principio sólo operó respecto de los descendientes, excluyéndose de dicha protección a los demás legitimarios. Pero ello no es un impedimento para entender que su función originaria era proteger a los legitimarios. 10.- La acción de simulación (por parte de los herederos respecto de los actos que haya celebrado, en vida el causante, en perjuicio de su legítima.

De los métodos directos.Antes de la derogación de la porción conyugal el medio más directo de protección lo constituía precisamente la Porción conyugal y las mejoras, hoy podemos mencionar como medio más directo la acción de reforma del testamento (art.1216). En efecto, en caso que no se respeten las reglas que regulan las asignaciones forzosas en el testamento, los legitimarios pueden solicitar la modificación del testamento en toda la parte que perjudique su asignación forzosa, derecho que se ejerce a través de la acción de reforma del testamento.

Excepción al respeto de la asignación forzosaExisten ciertos casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas:1.- Cuando opera el desheredamiento del legitimario (art.1207).2.- En el caso de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (primera asignación forzosa), cesa esta obligación de protección cuando el alimentario haya incurrido en injuria atroz (art.324).3.- No tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere ocasionado el divorcio temporal o perpetuo (art.1182 inc.2º)

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ESTUDIO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN PARTICULAR

LOS ALIMENTOS FORZOSOS (art.1168 a 1171)Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios. Dicha clasificación también es aplicable a los alimentos que se originan después del fallecimiento del causante, pero con una diferencia, los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa (art.1134 y 1171). Sólo los alimentos forzosos constituyen asignación forzosa y son por regla general una baja general de la herencia (art.959, N°4). Se puede asignar lo que corresponde por alimentos forzosos en el testamento mediante una asignación testamentaria, pero si lo que se ha dejado como asignación alimenticia forzosa en el testamento es mayor de lo que corresponde por alimentos, el exceso constituye alimentos voluntarios que se imputan a la parte de libre disposición (art.1171 inc.2º).

Características1.- Tiene un carácter asistencial y subsidiario. Por ello es que se deben rebajar, si el asignatario es beneficiario de alguna disposición testamentaria o incluso de una asignación forzosa, como una legítima, lo que es lógico pues el carácter asistencial deja de prevalecer al existir otras asignaciones.2.- Sólo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al art.321.3.- La sentencia que los concede puede ser modificada si varían las circunstancias que le dieron origen, ya que las sentencias ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa juzgada provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de menores se acepta la cláusula rebus sic stantibus.

Observaciones en relación a la nueva ley de alimentosFormas de pagar los alimentos forzosos:Los alimentos forzosos se enteran como baja general de la herencia (art.959, Nº4). En lo que excede se imputa a lo que corresponda a la cuarta de libre disposición.El testador puede imponer la obligación de pagar los alimentos a uno o más herederos o asignatarios. Se ha discutido por la doctrina, si esta cláusula es vinculante para los asignatarios, planteándose al respecto dos posiciones. Para el prof. Somarriva sólo podrá demandarse al heredero que se le impone la carga. Sin embargo, don L. Claro Solar piensa que la disposición testamentaria, en la que el testador impone la asignación a un determinado heredero, es inoponible al asignatario forzoso. Ello, en razón de que la asignación alimenticia no emana del testador, sino de la ley y el causante debe respetarla. La posición del prof. Somarriva como se puede advertir presenta el inconveniente que el causante podría burlar los alimentos forzosos imponiendo una asignación a un heredero insolvente.

Situaciones que se presentanEn cuanto a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas se pueden presentar las siguientes situaciones que tomamos textualmente del prof. R. Barcia:a) El causante puede ser condenado por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada al pago de una pensión alimenticia en vida. En este caso, no cabe duda en que dichos alimentos se deben por ley y son una asignación forzosa.b) El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que por ley tenía derecho a exigirlos. También en este supuesto existe una asignación forzosa, ya que los alimentos se deben por ley.c) El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tenía derecho a solicitarle alimentos. Sin embargo la sentencia condenatoria queda ejecutoriada después de la muerte del causante. En este caso, la sentencia es declarativa de derechos, de tal forma que el derecho de alimentos existía con anterioridad. Por consiguiente, los alimentos eran

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debidos por el causante en virtud de la ley y por ello, también constituyen una asignación forzosa.d) El causante, por encontrarse en alguno de los casos del art.321, pudo ser demandado de alimentos en vida por una persona que tenía título legal para ello. Sin embargo no fue demandado por alimentos, y el alimentario tampoco los había recibido en forma voluntaria. Frente a este supuesto existen dos posiciones, conforme a algunos autores los art.321 y 959, Nº4 son lo suficientemente amplios al establecer como asignación forzosa los alimentos que se deben por ley, por lo que perfectamente procedería la demanda de alimentos después del fallecimiento del alimentante. A favor de esta posición se puede señalar que el derecho a demandar alimentos es imprescriptible, y sólo las pensiones devengadas estarán sujetas a la prescripción extintiva. Otros autores en cambio son de la opinión contraria, ya que los herederos nunca estarían resguardados de las personas que teniendo título para demandar alimentos al causante no lo hicieron en vida de éste de admitirse la posición precedente. La jurisprudencia recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante tiene en vida una obligación alimenticia para determinados parientes, éstos no tendrían derecho a demandarlos a la sucesión. En todo caso, ello es independiente de la acción directa y personal que podría tener algún alimentario contra algunos herederos.

Limitación de los alimentos forzosos:Los alimentos forzosos, como asignación forzosa, no se ven afectados por las deudas testamentarias porque éstas no van a alcanzar a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. En cambio, sí se ven afectadas por las costas de la publicación del testamento, si las hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión, las deudas hereditarias y los impuestos fiscales que gravan toda la masa (art.959, Nº1 a 3), por ser bajas generales de la herencia.Sin embargo, los alimentos forzosos pueden ser rebajados, cuando su monto sea desproporcionado con relación al patrimonio del causante (art.1170), pero ello sólo acontece respecto de los alimentos futuros (art.1170, 330, 332 y 1363.Por otra parte, para que subsista la asignación forzosa es necesario que se mantengan las circunstancias de hecho en que se fundó la sentencia o transacción entre las partes. Por último los alimentarios que incurren en una causal de injuria atroz de las establecidas en el art.968, pierden el derecho de alimentos (art.324 inc.3º y 979).

Término del derecho a alimentos1. El derecho de alimentos termina por injuria atroz (art.324, 968, 979 y 1210).2. Por sentencia judicial que declara que las circunstancias de su otorgamiento han variado.

LAS LEGÍTIMAS Y LAS MEJORAS (arts. 1181 y s.s.)Concepto de legítimasLa legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamados legitimarios (art.1181). Las legítimas son, por lo tanto, una asignación forzosa (art.1167), son, en efecto, la asignación forzosa más frecuente. Como asignación forzosa que es el testador debe respetarla en el testamento y si no lo hace, el afectado puede demandar la reforma del testamento mediante la acción respectiva.

Un poco de historiaLas legítimas están inspiradas del Derecho germánico. Como se dijo en su momento en el Derecho romano clásico imperó la más amplia libertad para testar. El sistema romano se contraponía al germánico en virtud del cual “los herederos se engendran, no se escriben”, es decir, la herencia pasaba a la familia no reconociéndose ninguna libertad para testar. En efecto el referente más remoto se encuentra en la Lex Falcidia del Derecho romano, la que no era propiamente una legítima. Por esta lex Falcidia el heredero obtenía la cuarta

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parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que éste no repudiara la herencia, por cuanto la repudiación acarreaba la caducidad del testamento. El derecho justinianeo fijó la legítima en la tercera parte de la herencia, si el causante dejaba hasta tres hijos y en la mitad si dejaba cuatro o más. Para el Derecho germánico los individuos, ajenos a la familia, debían ser excluidos del caudal hereditario, en cambio en el Derecho romano la libertad para testar era muy amplia. Las partidas pretendieron imponer el sistema justinianeo pero las Leyes de Toro hicieron prevalecer el sistema tradicional visigótico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la legítima de los descendientes.En el Derecho chileno a pesar del rechazo de A. Bello a esta figura, en definitiva, la propuso en su Proyecto de Código Civil, inspirándose en el Derecho romano más que el Derecho germánico.

Característicasa) Las legítimas son intangibles.En virtud de esta característica la legítima no representa bienes específicos del causante, sino a una parte relicta de la masa. En otras palabras, los legitimarios tienen derechos en la masa, pero no sobre los bienes singulares que la componen. Los legitimarios, hasta que no se liquide la comunidad y se les adjudiquen o imputen los bienes que corresponda, no tienen derechos sobre los bienes singulares del causante.

b) Las legítimas son asignaciones forzosas.Las legítimas, conforme al art.1167 constituyen una asignación forzosa.

¿Legítima y asignación forzosa son lo mismo?Algunos autores piensan que son expresiones sinónimas. Sin embargo, en realidad la relación entre éstas es de género a especie, siendo el género las asignaciones forzosas, prueba de lo anterior es que los alimentos que se deben por ley a ciertas personas son una asignación forzosa, pero no una legítima. Igual acontece si se deja algo como mejora a un beneficiario que no sea legitimario, como si un padre -estando vivo el hijo- beneficia a un nieto con la cuarta de mejoras (el nieto sería asignatario forzoso, pero no legitimario) o si un abuelo es designado como beneficiario de la cuarta de mejoras estando vivo el padre (el abuelo sería asignatario forzoso, pero no legitimario). Además, como ya se señaló, tampoco deben de confundirse los conceptos de herederos forzosos y heredero “abintestato”. Los legitimarios son herederos forzosos, en cambio no todos los herederos “abintestato” son forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos. Ni tampoco siempre los legitimarios son herederos “abintestato”, ya que pueden ser herederos testamentarios.

c) Las legítimas pueden constituirse por vía legal en la sucesión intestada o por disposición testamentaria por legados o herencia o entre vivos por donación irrevocable.

d) Los legitimarios son herederos. Sin perjuicio de la forma en que se adquiere la legítima, los legitimarios son siempre herederos (art.1181 inc.2º). La legítima puede perfectamente enterarse mediante legados, donaciones, y también puede acontecer que, en ambos casos, la asignación recaiga sobre bienes ajenos al testador, como por ejemplo sucede con un legado de orden. Los profesores Domínguez de la U. de Concepción sostienen que si el legitimario entera la legítima con bienes donados irrevocablemente o legados por el causante, entonces no se puede sostener que el legatario mantiene la calidad de heredero. Pero es del caso señalar que aún en este supuesto, el legitimario debe ser considerado como heredero, ya que dichos

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bienes se entienden que en su conjunto son parte de la masa, independientemente que se hayan asignado singularmente. Ello se desprende del art.1181 inc.2º que de lo contrario la referida norma no tendría razón de ser. Por otra parte es precisamente por esto que el legitimario no puede ser burlado en sus derechos. Por ello, el legitimario siempre es heredero en la masa independientemente de la forma en que se entere su legítima.

e) La legítima deriva del dominio del “de cujus”. La legítima se analiza como asignación, pero como derecho es un verdadero derecho real que emana del causante, pero que no recae sobre bienes específicos, sino sobre la universalidad jurídica de la herencia. En este sentido nuestro sistema sucesorio se diferencia del germánico para el cual la legítima se traduce en un derecho de dominio sobre los bienes específicos del causante –que operaría por una verdadera reserva de ley.

¿Quiénes son legitimarios en la legislación chilena?Antes de la Reforma eran legitimarios: a) Los hijos legítimos, personalmente o representados. b) Los ascendientes legítimos. c) Los hijos naturales, personalmente o representados. d) Los padres naturales.

Como sabemos la reforma que sufrió nuestra legislación de familia al imponer la igualdad de los hijos modificó las personas que la ley consideraba como legitimarios, reduciéndose a “los hijos, personalmente o representados por su descendencia”. Del mismo modo se agregó al cónyuge supérstite como legitimario.

Hoy son legitimarios entonces (art.1182 inc.1º):1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;2. Los ascendientes, y3. El cónyuge sobreviviente”.

E numeral 2° incurre en una imprecisión pues sabemos que no todos los ascendientes son legitimarios, sino sólo los ascendientes más próximos.

¿Cómo concurren los legitimarios en la sucesión del causante?Conforme al art.1183, los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.Por lo que:1.- Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados, estos excluirán a los ascendientes, a excepción del cónyuge sobreviviente (art.988).2.- Si no concurren hijos personalmente o representados, concurren el cónyuge sobreviviente con los ascendientes de grado más próximo. Si sólo concurre el cónyuge, éste se llevará la herencia (art.989)

Pérdida de la calidad de legitimario.a) El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado lugar a la separación por culpa, no tendrá parte alguna en la herencia “abintestato” de su marido o mujer, es decir, pierde su calidad de legitimario (art.994 y 1182 inc.2º, última parte). Sin perjuicio de ello, puede ser que el testador asigne algo en la sucesión, en cuyo caso se pueden presentar las siguientes situaciones: 1.- El testador le deja algo de la cuarta de libre disposición. Podría pensarse que hay rehabilitación tácita del cónyuge que ha dado lugar a la separación judicial por su culpa, de ser así recuperaría la calidad de legitimario. 2.- Se presenta el problema de si el testador-cónyuge puede rehabilitar al cónyuge que por su culpa ha dado lugar a la separación judicial. El art.172 sirve para aclarar este problema.

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En efecto, el cónyuge inocente puede revocar las donaciones efectuadas al culpable por algunas causales, por lo mismo es facultativo para el cónyuge inocente el revocar dichas donaciones, y ello se debe a que la revocación mira a su interés particular. Por lo anterior sería posible sostener que el cónyuge inocente puede rehabilitar al culpable y restituirle la calidad de legitimario. Podemos concluir lo anterior si partimos de la base que la mayoría de los efectos de la separación judicial cesen por reconciliación, por lo que es factible que el cónyuge inocente rehabilite al culpable (art.38 LMC). Eso sí, la rehabilitación, no puede ser tácita, ya que por expresa disposición de la ley el cónyuge culpable de separación judicial pierde su calidad de legitimario. En resumen, no cabe una rehabilitación tácita, pero si se podría producir una rehabilitación expresa.

b) En virtud del art.203, si la filiación se ha determinado contra la oposición del padre o madre, éstos serán privados de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. En este caso ya estudiamos que también es posible el restablecimiento o rehabilitación del padre o madre repudiados en sus derechos.

Resumamos entonces que en lo relativo a cómo se distribuye la legítima cuando hay varios legitimarios el legislador no se hizo problemas y optó por una solución muy sencilla: aplicar las reglas de sucesión intestada (art.1183). Esto de que se apliquen las reglas de la sucesión intestada no dice relación con todos los beneficios a que pudieran tener derecho los legitimarios, sino sólo a la legítima, esto es, a la mitad legitimaria. En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposición no concurren según las reglas de sucesión intestada. En estas partes, debe aplicarse la voluntad del testador. Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad o cuarta) de libre disposición, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no tiene efecto su disposición, se produce el acrecimiento del art.1191, y esas partes pasan a integrar la legítima, es decir incrementan la mitad legitimaria, sólo que con el nombre de legitimas efectivas, como veremos en su momento. Pero como legitimas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesión intestada, esto es una excepción derivada únicamente del hecho de que en tal caso la sucesión habría sido parcialmente intestada. Ahora bien, en la porción de que el testador no dispuso concurrirán también los demás herederos abintestato, pues de acuerdo al inc. final del art.1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesión intestada. LAS LEGÍTIMAS RIGOROSAS Y LAS LEGÍTIMAS EFECTIVASLas legítimas se clasifican en: legítima rigorosa y efectiva.R. Domínguez B. y R. Domínguez A. agregan una categoría previa que sería la legítima teórica, que no sería más que la aplicación de las reglas que determinan el “quantum” sin ninguna otra determinación, seguida de la determinación de la legítima real que estaría formada por la legítima rigorosa o la efectiva según el caso. La legítima del cónyuge sobreviviente será tratada de forma específica por cuanto dicho asignatario no siempre tuvo la calidad de tal.

La legítima del cónyuge sobreviviente.El prof. Barcia nos enseña que en el Derecho romano no se concedió derechos sucesorios testamentarios al cónyuge supérstite, sólo en sus postrimerías se consagra la cuarta marital a la mujer indotada y repudiada por su marido. A su vez, posteriormente se conceden derechos hereditarios en caso que fallezca el cónyuge sin descendencia común. En Chile, las reformas últimas en derecho de familia extinguieron la denominada porción conyugal dejando al cónyuge sobreviviente como legitimario.

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Esta derogación es de vital importancia, ya que si hubiere sociedad conyugal, y falleciere uno de los cónyuges, primero se debe liquidar la sociedad conyugal, en la que el cónyuge sobreviviente tendrá derecho íntegro a los gananciales, y sobre lo que la masa relicta del cónyuge difunto se calcula la legítima del cónyuge sobreviviente. Para determinar lo que le corresponde al cónyuge en la legítima se deben distinguir:1° Si hay varios hijos, el cónyuge supérstite lleva el equivalente al doble de lo que le corresponde por legítima rigorosa o efectiva a cada hijo (art.988 inc.2º, 1ª parte).2° Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será equivalente a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo (art.988 inc.2º, 2ª parte).3° En caso que se le asigne algo al cónyuge sobreviviente por testamento, dicha asignación se imputará a lo que le corresponde por legítima. Pero, de exceder lo asignado por testamento a lo que le corresponde por legítima, se aplicará lo dispuesto por el testamento (art.988 inc.4º “La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996”.) 4° Si no hay descendientes, personalmente o representados pueden acontecer las siguientes situaciones: i) Que el cónyuge concurra con los ascendientes más próximos, en cuyo caso la legítima se repartirá en 2/3 para el cónyuge sobreviviente y 1/3 para los ascendientes (art.989 inc.2º, 1ª parte). ii) Que el cónyuge concurra solo, en tal caso recibirá el total (art.989 inc.2º, 2ª parte).

Derechos adicionales del cónyuge sobreviviente: i) La porción que corresponda al cónyuge sobreviviente no bajará del mínimo legal, que es la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso (art.988 inc.2º, última parte). Obviamente en caso que el cónyuge sobreviviente reciba una cantidad que exceda el mínimo legal no se aplica esta regla. Por ejemplo, si concurren 5 hijos y el cónyuge sobreviviente, la herencia se dividirá en 1/7 para cada hijo (14,28% para cada uno) y 2/7 para el cónyuge sobreviviente -es decir, el 28,57% para el cónyuge sobreviviente.Como se advierte, el mínimo legal sólo entra a operar si en la sucesión concurren sobre seis hijos. Ello es de toda lógica, ya que de concurrir el cónyuge conjuntamente con seis hijos del causante, entonces a éste le corresponde 1/4 de los bienes de la masa o de la legítima en su caso, o sea la legítima será exactamente el mínimo legal. De esta forma, sobre los seis hijos, si al cónyuge sobreviviente se le asigna el doble de la legítima del hijo comenzará a recibir menos del mínimo legal. En resumen, cuando concurre el cónyuge con seis o menos hijos a éste le corresponde una suma que tiene por numerador dos y por denominador un número igual a la cantidad de hijos más dos. Por otra parte, cada hijo tiene una suma que tiene un uno de numerador y un denominador igual a la cantidad de hijos más dos. En cambio, si en la masa concurren sobre seis hijos, al cónyuge sobreviviente le corresponderá el equivalente al mínimo legal y la legítima de los hijos se calculará sobre el restante que se repartirá a prorrata. ii) El art.1337, Regla 10ª, establece un derecho de adjudicación preferente en propiedad o en uso y habitación, imputación gratuito y vitalicio sobre el bien en que hayan residido o que haya sido la vivienda principal de la familia. En caso que el valor de la propiedad del inmueble en que reside el cónyuge sobreviviente excede la cuota hereditaria que le corresponde a éste, el cónyuge supérstite podrá pedir que el bien inmueble que haya sido la vivienda principal de la familia, como del mobiliario que lo guarnece, no le sean adjudicados en propiedad, sino que se constituya en uso o habitación, de acuerdo a la naturaleza jurídica de las cosas, de forma gratuita y vitalicia. Además, este derecho de adjudicación preferente es intransferible e intransmisible (art.1318 en relación al art.1337, Regla 10ª).

A.- La legítima rigorosaConcepto

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La legítima rigorosa es la parte de la mitad legitimaria que lleva cada legitimario, de ahí entonces que podamos definirla como aquella parte que le cabe al legitimario dentro de la mitad legitimaria.Del art.1184 se desprende que para llegar a la mitad legitimaria hay que deducir previamente las bajas generales del art.959 y hacer las agregaciones del art.1185 a 1187, esto es, las de los acervos imaginarios. En otras palabras, la mitad legitimaria es la mitad del acervo líquido, o del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, según los casos.Ahora bien, en la distribución de la mitad legitimaria se aplican plenamente las reglas de la representación, por lo que se puede distribuir por cabezas o por estirpes según los casos. El art.1184 termina aclarando cómo se distribuye el resto del acervo líquido, o del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario. Hasta la ley 19.585 se distinguía si había o no descendientes legítimos. En el primer caso se formaba una cuarta de mejoras y otra de libre disposición. En el segundo, sólo una mitad restante que será de libre disposición. El último inciso del art.1184 había fue modificado por la ley 18.802 precisamente para hacer al cónyuge potencial beneficiario de la cuarta de mejoras. Con la ley 19.585 se mantiene el inc.1° del art.1184 en el sentido que la mitad del acervo partible se distribuye entre los legitimarios y se forma cuarta de mejoras (para beneficiar al cónyuge o ascendientes o descendientes sean o no legitimarios) y cuarta de libre disposición cuando el causante dejó ascendientes, descendientes o cónyuge. Si no dejó ninguno de esas personas la mitad legitimaria no tiene razón de ser y la herencia entera será de libre disposición (a pesar que la redacción deja ver otra cosa como lo veremos enseguida).

Características de las legítimas rigorosas:1.- Son una asignación forzosa y por ende irrenunciable (art.1226 inc. final). Además, renunciar a ella sería un pacto sobre sucesión futura que adolecería de objeto ilícito (art.1463 en relación con el art.1682).

2.- Son una asignación esencialmente pura y simple. Por lo mismo no puede sujetarse a modalidades ni a gravamen de ninguna especie (art.1192). Es una situación excepcional porque la legítima es una materia esencialmente patrimonial y en lo patrimonial (a diferencia del derecho de familia) impera el principio de la autonomía de la voluntad. Hay, eso sí, una excepción en el art.48 Nº7 de la ley de bancos: puede dejarse la legítima con la condición de ser administrada por un banco mientras subsista la incapacidad del legitimario.

3.- El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlas (art.1197). La imposibilidad de delegar es obvia a la luz del art.1004.Tampoco acepta el legislador que el testador pueda tasar las especies con las cuales desea se pague la legítima. De lo contrario podría fácilmente burlar las asignaciones forzosas por la vía de hacer tasaciones desorbitadas. Sin embargo, puede el testador hacer la partición (art.1318) haciendo, en ella, una tasación, que valdrá en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Si mediante la tasación se burló un derecho de un legitimario, le cabría a éste la acción de reforma de testamento. Hay quienes creen, en cambio, que cuando en la sucesión hay legitimarios, el testador no podría hacer la partición porque ello supondría hacer la tasación prohibida por el art.1197.

4.- Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago (art.1189, 1193 y 1194). Es decir, se pagan con preferencia a cualquier otra asignación.

5.- En caso de que un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, esto es, falte por incapacidad, indignidad, repudiación o desheredamiento y carezca de descendencia con derecho a representarlo (esto último, pues la representación excluye el acrecimiento),

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dicho todo o parte se agregara a las legitimas rigorosas de todos los restantes legitimarios y contribuirá a acrecentar la porción conyugal en el caso del art.1178 inc.2º (art.1190).

B.- La legítima efectivaConceptoEs la legítima rigorosa incrementada con la porción de bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de mejoras o con absoluta libertad y no ha dispuesto, o si lo ha hecho no lo ha realizado conforme a derecho o no han tenido efecto sus disposiciones (art.1191). Este acrecimiento, hasta la Ley Nº18.802, no beneficiaba al cónyuge sobreviviente, así lo señalaba el modificado art.1191 inc.3º. Posteriormente, la Ley Nº18.802 permitió que el cónyuge sobreviviente se pudiese beneficiar de la legítima efectiva. Finalmente, la ley de familia le concede al cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario. La legítima efectiva existe sólo si concurren asignatarios que sean legitimarios.Si hay herederos que no son legitimarios, sobre las reglas del art.1191 prevalecen las de la sucesión intestada y por ende la parte no dispuesta o dispuesta no conforme a derecho, se reparte según las reglas de sucesión intestada (art.1191 inc. final).Así las cosas, en una sucesión en parte testada y en parte intestada, se pueden producir las siguientes situaciones:a.- Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios. En tal caso, la parte intestada se rige íntegramente por las reglas de la sucesión intestada.b.- Concurren solamente legitimarios. En este caso opera íntegramente el acrecimiento del art.1191. La parte no testada acrece a los legitimarios, los que previamente llevan por derecho propio, la mitad legitimaria.c.- Concurren legitimarios con quienes no lo son. De acuerdo al art.1191 en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesión intestada.

Cálculo, determinación o división de la legítima en presencia de legitimarios.En su determinación pueden concurrir ascendientes, descendientes o cónyuge, en cuyo caso se aplican las siguientes reglas:a) La ley dispone que, concurriendo cualquiera de éstos, la herencia se divide en cuatro. Correspondiendo las 2/4 partes como legítima, ¼ como mejoras y la otra ¼ parte de la herencia de libre disposición (art.1184 inc.3º).b) No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de la herencia a su arbitrio (art.1184 inc.2º). Se nos presenta un problema más de fondo que de simple lectura. El art.1184 inc.2º, incurrió en un error al establecer que “No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”. La razón de este error se encuentra en que en el Proyecto de modificación no se consideraba a los ascendientes como beneficiarios de la cuarta de mejoras. Entonces, si no había descendientes, ni cónyuge, debía respetarse la mitad legitimaria de los ascendientes, que eran legitimarios. Pero, como posteriormente en la tramitación del proyecto se agregó a los ascendientes, como beneficiario de la cuarta, se debió modificar el aludido inciso 2º. Ello ya que si no concurría ningún beneficiario de cuarta, tampoco puede concurrir ningún legitimario y por tanto, no se forma la legítima y el testador debe poder disponer de toda la herencia.

Existiendo legitimarios, la libertad para testar se limita en los siguientes aspectos: i) Se debe respetar la mitad legitimaria. ii) El testador puede asignar la cuarta de mejoras a cualquier asignatario o beneficiario de cuarta de mejoras, sea o no legitimario (art.1195 inc.1º).

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iii) Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima efectiva y beneficiará a los legitimarios.d) Si no existen legitimarios se puede disponer libremente de toda la herencia.

Distribución de la mitad legitimaria.La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios por cabeza o estirpe, de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. A continuación se señalan los diferentes supuestos que podrían producirse:a.- El cónyuge es legitimario y lleva una cuota que depende de si existen descendientes y en dicho evento, el número que de ellos concurría. En dicho caso se aplican las reglas del primer orden en la sucesión intestada. b.- Por otra parte, si no hay descendientes, el cónyuge concurre con los ascendientes más próximos. En cuyo caso se aplican las reglas del segundo orden de la sucesión intestada. Los ascendientes son excluidos si concurren los descendientes.Como estos supuestos, ya han sido analizados, no serán tratados con mayor detalle.

El acervo sobre el que se calculan las legítimas.Repasemos lo que ya hemos visto antes brevemente a fin de adentrarnos más en ellos en un momento.Recordemos que las legítimas se calculan sobre la mitad de los bienes de la masa hereditaria, previa las deducciones del art.995, y las asignaciones que correspondan por la formación del acervo efectuándose las siguientes operaciones: a) Cálculo del acervo líquido. Al acervo ilíquido se le restan las bajas generales de la herencia del art.959. b) Acervo imaginario. Al acervo líquido se le hacen las agregaciones a que se refiere el art.1185. Así deben acumularse imaginariamente todas las donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas o de mejoras. Dichas asignaciones se hacen según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudentemente su valor a la época de la apertura de la sucesión.Cuando el testador dispone de sus bienes de tal forma que vulnere las legítimas, los legitimarios disponen de la acción de reforma de testamento. Esta acción sólo es eficiente para hacer cumplir las asignaciones forzosas violentadas en el testamento. En cambio, no protege a las asignaciones forzosas de los arbitrios que pudo valerse el testador en vida. Las legítimas son protegidas de estas arbitrariedades a través de la formación de los acervos imaginarios.

Cálculo para la formación de acervos imaginarios. Veíamos en la primera clase de este curso de derecho sucesorios que en los acervos imaginarios se procura reconstruir idealmente el patrimonio del causante, como si no se hubieren efectuado las liberalidades en provecho de alguno de los legitimarios o de extraños. La acumulación aumenta la masa partible puesto que a los bienes dejados por el causante se agregan otros bienes y de esta forma se incrementa cada una de las cuotas en que se divide la mitad legitimaria. En este patrimonio aumentado se calculan las legítimas, mejoras y la cuarta de libre disposición, aplicándose las siguientes reglas:a) La acumulación de las liberalidades a favor de los legitimarios hacen caducar el título en virtud del cual se detentan los bienes acumulados. Los aumentos y bienes aportados a la masa beneficiarán a todos los legitimarios de acuerdo a las reglas que la rigen.b) El legitimario no debe restituir materialmente los bienes a la masa, sino que dicha acumulación sólo es ideal, es decir, en valor. Los bienes que no son restituidos se considerarán como un anticipo. De este modo si el haber del deudor-legitimario es superior al valor acumulado, se le pagará el saldo. En caso contrario, pagará el déficit.c) En cuanto a las liberalidades a extraños, sólo se produce la acumulación cuando son excesivas, y lo serán si se dispuso de una cantidad superior a la permitida, que es la cuarta de libre disposición.

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d) En caso que las liberalidades sean excesivas se aplicará el artículo 1187 del CC y los terceros extraños deberán restituir a la masa los excesos. La sanción a la inobservancia del artículo 1187 del CC es la inoponibilidad por lesión a las asignaciones forzosas.Entremos al estudio más acabado de los acervos imaginarios, siguiendo de cerca las clases del prof. J.M. Lecaros S.

LOS ACERVOS IMAGINARIOSConceptoSon cálculos destinados a proteger la integridad de las legítimas que hayan intentado ser menoscabadas ya sea por donaciones irrevocables hechas a otro legitimario (1er acervo imaginario) o a extraños (2° acervo imaginario).

EL PRIMER ACERVO IMAGINARIO. A la operación de formación del primer acervo imaginario se le llama “colación” (art.1185).

Concepto de colaciónLa colación es el acto en cuya virtud un legitimario que concurre junto a otros en una sucesión, devuelve a la masa partible (al acervo liquido) las cosas o valores con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos. La verdad sea dicha no hay una devolución imaginaria sino real, tanto que se asimila en el fondo a un crédito del causante en contra del legitimario a quien le donó.

Requisitos para que proceda la formación del primer acervo imaginarioa) Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios. Este requisito se explica muy simplemente pues lo que se busca es precisamente defender a los legitimarios. b) Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario. El art.1185 dice que se acumulan las donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de legitimas o mejoras .

En efecto lo que se acumula es:

1.- Las donaciones irrevocables hechas por el causante a un legitimario. Si hay legitimarios, quiere decir que hay mitad legitimaria que son en el fondo "las cuartas de que habla el art. precedente".2.- Las donaciones revocables hechas a un legitimario, en cuanto las cosas donadas hayan sido entregadas en vida al donatario (por eso el art.1185 habla de "entregadas"). Las donaciones revocables siempre se imputan (se consideran para el cálculo de las cuartas), hayan sido o no entregadas. Pero si han sido entregadas, como materialmente han salido del patrimonio del causante, no sólo se imputan sino que además deben acumularse. Lo mismo cabe decir de los legados. Si no se han entregado, están jurídica y materialmente en el patrimonio del causante (mejor dicho, de la masa hereditaria); si en cambio fueron entregados, hay que acumularlos, es decir, la masa adquiere un crédito contra el legatario. ¿Por qué se aplica la misma idea? Muy simple. Porque los legados entregados en vida al legatario son asimilables a las donaciones revocables (art.1141).

En relación a la acumulación de las donaciones hay que hacer algunas precisiones: 1° Como dice el art.1185, sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras. No procede, pues, la acumulación de donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición.2° Tratándose de las donaciones irrevocables, la acumulación de ellas nunca puede beneficiar a la parte de libre disposición, al tenor del art.1199, según el cual la acumulación de lo irrevocablemente donado, sólo beneficia a legitimarios y mejoreros pero no a los

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asignatarios de libre disposición. A contrario sensu, las acumulaciones de donaciones revocables sí benefician a la parte de libre disposición, lo que resulta concordante con el art.1185, que dice que "para computar las cuartas de que habla el art. precedente...", entre las que se encuentran las dos cuartas constitutivas de la mitad de libre disposición.3° Ciertas donaciones no se acumulan por expresa disposición legal. Estos son los regalos moderados que se hacen según uso y costumbre. El art.1188, después‚ de aclarar que la acumulación es del valor líquido de la donación ("deducido el gravamen a que la asignación estaba afecta"), agrega que "no se tomarán en cuenta los regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos días y casos ni los dones manuales de poco valor". Tampoco se acumulan los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art.1198) ni los gastos de educación de un descendiente, aunque el testador haya expresado su voluntad de imputarlos al pago de la legítima.

3.- Los desembolsos hechos por él para pagar deudas de un descendiente (art.1203 inc.1º). Se imputarán a su legítima si el desembolso fue útil para el pago de la deuda y no se acumula en caso contrario.

La acumulación se verifica conforme al valor de las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Ejemplo de formación del primer acervo imaginario. Supongamos un causante que deja un acervo ilíquido de $1.000 millones. Deducidas las bajas generales da un acervo líquido de $900 millones. Dejó, al morir, 5 hijos. A uno de ellos le había hecho en vida una donación revocable y a otro una donación irrevocable, la que le fue entregada en vida del causante. Cada una de las donaciones ascendía a $50 millones. Acumuladas al acervo líquido ambas donaciones da un primer acervo imaginario de $1.000 millones que, dividido en la forma establecida en el art.1184 significaría:Mitad legitimaria $500 millonesCuarta de Mejoras $250 millonesCuarta de Libre Disposición $250 millonesSin embargo esa forma de hacer el cálculo es incorrecta pues la cuarta de libre disposición se estaría beneficiando de la acumulación de la donación irrevocable, situación que vulnera el art. 1199.La forma de corregir es la siguiente. Debe dividirse la acumulación de la donación irrevocable que erradamente estaba beneficiando a la parte de libre disposición, y distribuirse a prorrata entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, en proporción dos a uno. La donación irrevocable acumulada era de $50.000.000.- La cuarta parte de $50 millones es $12.500.000.- Eso es la parte de la acumulación que indebidamente beneficiaba a la parte de libre disposición y que debe distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. $8.330.000.- van para la mitad legitimaria y $4.170.000.- para la cuarta de mejoras. Sumando, la mitad legitimaria lleva $508.330.000.-; la cuarta de mejoras $254.170.000.- y la cuarta de libre disposición lleva $237.500.000.

La legítima rigorosa es pues de $101.660.000.- ($508.330.000.-, dividido 5).A los hijos 1 y 2, que fueron los que recibieron las donaciones, no se les paga sin embargo esa suma. Como esas donaciones se imputan a su legítima rigorosa, hay que descontarles de esa suma el valor de las donaciones (art.1198).

EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO (arts.1186 y 1187).-Procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños que no son legitimarios y a fin de defender las legitimas.

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Requisitos1.- Es necesario que "a la sazón", esto es, al momento de haberse hecho la donación irrevocable al tercero que no era legitimario, el causante que hizo la donación haya tenido legitimarios. No interesan los nacidos con posterioridad a la donación.

2.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante‚ éste haya tenido legitimarios. Si no los tuvo al morir, no hay lugar a la formación de las legítimas y mejoras y por ende no se forma este acervo imaginario. No interesa para nada que sean los mismos legitimarios aquellos existentes al momento de hacerse la donación y los existentes al momento de morir el causante.

3.- Es necesario que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros que no sean legitimarios. Por lo tanto, si las donaciones fueron donaciones revocables, no se forma tampoco el segundo acervo imaginario (el art.1186 habla sólo de donaciones entre vivos). Si fueron hechas a un legitimario (no extraño), se consideran sólo al formar el primer acervo imaginario.

4.- Es necesario que las donaciones hayan sido excesivas. No toda donación es considerada como ilegítima. ¿Cuándo se entiende excesiva?El art.1186 entiende que la donación fue excesiva cuando el valor de las donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Dicho de otro modo. En efecto, se suma el acervo más las donaciones, y el resultado se divide por cuatro. Si la cantidad resultante de esta división es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que estas resultaron excesivas, y procede, pues, formar el segundo acervo imaginario.

¿A cuál acervo se suman estas donaciones? Al liquido o al primer acervo imaginario, según los casos. Para entender esta institución del segundo acervo imaginario y de la acción de inoficiosa donación, que están íntimamente relacionadas, hay que partir distinguiendo 3 situaciones:

1ª situación. Las donaciones no fueron excesivas. En este caso, no se forma el segundo acervo imaginario. Por ejemplo, imaginémonos que el acervo (liquido o primero imaginario, da lo mismo) es de $150. Las donaciones irrevocables son de $50.- La suma ($200) dividida por cuatro da $50.- Esto es lo que pudo donar. Lo que de hecho donó no excedió de esa suma.

2ª situación. Las donaciones fueron excesivas. Por ejemplo, imaginémonos que el acervo era de $100 y las donaciones irrevocables ascendieron $60.- Da un total de $160.- que dividido por 4 nos da $40.- Esa es la suma que el donante pudo legítimamente donar. Pero como donó $60 hay un exceso de $20.- Según el art.1186, este exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras. El segundo acervo imaginario asciende a $120.-Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo acervo imaginario se divide en $60 para la mitad legitimaria; $30 para la cuarta de mejoras y $30 para la cuarta de libre disposición.El problema es que, sin embargo, sólo hay $100, es allí, entonces, donde reside el interés del segundo acervo imaginario. Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De modo que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras deben ser íntegramente cancelados.

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De este modo se cumple el primer objetivo básico del segundo acervo imaginario: reducir la parte de libre disposición, que en este caso en particular queda reducida apenas a $10.- Era de $30, pero en virtud de esta verdadera "reliquidación" del acervo, queda en $10.- Y la razón es muy simple: fueron precisamente esos $20 de diferencia los que el causante nunca debió haber donado. Dicho más directamente, ha quedado limitada la facultad de disponer libremente del causante por haber donado en exceso.Ahora bien, pudo haber sucedido que el causante haya instituido legados con cargo a la parte de libre disposición, que en mucho excedan los $10 de que pudo en definitiva haber dispuesto. En tal caso, se pagarán primero los legados que gocen de preferencia según el orden que luego veremos y los que no gozan de preferencia se pagan a prorrata de lo que sobre.

3ª situación. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y las mejoras.Esta situación es la que con detalle contempla el art.1187. Se refiere a que el exceso es de tal magnitud que no sólo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino que menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras. Pongamos un ejemplo:El Acervo (liquido o primero imaginario) es de 120 millonesDonaciones Irrevocables son de 220 millonesTotal: 340 millones

Al igual que en los casos anteriores, se divide $340 millones por cuatro, lo que nos da $85.- millones. Esta es la suma que el testador pudo libremente donar. Pero en el hecho donó mucho más, donó $220 millones. El exceso es de $135 millones. Sumamos entonces este exceso al acervo, lo que nos da $120 + $135= $255 millones, que es la suma a la cual asciende el segundo acervo imaginario.Esos $255 millones es lo que, suponiendo que hay mejoreros, se divide de la siguiente forma:Mitad legitimaria $127.500.000.-Cuarta de Mejoras $63.750.000.-Cuarta de libre disposición $63.750.000.-Total del segundo acervo imaginario $255.000.000.-

En problema ya lo sabemos, sólo existen en efectivo $120 millones, por lo que el exceso de lo donado es enorme. Con los 120 millones no sólo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta de libre disposición, sino que afecta también a la cuarta de mejoras. Incluso las legítimas resultan afectadas. Para completar las asignaciones forzosas faltan $63.750.000.- de la cuarta de mejoras y 750.000.- de la mitad legitimaria. Es decir, falta un total de $71.250.000.- Para recuperar esos valores la ley concede entonces una acción: la acción de inoficiosa donación.

LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN Conceptoes aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legitimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisión de dichas donaciones.

Esta acción la intentan los legitimarios o mejoreros, en contra de los donatarios, para que restituyan el exceso donado, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones. Esto es, principiando por las más recientes (art.1187).

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Quedan rescindidas todas las donaciones que sean necesarias hasta que se recuperen valores necesarios para pagar íntegramente las legítimas y las mejoras.Esta es una acción rescisoria (art.1425) en la que la responsabilidad de los donatarios es personal (art.1187), es decir, la insolvencia de un donatario no grava a los demás.

Características a) Es una acción personal. Sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios.b) Es una acción patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras, para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legitimas o mejoras. c.- Es renunciable (12)d.- Es transferible y transmisiblee.- Es prescriptible. Sobre este último punto se discute si es prescripción de una acción personal ordinaria (5 años desde que la obligación se hizo exigible) o de una acción de nulidad relativa (art.1425), en cuyo caso prescribiría en un cuadrienio contado desde que la obligación se hizo exigible o desde la fecha del acto de la donación que se pretende rescindir.

¿Cómo se pagan las legítimas? Distinguiremos las cosas que deben imputarse a la legítima y lo que no debe imputarse a ella, para determinar por ejemplo que los legitimarios hayan recibido donaciones, legados o desembolsos en vida del causante. En este caso veremos que tendrán que imputarse a su legítima, es decir, descontarse a su parte por considerarse que en el fondo habría recibido, aunque parcialmente, su legítima con anticipación. Sólo si nada ha recibido, tendrá derecho a que su legítima se la paguen íntegramente.

Cosas imputables a las Legítimas.1.- Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario (art.1198). Se imputan a la legítima según el valor que hayan tenido al tiempo de la entrega (art.1185).2.- Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (art.1198). 3.-Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún descendiente, en cuanto dicho desembolso haya sido útil para el pago de dichas deudas (art.1203).

No deben imputarse para el pago de las legítimas1.- Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la cuarta de mejoras. Esa imputación debe haber sido hecha por el causante en algún acto auténtico (instrumento público) o en el respectivo testamento (art.1198 inc.1°). El legislador no presume las mejoras. Y como no las presume, toda donación o legado hecho por el causante a un legitimario debe imputarse, en principio, a su legítima. Ello, salvo estipulación en contrario, es decir, en orden a que se impute a la cuarta de mejoras, en cuyo caso el legitimario recibe integra su legítima y el legado o donación se considera como mejora. La misma idea se expresa en el inc.2º del art.1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo. Por último, el inc. final del art.1203 agrega que si el difunto hubiere asignado al mismo legitimario a titulo de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que por expresa disposición del causante se van a imputar a la cuarta de mejoras, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos.

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2.- Los gastos de educación de un legitimario que fuere descendiente del causante (art.1198 inc.2°). Estos gastos no se consideran para nada en la herencia; es decir, aun cuando el causante los hubiere hecho expresamente con calidad de imputables, no se imputarán ni a las legitimas, ni a las mejoras, ni a la cuarta de libre disposición.

3.- Las donaciones por matrimonio y de costumbre (art.1198 inc. Final).En el fondo se repite la misma idea del art.1188 inc, final.

4.- Los frutos de las cosas donadas (art.1205). La regla es que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el pago de las legitimas, si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello, pues las imputaciones y acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas entregadas. El legislador no hace la acumulación en especies sino en valor, según el valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega, pues es por la entrega que el donatario se hizo dueño de las cosas donadas y es desde entonces que le pertenecen los frutos, conforme al principio de que los frutos de las cosas pertenecen al dueño de ellas. Ahora bien, si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos sólo le pertenecen desde el momento de la muerte del causante (desde ese momento hay mora en hacerse la entrega); salvo que no obstante no haber habido entrega, se haya donado no solo la propiedad sino también‚ el usufructo de las cosas donadas.

De acuerdo al art.1202, no se imputan a las legítimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. Dicho de otro modo, las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputan a su legítima; no a la legítima de otro legitimario, salvo, (inc. final del art.1200) que un legitimario llegue a faltar, en cuyo caso las donaciones o asignaciones imputables a su legitima se imputan a las de sus descendientes legítimos. (Aplicando el principio de la representación).

Respecto del pago de las legítimas, pueden presentarse las siguientes situaciones:a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima. Es decir, que lo que se debe imputar es inferior a la legítima. Ejemplo, la legítima de Pedro es $100. El testador le había hecho donaciones por $30. Recibe, en efectivo, $70.

b) Que las imputaciones excedan las legitimas y afecten ya la cuarta de mejoras, ya la cuarta de libre disposición. Ejemplo, la legítima de Pedro es $100. Pero había recibido donaciones por $120.-En este caso, el exceso se imputara al resto de la herencia (art.1189 y 1193) con preferencia a toda otra inversión.

- Si no hay descendientes, el déficit se imputa a la mitad de libre disposición (art.1189). Supongamos un acervo líquido de $70, en una sucesión con dos legitimarios y sin descendientes. Los legitimarios son el padre y la madre. El padre había recibido donaciones por $30, que acumuladas al acervo liquido dan un primer acervo imaginario de $100.- De este acervo, esos legitimarios tienen derecho a la mitad de la mitad legitimaria cada uno, esto es, $25 el padre y $25 la madre. A la madre se le paga efectivamente $25. Al padre se le paga imaginariamente su legítima con las donaciones que había recibido, pero conserva a su favor un exceso de $5. Pues bien, este exceso de $5 se le imputa a la mitad de libre disposición, y también‚ se le paga imaginariamente. Así, la parte de libre disposición queda reducida a $45.- los que, sumados a los $25 de la madre, totalizan $70 que era el acervo liquido (efectivo).

- Si el causante dejó descendientes, se imputa a la cuarta de mejoras (art.1193).

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Esta norma fue modificada por la ley 18.802 para concordarla con la nueva filosofía de que el cónyuge podía beneficiarse con la cuarta de mejoras y por ende verse limitado, por tal motivo, cuando la cuarta de mejoras debiera sufrir restricciones, cual es el caso de esta norma. Sin embargo, no siempre va a ser aplicable lo que dice el art.1193 en orden a "sin perjuicio de dividirse por partes iguales..." Esto se aplicara cuando el causante no distribuyo la cuarta de mejoras en el testamento. Supongamos un acervo líquido de $70, y un primer acervo imaginario de $100 (pues el causante dejó dos descendientes y a uno le había hecho donaciones en vida por $30).

La mitad legitimaria es de $50, que dividida entre los dos legitimarios les da $25 a cada uno. El legitimario (digamos, Pedro) que había recibido las donaciones, conserva los $30 de sus donaciones, quedando pagados imaginariamente así los $25 de su legítima y quedando un exceso de $5 que se carga a la cuarta de mejoras. Esta disminuye, así, de $25, a $20 y esos $20, si nada se ha estipulado en el testamento en cuanto a distribución de la cuarta de mejoras, se divide por partes iguales entre los legitimarios.

c) Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y entran a afectar a la cuarta de libre disposición. En este caso, el exceso se saca de la parte de libre disposición con preferencia a toda otra inversión (art.1194).

d) Si de todos modos, no hay como pagar las legitimas y mejoras, se rebajaran unas y otras a prorrata. Esto, en el caso en que el donatario que recibió una elevada suma, ahora es insolvente. Pero antes que rebajar las legítimas y mejoras a prorrata como lo ordena el art.1196, hay que ver la posibilidad de que el donatario devuelva el exceso de lo donado.

Por último, para acabar con las legítimas, hay que analizar el art.1206 que se pone en dos situaciones:

1) Dentro de la herencia le corresponde al legitimario una parte superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a conservar la donación y exigir el saldo. (art.1206 inc.1º), pero no podrá obligar a los demás s asignatarios a que le sus especies o le den su valor en dinero.

2) Dentro de la herencia le corresponde a un donatario una cantidad inferior a lo que le dieron a titulo de donaciones. El legitimario donatario queda adeudando un saldo. Queda entonces al arbitrio del legitimario hacer este pago en dinero o en especies (en este último caso habría una dación en pago legal y forzada). Si paga restituyendo en especies y estas valieren más que el saldo que deba pagar, tendrá derecho a que le den "el vuelto". A esto último se refiere lo de "exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe".

LAS MEJORAS.Concepto (art.1184 inc,3°)Las mejoras son aquella cuota de los bienes del testador con que la ley permite que éste favorezca a sus descendientes, cónyuge sobreviviente o ascendientes.

Beneficiarios de la cuarta de mejoras.Son beneficiarios de la cuarta los siguientes individuos:a) Los descendientes.b) Los ascendientes.c) El cónyuge sobreviviente.

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Origen de las mejoras. La cuarta de mejoras tiene su origen en el Derecho visigodo de donde pasó a las Siete Partidas y las Leyes de Toro. Los visigodos contemplaban la posibilidad que el abuelo dejará algunos bienes a sus nietos. A. Bello no veía con buenos ojos a las mejoras por lo que en su Proyecto de Código civil no las contempló. Sin perjuicio de lo cual, dicha figura fue agregada por la comisión revisora.A pesar que esta asignación forzosa tiene su antecedente en el Derecho español, hay diferencias en la forma en que se regula en ambos ordenamientos jurídicos.

Formas en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras. El testador puede elegir libremente entre los asignatarios de cuarta de mejoras y pueden distribuirla, entre ellos, como quiera; incluso puede asignarla a favor de descendientes que no sean legitimarios (art.1195 inc.1º). De esta forma, si hay testamento la cuarta de mejoras no se distribuye conforme a las reglas de la sucesión intestada, sino precisamente de acuerdo al testamento.

Características de la cuarta de mejorasa) Es una asignación forzosa (art.1167, N°3). La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los ascendientes, descendientes y del cónyuge. Si el causante no dispone de ella, acrece a la legítima rigorosa, que pasa a ser efectiva. Las consecuencias de ser la mejora una asignación forzosa son las siguientes:i) Le favorece la formación de los acervos imaginarios.ii) Si el testador dispone de ella, a favor de personas que no sean las indicadas por la ley, hay lugar a la acción de reforma de testamento del art.1220.

b) Las mejoras no se presumen, necesitan de una declaración expresa del testador (art.1198 y 1203). La asignación de la cuarta de mejoras supone la existencia de un testamento. Esta asignación de cuarta de mejoras puede ser a título de herencia o de un bien determinado a lo menos genéricamente. La cuarta de mejoras no se distribuye de acuerdo a la sucesión intestada, sino a la testada. Otra consecuencia derivada de que no puede haber mejoras sin testamento es que en ella no opera el derecho de representación, éste sólo opera en la sucesión intestada y como sabemos cuándo hay una sucesión intestada deja de haber cuarta de mejoras.

c) La cuarta de mejoras sólo excepcionalmente admite modalidades.Las modalidades pueden consistir en gravámenes impuestos a los asignatarios de cuarta de mejoras, pero en dicho caso estos gravámenes serán siempre a favor del cónyuge, de uno o más de los ascendientes o de los descendientes.

Pacto de no mejorar.Los pactos sobre sucesión futura, como se ha señalado previamente, adolecen de objeto ilícito (art.1463), pero se permite excepcionalmente el pacto del artí.1204, denominado pacto de no mejorar.

Concepto (art.1204)El pacto de no mejorar es una convención que consiste en que el causante promete a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras. En realidad no tiene ningún sentido señalar que los beneficiados por este pacto son el cónyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón fuesen legitimarios, ya que ningún legitimario queda excluido de la posibilidad de celebrar este pacto y sólo ellos pueden celebrarlo –se excluye a los beneficiarios de la cuarta de mejoras que no sean legitimarios-.

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El artículo 1204 del CC regula este pacto en los siguientes términos:

Características del pacto de no mejorara) La mayoría de la doctrina señala que este pacto es una convención. Sin embargo este pacto más bien parece ser una promesa de no disponer de la cuarta de mejoras. Por medio de dicha promesa una de las partes –el futuro causante- se compromete a no disponer a favor de uno de sus legitimarios. Sin embargo, aunque sin duda se trata de una promesa, los efectos de este pacto distan mucho de los efectos del contrato de promesa. De este modo este pacto no da lugar a los efectos de incumplimiento de las obligaciones contractuales.b) No produce los efectos propios de la promesa, ya que excluye el cumplimiento forzado, sólo da lugar a una especie de resolución con indemnización de perjuicios. En este sentido es una convención que genera una obligación de no hacer, pero que no da lugar al cumplimiento forzado, sino que produce efectos particulares.c) Como se trata de una convención es un pacto entre vivos.d) Es solemne, ya que requiere de escritura pública.

Efectos del pacto de no mejorar.El art.1204 inc.1º, 2ª parte regula los efectos de esta estipulación, señalando que “…el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare”. El pacto no da lugar a los efectos de una obligación de no hacer del art.1553, sino sólo a exigir lo que al acreedor le hubiere reportado el cumplimiento del pacto. Entonces, si, por ejemplo, se hubiere celebrado dicho pacto con uno de los hijos del causante, que hubiere obtenido de una legítima efectiva de $20.0000, más que lo que hubiese recibido por legítima rigorosa. Los beneficiarios de la cuarta deberán a prorrata sólo $20.000, suponiendo que hubieren cuatro beneficiarios en partes iguales, cada uno deberá $5.000.

EL DESHEREDAMIENTOConceptoEs una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima (art.1207).Podemos definirla también como el acto formal por el cual el testador, invocando una causa legal y cierta, excluye de su derecho a un legitimario.

Fundamento del establecimiento de las normas que regulan el desheredamiento. El desheredamiento es una institución por la que se protege a los legitimarios. En este sentido, el objetivo de la regulación del desheredamiento es hacerlo estricto para que sólo proceda en casos de un comportamiento realmente repudiable del legitimario y no sea posible a través del desheredamiento burlar las legítimas.

Un poco de historiaNos dice el prof. Barcia que en el Derecho romano el desheredamiento procedía “exheredatio bona mente facta” en interés del desheredado y su familia. Pero de una forma totalmente diferente a la nuestra, ya que allá el desheredamiento aunque solemne, exigía mucho menos condiciones que el sistema implementado en el Código civil chileno, desde que existía una amplia libertad para testar. Por otra parte, los sistemas de Derecho sucesorio con una amplia libertad para testar no requieren desheredamiento porque no tienen asignatarios forzosos. En realidad las normas que regulan el desheredamiento protegen a los legitimarios, ya que lo hacen sumamente difícil, no sólo por las causales que se exigen para que opere, sino a una serie de requisitos sin los cuales el desheredamiento no puede operar.

Requisitos para que opere el desheredamiento

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1.- El desheredamiento debe efectuarse por testamento. Ello se debe a que el art.1207 define al desheredamiento como una disposición testamentaria. El desheredamiento no puede suplirse por escritura pública.2.- Para que opere el desheredamiento debe invocarse una causa legal. Las causas legales de desheredamiento están establecidas taxativamente en el art.1208. El Código hace una distinción en esta materia: a) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquier causal del art.1208. b) En cambio, los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causales, que en general corresponden a las causales de indignidad de los numerales 2º a 4º del art.968.

3.- La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento de forma específica (art.1209 inc.1º, 1ª parte). A su vez, deben señalarse cuáles son los hechos que se invocan como constitutivos de la causal para desheredar. Sin embargo, no es indispensable referirse a la norma concreta que establece la causal de desheredamiento.4.- Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben haber acaecido en vida del testador y ser probados en vida o con posterioridad a su fallecimiento (art.1209 inc.1º, 2ª parte). El testador debe haber probado en vida los hechos constitutivos del desheredamiento, de lo contrario los interesados en excluir al desheredamiento deberán probarlo judicialmente. El desheredamiento para producir sus efectos, en principio, debe ser aprobado judicialmente. Sin embargo, conforme al art.1209 inc.2º, esta prueba no es necesaria, cuando el desheredado no ha ejercido la acción de reforma de testamento reclamando contra el desheredamiento dentro de los cuatro años siguientes, que es el plazo para ejercer esta acción (art.1209, 1216 y 1221).

Causales de desheredamiento.Las casuales de desheredamiento son taxativas y se distingue entre causales exclusivas para los descendientes y comunes para éstos y los ascendientes y cónyuge sobreviviente (art.1208 inc.2º). Éstas se relacionan con las indignidades del art.968, la mayoría son idénticas a ésas.

Tratamiento de las causales comunesA. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor, bienes o en la persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes. Este numeral debe concordarse con los arts.172 y 968, N°2.Los hechos constitutivos de injuria grave son apreciados soberanamente por los jueces de fondo, pero la calificación jurídica en torno a la causal puede ser objeto de casación.Según los profs. Domínguez, la causal de indignidad del art.968, N°2, se diferencia del desheredamiento en los siguientes aspectos: a) La causal de indignidad opera en la sucesión testada e intestada, pero el desheredamiento sólo en la testada. En realidad el desheredamiento, aunque sólo proceda en virtud de testamento, puede afectar a la legítima, por lo que no cabe duda que puede operar en la sucesión intestada por lo que ambas pueden operar en ambas sucesiones. b) Si bien ambas requieren de prueba, excepcionalmente en el caso del desheredamiento no se requerirá de prueba en el art.1209 inc.2º.

B. Por no haberle socorrido en estado de demencia o destitución, pudiendo. Esta causal está íntimamente ligada con la establecida para la indignidad en el art.968, N° 3. Sin embargo, el ámbito de aplicación de la causal de indignidad es diferente a la de desheredamiento. La indignidad procede sólo respecto del consanguíneo dentro del sexto grado inclusive. En cambio, el desheredamiento procede respecto de los descendientes, ascendientes y el cónyuge. La doctrina señala que es curiosa la regulación de esta causal, porque si el causante está demente difícilmente podrá desheredar al legitimario, ya que el

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testamento será nulo. Por otra parte, si el causante es un desposeído no tendrá bienes sobre los cuales testar y sobre los pocos bienes que tuviere le saldría excesivamente oneroso otorgar un testamento; salvo que se reponga de su mala situación económica.

C. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar. Esta causal está en íntima relación con la causal de indignidad del art.968, N° 4.

Causales especiales aplicables exclusivamente a los descendientesa) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo. Esta causal está en íntima relación con el art.107.

b) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado. Para que opere esta causal deben cumplirse dos requisitos: i) La sentencia debe ser siempre condenatoria. ii) El descendiente se haya abandonado a los vicios o haber ejercido granjerías infames.

Como se señaló algunas de las causales de desheredamiento pueden dar lugar a la vez a una indignidad. Este tratamiento doble es justificable para algunos autores, pero para otros es redundante. Los que estiman que es una redundancia señalan que habría bastado con regular estas situaciones en la indignidad o el desheredamiento, pero no a través de ambas figuras. Sin embargo, esta doble regulación puede justificarse en que las normas sobre desheredamiento buscan resguardar la voluntad del testador; en cambio, la declaración de la indignidad, en la práctica, queda en manos de los herederos. Por otra parte, la aquiescencia del desheredado, conforme al artículo 1209.2º del CC, trae como consecuencia su desheredamiento; en cambio la indignidad siempre requiere de prueba y declaración judicial.

Efectos del desheredamientoa) Los efectos que se producirán son en principio los que determina la voluntad del testador. De esta forma, el testador podrá desheredar total o parcialmente. Si el testador no dice nada se entiende que el desheredamiento es total (art.1210 inc.1º).b) El desheredamiento no sólo alcanza al legitimario en su legítima, sino que además se extiende a la legítima efectiva, en la medida que las mejoras acrezcan a la mitad legitimaria.En principio, el desheredamiento afectará a las donaciones que en testamentos anteriores haya hecho el testador al desheredado. Sin embargo, el desheredamiento no alcanza al derecho de alimentos, sino en la medida en que la causal de desheredamiento constituya injuria atroz (art.324 inc.2º y 1210 inc.2º). De los art.968 y 979 se desprende claramente que las tres primeras causales de desheredamiento del art.1208 constituyen injuria atroz y por ende hacen perder el derecho de alimentos.c) El desheredamiento sólo puede dejarse sin efecto en virtud de la revocación del testador (art.1211). En consecuencia, el desheredamiento puede ser dejado sin efecto por la revocación del testamento que la contiene por otro testamento posterior. No hay posibilidad de entender revocado un desheredamiento en forma tácita como si operara reconciliación entre los cónyuges. Cabe preguntarse si la asignación de algo al desheredado por testamento posterior puede ser considerada como revocación presunta. La verdad es que ello dependerá de si es posible probar que existió la voluntad de revocar, lo que se analizará en concreto. La revocación del desheredamiento también puede ser total o parcial (art.1211, 1ª parte).

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LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTOLa facultad de revocar el testamento es algo esencial de él (art.999), es un elemento que expresamente ha sido considerado por el legislador como irrenunciable por llevar involucrado principios de orden público (art.1001). Eso sí no hay que olvidar que lo revocable en un testamento son las disposiciones (de bienes) pero no las declaraciones (art.999, 1001, 1211, 1215,...). Esta distinción entre declaraciones y disposiciones no es puramente doctrinal, pues la hace el legislador en varios momentos. (art.1034, 1038, 1039,...).En todo caso la revocación de un testamento sólo puede hacerse mediante otro testamento (aunque hay un fallo que establece que podría ser también por escritura pública). El testamento que revoca puede ser de igual o de distinta naturaleza que el revocado (art.1213, inc.1º). Ahora bien, si el testamento revocatorio caduca, queda sin efecto la revocación y por ende se mantiene vigente el testamento “revocado”. Sin embargo, la revocación de un testamento revocatorio no hace renacer el testamento primero (art.1214), a menos, claro está, que el testador expresamente le de vigencia al testamento primero. El legislador trata de no caer en “interpretar” la voluntad del testador: prefiere que la intención de “revivir” un testamento sea expresada y no deducida a partir de indicios. Es el mismo principio que se aplica en materia de derogación de una ley derogatoria: no hace revivir la ley inicialmente derogada.

Clases de revocación1.- La revocación del testamento puede ser total o parcial. En la revocación total queda sin efecto íntegramente el testamento revocado. En la revocación parcial, el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto.

2.- Desde otro punto de vista la revocación puede ser expresa o tácita. La revocación es expresa cuando la voluntad de revocar se manifiesta en términos formales y explícitos. Es tácita, en cambio, cuando sin haber una derogación expresa, un testamento posterior contiene disposiciones inconciliables con las de un testamento anterior. En este caso, el testamento posterior sólo deroga tácitamente esas disposiciones inconciliables pero deja subsistente en el resto el testamento anterior (art.1215).Debemos recordar, por último, que los legados tienen formas de revocación tácita especiales. Así, por enajenar o alterar sustancialmente las cosas legadas (art.1135), o en el legado de crédito (art.1127) o de condonación (art.1129).

ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO.La acción de reforma de testamento está regulada en el párrafo 2º del Título VI, del Libro III (arts.1216 a 1220). El que el testador no respete las legítimas en principio no trae aparejada la nulidad del testamento, sino la acción de reforma de testamento, conocida en el Derecho romano como “querella de inoficiosa testamenti”. Esta acción es un medio directo que el legislador otorga a los legitimarios para la defensa de la legítima y de las reglas que regulan las mejoras. El objetivo de esta acción es modificar el testamento e imponer las legítimas y mejoras.

Concepto (art.1216 inc.1°)La acción de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso que el testador no haya respetado las legítimas o mejoras.

Objetivo

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Su objetivo es pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.

Titulares de la acción de reforma de testamento.Esta acción protege a los legitimarios en su legítima por lo que corresponde a los hijos, personalmente o representados, los ascendientes más próximos o al cónyuge sobreviviente en virtud de lo establecido en los art.1216, 1ª parte, y 1220. Así, esta acción se les confiere a los legitimarios por su legítima rigorosa y efectiva, o las mejoras en su caso.La acción de reforma de testamento protege a las mejoras, pero no tienen esta acción los asignatarios de cuarta de mejoras que no sean legitimarios. De esta forma, cuando no se beneficie a un asignatario de cuarta de mejoras de los señalados en el art.1195, dichos asignatarios no podrán entablar la acción de reforma de testamento, sino fueren legitimarios. En rigor esta acción no protege un interés social, ni siquiera pretende el respeto a las reglas que regulan las mejoras, sino el interés de los legitimarios. En definitiva, sólo los legitimarios tienen legitimidad activa para entablar la acción de reforma de testamento. Los legitimarios tendrán interés en entablar esta acción por cuanto lo asignado, con infracción a las normas que regulan las legítimas y mejoras, acrecerá a la legítima. La razón por la que esta acción no se concede a los eventuales asignatarios de cuarta de mejoras, es que éstos no obtendrán ningún beneficio de dicha acción.Tampoco tiene legitimidad activa para entablar esta acción los alimentarios de alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Ello se debe a que esta asignación forzosa es una baja general de la herencia que no puede ser burlada por el testador por enterarse antes que las asignaciones testamentarias. Por otra parte, la legítima puede verse afectada, ya no sólo por un testamento, sino por una donación irrevocable, en cuyo caso procede la acción de inoficiosa donación.

Características de la acción de reforma de testamento:1.- Es una acción personal. Ello se debe a que se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de los legitimarios.Esta acción difiere de la acción de petición de herencia que es real, ya que ésta puede dirigirse en contra de cualquier persona que posea la herencia a título de heredero. Sin embargo, no existe ningún inconveniente para entablar ambas acciones en forma conjunta.2.- Es una acción patrimonial, porque persigue un fin económico, siendo por tanto renunciable en forma expresa o tácita, transferible o cedible, transmisible y prescriptible.En cuanto a la prescripción es una acción de corto tiempo (art.1216 inc.1º, 2ª parte) y para comenzar a correr se deben cumplir los siguientes dos requisitos: i) Los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se les conceden sus derechos. ii) Los legitimarios tengan conocimiento de su calidad de tales.El plazo de prescripción de cuatro años y, de acuerdo al art.1216 inc.1º, 2ª parte, comienza a correr desde el día en que tuvieron conocimiento los legitimarios del testamento y de su calidad de tales. Esta disposición plantea la duda sobre quién debe determinar el momento en que se adquiere dicho conocimiento. Para algunos autores la determinación simplemente es fijada por el demandante y para otros lo determina el demandado. Para el prof. R. Ramos P., a falta de norma expresa que indique quién determina dicho momento, se debe recurrir a la regla general de la prescripción, en virtud de la cual deberá probar la prescripción el que la alega, o sea, el demandado. La situación del cónyuge supérstite, en torno a esta prescripción, es especial, por cuanto al no poder ignorar su calidad de legitimario, la prescripción corre desde el fallecimiento del

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causante. Pero, igual razonamiento se aplica a los hijos que pueden no saber sobre la muerte de su padre o madre, pero cuando toman conocimiento de ella, saben también que son legitimarios.

Objetivos de la acción de reforma de testamento.Esta acción tiene los siguientes objetivos:a) Esta acción puede perseguir la protección tanto de la legítima rigorosa como efectiva (art.1217). El legitimario va a reclamar la legítima rigorosa, cuando sus derechos han sido violados a favor de otro legitimario y reclamará la legítima efectiva, cuando sus derechos han sido transgredidos a favor de un tercero extraño no asignatarios de cuarta de mejoras. b) Imponer el respeto a las reglas que regulan la cuarta de mejoras. De este modo, a través de la acción de reforma de testamento, se puede perseguir lo asignado por el testador como cuarta de mejoras, lo cual acontecerá cuando el testador distribuya o asigne dicha cuarta a personas distintas de aquellas en cuyo beneficio se pueden establecer las mejoras. La acción de reforma de testamento por violación a las reglas que regulan la cuarta de mejoras, conforme a la Ley Nº 18.802, les corresponde exclusivamente a los legitimarios. c) Amparar al legitimario que ha sido desheredado injustamente, tanto por su legítima como por las donaciones afectadas por el desheredamiento.

LA PRETERICIÓN DEL HEREDERO.ConceptoLa preterición del heredero consiste en omitir a un legitimario del testamento por olvido u otra causa, sin asignarle lo que le corresponde por ley, ni desheredarle. El art.1218 inc.1º no le otorga ningún efecto a dicha omisión por lo que, el legitimario hará valer sus derechos “como si no se le hubiere omitido”. Conforme al inc.2° de dicho artículo, la preterición ni siquiera afecta a las donaciones revocables. En conclusión contra la preterición no cabe entablar la acción de reforma de testamento por cuanto no hay nada que reformar.

LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA O “PETITIO HEREDITATIS”.GeneralidadesEsta acción está regulada en el párrafo 4, denominado “De la Petición de Herencia y de otras Acciones del Heredero”, del Título VII del Libro III, del CC (artículos 1264 a 1269). La acción de petición de herencia corresponde a quien es titular de un derecho de herencia poseído por otro con el objeto que se reconozca al actor como verdadero heredero y se le restituyan las cosas que conforman el haz hereditario. Deben restituirse, tanto bienes corporales, como incorporales y aún aquellos respecto de los cuales el difunto era mero tenedor y que no hubiere devuelto legítimamente a sus dueños.

Concepto de acción de petición de herencia. Los profs. Domínguez la definen como aquella “que se concede al dueño de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posea en su totalidad o en parte como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este carácter al peticionario, a quien también le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a título de heredero”.En la regulación de esta acción nuestro Código zanjó la discusión en torno a su naturaleza, dejando en claro que se trata de una acción real, pues esta acción emana del derecho real de herencia, aunque no obstante el carácter real de la acción de petición de herencia, ésta se puede entablar para proteger un bien singular.

Objeto de la acción de petición de herencia.La acción de petición de herencia según el art.1264, tiene los siguientes objetos:

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1.- Se busca que se adjudique la herencia, o sea, que se declare la calidad de verdadero heredero del actor.2.- Como consecuencia de dicho reconocimiento se ordena la restitución de las cosas y derechos que forman el haz hereditario, inclusive sus aumentos y mejoras. Este objeto puede dar lugar a confundir la acción de petición de herencia con la acción reivindicatoria. Ello se debe a que la acción de petición de herencia recae sobre derechos reales y personales, derechos corporales e incorporales y sobre las cosas de las que el causante era mero tenedor de algún derecho real o personal transmisible. Y como la acción reivindicatoria recae sobre derechos reales se pueden confundir ambas acciones.

Características de la acción de petición de herencia.1.- Es una acción real, pues nace del derecho real de herencia y se ejerce sin respecto a determinada persona.2.- Es una acción divisible, le corresponde a cada heredero por separado; siendo varios herederos cada uno de ellos ejercerá por separado la acción con el objeto de perseguir su cuota hereditaria.3.- La acción recae sobre una universalidad jurídica. La doctrina agrega que, a pesar de no ser el derecho de herencia un derecho mueble, se rige por las normas de los derechos muebles y, por ende, la acción de petición de herencia es mueble.4.- Es una acción patrimonial. Por tanto la acción de petición de herencia es renunciable, transmisible, transferible y prescriptible.Sabemos que las acciones reales no prescriben por el sólo transcurso del tiempo, sino que se extingue por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho (art.2517). La acción de petición de herencia se le aplican las reglas del art.2512 que señala que el derecho de herencia se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años. Este plazo se reduce en el caso del heredero putativo que obtenga el auto de posesión efectiva, a cinco años (art.1269; 704; 2512 inc.1º, Regla 1ª, y 2512).

Sujetos activos de la acción de petición de herencia.Pueden ser titulares de esta acción:1.- Los herederos directos del causante, o sea, quien quiera que sea asignatario a título universal. Estos asignatarios pueden haber adquirido por derecho de sustitución, transmisión, acrecimiento o haber sido instituidos como donatarios de una donación revocable a título universal (art.1142 inc.1º). También puede entablar esta acción el heredero de cuota, pero para algunos autores como don L. Claro S. dicha acción sólo puede entablarse por la cuota.2.- El cesionario de una herencia a título gratuito u oneroso.

Sujeto pasivo de la acción de petición de herencia.El poseedor no dueño del derecho de herencia, es decir, el falso heredero o heredero putativo, es sujeto pasivo de esta acción. El art.1264 se refiere al sujeto pasivo como aquel que ocupa una herencia en calidad de heredero.

¿Puede ser considerado el cesionario como falso heredero y consecuencialmente ser sujeto pasivo de esta acción? Para parte de la doctrina ello no es posible porque el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero. Sin embargo, la solución acertada parecer ser la contraria, en virtud de los siguientes argumentos: a) La cesión es igual a la tradición, y la tradición es un título derivativo que no transfiere más derechos que los que tiene el tradente.

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Por otra parte, la posesión del adquirente no tiene los mismos vicios que la del tradente, es decir, la calidad de falso heredero no se transfiere. Pero ello no quiere decir que no proceda la acción de petición de herencia, sino que lo que se protege es la calidad de heredero. Además, el adquirente necesariamente desconocerá la calidad de heredero, ya que de lo contrario deberá entregar la cosa y consecuentemente la posesión, y dicha actitud podrá traerle consecuencias adversas como si el título que se invoca es conmutativo y del emana una obligación de saneamiento del tradente. A su vez, el demandado enervará la acción del heredero sólo en la medida que haya adquirido el derecho real de dominio que prevalecerá sobre el derecho real de herencia. b) Se trata de una acción real, por lo tanto, se puede entablar en contra de cualquier persona que desconozca la calidad de heredero.

Prueba de la acción de petición de herencia.En materia de prueba se debe de acreditar por el demandante la calidad de heredero, que sin lugar a duda es una prueba más fácil que la del dominio o la posesión en la acción reivindicatoria o publiciana. Igual prueba se presenta en la acción de partición, pero obviamente con objetivos diferentes.

Efectos de la acción de petición de herencia.Los efectos de la acción de petición de herencia están regulados en el aludido párrafo 4º, del Título VII, del Libro II, específicamente en los art.1265 a 1268. Pero además se aplicarán, a los efectos de esta acción, en subsidio a las reglas especiales establecidas en referido Párrafo 4, las reglas de las prestaciones mutuas, de los art.904 y ss. La acción de petición de herencia produce sus efectos desde que una sentencia firma acoge la pretensión del heredero contra el falso heredero o el que desconoce los derechos de aquél. En cuanto a los efectos de la de la acción de petición de herencia se deben distinguir los siguientes efectos:

A.- En cuanto a la restitución de las cosas heredadas y sus aumentos. Al igual que en la acción reivindicatoria, el ocupante vencido debe restituir todos los bienes que ocupe, ya sean corporales o incorporales y a cualquier título, es decir, ya sea como poseedor o mero tenedor, con más los aumentos.

B.- En materia de restitución de frutos.Los frutos, de acuerdo al art.1266, se regularán por las reglas de las prestaciones mutuas (art.913 y 907). En consecuencia, el ocupante de mala fe debe restituir los frutos. La restitución en este caso comprende los frutos percibidos y aquellos que hubieren obtenido con mediana inteligencia y cuidado. El demandado podría imputar los gastos ordinarios invertidos en producir los frutos.

C.- En cuanto a las mejoras Según el art.1266 se aplican también las reglas de las prestaciones mutuas; por lo que se deben hacer las siguientes precisiones: i) Las expensas necesarias siempre deben de restituirse. ii) Las expensas útiles deben ser abonadas al poseedor de buena fe, conforme al derecho de opción a favor del demandado vencido, en los términos del artículo 909.3º del CC. El demandado vencido de mala fe tiene respecto de las expensas útiles los derechos que se le otorgan poseedor vencido respecto de las expensas voluptuarias. iii) Las expensas voluptuarias pueden retirarse en la medida que puedan separarse sin detrimento de la cosa (art.908, 909 y 913).

d) En cuanto a los deterioros

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Existe una regla especial en el art.1267, similar al art.906, por la cual se distingue si el deterioro se produjo estando el demandado de buena o mala fe. En el primer caso, es decir, si estuviere de buena fe, es responsable del deterioro en cuanto le hayan hecho más rico. En el segundo, o sea, si está de mala fe, es responsable siempre de los deterioros, aún del caso fortuito. Esto hace una diferencia con el art.906, que sólo hace responsable al demandado de mala fe de los deterioros producidos por su hecho o culpa.

e) En cuanto a las enajenaciones hechas por el falso heredero Estas enajenaciones son válidas, pero inoponibles al verdadero heredero. El verdadero heredero junto a la acción de petición de herencia podrá entablar la acción reivindicatoria contra los terceros que no han adquirido por prescripción (art.1268).

f) En cuanto a la responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones Se aplica el art.1267, que hace la distinción precedente en cuanto a los deterioros.

g) El heredero podrá ejercer la acción reivindicatoria en contra del tercero, sin perjuicio de la acción indemnizatoria en contra del falso heredero que enajenó (art.1268 inc.2º).

LA ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONESRecordemos algunas cosas ya vistas en la primera clase.Sabemos que la apertura de la sucesión se produce al fallecimiento de causante, en su último domicilio. Sabemos también que esto no significa que necesariamente en ese momento se produzca la delación de las asignaciones. Si estas son condicionales, la delación se producirá al momento de cumplirse la condición suspensiva.Pero aun suponiendo que se ha producido la delación, puede pasar algún tiempo entre que ella se produzca y la fecha en que los asignatarios toman posesión de los bienes heredados o legados. En su momento estudiamos las medidas precautorias o conservativas destinadas a resguardar la integridad de las asignaciones.Hay otras medidas precautorias que veremos más adelante como la declaración de herencia yacente (art.1240) o la confección de inventarios.

¿Desde cuándo puede el asignatario aceptar o repudiar?Para aceptar es necesario que se haya diferido la asignación, lo que ocurrirá normalmente al morir el causante (apertura de la sucesión). Si la asignación estaba sujeta a una condición suspensiva, la aceptación sólo podrá tener lugar desde que se cumpla la condición, salvo que se da caución para el caso que no se cumpla la condición, en cuyo caso podrá aceptarse desde el fallecimiento del causante (art.1226 y 956)Para repudiar, por el contrario, basta simplemente que haya fallecido el causante, esto es, que se haya abierto la sucesión, sin importar que la asignación sea condicional y esté pendiente la condición (art.1226). Eso sí, nunca podría repudiarse antes de la muerte del causante, pues ésta sería una “repudiación intempestiva” (art.1226 inc. final) calificada como “pacto sobre sucesión futura” (art.1463).

¿Hasta cuándo puede el asignatario aceptar o repudiar?Distingamos distintas situaciones.

1ª.- Podría ocurrir que cualquier persona interesada en ello requiriera judicialmente al asignatario para que declare si acepta o repudia (art.1232).

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En este caso tiene un plazo de reflexión de 40 días, en los cuales puede el asignatario inspeccionar el objeto asignado y los papeles y cuentas de la sucesión. Asimismo, en este plazo puede impetrar medidas conservativas y no podría ser obligado al pago de deudas hereditarias o testamentarias (estas deberían ser cobradas al curador de herencia yacente, al albacea, o a aquellos herederos que ya hayan aceptado). Con todo, en caso que el asignatario esté ausente, o los bienes están situados en lugares distintos, o hubiere otro grave motivo, el juez podrá ampliar el plazo pero no por más de un año. En todo caso se trata de plazos fatales. “El asignatario constituido en mora de declarar que acepta o repudia se entiende que repudia” (art.1233), por lo que no podría el legislador presumir aceptación a partir del silencio, pues equivaldría a imponer obligaciones sobre la base de un silencio.

2ª.- Si no ha habido requerimiento judicial, el asignatario no tiene plazo para aceptar o repudiar, mientras conserve su asignación. Esto es, mientras otra persona no la haya adquirido por prescripción. Es decir, tratándose del heredero, puede aceptar o repudiar mientras un heredero putativo no haya poseído el derecho hereditario por 10 años (o, si obtuvo la posesión efectiva, por 5 años). En el caso de un legatario de especie, mientras no haya prescrito su acción reivindicatoria (que conforme al art.2517 se extingue por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho). En el caso de un legatario de género, mientras no haya prescrito la acción personal para reclamar la entrega y/o tradición del legado.

Por regla general el legatario puede aceptar o repudiar libremente (art.1225). Excepciones:1.- El asignatario que es requerido judicialmente para que declare si acepta o repudia, no es enteramente libre.

2.- El heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a la sucesión, pierde la facultad de repudiar y no obstante su repudiación permanecerá heredero, pero no tendrá parte alguna en los efectos sustraídos (art.1231).

3.- El legatario que ha sustraído efectos pertenecientes a la sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; esto es, un legatario que sustrae el efecto que le fue legado (por ejemplo para sustraerse de su eventual responsabilidad por deudas hereditarias), pierde sus derechos sobre la especie legada. Ahora bien, si en cambio no tiene el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo (art.1231); lo que se aplica en caso de legados de género y además en los legados de especie a favor de otro.Estos dos casos de sustracción, ha de ser dolosa, aunque el Código no lo diga (como en el art.1768); pues en el fondo se trata de delitos civiles y en ellas el dolo o la culpa es un elemento del delito civil. Consecuencia de lo anterior es que la acción para hacer efectiva la responsabilidad debería prescribir en cuatro años desde el acto (art.2332).

4.- Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales (art.1225 inc.2º)Si son relativamente incapaces, podrán aceptar o repudiar con autorización de los representantes legales. Por sí solos no podrían aceptar ni aún con beneficio de inventario.

Características del derecho de opción para aceptar o repudiara) Es un derecho transmisible (art.957).

b) Debe ser ejercido pura y simplemente.Esto es así pues está comprometido el interés de otras personas (acreedores hereditarios y testamentarios, demás asignatarios,...) y no sólo del que acepta o repudia (art.1227).

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c) Debe ser ejercido en forma indivisibleEsto significa que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto (art.1228 inc.1º). Pero si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho, puede aceptar o repudiar independientemente de los otros (art.1228 inc.2º). Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, éste puede aceptar una y repudiar la otra; pero no podría aceptar las asignaciones exentas de gravámenes y repudiar las gravadas, salvo si se concedió al asignatario la facultad de repudiar esta última separadamente, o que la asignación gravada se defiera separadamente por acrecimiento, transmisión, sustitución vulgar o fideicomisaria (art.1229).

d) La aceptación y la repudiación pueden ser expresas o tácitas. Esto ya lo habíamos adelantado en la primera clase. Por ejemplo, el art.1233 establece que el silencio debe estimarse como repudiación. El art.1230 establece que “si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta”.

e) La aceptación, una vez hecha, es irrevocable. Es un acto unilateral irrevocable por la sola voluntad del aceptante o repudiante, pero son rescindibles cuando en el pronunciamiento del incapaz no se cumplió con los requisitos legales y cuando la aceptación o repudiación adoleció de algún vicio de la voluntad (arts.1234 y 1237). Además puede rescindirse la aceptación por lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias que se ignoraban al aceptar la asignación, entendiendo por lesión grave la que hubiere disminuido el valor total de la asignación en más de la mitad (art.1234).Por último, la repudiación puede rescindirse cuando se ha hecho en perjuicio de los acreedores (art.1238). Pensamos que no se trata de una rescisión sino más bien de una verdadera acción pauliana, esto es, una acción de inoponibilidad por fraude. Así se desprende del carácter relativo de la ineficacia: “En tal caso, la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos, y en el sobrante, subsiste” (art.1238).No es una acción oblicua, puesto que la acción oblicua ataca la pasividad del deudor que no desea adquirir. Es una acción pauliana pues ataca un acto de empobrecimiento: al repudiar, lo recibido por causa de muerte (al momento de fallecer el causante) sale del patrimonio del asignatario.

f) La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo. El asignatario, si acepta, se entiende lo es desde que se le defirió la asignación. Y si repudia, se entiende que no lo ha sido nunca. (art.1239 y art.722 inc.2º). Sin embargo, cabe hacer presente que este efecto retroactivo sólo abarca al heredero o al legatario de especie; pero no al de género (art.1239 inc.2º). En el caso del legatario de género, los efectos de la aceptación o repudiación se produce desde que esta o aquella se produce. Esta diferencia implica que en el legatario de especie, existe derecho a reclamar los frutos desde que se le defirió el legado; en cambio en el caso del legatario de género, éste tiene derecho a los frutos sólo desde el momento en que la cosa legada le fue entregada o en que los obligados a entregarla se constituyeron en mora (art.1338).

La “herencia yacente” ConceptoEs aquella que se declara si dentro de los 15 días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo.

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Lo declara el juez del último domicilio del causante, a petición de cualquier interesado o incluso de oficio. Se publica la declaración y se nombra a un curador de herencia yacente (art.1240). La curatela de herencia yacente es siempre dativa.El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No representa, por consiguiente, a la sucesión. Tiene facultades meramente conservativas (art.487)Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios (art.484).La curaduría de herencia yacente termina por la aceptación de la herencia por alguno de los herederos, por la venta de los bienes o por la extinción o inversión completa de dichos bienes.El heredero que acepta la herencia toma la administración de los bienes hereditarios (art.1240 incisos 2º y 3º); representa a la sucesión en la liquidación de la sociedad conyugal habida entre el causante y el cónyuge sobreviviente. También tiene las facultades de éste para liquidar una sociedad de que era socia la herencia yacente, pero no podría accionarse contra el heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente sólo puede contestar acciones personales para el cobro de créditos.La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Esa suspensión termina desde que algún heredero acepta la herencia (art.2509).Pese a que de los art.2509 y del inc.2º del 2500 parecería desprenderse que la herencia yacente es persona jurídica, el art.2346 despeja toda duda en orden a que no lo es.

LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOSConcepto“Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones” (art.1270). Es una especie de mandatario, con cierta características sui géneris. Es, precisamente, el mandato al que se refiere el art.2169 al establecer que (no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella).La doctrina critica esta definición por cuanto el albacea también debe de ejecutar las asignaciones forzosas y cumplir con las normas que regulan la sucesión.La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita (art.1278). La aceptación es tácita cuando supone necesariamente la intención de haber aceptado el cargo y no existiere derecho de ejecutar sino en calidad de albacea.Esta figura está regulada en el Título VIII denominado “De los Ejecutores Testamentarios” del Libro III (art.1270 a 1310). La doctrina discute en torno a la naturaleza del albaceazgo, pero las doctrinas predominantes son la del mandato y la que lo considera como una curaduría. También existen otras que fundamentan esta figura en la representación, como un cargo u oficio privado o que entienden que simplemente se trata de una institución jurídica independiente.

Elementos de la esencia del albaceazgo. Para algunos autores como P. Rodríguez G., el albacea tiene como elementos de la esencia la existencia de testamento, el ejercicio de unas funciones propias del cargo –ordenadora y ejecutora- y la sustitución de las funciones que corresponden a los herederos.

Características del albaceazgoa) Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismob) Es irrevocable una vez aceptadoc) El albacea debe ser absolutamente capazd) El cargo de albacea es intransmisible (art.1279), de la misma forma que el mandato termina por la muerte del mandatario (art.2163 Nº 5)e) El cargo de albacea es indelegable a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo (art.1280).

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Lo anterior es sin perjuicio de que puede el mandatario constituir mandatarios para el desempeño de sus gestiones.f) El albacea no tiene más atribuciones que la indicadas expresamente por la ley. No se le pueden ampliar ni restringir sus facultades según se hallan definidas por la ley.g) El albacea es remunerado según la remuneración establecida por el testador (art.1302) o, en subsidio, según la determinación que haga el juez tomando en cuenta el caudal hereditario y lo más o menos laborioso del encargo. En todo caso, ese gasto es una baja general de la herencia.h) El albaceazgo es un cargo de duración limitada. La duración la fija el testador y, en silencio de éste, la ley la fija en un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez está facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos casos. i) Pueden haber varios albaceas. En tal caso, pueden obrar separadamente por disposición del testador o puede solicitar al juez divida las funciones (art.1282 y 1283). Mientras no se dividan las funciones, deben actuar de consuno (art.1283). Finalmente habría que señalar que en caso de pluralidad de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de esta responsabilidad solidaria o que el mismo testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones.j) El cargo de albacea es voluntario: el albacea no está obligado a aceptar el cargo (art.1277); pero si siendo albacea es también asignatario, y rechaza el encargo sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante (art.1277 y 971).k) La aceptación del cargo puede ser expresa o tácita (art.1278). Aceptación tácita sería todo acto que suponga necesariamente la intención de haber aceptado el cargo y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de albacea.l) Puede ser albacea cualquier persona natural que o esté expresamente exceptuada. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador (art.1272).

Capacidad del albacea.El albacea debe ser plenamente capaz. Esta capacidad se exige al momento de la apertura y no del testamento. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador (art.1272).También son incapaces de albaceazgo las personas jurídicas.

Clases de albaceas1.- En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legítimos o dativos. En Chile sólo son testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la responsabilidad de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos (art.1271).

2.- También se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios. La regla general son los albaceas generales.

3.- Finalmente se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia de bienes. Esta última clasificación es importante desde el punto de vista de las atribuciones del albacea.

I.- Albaceas sin y con tenencia de bienesA) El albacea sin tenencia de bienes. Esta es la regla general y en virtud de ella el albacea no tiene la tenencia de los bienes, pero tiene las siguientes facultades-deberes:

1) Facultades conservativas.

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En virtud de ellas debe velar por la seguridad y conservación de los bienes de la sucesión, como hacer que se guarden bajo llave el dinero, muebles y papeles hasta que se levante inventario solemne (art.1284).

2) Facultades administrativas o ejecutivas. El albacea, en virtud de ellas, deberá exigir en la partición, el señalamiento de un lote suficiente para el pago de las deudas hereditarias (art.1286) y de los legados cuyo pago no se haya impuesto a alguien en particular (art.1290 a 1292), para ello debe seguir un procedimiento que comienza con la publicación de tres avisos (art.1285). Además, el albacea puede también, en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con anuencia de los herederos y en pública subasta), enajenar bienes de la sucesión (art.1293 y 1294). El albacea también debe de preocuparse del cumplimiento de las deudas testamentarias, que deberán ser pagadas por éste.

3) Facultades judiciales. Las facultades judiciales, conforme al art.1295 son excepcionales y consisten en “…defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente”.Por lo tanto, no se puede ejercer acción alguna contra el albacea, como representante del causante; además el propio albacea no tiene facultades para impugnar el testamento. Los herederos son los que representan al causante y ellos podrán impugnar el testamento o ser demandados en representación del causante.

B) El albacea con tenencia de bienes.El albacea con tenencia de bienes es una especie de mero tenedor, y sus facultades son las propias del albacea sin tenencia de bienes más las que corresponden al curador de la herencia yacente. El albacea con tenencia de bienes no será obligado a rendir caución, sino a requerimiento de los herederos, legatarios o fideicomisarios (art.1296 y 1297). El albacea con tenencia de bienes, desde el punto de vista de las facultades judiciales, por tener las atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar créditos y ser demandado para el pago de las deudas hereditarias. Además, este albacea tiene facultades dispositivas, ya que puede vender bienes para pagar deudas. En resumen, el albacea con tenencia de bienes tiene más atribuciones que el albacea sin tenencia de bienes y excluye la posibilidad que se decrete la herencia yacente.

II. Albacea testamentario, legítimo, dativo y convencional.Los albaceas, según su forma de constitución pueden ser testamentarios, si su nombramiento proviene de un testamento; legítimos, si son designados por la ley; dativos, si su nombramiento procede del juez y convencionales, si son designados por una convención.

III. El albacea fiduciario.El albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador encarga el cumplimiento o ejecución de disposiciones testamentarias secretas o confidenciales. El albacea fiduciario no es un asignatario modal, ya que no tiene la calidad de asignatario, sin embargo, para P. Rodríguez G., el albacea fiduciario no es un albacea, sino simplemente un legatario.Esta figura está regulada en el Título IX, denominado “De los Albaceas Fiduciarios” del Libro III (art.1311 al 1316). Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario favorecido con el encargo secreto sea persona cierta y determinada (art.1056). Además, el albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del encargo ni a rendir cuenta de su administración. Pero, como contrapartida, el albacea puede ser obligado

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a rendir caución, a instancia de un albacea general, o de un heredero o del curador de la herencia yacente y con algún justo motivo (art.1315).

Inhabilidades del albacea fiduciario.Las inhabilidades de los albaceas se rigen por las reglas de los legatarios. Existe una jurisprudencia vacilante, en cuanto a si la designación como testigo inhabilita al cargo de albacea fiduciario.

Requisitos del albacea fiduciario:a) El albacea debe tener la capacidad específica del albacea y adicionalmente la del legatario (art.1312).b) El albacea fiduciario sólo puede ser designado en el testamento (art.1312).c) El albacea fiduciario sólo puede destinarse a encargos secretos la mitad de la parte de bienes de que el causante pueda disponer a su arbitrio (art.1313). La contravención a dicha limitación se sanciona con la nulidad, pero sólo en el exceso. Se discute si los encargos secretos sólo pueden ser a favor de legatarios o también pueden hacerse a favor de asignatarios a título universal. Los autores que rechazan esta posibilidad se basan en el art.1312 inc.2°, Reglas 2ª y 3ª. Estas reglas ponen como condiciones para ser albacea cumplir con los requisitos del legatario y determinar en el testamento las especies o la suma determinada de dinero. d) El albacea fiduciario para ejercer el cargo debe jurar ante el juez, que el encargo no tiene por objeto traspasar bienes del causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto ilícito y que desempeñará fiel y legalmente el encargo, sujetándose a la voluntad del testador. El art.1314 regula esta materia.

Prohibiciones de los albaceas.a) Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes el orden público o las buenas costumbres (art.1301). b) Es sujeto de ciertas incapacidades particulares o especiales, como la prohibición del art.412 –por aplicación del art.1294-. Los tutores o curadores, conforme a ellas, no puede celebrar ciertos actos en que tenga interés el pupilo, salvo acuerdo de los demás albaceas o autorización judicial subsidiaria. Estas inhabilidades se justifican en que existiría una incompatibilidad de intereses.

Responsabilidad del albacea. El albacea, de conformidad al art.1299, responde hasta la culpa leve y de ser varios los albaceas su responsabilidad será solidaria. Además, conforme a lo señalado en el art.1298, las reglas que regulan la responsabilidad del albacea no pueden ser modificadas por el testador.

Las siguientes obligaciones recaen especialmente sobre el albacea: a) Llevar a cabo el encargo (art.1278). b) Debe iniciar el proceso de liquidación y ejecución de la masa, conforme a la ley. En este sentido, el albacea debe publicar los tres avisos, levantar facción de inventario lo antes posible, tomar medidas de conservación, etcétera (art.1284 y 1285). c) Las facultades que se señalaron anteriormente son deberes para el albacea. d) Debe rendir cuentas justificando la rendición (art.1309 y 1310). Entre las obligaciones del albacea es especialmente destacable la de hacer la declaración anual de la renta por el causante (art.5 inc.2º del D.L. Nº 824)13 .

La responsabilidad del albacea puede verse agravada, en los siguientes sentidos:

13 Conforme a Circular N° 49 del 30 de julio del 2001 que establece modificaciones introducidas a los artículos 14, 18, 20, 34, 34 bis, 47, 65, 68, 97 y 101 de la ley de la renta, por la ley N° 19.738, del año 2001 del S. del I.I. se deberá de declarar el impuesto a la renta hasta cinco años después del fallecimiento.

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i) En caso de haber varios albaceas su responsabilidad es solidaria, salvo exoneración del testador (art.1281 y 1283 inc.3º). ii) El albacea responde personalmente de las deudas cuando no cumple las reglas que lo regulan (art.1286 y 1287). El art.1286 señala que se haya encomendado o no al albacea el pago de sus deudas, será éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. El art.1287 agrega que “La omisión de las diligencias prevenidas en los dos artículos anteriores, hará responsable a el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores.Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan la libre administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no está separada de bienes”.

Extinción del albaceazgoa) Por la llegada del plazo (art.1303 y ss.).b) Por el cumplimiento del encargo, aun antes del plazo de duración (art.1307).c) Por remoción del albacea por culpa grave o dolo y a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente (art.1300 y 680, Nº4 CPC). d) Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea (art.1279 y 1275).e) Por renuncia del albacea. El albacea puede renunciar en los casos en que al mandatario le es lícito hacerlo. Para P. Rodríguez G., es lícita la renuncia del albacea que se realiza conforme al art.2167 inc.2º, respecto del mandato, pero aún si la renuncia es legítima priva de parte de asignación (art.1278 inc.2º).

f) Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier interesado en la sucesión (art.1276).

LA PARTICION DE BIENES

GeneralidadesAl fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad o indivisión entre los herederos. Se forma en consecuencia la comunidad hereditaria.Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueños de un derecho cuotativo que no se radica en bienes determinados. Es mediante la partición que ese derecho cuotativo se radica en bienes determinados.

ConceptoLa partición, según una definición de la Corte Suprema, que tomamos del Prof. Alessandri es "el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos".

Regulación y aplicacionesLa partición está reglamentada en el título X de Libro III del Código Civil, arts.645 y ss. Estas reglas sin embargo no sólo se aplican para la partición de la comunidad hereditaria, sino también para la liquidación de la comunidad resultante de la disolución de la sociedad conyugal (art.1776), a la partición de la comunidad resultante de la disolución de una sociedad civil (art.2115) y a la partición del cuasicontrato de comunidad (art.2313).

La acción de particiónNormalmente la partición nace con el ejercicio de la acción de partición (art.1317). Pero en otras ocasiones la partición se hace de común acuerdo entre los comuneros. La acción nos da la idea de un derecho subjetivo que se pone en movimiento ante la jurisdicción, y en este

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caso de partición de común acuerdo no hay tal derecho puesto en movimiento. Concordamos con M. Planiol y G. Ripert que se trata más bien de un derecho de partición por cuanto dicho derecho puede o no dar lugar a la acción de partición

Característicasa) Es una acción personal. La acción se intenta en contra de todos y cada uno de los comuneros.b) Es una acción imprescriptible e irrenunciable (art.1317) pese a ser patrimonial.c) Es una acción de ejercicio absoluto. Su ejercicio jamás podría ser calificado de abusivo.

Los pactos de indivisiónNo obstante el deseo del legislador de promover las particiones poniendo fin a los estados de comunidad, hay casos en que no es posible llevar adelante la partición.El pacto de indivisión que permite el art.1317, impide la partición mientras dure el pacto. El pacto no puede durar más de cinco años renovables. Lo que en cambio no sería eficaz sería una disposición testamentaria que impusiese la indivisión. También impiden la partición las situaciones de indivisión forzada (art.1317 inc. final) como las servidumbres (arts.826 y 827) o la propiedad fiduciaria (art.751).Se discute si este pacto puede prorrogarse tácitamente después de vencido el plazo de los cinco años, otorgándose la posibilidad real a los comuneros de entablar la acción de partición. Algunos opinan que la prórroga debe verificarse vencidos los primeros cinco años. Los profs. Somarriva y Claro Solar señalan que la prórroga puede producirse antes, pero se cuenta desde el vencimiento del plazo. Este pacto impide ejercer la acción de partición en el tiempo que dura, se traduce en una obligación de no hacer, que obliga a los comuneros que lo han acordado; pero el cesionario también debe respetarlo pues queda en la misma situación del cedente.

Pacto de indivisión indefinido.Se ha discutido por nuestra dogmática cual es la sanción para la trasgresión del art. 1317 inc.2º, es decir, si se celebra un pacto de indivisión superior a cinco años. Para el prof. F. Alessandri R. dicho pacto sólo duraba el máximo legal, es decir, cinco años.Para otros autores dicho pacto es nulo.

Titulares de la acción de particióna) Los comuneros.Es decir, los herederos que han obtenido a su favor la posesión efectiva de la herencia. No pueden entablarla los legatarios. A su vez, los asignatarios a título universal, cuyos derechos estén sujetos a una condición suspensiva, no pueden entablar la acción de partición, sino una vez que se cumpla la condición (art.1319 inc.1º). En este supuesto también están los herederos de los coasignatarios (art.957 y 1321). Como destaca don M. Somarriva a los herederos de un asignatario no se les exige, que para entablar la acción de partición, deban actuar de consuno. Así los herederos pueden actuar en forma indistinta, como se desprende del art.1321, que dispone que “Si falleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición; pero formarán en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común”.

b) Los cesionarios por la cesión de derechos hereditarios (art.1320). La cesión de los derechos hereditarios o cesión el derecho real de herencia es la forma de hacer la tradición de los derechos hereditarios.

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Dichos derechos ingresan al patrimonio del cesionario que podrá entablar todas las acciones transmisibles del cedente y la partición por ser una acción patrimonial es enteramente cedible. Sin embargo si la cesión es en un bien determinado el cesionario no estará facultado para solicitar la partición. El art.1320 dispone que “Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella”.

c) El asignatario bajo condición suspensivaTratándose del asignatario bajo condición suspensiva, no pude pedir la partición, sino una vez cumplida la condición suspensiva. Los demás pueden ejercer la acción asegurando al asignatario condicional su porción (art.1319 inc.1º).

d) El propietario fiduciarioEl fideicomisario, en el fideicomiso, no podrá pedir la partición, solamente la podrá solicitar el propietario fiduciario (art.1319 inc.2º). Si todos los comuneros son propietarios fiduciarios, ninguno podrá pedir la partición. Se trata de un caso de indivisión forzada (art.751 y 1317)

Caso del usufructoEl usufructo no fue regulado expresamente por el Código. Parte de la doctrina señala que, de haber comuneros, en la asignación de la nuda propiedad o en el usufructo cualquier nudo propietario o usufructuario puede pedir la partición. Este caso, sin embargo, es más complejo, ya que se estaría violando la voluntad del testador. Por ejemplo, si el testador asigna la nuda propiedad a Pedro y el usufructo a Juan y Diego sobre un inmueble, Juan puede ejercer la acción de partición contra Diego. El prof. Barcia nos explica que esta posición no se refiere al caso que el testador haya querido mantener una comunidad sobre el usufructo. Esta comunidad sería temporal, ya que el usufructo no puede extenderse más allá de la vida de los usufructuarios. Por lo demás, si el art.793 inc.3º permitiese el establecimiento de una cláusula de no enajenar, también podría ser válida en este supuesto una cláusula de no ejercer la acción de partición. La capacidad y el derecho de particiónPara ejercer la acción de partición se requiere plena capacidad. El que no la tiene sólo puede ejercerla a través de sus representantes legales (incapaces absolutos) o por intermedio o con la autorización (incapaces relativos) de sus representantes legales. En estos casos, los que ejerzan la acción para pedir la partición de sus representados o de los bienes de las personas cuyos bienes administran, deberán contar con autorización judicial.

Excepción En los siguientes casos no es necesario contar con la autorización judicial por parte de los representantes de los incapaces:1.- Cuando la partición haya sido solicitada por otro comunero (art.1322 y 396)2.- Cuando la partición haya sido hecha de común acuerdo (art.645 del CPC)3.- Cuando se trate del marido que pide la partición de una comunidad en que sea parte su mujer casada en sociedad conyugal, caso en el cual bastará el consentimiento de la mujer (art.1322), cuando ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en el caso contrario. También será necesario recurrir a la autorización judicial para pedir la partición por la mujer que administra en forma extraordinaria la sociedad conyugal. A pesar que no existe norma que regule directamente este caso –ya que el art.1759 inc.2º no exige autorización judicial para entablar la acción de partición-, se concluye que la exigencia emanaría del art.1322 inc.1º. Por otra parte, también procede la autorización judicial, de haber entre los

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interesados una persona ausente que no ha dejado apoderado que lo represente (arts.1326 inc.3º y 1342). La sanción a la infracción de estas reglas no es la nulidad absoluta, sino la relativa por trasgresión de una formalidad habilitante.

Formas de hacer la particióna) Por el propio causante (art.1318) sea por acto entre vivos o causas mortis.Si es por acto entre vivos sería consensual aunque hay quienes creen que a fortiori por el art.1324 debería hacerse por escritura pública. Ello parece ser de esta forma desde que se exige escritura pública a la designación de partidor por parte del causante. De este modo si se exige escritura pública para designar a un partidor con mayor razón se exigirían para efectuar la partición. Sin embargo, este razonamiento, desde una perspectiva tradicional, se ha desechado por ser las solemnidades de derecho estricto. Sin perjuicio de ello, las formalidades serán necesarias “ad probationem”, en los siguientes casos: a) De existir algún bien raíz en la sucesión se requerirá de escritura pública. b) En los casos que tengan interés en la sucesión personas ausentes, que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría se requiere de aprobación judicial (art.1342). El prof. Somarriva plantea un problema interesante al señalar que la partición, efectuada por el causante, difícilmente va a ser completa, ya que se pueden haber omitido deudas y bienes que se contraen y adquieren con posterioridad al acto particional. La partición del causante, en estos supuestos, debe ser completada mediante una de las otras formas de efectuar la partición.

Cuando la partición la efectúa el causante por causa de muerte, lo hace en el propio testamento. En este caso, al morir, no se forma indivisión. De todos modos, como decíamos, la partición hecha por el causante requiere de aprobación judicial en los casos señalados en el art.1342 (personas ausentes o menores).

b) Por los coasignatarios de común acuerdo (art.1325) Cuando lo asignatarios de común acuerdo hacer la partición tampoco se exige solemnidad alguna, por lo mismo bastaría hacerla en forma consensual, aunque en la práctica se hace por escritura pública dada la importancia del acto y por cía de prueba en los casos que señalamos recién.

¿Y si entre los comuneros hay incapaces?Igualmente puede hacerse la partición de común acuerdo, pero observándose las siguientes condiciones:1.- Que no haya cuestiones previas que resolver (quiénes son herederos, cuáles son sus cuotas, etc.)2.- Que las partes estén de acuerdo unánimemente sobre la forma de hacer la partición3.- Que se proceda a efectuar tasación pericial de los bienes;Sin embargo, la tasación puede hacerse de común acuerdo cuando se trate de cosas muebles, o bien se trate de bienes raíces en que sólo se trata de fijar el mínimo para la subasta o bien se trate de inmuebles existiendo antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes (art.657 del CPC).4.- Que la partición sea aprobada judicialmente salvo cuando en la partición tengan interés personas sujetas a tutela o curatela o personas ausentes que no han nombrado mandatario que las represente. c) Por el partidor.El partidor forzosamente será un árbitro (art.227 COT).El árbitro será, usualmente, un árbitro de derecho. En efecto, el árbitro de derecho es la regla general en nuestra legislación (art.235 del COT). Ahora bien, siendo todos los

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comuneros plenamente capaces, pueden dar al árbitro la calidad de mixto o arbitrador (art.224 COT). Habiendo incapaces, el partidor jamás podrá ser arbitrador, pero sí mixto, por motivos de manifiesta conveniencia (art.628 del CPC).Si es de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesión (art.225 del COT). Además es necesario, en todo caso, que tenga la libre administración de sus bienes, sepa leer y escribir y sea mayor de edad. Además es necesario no ser juez (art.317 del COT), Notario (art.480 del COT), coasignatario (art.1323 en relación al art.226 COT) ni albacea (art.1323 y 651 del CPC). Sin embargo, el testador o todos los comuneros de común acuerdo (si son todos capaces) pueden designar partidor a un coasignatario o un albacea siempre que fuere abogado. Si no reúne estos requisitos, su nombramiento será absolutamente nulo (art.1323). Se le aplican al partidor, además, las causales de implicancia y recusación (art.1323).

El nombramiento del partidorEl nombramiento del partidor puede provenir:

a) Del propio causante.El causante podrá haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a través de instrumento público (art.1324) o en el testamento. Si designó por escritura pública podría revocar ese nombramiento mediante otra escritura pública o mediante testamento. Si designó partidor en el testamento, sólo podría revocar en virtud de otro testamento (art.1212).En todo caso, el partidor debe cumplir con los requisitos generales del art.1324, aunque sea uno de los comuneros, o un albacea, sin perjuicio de la posibilidad que tienen los comuneros de inhabilitar por implicancia o recusación. El causante sólo puede designar a un partidor. Si designa a varios se considerará a los siguientes como sustituto del primero. El partidor designado por el causante debe ser de derecho. Pues la calidad de mixto o arbitrador sólo la pueden dar los comuneros (arts.224 del COT).En todo caso, todos los comuneros, de mutuo acuerdo, podrían revocar el nombramiento de partidor hecho por el causante (art.241 del COT y 1325).Además, hay que considerar que el partidor designado por el causante carece de competencia para liquidar la sociedad conyugal, salvo que se cuente con autorización del otro cónyuge. Ello, pues siempre un árbitro debe ser designado con el consentimiento de todas las partes (art.232 del COT). Si entre los comuneros hay algún incapaz, el nombramiento deberá ser aprobado por el juez (art.1326), so pena de nulidad relativa.

b) De los comuneros Deben participar en el nombramiento todos los comuneros (aunque no tengan la libre administración de sus bienes). Si falta alguno, la partición es válida pero inoponible al comunero no concurrente.Se aplica el art.1325 inciso 3º y 4º. El nombramiento debe ser por escrito y sin mayor solemnidad (arts.232 y 234 del COT). El partidor debe cumplir en todo caso con los requisitos generales del art.1324. Si entre los comuneros hay incapaces, podrá ser mixto excepcionalmente, pero nunca arbitrador (art.224 del COT y 628 del CPC). Además, si entre los comuneros hay incapaces, el partidor no podrá ser comunero ni albacea; y a mayor abundamiento, el nombramiento de partidor deberá ser aprobado por la justicia, so pena de nulidad relativa (art.1326).A diferencia de lo que ocurría con el testador, los comuneros si pueden nombrar dos o más partidores (art.231 del COT).

c) De la justicia ordinaria. Este nombramiento es subsidiario (art.1325 inc. final). Se trata de una gestión contenciosa.

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Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusación, pero podría ser albacea (art.1324 y 1325). La designación judicial del partidor se hace según las reglas de designación de peritos (art.646, 414, 415 y 416 del CPC). Los comuneros de común acuerdo podrían más tarde revocar la designación de partidor hecha por el juez.

Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria, debe ser aprobado judicialmente (art.1326), pero en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido que le nombra partidor deberá contar con autorización de la mujer o de la justicia en subsidio.

Uno cualquiera o todos los comuneros, da lo mismo, deben de concurrir al Juez a solicitar el nombramiento de partidor (presentan su demanda a distribución en la Iltma. Corte de Apelaciones respectiva). El tribunal cita a los comuneros a una audiencia que se llevará a cabo con las personas que asistan a fin de que se pongan de acuerdo en el nombramiento y si no hay acuerdo designa el juez. El nombramiento lo pone en conocimiento de las partes a fin de que procedan a recusarlo o inhabilitarlo si fuere necesario.Nombrado el partidor, éste puede aceptar o no el cargo (art.1327) pero si fue nombrado en el testamento, y es al mismo tiempo asignatario, se hace indigno de suceder (la misma sanción es aplicable al albacea, art.1327 y 1277). La aceptación del partidor -a diferencia de la aceptación del albacea que puede ser expresa o tácita- debe ser expresa y además debe prestar juramento de desempeñar fielmente el cargo (art.1328) y en el menor tiempo posible. Si se omite la aceptación expresa y el juramento, hay una nulidad procesal, atacable sólo durante el proceso, vía incidental o por medio de un recurso de casación.Desde la aceptación del cargo, el partidor tiene dos años para desempeñar su cargo (art.1332). El testador no puede ampliar el plazo de dos años pero sí reducirlo (inc.2º del art.1332).Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de su voluntad pues pueden ampliarlo o restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto por el testador (inc. final del art.1332). En todo caso, se descuentan del plazo que tenga, los períodos de interrupción por la interposición de recursos (art.647 del CPC). Si el partidor dicta su fallo después de extinguido el plazo, habrá actuado fuera de su competencia y habrá por lo mismo vicio de nulidad procesal que podrá ser atacada vía casación en la forma. Ejecutoriado el fallo, queda fieme y no es posible reclamar.

De la competencia del partidorLa competencia del partidor está dada por algunas normas legales (arts. 651, 653 y 654 del CPC y arts. 1330 y 1331 del Código Civil). Se puede decir en general que es de competencia del partidor todas las cuestiones que deban servir de base a la partición y que la ley no las entrega expresamente a la justicia ordinaria (art.651 del CPC).En la partición prima la voluntad de las partes (arts.1334, 1335, 1338,...). La partición efectuada ante un partidor es una mezcla de juicio y contrato, pues muchas veces el partidor no resolverá mayores controversias sino que se limitará a recoger la voluntad de los comuneros.Por otra parte, la competencia del partidor sólo se extiende a quienes han pactado el compromiso. Excepcionalmente puede alcanzar a ciertos terceros, como son los acreedores (art.656 del CPC) y los albaceas, administradores, tasadores o comuneros para el sólo efecto de rendir cuentas y cobrar honorarios (art.651 del CPC).El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda (art.651 del CPC).

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En términos generales la ley le encomienda todo lo relativo a la administración de los bienes comunes si no tiene la administración el albacea (arts.653 y 654 del CPC); y a la cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros en las cosas comunes (art.655 del CPC). No habiendo partidor designado estas cuestiones las conoce la justicia ordinaria.En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quiénes son los interesados en la partición, cuales son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesión y cuáles son los bienes comunes a partirse (arts.1330 y 1331 en relación al 1349). Son materias que no obstante servir de base a la partición, la ley las somete expresamente a conocimiento de la justicia ordinaria.En cambio, el partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de imperio (art.635 del CPC), como en general todo juez árbitro.

Responsabilidad del partidorEl partidor responde de culpa leve (art.1329). Si pudiésemos aplicarle la norma de los contratos diríamos que es un contrato que cede en beneficio recíproco de los contratantes (art.1547). En caso de prevaricación (art.1329), incurre en responsabilidad penal (arts.223 a 225 del Código Penal), responsabilidad civil (se hace indigno de suceder y queda obligado a indemnizar) y responsabilidad disciplinaria (art.540 del COT). Al partidor le está vedado, además, adquirir bienes comprendidos en la partición (art.1798 con lo cual se afirma la idea que es un juez), aunque la partición no sea, propiamente hablando litigio (art.321 del COT). Eso sí que el partidor podría adquirir bienes de la sucesión si es coasignatario. En tal caso no habría compraventa sino adjudicación.

Remuneración del partidorLa remuneración del partidor es baja general de la herencia, por lo cual debe de descontarlos al momento de determinar los acervos imaginarios. El partidor determina siempre una hijuela de honorarios para ese efecto. Los honorarios son fijados por el propio causante, pero el partidor no está obligado a respetarlos. El partidor los fija generalmente en el laudo o sentencia y esa fijación es reclamable como apelación (art.665 del CPC).

El desarrollo de la particiónPara proceder a partir una herencia es necesario que toda una plataforma jurídica anterior se presente de modo que no existan “cuestiones pendientes” que puedan retrasarla o impedirla. Será necesario que previamente se haya procedido a: 1.- La apertura y publicación del testamento2.- La obtención de la posesión efectiva de la herencia3.- La confección de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que es competencia del partidor (art. 651 del CPC), en la práctica es parte del trámite de la posesión efectiva4.- La tasación de los bienes, aunque también podría hacerse en el curso de la partición5.- La designación de un curador al incapaz en caso que tanto el representante del incapaz como el propio incapaz tengan interés en la partición (arts. 154, 188 y 257 del C. Civil). 6.- Las separaciones de patrimonios, como existencia de una sociedad conyugal no liquidada todavía, sucesiones anteriores indivisas, contratos de sociedad,...

El juicio de particiónEl juicio de partición comienza como decíamos con la aceptación expresa y el juramento que hace el partidor y continúa con audiencias verbales y la solución de cuestiones que se van planteando. Termina con la dictación del laudo y la ordenata.

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Características1.- En él tiene fundamental importancia la voluntad de las partes.2.- Es un juicio doble, es decir, no queda determinado a priori quiénes son los demandantes y quiénes son los demandados. Como son innumerables las cuestiones que se plantean de parte o de otra cada comunero puede adoptar calidades de demandantes y demandados indistintamente. 3.- Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios simples; tantos como las cuestiones accesorias que se planteen.4.- Es un juicio de cuantía indeterminada. No se persigue un monto determinado sino la adjudicación de una cuota de un monto indeterminado.5.- Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere perfeccionado el compromiso (art.235 del COT), actuando como ministro de fe un actuario de algunos a los que se refiere el art.648 del CPC, que recibe un honorario que también es baja general de la herencia y que se lo puede cobrar del mismo partidor.En la práctica el juicio se lleva a cabo en la oficina del partidor. Dependiendo el número de asignatarios que concurran a la audiencia se puede llevar a efecto en otro lado que determinen las partes de común acuerdo.6.- Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden admitirse presentaciones escritas (art.649 del CPC). De las audiencias verbales igualmente debe de dejarse constancia escrita en el expediente de la partición. 7.- Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolución designando actuario, y citando a las partes a un primer comparendo para organizar la partición, estableciendo las bases procedimentales de la partición. Esta resolución se notifica personalmente o de acuerdo al art.44 del CPC. La partición se desarrolla en comparendos ordinarios y extraordinarios. Los primeros se hacen en días y horas fijos prefijados, sin necesidad de citación y en ellos se pueden tomar acuerdos aunque no estén todos los interesados, pero no pueden revocarse acuerdos ya tomados ni adoptarse de aquellos acuerdos para los que la ley exige unanimidad (art.650 del CPC). Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a petición de cualquier comuneros y cada vez que lo exigen circunstancias extraordinarias.8.- La partición se desarrolla al menos en tres cuadernos denominados cuaderno de actas, cuaderno de documentos y cuaderno de incidentes.9.- El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones sobre cuestiones que deban servir de base a la partición (art.652 del CPC).10.- Las costas de la partición son de carga de los comuneros a prorrata y constituyen baja general de la herencia (art.1333).

Liquidación y distribución de los bienes comunesEl art.1337 establece una serie de reglas relativas a la liquidación y a la distribución de los efectos hereditarios.Partamos dando un concepto de lo que se entiende por liquidación y distribución.La liquidación consiste en la determinación del monto a que ascienden los bienes comunes (acervo líquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario.La distribución de los bienes consiste en repartir los bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual.

Regla general: En esta distribución, el partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las partes (art.1334).

Excepción. En subsidio se aplican las reglas del art.1337.

Reglas del art.1337:

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Las reglas están establecidas en el art.1337, nosotros nos limitaremos a señalar los principios en que se inspiran las reglas.a) Si los bienes admiten cómoda división, deberán dividirse y distribuirse en naturaleza. Sólo en subsidio podrán ser sacados a remate (así se deduce de los N°1, 7, 8 y 9 del art.1337). Basta con que un comunero lo pida para que el remate sea con admisión de postores extraños. Además, en igualdad de condiciones, es preferido el legitimario (art.1337 regla 2ª).

b) En principio los avisos se publican en el número y plazos que las partes indiquen, salvo que entre los comuneros haya incapaces (art.658 del CPC). El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones (art.659 del CPC).

c) En cuanto a la división de predios, el partidor debe considerar las reglas 3ª, 4ª y 5ª del art.1337.

d) El partidor puede constituir usufructos, usos o derechos de habitación (art.1337 regla 6ª).

e) Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial, ni aunque haya incapaces en la comunidad, en la medida en que el representante legal del incapaz haya solicitado la partición con autorización judicial o el nombramiento del partidor haya sido aprobado por la justicia (art.1337 regla 10ª y 11ª; y art.1322 y 1326).

f) Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes no pagan por ellos un precio sino que los imputan a su cuota o hijuela; si se producen alcances que devengan intereses (art.661 del CPC).

g) Salvo acuerdo unánime en contrario, el comunero que reciba en adjudicación bienes que excedan el 80% de lo que le corresponda a título de haber probable, deberá pagar la diferencia al contado, salvo que se trate de inmuebles y que quede constituida hipoteca legal para asegurar el pago de ese alcance. Por ej. el haber probable del comunero Pedro es de $4.000. Le adjudican un bien tasado en $3.500. Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de $3.200). La diferencia ($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago mediante hipoteca legal (arts.660 y 662 del CPC).

h) En cuanto a la partición de los frutos percibidos desde la apertura de la sucesión (art.1339), hay que hacer distinciones:1° Los frutos de las especies legadas, pertenecen al legatario desde la muerte del causante y su pago recae sobre toda la masa hereditaria (art.1338 regla 1ª y 4ª)2° Los frutos de géneros legados, pertenecen al legatario desde que le pagan el legado o desde que el obligado a pagarlo se constituye en mora de hacerlo (art.1338 regla 2ª).3° Los frutos de los bienes hereditarios, pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas (art.1338 regla 3ª).

Conclusión del juicio de partición Como todo juicio concluye con una sentencia. En la partición, la sentencia del partidor consta de dos partes. Del laudo y de la ordenata (art.663 del CPC). El laudo eso sí no es la única sentencia definitiva del juicio de partición pues puede haber varias sentencias definitivas. El laudo es la sentencia final y por ello debe cumplir con los requisitos del art.170 del CPC. La ordenata en cambio es el cálculo numérico necesario para la distribución de los bienes. En la ordenata se establecen previamente el inventario y las bajas generales, y se acumulan los acervos imaginarios. Luego, se establecen "hijuelas" que son las cuotas ideales que a cada comunero corresponden del acervo a repartir.

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Cada hijuela lleva un "haber" (derechos) y varios "enteros" (adjudicaciones hechas sucesivamente en varios comparendos y en los cuales se han precisado los bienes o sumas con que se pagan esos derechos). Se precisan eventualmente los alcances y se dirá que será pagado a tal comunero en la forma que se dirá al describir la hijuela de ese comunero (y en la hijuela de ese comunero se expresará el alcance en el haber).

La partición, una vez concluida, debe ser sometida a aprobación judicial cuando en la partición haya intervenido algún ausente sin mandatario o algún pupilo (art.1342). El juez competente es el del último domicilio del causante (art. 148 del COT).

Si el laudo y ordenata no requieren aprobación judicial, se entienden notificados al notificar el hecho de su pronunciamiento (art.664 del CPC).Si el laudo y ordenata requieren aprobación judicial, en tal caso lo que ha de notificarse es la resolución del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor (art.664 y 666 del CPC).

Contra el laudo y la ordenata se puede deducir apelación y casación en la forma en el plazo de 15 días (art.664 del CPC).Durante el curso de la partición y mientras el laudo y la ordenata no estén ejecutoriadas, puede deducirse incidencias de nulidad procesal o reclamar de ellas por vía de casación. Además -y no obstante estar ejecutoriado el laudo y la ordenata- puede deducirse nulidad civil (absoluta o relativa y de acuerdo a los plazos generales art.1348 y 1352-), sea ésta total o parcial, cual si fuese un contrato, sin perjuicio de demandar resarcimiento de daños (art. 1353). Habrá nulidad procesal cuando se trate de un vicio de procedimiento.Habrá nulidad civil cuando se trate de infracción de una norma jurídica sustantiva. Pese a que la partición tiene mucho de contrato, sin embargo, la jurisprudencia ha rechazado sistemáticamente la posibilidad de ejercer acción resolutoria por incumplimiento de un comunero de obligaciones impuestas en la partición. Ha admitido, en cambio, la condición resolutoria ordinaria, toda vez que ella no necesariamente ha de pactarse en un contrato sino que puede estipularse en otros actos jurídicos.

La lesión enorme en la particiónLa rescisión por lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota (art.1348), pero se puede impedir la acción rescisoria ofreciendo y asegurando la diferencia en dinero (art.1350) y en todo caso el actor está limitado en cuanto a la oportunidad para ejercer la acción por la circunstancia de haber enajenado su porción en todo o en parte (art.1351) o por haber prescrito la acción (art.1352).Se ha entendido que una partición hecha por los comuneros en fraude de los derechos de los acreedores podría atacarse por vía de acción pauliana. En tal caso, al tratarse de un acto oneroso, debería acreditarse fraude pauliano en todos los comuneros. No serían atacables, en cambio, mediante la acción pauliana las particiones hechas por el causante o por un partidor.Si la partición fuera simulada, conservándose en forma oculta el estado de indivisión, podría ser impugnada alegándose nulidad absoluta de la partición por falta de consentimiento o de causa.

Efectos de la particiónLa partición produce como efecto fundamental la adjudicación del dominio exclusivo sobre determinados efectos hereditarios en cada comunero. La adjudicación constituye la atribución del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era dueña proindiviso. En la doctrina romanista, cada adjudicatario es en parte sucesor del causante y en parte de sus copartícipes. Luego, la partición es en parte un acto declarativo y en parte un acto translaticio.

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Así, si en una sucesión hay un inmueble que se lo adjudican al comunero Pedro, quiere decir que parcialmente el derecho de Pedro proviene del causante y parcialmente de los otros comuneros que le habrán "cedido" sus derechos. Sin embargo, A. Bello en nuestro Código, se apartó la doctrina romanista y siguió la tradición jurídica francesa, donde la adjudicación es declarativa de derechos en un sentido retroactivo (art.1344). En efecto, cada comunero se entenderá haber sucedido inmediata y exclusivamente al causante. Por lo tanto se trata de una ficción jurídica. Esta regla se aplica a toda partición de comunidad cualquiera sea el origen de ésta.

Consecuencias del efecto declarativo de la adjudicacióna) Si un adjudicatario ha enajenado algo que en la partición se adjudica a otro copartícipe se procederá como en caso de venta de cosa ajena (art.1344).b) La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condición de que se le adjudiquen los bienes hipotecados (art.2417).c) En caso de partición de una comunidad de co-poseedores, se aplica también el efecto retroactivo (art.718).d) Los embargos o medidas precautorias que impiden enajenar, no impiden la adjudicación, puesto que no constituye un acto de enajenación.e) Adjudicado el bien recibido por sucesión por causa de muerte, ingresa al haber aparente (si es mueble) o al haber propio (si es inmueble).

Del saneamiento en la particiónNo obstante el efecto declarativo, cada copartícipe está garantizado en lo que en definitiva reciba, por los demás copartícipes. Esta garantía recíproca está establecida en el art.1345 que establece que los copartícipes deben sanear la evicción que sufra un adjudicatario. Esa obligación de evicción, al igual que en la compraventa, se desarrolla en dos etapas sucesivas: la etapa de la defensa judicial y la etapa de la indemnización.

ExcepciónCesa la obligación de saneamiento en los siguientes casos (art.1346):a) Si la evicción tiene una causa posterior a la partición;b) Si se renunció a la acción de saneamiento de evicción;c) Si el partícipe ha sufrido la evicción por su culpa.

La obligación de sanear la evicción es simplemente conjunta, pero con una excepción: la cuota del comunero insolvente grava las cuotas de los demás comuneros (art.1347, similar al art.2311). La acción de saneamiento en cuanto va dirigida a defender judicialmente al comunero es imprescriptible, pero la acción destinada a obtener una indemnización en el evento de que la evicción se haya llegado a materializar, prescribe en cuatro años desde el día de la evicción (art.1345). Los comuneros pueden alterar las reglas sobre obligación de garantía, agravándolas o alivianándolas.

De los derechos del cónyuge supérstiteEl cónyuge sobreviviente tendrá derecho que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso según la naturaleza de las cosas con carácter de gratuitos y vitalicios.

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El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por el titulo X del Libro II.El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

EL PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS POR HEREDEROS O LEGATARIOSLas deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante. En principio la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde únicamente a los herederos (art.951 y 1097), quienes responden de todas las deudas transmisibles del causante, cualquiera haya sido su fuente, inclusive si provienen de un delito o cuasidelito (art.2316). Sólo son intransmisibles las obligaciones intuito personae como las derivadas de un mandato o de un albaceazgo, un arrendamiento para confección de obra material, etc. Sabemos que los herederos pueden limitar su responsabilidad por las deudas hereditarias a un determinado monto mediante el beneficio de inventario.Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por créditos hereditarios en los mismos casos en que habría podido procederse ejecutivamente contra el causante, pero previa notificación a los herederos del respectivo título. El art.1377 establece que “los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos”. De acuerdo al art. 5º del CPC, si fallece quien obraba por sí mismo en juicio, se suspende el proceso para notificar a los herederos, quienes deberán comparecer, para hacer valer sus derechos, en el término de emplazamiento. Como el art. final del CPC deroga toda norma del Código Civil que le sea contraria, el art.5º del CPC prevalece por sobre el art.1377, aunque sólo en lo incompatible, esto es, sólo en la medida en que fallece el ejecutado durante el proceso. En cambio, como el art. 5º del CPC no se refiere al caso que no se hubiere iniciado la ejecución, en este caso hay que aplicar derechamente el art.1377 del Código Civil.

Regla generalLas deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos “a prorrata de sus cuotas” (art.1354). Esto, aún cuando la obligación de causante haya sido solidaria, pues sabemos que la solidaridad no se traspasa a los herederos del codeudor solidario fallecido. No hay una comunidad entre las deudas, como ocurre con el activo. Es decir, las deudas hereditarias pasan a ser obligaciones simplemente conjuntas entre los herederos. Más concretamente, un típico caso de conjunción derivativa. Luego, y de acuerdo al art.1355, “la insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros”, salvo el caso del art.1287 inciso 2º. Este último caso excepcional se refiere a que se extiende a los herederos la obligación que asiste a los albaceas en orden a avisar la apertura de la sucesión y cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la partición so pena de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores.Además, como consecuencia de esta división de la deuda en cuotas, “si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción en contra de sus coherederos a prorrata por el resto del crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de la deuda” (art. 1357). En otras palabras, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde parcialmente la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo. La extinción de la deuda se produce sólo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podrá exigir a los demás herederos el resto de la deuda a prorrata de sus cuotas. A la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por confusión, en la parte del crédito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto.

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ExcepciónHay ciertos casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata de las cuotas:1° Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1354).

2° Caso en que la obligación del causante era indivisible (art. 1354 inciso final en relación al art. 1526).

3° Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de ellos a una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a otra (nudo propietario) (art. 1356)En este caso el usufructuario y el nudo propietario serán considerados como una sola persona para la división de las deudas hereditarias y, entre ellos se las dividen de acuerdo al art.1368, es decir, las debe pagar el nudo propietario pero con derecho a accionar contra el usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que durare el usufructo. Si el nudo propietario no se allana a pagarlas, el usufructuario puede pagarlas con acción de reembolso una vez que termine el usufructo, contra el nudo propietario, para que le reembolse la cantidad pagada, sin interés.

4° Caso en que el causante haya establecido herederos fiduciarios y fideicomisarios.Conforme al art.1356, se dividen las deudas hereditarias de acuerdo al art.1372, esto es, corresponde pagarlas al heredero fiduciario quien verificada la restitución podrá accionar contra el fideicomisario para el reembolso, sin interés.

5° Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca (art.1365).En este caso, el acreedor hipotecario tiene una acción indivisible contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio de la acción del propietario del inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Esto hay que relacionarlo con el art.1526 Nº 1 y el art.2408 donde la regla es la misma que para el caso que el acreedor demande por el total a uno de lo codeudores solidarios (art.1522).

6° Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas hereditarias. Este acuerdo puede darse sea porque así lo quiso el testador (art.1358), sea porque así puede establecerse en la partición (art.1340 y 1359) o sea porque se convino por los herederos (art.1359). Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, esto es, desde la perspectiva del acreedor, cualquiera de estas situaciones le son inoponibles, por lo que éste puede accionar siempre de acuerdo al art.1354 a prorrata, o bien accionar de acuerdo a la división practicada. Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, en cambio, si se dividieron las deudas, cada heredero no está obligado a pagar sino según esa distribución, por lo que aquel heredero al que en definitiva la distribución a prorrata le significó pagar más de lo que le correspondía, tiene acción de reembolso contra los demás herederos (arts.1358, 1359 y 1526).

Responsabilidad de las deudas hereditariasRegla general. De todo lo anteriormente expuesto, resulta que la responsabilidad por las deudas hereditarias afecta principalmente a los herederos. Excepción. Sin embargo, los legatarios pueden ser responsables de las deudas hereditarias en ciertos casos y en cierto sentido.

En efecto, en primer lugar, la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias puede emanar del hecho que el causante en el testamento ha destinado a legados una suma superior a aquella de que podía disponer libremente.

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En este caso, y de acuerdo al art.1362 inc.1º, los legatarios deben contribuir al pago de las legítimas y de las mejoras.

En segundo lugar, los legatarios tienen responsabilidad en el pago de las legítimas y de las mejoras “cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias” (art.1362). Dicho de otro modo, si al abrirse la sucesión existían bienes suficientes para pagarse las deudas hereditarias y con posterioridad no lo hay, el legatario no tiene responsabilidad, se sanciona, así, al acreedor que no hizo valer su crédito en tiempo oportuno. En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. Así lo dice el inc.2º del art.1362, que establece de este modo una especie de beneficio de excusión.

En la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias, y aunque el Código no lo establezca expresamente, se ha entendido que hay una limitación, pues gozan de una especie de beneficio de inventario otorgado de pleno derecho por el legislador. En efecto, el art.1364 establece un beneficio de inventario a los legatarios respecto de las cargas testamentarias, esto es, el legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia de lo que reciba en virtud del legado. Para beneficiarse de ello entonces le bastará con “hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho”. Pues bien, analógicamente es posible aplicar el mismo principio a la responsabilidad del legatario en las deudas hereditarias. Por otra parte, el art.1367, se refiere a los legados con causa onerosa y también limita su responsabilidad al provecho que reciban en la sucesión.

Orden de concurrencia de los legatarios al pago de las deudasRegla general. De los arts.1363, 1170, 1194 y 1141, se desprende que contribuyen al pago de las legítimas, mejoras y deudas hereditarias, primeramente los legatarios comunes.Excepción. Sólo una vez agotados los bienes de los legatarios comunes, van contribuyendo los legatarios preferentes según un orden de prelación.

Orden de prelación 1° Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deberá accionar en contra de los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador (art.1141 inc.3º). 2° Si tampoco resultan suficientes, la acción deberá intentarse contra los legatarios de obras pías o de beneficencia pública; pues según ha dispuesto el legislador, “se entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados expresamente exonerados”. 3° En subsidio de los legatarios de obras pías, la acción se dirigirá contra los legatarios expresamente exonerados por el testador (art. 1363 inciso 2º). 4° En caso de insuficiencia, la acción puede intentarse en contra de los legatarios sólo hasta la cantidad necesaria para cubrir las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras y que no cupiesen en la cuarta (art. 1194); pues ese déficit “se imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que el difunto la haya destinado”. 5° Finalmente, hay legatarios que sólo están obligados al pago de legítimas, mejoras o deudas hereditarias en subsidio de todos los demás, estos son los legatarios “estrictamente alimenticios”, esto es, los asignatarios de alimentos forzosos. Como dice el Código, “entrarán a contribución después de todos los otros” (art.1363, parte final), o como dice el Código en el art.1170, si bien “no estarán obligados a devolución alguna”... ”podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio”. En el fondo no se trata de legados sino de alimentos forzosos que son una asignación forzosa; es más, que constituyen una baja general de la herencia. Esto debe relacionarse con

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la idea de que los alimentos forzosos son provisorios, es decir, se deben mientras subsista la necesidad del alimentario.Para finalizar este punto, habría que recordar la responsabilidad de los legatarios de bienes gravados con prenda o hipotecas, ya analizada a propósito de los legados y que se reglamenta en el art.1366.

La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta. Es decir, los legatarios responden a prorrata de sus derechos y la porción del legatario insolvente no gravará a los otros (art.1363 inciso 1º).

EL PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS POR HEREDEROS O LEGATARIOS

Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo. Son el pago de los legados y la realización de las cargas modales.

Para estudiar esta materia debemos distinguir varias situaciones.

1ª situación. Análisis de los criterios contemplados en el art.1360.Estos criterios se reducen básicamente tres:

1°) El testador gravó con el pago de los legados a algún heredero o legatario en particular.En tal caso se estará a la voluntad del testador (art.1360 inc.1º), sin perjuicio de que en caso de los legatarios, éstos gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho (art.1364).

2° Si el testador no gravó en particular a herederos o legatarios, las cargas testamentarias se dividen entre los herederos y en subsidio entre los legatarios, en la forma dispuesta por el testador (art.1360 inc.2º).

3° Si el testador no gravó a herederos o legatarios en particular ni tampoco estableció forma alguna de dividir las deudas o cargas testamentarias, se dividen entre los herederos y legatarios a prorrata de las cuotas (art.1373 inc.1º).

2ª situación. La regla del art.1373 inc.2º, respecto de los acreedores Si en la partición o por convenio expreso entre los herederos se acuerda dividir el pago de las cargas testamentarias entre los herederos en forma diferente a la establecida por el testador o por la ley, los acreedores testamentarios tienen la misma opción que los acreedores hereditarios en la misma hipótesis. Es decir, pueden aceptar el acuerdo de los herederos o el acuerdo particional o bien ejercer sus acciones conforme al art.1360, esto es, conforme a lo prescrito por el testador o por la ley (a prorrata). Aunque en el ámbito de las deudas testamentarias no lo diga expresamente el Código, es obvio que analógicamente se aplica en esta materia el mismo criterio que respecto a las deudas hereditarias. Es decir, el juego de obligación a la deuda y contribución a la deuda. En efecto, al acreedor testamentario le es inoponible lo acordado por los herederos o en el acto particional. De ese modo, desde el punto de vista de la obligación a la deuda los herederos están obligados conforme a lo dispuesto por el testador o por la ley (a prorrata). Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, los herederos adeudan conforme a lo acordado por ellos o en el acto particional. Así, el heredero que paga una deuda testamentaria más allá de lo que según la partición o el convenio celebrado le corresponda, podrá repetir por el exceso en contra de sus coherederos.

3ª situación. Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria.

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Si ellas fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se debe respetar la disposición testamentaria, y el obligado a pagarlas no tendrá derecho a ningún reembolso (art.1369). El art.1370 agrega que a falta de mención en el testamento, se aplica la misma regla que para el pago de las deudas hereditarias, esto es, está obligado a pagar las deudas testamentarias el nudo propietario, con derecho a exigir del usufructuario el pago de los intereses corrientes de la respectiva suma por el tiempo que durare el usufructo y si el nudo propietario no se allana al pago, podrá el usufructuario pagar la carga y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pagó, sin interés. Eso sí, si las deudas testamentarias consisten en el pago de pensiones alimenticias, a falta de disposición testamentaria serán cubiertas por el usufructuario mientras dure el usufructo, sin derecho a exigir reembolso del nudo propietario (art.1370 inc. final).

4ª situación. Del fideicomiso.Respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que establece el art.1372 para el caso de las deudas hereditarias pues esta norma trata conjuntamente de las deudas hereditarias y de las deudas testamentarias. En consecuencia, el propietario fiduciario corre con las cargas testamentarias para que, verificada la restitución, se las reembolse el fideicomisario sin interés alguno. Si las cargas fueren periódicas, en cambio, no tendrá derecho a reembolso.

Cuándo y cómo se pagan las cargas testamentarias. A.- Respecto a cuándo deben pagarse las deudas testamentarias. Regla general. Las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a las deudas hereditarias (salvo que haya quiebra). En efecto, estas son “bajas generales de la herencia”, es decir, deducciones previas necesarias para obtener el monto del acervo líquido (art.959). Así lo dispone el art.1374 inc.1º.

ExcepciónHay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente; esto es, aún antes que las deudas hereditarias. a) Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podrá pagar inmediatamente a los acreedores testamentarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas; y b) Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, podrán pagarse las deudas testamentarias sin necesidad de caución.

B.- Respecto a cómo deben pagarse las deudas testamentarias. Reglas generales.1ª regla. Los gastos necesarios para la entrega de los legados, se deducen de los mismos legados (art.1375). 2ª regla. No habiendo lo necesario para el pago de todos los legados, se rebajarán todos a prorrata (esto se aplica sólo a los legados comunes). 3ª regla. Conforme al art.1361, si el testador no dio reglas sobre el pago de legados de pensiones periódicas, estos se deberán pagar día por día, a la expiración de los respectivos períodos, que se presumirán mensuales. Pero si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse cada pago al principio del respectivo período y no habrá obligación de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiración del respectivo período. Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador pagaba en vida, seguirá prestándose como si el testador no hubiera fallecido.

EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

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Concepto y regulación del beneficio de separación.Esta figura está regulada en el Título XII denominado “Del Beneficio de Separación” del Libro III del Código Civil (art.1378 al 1385).

ConceptoEl beneficio de separación, conforme al art.1378, se puede definir como la facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios en virtud del cual pueden solicitar que no se confundan los bienes de la herencia con los bienes propios del heredero. El art.1378 señala que en virtud del beneficio de separación los acreedores hereditarios y testamentarios “tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”.El beneficio de separación, de alguna forma, es para los acreedores hereditarios y testamentarios la contrapartida al beneficio de inventario para los herederos. Los herederos en caso que la masa tenga deudas importantes pueden recurrir al beneficio de inventario para impedir responder por más de lo que reciben. Y a su vez, los acreedores hereditarios y testamentarios gozan de un beneficio similar, como lo es la separación de bienes que impide que el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos. Ello es especialmente relevante en los casos en que el heredero es insolvente y tenga muchas deudas. Además, tanto el beneficio de inventario como el de separación, son una excepción a la aplicación del principio de la confusión de patrimonios entre causante y heredero.

Naturaleza jurídica del beneficio de separación. Este beneficio para parte de la doctrina no constituye en realidad una separación de patrimonios, sino un orden de prelación de pago entre los acreedores del heredero y causante. Lo anterior se desprendería de la utilización de la expresión “preferencia” en el art.1378. Pero, como esta medida requiere de la intervención de los acreedores –no lo tienen por el sólo hecho de ser tales- sería una medida conservativa. Los profs. Domínguez y Ramos P. sostienen que A. Bello aquí se separa del Derecho romano siguiendo al Derecho francés, pues el efecto del beneficio de separación, en virtud del art.1378 es otorgar a los acreedores hereditarios un derecho de pago preferente sobre los bienes del difunto, que antecede a los acreedores personales del heredero, quedando para los acreedores del causante el remanente. En todo caso, como contrapartida los acreedores del heredero, se pagan con preferencia a los testamentarios en los bienes del heredero de hacerse valer dicho beneficio. De esta forma, el principio de la continuación de la personalidad del causante por el heredero se atenúa, estableciéndose un verdadero derecho de pago preferente a favor de los acreedores hereditarios sobre los bienes del causante y a favor de los acreedores del heredero sobre los bienes que no sean de la masa hereditaria. Sin embargo, para otra parte de la doctrina se trata simplemente de un caso de separación de patrimonios.

Características del beneficio de separación:a) Se trata de un derecho auxiliar de los acreedores hereditariosEste derecho no exige que el crédito sea actualmente exigible, sino sólo tener la calidad de acreedor (art.1379). Este derecho se pierde, en consideración a lo señalado en el art. 1380, en los siguientes casos: i) En caso que hayan prescrito los derechos del acreedor (art.1380 inc.1º). ii) Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda (art.1380.1º, Nº1). iii) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380 inc.1º, Nº 2).

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b) Es un derecho exclusivo de los acreedores del causante y no de los acreedores del heredero (art.1381). Ello se debe a que el beneficio de separación es una consecuencia de la prenda general del acreedor sobre el patrimonio del deudor. Además, al igual como acontecía en el Derecho romana, no beneficia a los legatarios.

c) El beneficio de separación es indivisible.De este modo lo dispone expresamente el art.1382 inc.1º al señalar que “obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1° del art.1380El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio”.

d) Por regla general, el beneficio de separación opera en forma solemne, ya que requiere de un decreto judicial. A pesar que, por regla general no se puede producir un beneficio de separación tácito, en cierta medida existe una especie de beneficio de separación tácito a través del otorgamiento de la calidad de baja general de la herencia que se le da a las deudas hereditarias. En virtud de esta calidad, las deudas hereditarias se pagan en forma preferente a las deudas del heredero o las testamentarias. Pero, la eficacia de esta prelación sólo opera respecto del acreedor eficiente, ya que si no se solicita alguna medida precautoria o no se hacen valer los derechos a tiempo, en la práctica, se podrán pagar antes los acreedores de los herederos sobre los bienes del causante. Por ello, sería aconsejable adoptar un sistema de liquidación del pasivo semejante al alemán.

Algunos aspectos procesales en torno al beneficio de separación.Nuestro ordenamiento jurídico no estableció un procedimiento especial, para el beneficio de separación, por lo que se aplican las reglas del procedimiento sumario del art.680 del CPC. En el juicio ejecutivo, conforme al art.520 del CPC, puede oponerse como excepción a la ejecución o tramitarse como tercería el hecho que el acreedor del heredero pretenda pagarse con bienes del causante, una vez que se ha decretado el beneficio de separación. Pero se puede demandar respecto de un determinado heredero y no de todos, es decir, no se puede alegar de forma conjunta, como se desprende del art.1378, al utilizar la expresión “del heredero”. El tribunal competente es el del último domicilio del causante por aplicación de los arts.955 y 148 del COT. Para la mayoría de la doctrina los demandados en este juicio debieran ser los acreedores personales del heredero. Sin embargo, parece razonable la posición los profs. Domínguez para los cuales ante la imposibilidad práctica de ubicarlos se debe de demandar a los herederos.

Sujeto activo del beneficio de separación.Regla generalEl beneficio de separación pueden solicitarlo los acreedores hereditarios y/o los acreedores testamentarios, puros y simples, o bajo plazo o condición suspensivas (art.1379). Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separación (art.1391), pues para protegerse de que el patrimonio del causante esté muy gravado de deudas, el heredero dispone del beneficio de inventario.

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Excepción.Los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio en los siguientes casos (art.1380): a) Cuando sus créditos hubieren prescrito. b) Cuando han renunciado al beneficio. El beneficio de separación es perfectamente renunciable, dado que está establecido en exclusivo beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios (art.12). Los acreedores hereditarios y testamentarios renuncian expresamente cuando lo hacen en términos formales y explícitos; y renuncian tácitamente, cuando el respectivo acreedor ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca, o fianza del dicho heredero o un pago parcial de la deuda. d) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero. e) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los herederos, de manera que no sea posible reconocerlos.

Efectos del beneficio de separación:1° Los acreedores hereditarios y testamentarios, una vez declarado el beneficio, tienen derecho a pagarse con los bienes del causante. Eso sí, primero se pagan los acreedores hereditarios, por constituir una baja general de la herencia, y después los acreedores testamentarios. Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.

2° En cuanto a los acreedores del heredero se produce el efecto contrario. Ello se debe a que los acreedores hereditarios y testamentarios no podrán accionar en contra de los bienes propios de los herederos, sino una vez que se hayan agotado los bienes del causante respecto de los cuales el beneficio de separación les dio un derecho preferente.

3° El beneficio de separación no impide que los herederos adquieran el dominio de los bienes del causante por sucesión por causa de muerte. El beneficio se separación limita el derecho de los herederos a disponer de los bienes de la masa, pues de lo contrario se vería burlado el efecto práctico que se pretende obtener con el beneficio de separación. Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles, se inscribe en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces. Por el mismo motivo, si se realiza la enajenación, podría solicitarse la rescisión de la enajenación de conformidad al art. 1384. No hay duda que para demandar esta rescisión será indispensable estar actualmente gozando del beneficio. Además, será necesario haber estado gozando del beneficio al momento en que se realizó la enajenación.

4° El beneficio de separación produce efectos no sólo respecto del acreedor que lo pida, sino de todos los acreedores (art.1382).

5° Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen respecto a los bienes muebles desde que se dicta la sentencia que lo concede o tratándose de inmuebles, desde la inscripción de la sentencia en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces (art.1385 con relación al art. 52, Nº 4 del Reglamento).

Hace excepción a esta regla la declaratoria de la quiebra que puede ser solicitada por los herederos, los acreedores hereditarios y testamentarios y que se produce de pleno derecho.

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LAS DONACIONES IRREVOCABLES O

ENTRE VIVOS

GeneralidadesEsta materia está reglamentada en el título XIII del Libro III. En realidad, las donaciones irrevocables son un contrato y por ende debieron haber estado reglamentados en el libro IV. Sin embargo, en el Código Francés que tuvo a la vista A. Bello, se las reglamenta en el libro de la sucesión por causa de muerte conjuntamente con los testamentos. La razón podríamos encontrarla en que entre las donaciones entre vivos y la sucesión hay algunas semejanzas, como el hecho de tratarse de actos a título gratuito. De ahí lo que dispone el art. 1416 en orden a hacerle aplicables las normas sobre contratos.Las donaciones entre vivos se rigen en nuestro derecho primeramente por las disposiciones del Título XIII, arts.1386 a 1436.

En virtud del art.1416 se aplican las siguientes normas, de las asignaciones testamentarias, a las donaciones irrevocables:1° Las disposiciones sobre interpretación de asignaciones testamentarias, es decir, los arts.1064, 1065, 1066 y 1069. De todas estas normas es especialmente relevante la última que dispone que “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.

2° Las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos reguladas en los art.1070 a 1096 y en subsidio de estos, los relativos a obligaciones modales y condicionales establecidos de los arts.1473 a 1498 del mismo cuerpo legal.

3° En las reglas concernientes al derecho de acrecer y a las sustituciones (arts.1147 a 1155, relativos al derecho de acrecer, y arts.1156 a 1166 referentes a la sustitución).

Concepto de donación irrevocableEn su concepción vulgar la donación se ha concebido como un regalo, efectuado en detrimento del patrimonio propio. El prof. J.M. Lecaros S. nos da un concepto de donación como un “contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir gratuitamente a otra una cosa o derecho entre vivos”.El Código civil da, en su art.1386, un concepto de donación al señalar que “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”. Mediante esta definición queda en claro el carácter irrevocable de las donaciones.

Críticas al concepto legal1° Se critica ya que la donación irrevocable no es “un acto” - el Código Civil reserva la palabra acto para los actos jurídicos unilaterales-, siendo más preciso haber señalado que se trataba de un contrato. Del propio concepto del art.1368 se desprende que la donación irrevocable es un contrato (acuerdo de voluntades), al señalar que por una parte se transfiere y por la otra se acepta la donación. Digamos entonces que aun cuando se establece en la definición del código que es un acto, este error es sólo formal, ya que este mismo cuerpo legal no deja en todo momento de considerar a la donación como un contrato.

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En nuestro Derecho existen dos formas de donación: las donaciones revocables o por causa de muerte y las donaciones irrevocables o entre vivos (art.1136). Sin embargo, las donaciones revocables pueden producir efectos en vida del donante. A pesar de ello la diferencia fundamental entre ambas figuras consiste en que la donación irrevocable es un contrato y la revocable un acto jurídico unilateral.

2° Por otra parte, y como veremos más adelante, en virtud del contrato de donación no se transfiere nada. El donante se obliga a transferir, lo que es muy distinto. Por el contrato de donación no se transfiere ni se adquiere porque no es tradición sino sólo un título traslaticio de dominio. Decir que por la donación se transfiere algo sería tal erróneo como sostener que por la compraventa o por la permuta se transfiere una cosa o derecho.

Características a) Es un contrato. Normalmente es un contrato unilateral que sólo genera obligación (de transferir) para el donante.

b) Es un título translaticio de dominio. No es que en virtud de la donación el donante transfiera como pudiera pensarse del art.1386, sino que el donante se obliga a transferir, del mimo modo que en virtud de la compraventa el vendedor se obliga a dar (transferir y por ende entregar -art. 1793 y 1548).Por eso el art. 1417 faculta al donatario para exigir la entrega (en realidad tradición, y por ende entrega, art. 1548) de las cosas donadas. La donación entre vivos no es un modo de adquirir (no está contemplado en el art.588), sino que es un título translaticio de dominio, como se desprende de los arts. 675 y 703. Cuando el legislador exige la inscripción de la donación no está exigiendo una solemnidad del contrato sino que simplemente señalando que mientras no se inscriba el contrato no se habrá agotado el cumplimiento de la intención de las partes cual es, evidentemente, transferir el dominio. La inscripción de una donación es la tradición de lo donado, del mismo modo que la inscripción de un título constitutivo por acto entre vivos de un usufructo sobre inmuebles no es solemnidad del acto constitutivo sino tradición (art.767) o de igual forma que la inscripción de la escritura pública de hipoteca no es una solemnidad del contrato sino que la forma de hacer nacer en el acreedor contratante la calidad de acreedor hipotecario, esto es, hacerle nacer el derecho real de hipoteca mediante la tradición.

c) Es un contrato gratuito. Tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Pero la parte que reporta utilidad puede experimentar también ciertas cargas. En tal caso habrá donación de todos modos, a menos que las cargas equivalgan al provecho que recibe el donatario. De ser así no habrá habido donación sino otro acto innominado o, dependiendo de las circunstancias, compraventa.

d) Es un contrato irrevocable unilateralmente. No hay inconveniente en resciliarlo, pero no podría el donante revocarlo. La donaciones entre cónyuges, en cambio, son siempre revocables (art.1137).

e) Es un contrato principalPues subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención (art.1442).

f) Es un contrato de ejecución instantáneaAunque a veces de cumplimiento diferido, como las donaciones de prestaciones periódicas (art. 1402).

g) Es un contrato de excepción en el sentido de que nunca se presume.

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Lo anterior, sin perjuicio que hay casos en que la remisión se presume y la remisión enteramente gratuita está sujeta a las reglas de las donaciones (arts.1653 y 1654).

h) Es un contrato a título singularIncluso en las mal llamadas “donaciones a título universal” que, como veremos, no son tales.

Las donaciones y los requisitos del acto jurídico Las donaciones irrevocables, como todo contrato, debe reunir los requisitos generales de cualquier acto jurídico. Requisitos de existencia y de validez. A continuación nos referiremos brevemente a esos requisitos en la donación.

La capacidad de las partesEl legislador dio algunas reglas especiales. Desde luego, sigue siendo la capacidad la regla general, es decir, se mantiene vigente la norma del art. 1446. Es hábil para donar entre vivos y para ser donatario entre vivos toda persona a quien la ley no haya declarado inhábil (art.1387 y 1389). El legislador agregó que son incapaces de donar (ser donante) los que no tienen la libre administración de sus bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art.1388). En realidad como la donación entre vivos es un título traslaticio de dominio, la capacidad del donante, más que de administrar, es una capacidad de disposición, por lo que habría que aplicar ciertas reglas especiales que ya conocemos:

1ª.- Para los guardadores.A ello se refiere el art.402 que establece que es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo aun con previo decreto de juez. En cuanto a las donaciones de dinero o muebles del pupilo, sólo podrán hacerse válidamente con ciertos requisitos (decreto previo del juez que las autorice por causa grave y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos). Tratándose de donaciones de inmuebles, hay, pues, una norma prohibitiva cuya vulneración estaría sancionada con la nulidad absoluta. A su vez, en el caso de dinero o muebles, el Código establece una formalidad habilitante cuya omisión acarrearía la nulidad relativa de la donación.

2ª.- La de los padresEl art.256 establece que “no podrá el padre hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo”...” sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores”, que ya hemos visto y que está reglamentada en el art.402. Esta norma se encuentra ubicada en el título X del Libro I del Código Civil, relativo a la patria potestad. Por ende se aplica sólo al padre o madre que ejercen la patria potestad.

El consentimiento No es suficiente la expresión de voluntad del donante, pues como contrato unilateral que es, se requiere además la aceptación del donatario.

Hay una diferencia fundamental eso sí. A diferencia de lo que normalmente ocurre, no se perfecciona el contrato con la sola aceptación del donatario (art.99 c.com), sino que es necesario que se le notifique la aceptación al donante (art.1412). Se extinguirá, entonces, la donación, por morir el donante antes de perfeccionarse (art.101 c.com.). La aceptación puede darse personalmente o por medio de mandatarios o representantes legales (art.1411). Hay que tener presente que se aplican a las donaciones, las reglas generales sobre validez o nulidad de la aceptación y repudiación que ya estudiamos (art.1141).

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Sin embargo, en las donaciones no opera el derecho de transmisión. Es decir, si fallece el donatario al que se hizo una oferta de donación, sin haber alcanzado a aceptar o repudiar, no pueden hacerlo, en su nombre, sus herederos (art.1415).

El objeto de la donaciónPuede ser corporal o incorporal, mueble o inmueble. Pero no pueden ser objeto de donación los hechos. Los servicios personales gratuitos tampoco constituyen donación (art.1396), toda vez que para que haya donación debe existir un empobrecimiento de un patrimonio y el consiguiente enriquecimiento de otro patrimonio, y tratándose de hechos gratuitos, si bien puede haber un enriquecimiento patrimonial, sin embargo no existe el empobrecimiento correlativo.

La causa en la donaciónEn el contrato de donación, la causa es la mera liberalidad (art.1467). Se refiere a la causa-motivo.

SolemnidadesLa regla general es que la donación sea un contrato consensual, pero en la práctica casi todas las solemnidades están revestidas de alguna formalidad.

Elemento de la esenciaPara distinguir si un acto constituye o no donación, el principio fundamental es que debe existir un empobrecimiento de un patrimonio, un enriquecimiento de otro patrimonio y una relación causal entre ambos hechos (art.1398).

Consecuencias de este principio:a) No hay donación en el sólo hecho de repudiar una herencia, legado o donación o en dejar de cumplir la condición a que estaba subordinado un derecho eventual (art.1394).b) No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce se acostumbre darse en arriendo (art.1395).c) No hay donación en el mutuo sin interés (art.1395 inc.2°),d) No hay donación en la remisión o cesión el derecho a percibir los réditos de un capital colocado a interés o censo (art.1395).e) No hay donación en el hecho de constituirse en fiador o constituir una prenda o hipoteca.f) Tampoco hay donación en exonerar de sus obligaciones al fiador o en remitir una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor (art.1397)g) No hay donación en dejar de interrumpir una prescripción (art.1399).h) No hay donación en los servicios personales gratuitos.

SI HACE DONACION el que remite una deuda (art.1653) o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (art.1397).

CLASIFICACIÓNI) DONACIONES ENTERAMENTE GRATUITAS.La importancia de la clasificación está dada por el grado de culpa por el que responde el donatario. Esta graduación de la culpa sólo se aplica en el ámbito de la responsabilidad contractual, ya que en la extracontractual el autor del delito o cuasidelito responde de toda clase de culpa.

a) De bienes muebles de valor igual o inferior a dos centavos. El prof. Lecaros nos enseña que este valor actualizado ascendería a $20.000. Esta donación es consensual (art.1401).

b) De bienes muebles de valor superior a dos centavos o veinte mil pesos.

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Requiere de insinuación (art.1401), salvo norma legal excepcional (por ej., la del art.31 Nº 7 de la Ley de la Renta o la ley 18.895, sobre donaciones con fines culturales en que no es necesario el trámite de la insinuación). La insinuación es la autorización judicial dada por el juez competente y solicitada por el donante o el donatario. La jurisprudencia ha aceptado que la insinuación sea posterior a la donación, incluso posterior a la aceptación, pero sí, debe ser antes de perfeccionado el contrato que, como sabemos, se produce por la notificación al donante de la aceptación del donatario. La solicitud es una gestión voluntaria (arts.889 y 890 del CPC) y se sigue ante el juez del domicilio del interesado, que podría ser el propio donatario o el donante (el que solicite la insinuación es el interesado). El juez concederá la autorización con tal que no se contravenga alguna disposición legal (art.890 del CPC en relación al art.1401). La falta de insinuación ocasiona la nulidad absoluta de la donación.

c) De pensiones periódicas. Se requiere de insinuación si la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos.

d) De bienes raíces. Son solemnes. Requieren de insinuación (por el valor) y de escritura pública (art.1400). El prof. Somarriva, contra la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, estima que la inscripción conservatoria que exige el art.1400 no es parte de la solemnidad del contrato sino modo de adquirir (tradición-inscripción) para el donatario, lo que es absolutamente correcto.

e) Donaciones a título universal (art.1407). A decir verdad esta denominación es una impropiedad en el lenguaje, pues la donación es siempre a título singular (art.1368). Lo anterior no es extraño pues sabeos que el legislador rechaza los actos universales entre vivos, como la compraventa a título universal (art.1811) o la sociedad a título universal (art.2056), con excepción de la sociedad conyugal, aunque sabemos que no es propiamente una sociedad. La mal llamada donación a título universal no es tal, pues se exige un inventario y por lo mismo, desde el momento que el legislador exige un inventario está reconociendo que lo donado no es una universalidad sino una multiplicidad de cosas singulares. Se exige insinuación, escritura pública y, si va incluido algún bien raíz, inscripción conservatoria. Por último, exige inventario solemne. Los bienes no señalados en el inventario se entenderán que el donante se los reserva.Además, existe una limitación muy importante: las donaciones "a título universal" sólo puede ser de bienes presentes; nunca de bienes futuros (art.1408). Por último, como una limitación adicional, el donante se reserva lo necesario para su congrua sustentación (art.1409).

f) Donaciones con cargo a restituir a un tercero (arts.1413 y 1414). Son donaciones fideicomisarias (art.1410). Requieren de insinuación atendiendo al monto según las reglas generales (art.1410 en relación al art.1401) y requiere de escritura pública (aplicando la regla del art.735). Estas donaciones se perfeccionan por la aceptación del propietario fiduciario (sin necesidad de notificar la aceptación al donante. art. 1413). El fideicomisario no puede aceptar la donación sino al momento de la restitución, pero podría repudiar antes (misma regla que da el art.1226). Curiosamente, el art.1414, desconociendo la mera expectativa del fideicomisario, permite alterar la especie e incluso revocar el fideicomiso en la medida en que haya acuerdo del

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donante y del fiduciario. En caso de introducir alteraciones en la donación, estas modificaciones se miran como una donación enteramente nueva (art.1414 inc.2º).

En las donaciones enteramente gratuitas, si el donatario es evicto respecto a lo donado, no tiene acción de saneamiento, aunque la donación haya principiado por una promesa (art.1422).Hay una contradicción entre el art.1626, que otorga el beneficio de competencia al donante y el art.1417, que otorga beneficio de competencia al donante de una donación gratuita respecto a las acciones que contra él intente el donatario. Se concluye que el art.1417 debe prevalecer para las donaciones gratuitas, por tratarse de una norma especial.

II.-DONACIONES QUE NO SON ENTERAMENTE GRATUITAS Paradojalmente, las donaciones no necesariamente son totalmente gratuitas.

Casosa) Las donaciones con causa onerosaLas donaciones con causa onerosa son aquellas que se sujetan a una determinada condición impuesta al donatario (art.1404). Deben otorgarse por escritura pública expresándose la causa, pues de lo contrario se mirarán como enteramente gratuitas. Además deben cumplir los requisitos generales de insinuación y -si se trata de bienes raíces- deben inscribirse en el Conservador. La importancia de saber que una donación sea con causa onerosa, radica en que se sujeta a reglas especiales en relación al saneamiento de la evicción. En efecto, el donatario evicto tiene derecho al saneamiento de la evicción si el donante dio una cosa ajena a sabiendas.

b) Donaciones con gravamen. Constituyen una especie dentro del género de las donaciones con causa onerosa (art.1405), razón por la cual, aplicando el art.1404, tenemos que concluir que requieren de escritura pública (art.1404). Requieren de insinuación siempre que, descontado el gravamen al que están afectas, exceden de dos centavos (art.1405). Requieren además de inscripción en el Conservador si se trata de bienes raíces, también, aunque no como solemnidad del contrato sino como manera de hacerse la tradición. En las donaciones con gravamen, si el gravamen es pecuniario o apreciable en dinero, en caso de evicción (art.1423 inc.2º), tendrá derecho el donatario para que se le reintegre lo que haya invertido en ello con los intereses corrientes que no aparecieren compensados por los frutos naturales o civiles de las cosas donadas. Cesando, en lo tocante a este reintegro, el beneficio de competencia de donante.

c) Donaciones sujetas a modalidades. Son aquellas sometidas a condición, plazo o modo. Se rigen por las mismas reglas contenidas a propósito de las modalidades en las asignaciones por causa de muerte (art.1416). Deben constar por escritura pública o privada en la que se exprese la causa, fuera de cumplirse por la insinuación, la escritura pública y la inscripción (esta última como modo de adquirir) de acuerdo a las reglas generales (art.1403)

d) Donaciones remuneratorias. Son las que expresamente se hacen en remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse (art.1433). Para que se entiendan remuneratorias, deben constar así en escritura pública o privada en que conste que ha sido remuneratoria, especificándose, además, los servicios. De lo contrario se tendrán por gratuitas (art.1433 inc.2º).

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Las donaciones remuneratorias, en cuanto exceden el valor de los servicios prestados, deben insinuarse (art.1434).Recordemos que para definir el destino de las donaciones remuneratorias percibidas por alguno de ambos cónyuges en el régimen de sociedad conyugal, por servicios prestados durante la sociedad conyugal, había que distinguir si acaso las referidas donaciones remuneratorias daban acción para exigir su cumplimiento en contra la persona servida (en tal caso se considerarán ingreso lucrativo y por ende ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal conforme al art.1725 Nº1) o en cambio no daban acción para exigir su cumplimiento en contra de la persona servida (en cuyo caso se considerarán como adquisición gratuita y por ende ingresarán al haber propio -si consistía en bienes raíces- o al haber aparente o relativo -si consistía en bienes muebles-). Si lo servicios fueron prestados antes de la vigencia de la sociedad conyugal, entra cualquiera sea el caso al haber propio del cónyuge donatario (art.1738). Tratándose de las donaciones remuneratorias, el donatario evicto tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado con los frutos que el donatario hubiere alcanzado a percibir antes de la evicción (art.1435).

e) Donaciones por causa de matrimonio. (Título XXII del Libro IV). Son aquellas donaciones que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio y en consideración a él (art.1786). Es decir, son las que se hacen en consideración al matrimonio. De acuerdo al art.1404, son en el fondo donaciones con causa onerosa (art.1404).

Clases de donaciones por causa de matrimonioa.- Las que hace un esposo a otro antes del matrimonio;b.- Las que un tercero efectúa a cualquiera de los esposos antes del matrimonio.c.- Las que un tercero efectúa a cualquiera de los cónyuges después del matrimonio.

Importancia de la clasificación (diferencias)1° Los esposos sólo pueden realizar este tipo de donación antes de contraer matrimonio. Las donaciones que se hagan después no pueden ser por causa de matrimonio, a diferencia de lo que ocurre con las donaciones realizadas por un tercero, quien puede hacerlas antes o después del matrimonio. 2° Las donaciones que se hacen los esposos se someten a las formalidades propias de las capitulaciones matrimoniales; en cambio, las efectuadas por un tercero se someten a las solemnidades de las donaciones con causa onerosa. 3° En las donaciones de los esposos se presume que lo son por causa del matrimonio; en cambio, en las de un tercero esta causa deberá expresarse, de no hacerlo se tienen por donaciones enteramente gratuitas. 4° Las donaciones entre esposos están limitadas por la ley en cuanto al monto, de acuerdo al art.1788; limitación que no tienen los terceros. 5° Las donaciones entre cónyuges son siempre revocables (arts.1137, 1138 y 1000); en cambio las donaciones por causa de matrimonio, otorgadas por terceros, pueden ser irrevocable o revocables, como se desprende del art.1791.En torno a la revocación de las donaciones matrimoniales por nulidad y divorcio del matrimonio cabe hacer las siguientes distinciones:a) En caso que el matrimonio sea simplemente nulo pueden revocarse las donaciones que se hayan hecho por causa de matrimonio, siempre que la donación y su causa se hayan expresado por escritura pública. b) En el caso del matrimonio putativo, los terceros sólo pueden revocar las donaciones efectuadas a favor del que contrajo el matrimonio de mala fe y siempre que conste la donación y la causa en escritura pública. El cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones hechas al cónyuge de mala fe y en este caso la causa se presume, pero el cónyuge de mala fe no puede revocar las donaciones hechas al cónyuge de buena fe.

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c) En el caso de divorcio, puede el cónyuge inocente revocar las donaciones hechas al cónyuge culpable (art.172).

Responsabilidad del donatario por las deudas del donante (arts.1418 a 1421).Hay que distinguir si se trata de donaciones “a título universal” o singular.

A.- Si hablamos de donaciones "a título universal", el donatario tendrá, respecto de los acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos.

Deudas a las cuales se extiende esta responsabilidad:a) A las contraídas por el donante con anterioridad a la donación yb) A las posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma específica determinada por el donante en la escritura de donación (art.1418).En todo caso, los acreedores, a pesar de la responsabilidad del donatario, tienen a salvo su acción en contra del donante, a menos que acepten como deudor al donatario (art.1419).

B.- Si hablamos de donaciones a título singular, el donatario no tiene sino la responsabilidad determinada que expresamente le imponga el donante (art.1420).

En todo caso, el donatario goza respecto de las deudas del donante a que puede estar obligado de acuerdo a las reglas estudiadas, un beneficio de inventario que le concede el art.1421, con tal que acredite el monto de lo donado por instrumento público.

EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES

Causas comunes de extinción. Las donaciones dejan de producir efectos de acuerdo a las reglas generales aplicables a todo contrato.

Causas especiales para ciertas donacionesHay además causales de extinción aplicables a ciertas donaciones o que operan en forma indirecta. 1.- Así, las donaciones por causa de matrimonio pueden ser revocadas por divorcio, o caducan por el hecho de no celebrarse el matrimonio; 2.- De acuerdo al art.1210, el desheredamiento puede también producir como efecto la extinción de las donaciones; 3.- También puede resolverse las donaciones hechas en razón de legítima o de mejoras en ciertos casos (art. 1200 y 1201).

Causales específicas para toda donación1.- Por rescisión, 2.- Por resolución y 3.- Por revocación.

a) La rescisión de las donaciones (art.1425)Las donaciones pueden rescindirse por efecto del ejercicio de la acción de inoficiosa donación, conforme al art.1187.

b) La resolución de las donaciones (arts.1426 y 1427).Las donaciones pueden verse afectadas por una resolución cuando son con causa onerosa o sujetas a un gravamen. Si no se cumple la condición o el gravamen impuesto en la donación, esta se resuelve (art.1426 inc.1º).Los arts.1426 y 1427 hablan de rescisión, pero en realidad se refieren a resolución. Tanto así que el donante tiene la alternativa de demandar el cumplimiento o la resolución.Resuelta la donación, hay que proceder a las prestaciones mutuas (art.1426 inc.2º).

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El donatario es considerado como poseedor de mala fe para la restitución de la cosa donada y para la restitución de frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta. La causa grave no lo exime de responsabilidad sino que sólo lo constituye en poseedor de buena fe (art.900, 906 y 907 en relación al art.1426 inc.2º).La acción resolutoria de las donaciones prescribe en cuatro años contados desde el día en que el donatario haya sido colocado en mora de cumplir la obligación impuesta. Es una prescripción especial y por ende no se suspende pero sí se interrumpe (art.2524).

c) La revocación de las donaciones (arts.1428 a 1431).De acuerdo al art.1428, las donaciones irrevocables son revocables por causa de ingratitud.Se entiende por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario que le hiciere indigno de heredar al donante (son las causales de indignidad de los arts.968 y ss.).La revocación puede pedirla el propio donante y otras personas que la ley autoriza (art.1431), pero no se puede demandar la revocación de la donación una vez fallecido el donante (art.1430). Lo que sí puede ocurrir es que el donante en vida haya ejercido la acción y antes de la sentencia muera, en este caso se sigue adelante el juicio. También puede ocurrir que el hecho ofensivo haya ocurrido después de la muerte del donante o haya sido precisamente la causa de la muerte del donante, en ambos casos, la acción la tienen los herederos del donante, pero no por transmisión sino por derecho propio.

Declarada la revocación de la donación, también se procede a las prestaciones mutuas. En ellas y para todos los efectos, el donatario es considerado como poseedor de mala fe (art.1429).La acción revocatoria prescribe en cuatro años contados desde la fecha en que el donante (o sus herederos) tuvo conocimiento del hecho ofensivo. Como es prescripción especial, no se suspende (art.2524). De ahí que pueda ser ejercida por os representantes del incapaz (art.1431).

Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalen al valor de los servicios prestados, no son propiamente gratuitas y por ese motivo no son "rescindibles" (se debe entender resolubles) ni revocables y no requieren de insinuación. En cuanto exceden del valor de los servicios prestados, se siguen por las reglas generales.

La acción rescisoria, la acción resolutoria y la acción revocatoria, se deben ejercer según las reglas del juicio ordinario.

La rescisión, resolución o revocación de las donaciones empece o da acción contra terceros, en las siguientes situaciones:a) Cuando en la escritura pública de donación inscrita en el competente registro (si se trata de bienes raíces) se ha prohibido al donatario enajenar las cosa donadas o se ha expresado la condición. No dará acción, por ejemplo, si sólo existe la condición resolutoria tácita.b) Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado (judicialmente) a los terceros interesados que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar dichas acciones en contra del donatario (medida prejudicial).c) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados o a constituir los referidos derechos después de intentada la rescisión, resolución o revocación.

La jurisprudencia ha entendido que el art.1432 se refiere sólo a la revocación por causa de ingratitud (art.1428) pero no a la revocación mencionada en el art.1412. Esto es lógico pues el art.1412 se refiere no a una retractación sino más bien a un caso de retiro oportuno de la oferta.

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Sin perjuicio de lo anterior, si el donante prefiere no accionar en contra del tercero, puede dirigirse en contra del donatario para exigir le pague el precio que recibió por la enajenación de las cosas donadas según el valor que hayan tenido estas al momento de la enajenación.

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civil iv u.central. familia

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