SUMÁRIO

PREFA -10 A I.. I EDIÇÃO - Jo [' RnGIRI 1 C RL Z L Tl CC! 7

OT DO A TOR A 2. " ED IÇÃO ... . ...... ...... .. ..... ... .. ...... ..... .. . 9

L L 'TROOUÇ. O .. . ...... .. .. ...... .... .... ... .. ... ..... .. ... ... 17

1.1 Ju risdil.:ã t' ÕIlU ela prova ... .. ... ...... .... 17

1. 2 O bjeto da pesqui sa e delimilação do l ma ... 19

2. C NCEl [OS O - PR Vi\ F DE ON US 2l 2.1 - m e i to cl e prova... ..... .... ..... ............. 2l

2.2 C on ceito de ônus e consid e rações sobre sua distinção do conceilo de obrigação .... ... ....... 23

2.2 .] 111 roclu \,:ao........ ..... 23

2.2.2 Dou tri na que 01 1 ro, i 111 a 111 os conceitos de ôn us

J o brigação.... ............ ... ...... 25

2.2.3 Classi ficação das s ituaçôes jurídicas na teoria de 'am luui..... .......... ....... ...................... 27

2.2.4 Dis Lin 'Ô . entre ônus e obrigação na teoria de

~ rnc.lult i .... . ...... .... . ..... .... .... 29

2. 2 .5 Críti cas op ta ' à teori a ti Carnelutti .... 33

2.2 .6 O ' nus 11 0 âmbito da liberJaJ como manifes

tação de um poder ...... .. ..... . .... ............ 36

2.2.7 O d sc u mp ri menlo do ônus é l(cito e a violação

da obri gação é ilícita .......... . . ........... 40

2.2.8 Conclusão cI te capitulo .... ... ... ..... ... . .. 41

3. ESCO RÇO I I1STÓRICO DO Õ N S DA PROVA 43

3 .1 l nlroclu

1 2 o ÔNUS DA PROVA

3 .2.2 Ônus da prova no pe ríodo elas ações da lei 50 4.2. 1 Doutrina de Bentham

3.2.3 Controvérsia so bre a época do desenvolv im ento 4 .22 Doutrin a de Webber dos prin cíp ios jurídicos sobre o onus pmballdi 4.2 .3 Doutrina de Bethmann-Hollwc (período formula r ou extraordinária cogni tio) 52 4 .2.4 Doutrina de Fitting .. ....

3.2.4 Princípios jurídicos sobre o ônus da prova no 4 .2.5 Doutrina de Gianturco direito processual romano (o ônus da prova 4.26 Doutrina de Demogue incumbe ao autor; o réu excipiente assumc a 4 .3 Teori.as fundadas na na tu reza dos posição de autor) ...... 56 vos, impeditivos , extintivos e mod i!

3 .2.5 Superação desses princípios jurídicos sobre o 4.3 .1 Introdução. Influência do prir ônus da prova no pe ríodo formular, segu ndo no Código Civil francês Pugliese 6 1 4.3.2 Teoria de Chiovenda ....... .. ... .. .

3 .3 Direito comum ... 63 4.3 .3 Teoria de Carnelutti ... . ..... .... . 3.3.1 Formação do direito co mum 63 4.3.4 Teoria de Betti ....... . 3.3.2 Ônus da prova no direito comum (em torno da 4 .4 Críticas ao p rincípio di.s tributivo fu

teo ria das nega ti vas) 67 za dos fatos afirmados .. .. .. .... .. .... .. ..

3.4 Direi to hispa no-lus ita no 73 4.4.1 Introdw,:ão

3.4.1 Breve análise dos antecedentes da formação do 4.4 .2 A teoria fundada na natureza d

Estado português 73 como critério geral ............... .

3.4.2 Influência germânica sobre o processo e a prova 77 4.4 .3 Comentários sobre o prob lema

3.4 .3 Recepção do direito comum (direito espanh ol e

direito lusitano) . ......... . 80

os fatos constitutivos e impcc do aspecto substancial) .... ......

3 .5 Ordenações do Reino .................... .

3 .5.1 Unificação d o direito lusitano ....... .... .

84

84

4.4.4 A teoria da normalidade. Crit(

para valoração judicial ou no ' legisla tiva .. ... .... .... .. .

3.5 .2 Influência dos princípios romanos sobre o ônus

da prova nas Ordenações do Reino (i nclusi ve no

Brasil) ... .. ...... ......... . .... .... .... . 85

4 .5 Teorias de Rosenberg e de Micheli

4 .5. 1 Teoria de Rosenberg

4 .5. 2 Teoria de Micheli .... ..

4. TEORIAS SOBRE O ÔNUS DA PROVA ... .. ..... .... .. . 89 4.5.3 Conciliação das teo rias de

Micheli , segundo Echandía 4.1 Intróito .. 89 4 .6 Referência ao art. 333 do CPC bras

4 .1.1 Breve referên cia aos critérios de distribuição do

ônus da prova .. 89 5. PERFIL DOGMÁTICO DO ÔNUS DA PR 4.1.2 Funclamentos da distribuição do ônus da prova 91 5 .1 A dupla perspec tiva do ônus da prc

4 .2 Dou trinas "antigas " 95 vo e ônus objetivo .. ........ ........... . ..

OVA

lUS da prova no período das ações da lei 50

InLrovérsia sobre a época do desenvolvimento s principias jurídicos s br o OnL!S probandi ~riodo formular ou extraordinária cognilio) ')2

ncípios jurídicos sobre o ônus da prova no

"CilO processual romano (o ônus da prova

:umbe ao autor ; o réu excipiente assume a

sição de autor) 56

peração desses princípios jurídicos sobre o

us da prova no período formu lar, segundo

gliese ...... 61

)mum ..... 63

nnação do direito co mum .. 63

lllS da prova no direito comum (em torno da

Iria das negativas) 67

ispano-lusi tano 73

~ve análise dos antecedentes ela formação do

lado português ............... . 73

luência germânica sobre o processo e a prova 77

ccpção do direito comum (direito espanhol e

'eiLO lusitano) ... ....... .... . ....... ... .. 80

)es do Reino 84

liricação do direito lusitano 84

luencia dos princípios romanos sobre o ônus

prova nas Ordenações do Reino (i nclusive no

lsil) .. ................ . 85

BRE O Ô U DA PROVA .......... .. 89

89

!v referência aos cr ilérios de distribuição elo

u da prova .................... .......... ........... . 89

ndamentos da distribuição do ônus da prova 91

s "antigas" . 95

SUMARIO I 13 ..... .. . ... ... ... ..... ... ... .... . 95

96...... ...... . 4.2. Doutrina de Beth m< n n-Hollweg 97

4.2.4 D outrina d " iltlng ................. ....... ...... .... " ." ... . 99

4.2.5 Do utrina de ia nlurco ......... .. . . ....... .... . 102

4.2.6 Dou trina de DCl1lOgue ........... .... .. . 105

4 .3 Teor ias fundaJas na natureza dos fatos (constituti vos, impedilivos, extintivos e modificativos ) 106

4. 3 .1 Int rodução . Influência do princípio consagrado

no Código Civil francês . 106

4 .3 .2 Teo ria de hiovenda ..... ......... . 109

4 .3 .3 Teoria de arnelulli ...... 112

4. 3 4 I oria de Betti ....... .. .. ......... ........ .. .. 115

4.4 rítica, ao pIillClpio dL tributivo fundado na natureza dos ra lOS afirmados ............................... .. ......... . 116

4.4.1 Introdu ção ... . .. .... ..... .. . 116

44 .2 A teoria fundada na natureza dos fatos não serve como cri té rio g ral 118

4 .4 .3 Comentários sobre o problema da distinção entre os [atos conslilutiv s impeditivos (relevâ nc ia elo aspecto substancial) ...... ....... ......... . 119

4.4.4 A teor ia da norm alidade . Critério válido apenas

para valoração judicial ou no campo da política I gisb tiva . . ...... ......... .. . 123

4.5 corias de Rosenberg e de Mic heli . 127

4.5.1 Teoria de Ro::, nn berg ..... ...... .. ..... ... .. . 127

4.5.2 eoria de Micheli . 136

4.53 Conciliação da leorias de Rosenberg e de Mic heli, segund o Echamlía 143

4.6 Referência ao art . 33 do CPC brasileiro 147

5. P 'RF IL DO GMÁT I O DO (, S DA PROVA 149

5.1 A dupla pers p ctiva do ônus da prova ônus subjeti vo e ôn us objetivo ...... .. .. .. ............. ....... ....... . .......... 149

4.2 .1 Doutrina de Ben tham

4.22 Doutrina de ebber

1 4 I o ÔN S DA PROVA

5.1.1 Ônus subj etivo da prova e sua insuficiência para 6 .3 .4 O princípios do contraditório

( regula ão e inversão do ônusa compreensão do fenômeno. .. . .. .. .... ] 49

6 .3.5 À guisa ele conclusão.. ....5.1 .2 Essência do ônus da prova: regra de ju lgamen to

(ônus objerivo) ........ . .. .... ........ 154

5.1.3 Persistência do aspecto subjetivo do ônus da 7.

prova... ........ .... .................. ................ 160 7.1 InLrodução ........... .

Ô N 5 D PROVA E O PROJE O DE CP

7.2 Regras distributivas gerais ...... ........ ..5.2 Ainda sobre a insufic iê ncia do ônus subjeti o da pro

va. Poderes instrutórios do juiz (dupla perspectiva 7.2.1 Princípios ge rais de reparLiçãc

do princípio dispositivo e imparcialidade judicial).. ] 63 (insuficiência dos critérios vig

5.3 Es trutura do pro cesso e ônus da prova (p rincípios 7.2.2 Leis processuais que já incorp

mais modernosdispositivo e inqu i itório) ... ................ ......... ... 174

7.3 A excepcional incidência do ônus dil5.4 Fases processuais de valo ração e de julgam en to (O

princípio do livre co nvencimento motivado e o ô n us 7.3.1 Teoria do ônus dinâmico da pl

da prova) ............................ .............. ...... .. .. 178 7.3.2 Ãmbito excepcional de aplicaç

5.5 Ônus da prova e presunções ... .. .. .... ...... .... .. .. ............... 180 7.3.3 Incorporação da teoria à legis

em projetos de lei ............ ..

7.3.4 Resumo conclusivo e proposl, 6. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDe. . .. 185

6.1 Considerações iniciais .. .. ....... .. .... ..... 185

6.2 Em torno dos requisitos para a inversão 187 BIBLIOGRAFIA........ .......... ....... ........ .. .

6.2.1 Da verossimilhança ..... . . . . .......... .. ... .. 187

OBRAS JÁ PUBLICADAS :< ESTA COLEÇÃO .

OUTRAS OBRAS DO AUTOR ............... ..

6.2.2 Da hipossuficiência ( técnica) 190

6.2.3 A inversão se aplica sobre [atos determi nados

(aqueles sobre os quais se verifica a h ipossuli

ciência) ............ 192

6.2.4 Requisitos cumulativos ou alternativos'. 194

62.5 Ônus da prova e os custos de sua realização. 196

6.2 .6 Referência ao art. 38 do CO .... ...... ]\)9

6.3 Momento da inversão do õnus da prova no CDC 199

6.3.1 Colocação do problema..... ..... .. ... .. ..... 199

6.3.2 A distribuição elo ônus da prova deflnida pelos

Tribunais ............. ...... ....... 204

6.3.3 A definição judicial do direito aplicável (jura

11 0\1 iL CLlria) 206

'ROVA

nus subjet ivo da prova e sua insufici -ncia para

compreensão do (enõm no ........... .. ........... 149

isência do ônus da pro a: regra de julgame nto

,nus objetivo).. .. 154

~rsistência do aspecto subj etivo cio ônus da

uva ...... 160

)bre a insuficiência do ônus subjetivo da pro

!res inslrutórios do juiz (dupla perspec tiva

' ípio d isposiLivo e imparcialidade judicial ) . . L63

'a do processo e ônus da prova (princíp ios

ivo e inquisitório ) ............. ........ .. ........ .. 174

'ocessuais de valoração e de julgamento (O

o do livre convencimento motivado e o ônus

I) .................... .............................. . 178

prova e presu nções .......... .. .. .. ...... .. ....... ... ... .. 180

)0 Ô S DA PROVA O CDC. .. .... ..... .. ... .. . 185

rações iniciais ..... 185

::> cios requisitos para a inversão .... .. ............ .. . 187

J verossimilhança 187 1 hipossuficiência (técnica) 190

inversão se aplica sobre fatos determinados

qudes sobre os quais se verifica a hipossu5

"neia)... . ................. . .. 192

~quisilos cumulativos ou alternativos? .......... .. 194

l US da prova e os custos de sua realização .. 196 -ft>rência ao art. 38 do CDC. .. ....... .. ........ .. 199

:) da inversão do ônus cla prova no CDC 199

)loca 'ão do problema ........... .. ... .. .. 199

di striblli 'ão do ônus da prova dcn nida pelos ibllnais .. .. ..... .. 204

definição juclicial do direito aplicável (jura vil cu ria) 206

SL IMARIO

6 .3 .4 Os p rincíp ios do contrad itól;o e da ampla defesa (reg ul.acão e in c rsão do ônus da prova) ...........

6 .3 .5 A gu isa de cOllclu "ão ...... .. .. .............. .... .. ....... .. .

7. () S DA PROV E O PROjE O D C P

7. 1 Introd ução . ............ .. .......... ..... .. .... .. ... ....... .

7 .2 Regra clis tri bu ti vas ge ra is .................... .... .

7.2 .1 PrinC ip ias ge rais de repart ição do OnL!S probandi (jnsull ciê ncia cios critérios vigentes)

7 .2.2 l e is pr cessuais que já incorporaram princíp ios

mais m odernos .........

7. 3 A exce pc io na l incicl -ncia do ônus dinãmico da prova

7 .3 .1 Teoria cio ônus dinâ mico da prova .. ...

7. 3.2 Âmh iLo excepcional cle aplicação da teoria ...... .

7 .3 In orpc ração cla teoria à legis lação espanhola e

em projeto de lei ...... ......... .. ....... . 7. 3 '-+ Resumo co nclus ivo c proposla .... .. .

BlBLlOGRAFl ... .. ... ...... ... ... ...... ......... .... ...... .. .. ... .. ... .. . .... ... .... ...

UT \ fi De ATOR............. ....... ..... .. ..... .. ... . ..... .. ..

OBRA JÁ PUBLICAD NE TA COl ÃO.

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