SERGIO BERMUDES MARCIO VIEIRA SOUTO COSTA FERREIRA MARCELO FONTES ALEXANDRE SIGMARINGA SEIXAS GUILHERME VALDETARO MATHIAS ROBERTO SARDINHA JUNIOR MARCELO LAMEGO CARPENTER ANTONIO CARLOS VELLOSO FILHO FABIANO ROBALINHO CAVALCANTI MARIA AZEVEDO SALGADO MARCO AURÉLIO DE ALMEIDA ALVES ERIC CERANTE PESTRE VÍTOR FERREIRA ALVES DE BRITO ANDRÉ SILVEIRA RODRIGO TANNURI FREDERICO FERREIRA ANTONELLA MARQUES CONSENTINO MARCELO GONÇALVES RICARDO SILVA MACHADO RICARDO JUNQUEIRA DE ANDRADE ANDRÉ TAVARES CAROLINA CARDOSO FRANCISCO MARIANNA FUX ANDRÉ CHATEAUBRIAND MARTINS PHILIP FLETCHER CHAGAS

LUÍS FELIPE FREIRE LISBÔA PEDRO PAULO DE BARROS BARRETO WILSON PIMENTEL RICARDO LORETTI HENRICI JAIME HENRIQUE PORCHAT SECCO GRISSIA RIBEIRO VENÂNCIO MARCELO BORJA VEIGA ADILSON VIEIRA MACABU FILHO CAETANO BERENGUER RAFAEL DIREITO SOARES ANA PAULA DE PAULA ALEXANDRE FONSECA PEDRO HENRIQUE CARVALHO RAFAELA FUCCI GABRIEL LÓS LOUIS DE CASTEJA HENRIQUE ÁVILA RENATO RESENDE BENEDUZI DIEGO BARBOSA CAMPOS ALESSANDRA MARTINI MARIANA ARRUDA DE SOUZA DANIEL CHACUR DE MIRANDA PEDRO HENRIQUE NUNES GABRIEL DE ORLEANS E BRAGANÇA LUIZA LOURENÇO BIANCHINI

GABRIEL PRISCO PARAISO GUIOMAR FEITOSA LIMA MENDES FLÁVIO JARDIM GUILHERME COELHO ANA LUIZA COMPARATO LIVIA IKEDA LIVIA SAAD JULLIANA CUNHA ALLAN BARCELLOS L. DE OLIVEIRA PAULO BONATO RENATO CALDEIRA GRAVA BRAZIL VICTOR NADER BUJAN LAMAS GUILHERME REGUEIRA PITTA LUIZA PERRELLI BARTOLO JOÃO ZACHARIAS DE SÁ SÉRGIO SANTOS DO NASCIMENTO GIOVANNA MARSSARI OLAVO RIBAS MATHEUS PINTO DE ALMEIDA FERNANDO NOVIS LUIS TOMÁS ALVES DE ANDRADE MARCOS MARES GUIA ROBERTA RASCIO SAITO ANTONIA DE ARAUJO LIMA GUSTAVO FIGUEIREDO GSCHWEND

ANA LUÍSA BARBOSA BARRETO PAULA MELLO RAFAEL MOCARZEL CONRADO RAUNHEITTI LUIZA DIAS MARTINS THAIS VASCONCELLOS DE SÁ BRUNO TABERA FÁBIO MANTUANO PRÍNCIPE

CONSULTORES AMARO MARTINS DE ALMEIDA (1914-1998) HELIO CAMPISTA GOMES (1925-2004) SALVADOR CÍCERO VELLOSO PINTO JORGE FERNANDO LORETTI ELENA LANDAU CAIO LUIZ DE ALMEIDA VIEIRA DE MELLO PEDRO MARINHO NUNES

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SHIS QL 14 – Conjunto 05 – Casa 01 - 71640-055 - Brasília - DF - Tel. (61) 3212 1200 - Fax. (61) 3248 0449 - e-mail:dfbermudes@sbadv.com.br Praça XV de Novembro, 20 - 7º e 8º andares - 20010-010 - Rio de Janeiro - RJ - Tel. (21) 3221 9000 - Fax. (21) 3221 9001 - e-mail:rjbermudes@sbadv.com.br

Rua Frei Caneca, 1380 - 5º e 6º andares - 01307-002 - São Paulo - SP - Tel. (11) 3549 6900 - Fax. (11) 3288 1843 - e-mail:spbermudes@sbadv.com.br

EXMO. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

URGENTE

CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A. - CEMIG GT, sociedade por

ações, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 06.981.176/0001-58, com sede em

Belo Horizonte, na Avenida Barbacena, nº 1.200, 12º andar, ala B1,

vem, por seus advogados abaixo assinados, com fundamento no art. 798 e

seguintes do Código de Processo Civil, ajuizar ação cautelar, com

pedido de liminar, contra a UNIÃO, representada pelo seu Advogado-

Geral, que recebe intimações em Brasília, no SAUS, Quadra 3, Lote 5/6,

Ed. Multi Brasil Corporate, Ed. Sede I, com o objetivo de imprimir

efeito suspensivo a recurso ordinário que será interposto em face do

acórdão a ser publicado pela egrégia 1ª Seção do Superior Tribunal de

Justiça, nos autos do Mandado de Segurança nº 20.432/DF, cuja

apreciação se encerrou na sessão daquele Colegiado realizada em 24 de

junho último, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

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MEDIDA URGENTE E IMPRESCINDÍVEL

1. Esta ação cautelar tem por escopo a obtenção de decisão que

suspenda os efeitos do julgamento concluído pela egrégia 1ª Seção do

Superior Tribunal de Justiça em 24.6.15, o qual implicou a denegação

da ordem pleiteada no mandado de segurança nº 20.432/DF para que a

CEMIG permanecesse no controle da Usina Hidrelétrica Jaguara nas bases

iniciais de seu contrato de concessão (doc. 1).

2. Cabe esclarecer que a UHE Jaguara foi objeto do Contrato de

Concessão nº 007/97, em cuja cláusula quarta se encontra garantida a

prorrogação do prazo contratual por 20 anos após o término do período

inicial (doc. 2). No entanto, diante do surpreendente indeferimento do

requerimento de prorrogação, pelo Exmo. Ministro de Minas e Energia

(doc. 3), a CEMIG impetrou o mandado de segurança nº 20.432/DF, com

pedido liminar, para não ter que devolver a usina e poder continuar

operando nas bases pactuadas, até o seu julgamento definitivo (doc.

4).

3. A liminar havia sido concedida mediante decisão do eminente

Ministro ARI PARGENDLER, prolatada em 30.8.13. Na oportunidade, o

Magistrado destacou a relevância do direito invocado, pois envolvia “a

questão de saber se o direito à prorrogação postulada, atendidos os

requisitos previstos no ajuste, é elemento contratual da concessão de

serviço público (insuscetível de alteração unilateral) ou mera

cláusula regulamentar do serviço (modificável pela Administração

Pública)”. Segundo ele “a questão deveria ser dirimida a final” (doc.

5).

4. No entanto, posteriormente, no mérito, a egrégia 1ª Seção,

por maioria, veio a denegar a segurança pleiteada no mandado de

segurança, e, na mesma ocasião, deliberou pela revogação da medida

acautelatória anteriormente concedida, deixando a autora desamparada

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de qualquer ato judicial que lhe permita continuar operando a UHE

Jaguara, nas bases do contrato celebrado (doc. 1).

5. Pior. Embora a matéria ainda tenha que ser submetida ao

segundo grau de jurisdição, perante o egrégio Supremo Tribunal

Federal, a CEMIG foi surpreendida com o recebimento do Ofício nº

235/2015-SPE-MME, datado de 07.7.15, da Secretaria de Planejamento e

Desenvolvimento do Ministério de Minas e Energia (doc. 6).

6. Pelos termos deste ofício, a CEMIG foi instada a

manifestar, no prazo de quinze dias, se tem interesse em “permanecer

responsável pela Prestação do Serviço de geração de energia elétrica,

por meio da Usina Hidrelétrica Jaguara, até que o vencedor da

licitação assuma a concessão”. Caso a CEMIG permanecesse à frente da

UHE Jaguará, ela deveria operar a planta em novas bases, distintas

daquelas pactuadas no contrato de concessão, nos termos da Portaria

MME nº 117, de 05.4.13 (doc. 6).

7. Tal documento, assim, revela o manifesto intento da UNIÃO

de sequer aguardar o desfecho do julgamento deste mandado de segurança

para, desde já, licitar a UHE Jaguara.

8. Na última segunda-feira, inclusive, o Ministério de Minas e

Energia editou a Portaria nº 432, de 14.9.15, pela qual rasgou o

Contrato de Concessão nº 007/97 e alterou, desde já, a forma de

prestação do serviço e a respetiva remuneração relativa à Usina

Hidrelétrica São Simão, que se encontra submetida ao mesmo contrato da

UHE Jaguara e cuja concessão também se encontra sub judice.

9. Por tais razões, tendo em conta a iniciativa açodada do

Ministério de Minas e Energia e o risco de dano irreparável, faz-se

imperiosa a concessão da medida liminar, que permita à CEMIG

permanecer na titularidade da UHE Jaguara, nas bases de seu contrato

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de concessão, até que seja julgado o recurso ordinário a ser

interposto.

CABIMENTO INEQUÍVOCO

10. Mesmo ainda pendente a publicação de acórdão que implicou a

denegação da ordem, sem abertura da competência do egrégio Supremo

Tribunal Federal para apreciar o recurso ordinário a ser interposto,

pode a Presidência desse egrégio Supremo Tribunal Federal, mediante a

análise das razões de direito, frente à plausibilidade de seu sucesso

─ que é manifesta, diante da prolação de dois votos vencidos na 1ª

Seção do Superior Tribunal de Justiça, da jurisprudência dessa Suprema

Corte, além de pareceres dos eminentes Ministros LUÍS ROBERTO BARROSO e

EROS GRAU e do renomado jurista FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES ─, emprestar-lhe

efeito suspensivo quando o julgamento recorrido puder causar graves

danos, de difícil ou incerta reparação, como inequivocamente ocorre na

espécie.

11. Não se desconhece aqui o enunciado no 635 da Súmula do

Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “[c]abe ao Presidente do

Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso

extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade”. Por

esse motivo, inclusive, a CEMIG já ajuizou medida cautelar perante o

Presidente do Tribunal de origem.

12. No entanto, a eminente Ministra Vice Presidente do STJ,

embora tenha admitido, “em tese, seria possível conceder medida

acautelatória pleiteada”, indeferiu o pedido liminar, por entender

“que como não foi publicado o acórdão recorrido, esta Relatora está

impedida de analisar as razões de decidir do Órgão Julgador que, ao

que parece, acolheu a tese de que é possível a modificação unilateral

pelo Estado de cláusulas regulamentares da concessão de serviços

públicos, o que não é, primo ictu oculi, desarrazoado. Portanto, tenho

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que é prematuro, nesta oportunidade, afastar as razões de decidir

adotadas pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.”

13. Frise-se, no entanto, que a CEMIG não pretende que, em sede

de medida cautelar, sejam afastadas as razões de decidir adotadas pelo

egrégio Superior Tribunal de Justiça. Ocorre que esse egrégio Supremo

Tribunal Federal funcionará como instância revisora do acórdão

originariamente impetrado perante o STJ, na forma do art. 102, II, da

CF, mostrando-se razoável que aguarde a execução do julgado após o

segundo grau de jurisdição, sobretudo em face do fumus boni iuris e do

periculum in mora aqui apresentados.

14. No caso dos autos, não há dúvida quanto ao cabimento do

recurso ordinário contra decisão denegatória da segurança pleiteada

(artigos 102, II, da CF e 539, I, do CPC), bem como se mostra presente

o periculum in mora, caso o Ministério de Minas e Energia execute,

desde logo, o julgado que denegou a segurança.

15. Com efeito, diante do indeferimento da medida liminar pelo

egrégio Tribunal de origem, esse Supremo Tribunal Federal, na presença

dos requisitos de admissibilidade do recurso e do periculum in mora,

tem admitido a sua competência para apreciação e concessão de liminar.

Aliás, até mesmo em hipóteses de inadmissibilidade do recurso

extraordinário pelo Tribunal de origem, essa egrégia Suprema Corte, em

hipóteses excepcionais, já concedeu liminar, para suspensão dos

efeitos do acórdão recorrido:

“QUESTÃO DE ORDEM EM AÇÃO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO AINDA NÃO RECEBIDO NESTA CORTE. MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 2. Em situações excepcionais, em que estão patentes a plausibilidade jurídica do pedido - decorrente do fato de a decisão recorrida contrariar jurisprudência ou súmula do Supremo Tribunal Federal

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- e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a ser consubstanciado pela execução do acórdão recorrido, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar ainda que o recurso extraordinário tenha sido objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de origem e o agravo de instrumento contra essa decisão ainda não tenha sido recebido nesta Corte. 3. Hipótese que não constitui exceção à aplicação das Súmulas 634 e 635 do STF. 4. Suspensão dos efeitos do acórdão impugnado pelo recurso extraordinário, até que o agravo de instrumento seja julgado. 5. Liminar referendada em questão de ordem. Unânime.” (AC 1821, 2ª Turma do STF, Ministro Relator GILMAR MENDES, j. 26.02.08, DJe-060 03.4.08, EMENT VOL-02313-01, PP-00174, LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 20/24 – grifou-se e destacou-se).

* * * “RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO - CONSEQÜENTE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - SUSPENSÃO CAUTELAR DA EFICÁCIA DO ACÓRDÃO OBJETO DO APELO EXTREMO - EXCEPCIONALIDADE - ACÓRDÃO QUE PARECE DISSENTIR, NO EXAME DA MATÉRIA, DA JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO QUE ENSEJA A OUTORGA EXCEPCIONAL DE PROVIMENTO CAUTELAR - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA - DECISÃO REFERENDADA. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ordinariamente, tem recusado concessão de medida cautelar pertinente a recurso extraordinário que sofreu, na origem, juízo negativo de admissibilidade. Precedentes. - Cabe, no entanto, excepcionalmente, a suspensão cautelar de eficácia do acórdão objeto do recurso extraordinário não admitido, se, deduzido o pertinente agravo de instrumento, o apelo extremo insurgir-se contra decisão que se revele incompatível com a jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal. Hipótese que não traduz exceção ao que dispõem as Súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal. Precedente: AC 1.550/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES.” (AC 1549, 2ª Turma do STF, Ministro Relator CELSO DE MELLO, j. 13.02.07, DJe-004 26.4.07, EMENT VOL-02273-01, PP-00063, RTJ 202-01/63 – grifou-se e destacou-se).

* * *

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“PRECATÓRIO. CANCELAMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: EFEITO SUSPENSIVO. CAUTELAR. PRESSUPOSTOS OCORRENTES. I - Cautelar deferida para o fim de ser concedido efeito suspensivo ao recurso extraordinário, diante da plausibilidade da tese sustentada pela parte requerente. II - Situação excepcional que autoriza a concessão da medida pleiteada em agravo de instrumento já interposto. III - Fumus boni juris e periculum in mora ocorrentes. IV - Decisão concessiva da cautelar referendada pela Turma.” (AC 2011 MC, 1ª Turma, Ministro Relator RICARDO LEWANDOWSKI, j. 15.4.08, DJe-088 15.5.08,, EMENT VOL-02319-01, PP-00054, RTJ 205-02/613, LEXSTF v. 30, n. 358, 2008, p. 26/33).

16. Como se verá adiante, além de cabível, o recurso ordinário

encontra-se embasado em sólida e recente jurisprudência desse egrégio

Supremo Tribunal Federal, em pareceres de Ministros em exercício e com

passagem nessa Suprema Corte e de renomado professor, especialista no

tema. Com efeito, o entendimento adotado de forma não unânime pela 1ª

Seção do egrégio STJ, qual seja, a possibilidade de alteração

unilateral do contrato de concessão para adoção de política pública,

conforme manifestado nas notas taquigráficas anexas (doc. 7), não deve

prevalecer.

17. Ressalte-se, ainda, a inexistência de periculum in mora

inverso, haja vista que o prazo inicial da concessão da UHE Jaguara

expirou-se em 28.8.13 e a CEMIG manteve-se operando a usina durante a

vigência da liminar concedida em 03.9.13, sem qualquer prejuízo para

UNIÃO. Haverá, na verdade, flagrante insegurança jurídica, se a CEMIG

for obrigada a devolver a sua concessão ou a operar a usina em bases

distintas daquelas pactuadas em seu contrato de concessão, até que

esse egrégio Supremo Tribunal Federal venha a prover o recurso

ordinário e determine que se retome o status quo ante.

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18. Faz-se imperiosa, portanto, a concessão da medida liminar

aqui pleiteada, para que, ao menos, sejam suspensos os efeitos do

julgamento do mandado de segurança nº 20.432/DF, até que esse egrégio

Supremo Tribunal possa apreciar o recurso ordinário a ser interposto

pela CEMIG.

PREMISSA EQUIVOCADA

19. Antes de discorrer sobre o evidente periculum in mora,

decorrente da ameaça de devolução imediata e interrupção das operações

da UHE Jaguara, bem como do fumus boni iuris, amparado em inequívoco

direito adquirido consubstanciado no contrato de concessão, cumpre à

CEMIG desconstituir premissa em que se apoiou a UNIÃO para levar a

erro o julgamento de mérito do mandado de segurança a que se refere

esta cautelar (doc. 1).

20. Segundo defendeu a UNIÃO, a CEMIG não teria direito à

prorrogação da concessão da UHE Jaguara, pois o art. 19 da Lei nº

9.074, de 07.7.95, que previa a possibilidade de prorrogação das

concessões, foi revogado pela Lei nº 12.783, de 11.01.13.

21. Ocorre que a CEMIG buscou, por meio do mandado de segurança

nº 20.432/DF, fosse preservado seu direito líquido e certo de obter a

prorrogação da concessão da Usina Hidrelétrica de Jaguara, ou ver

apreciado o seu requerimento de prorrogação, com base nos critérios

previstos no Contrato de Concessão nº 007/97 e não no art. 19 da Lei

nº 9.074/95.

22. O Contrato de Concessão nº 007/97 foi celebrado sob a

vigência do art. 19 da Lei nº 9.074/95. Logo, ainda que o referido

dispositivo legal viesse a ser revogado posteriormente, a lei nova não

poderia atingir os atos praticados sob a vigência da lei anterior.

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23. O fato de a cláusula contratual garantir a prorrogação do

contrato, “nos termos do art. 19 da Lei 9.074/95”, como se verá

adiante, não significa que a revogação do referido dispositivo legal

teria também aniquilado o direito adquirido à prorrogação do contrato.

O art. 19 da Lei nº 9.074 de 07.07.95 previa a possibilidade de

prorrogação dos contratos de concessão. E assim foi celebrado o

contrato, em 10.07.97, nos termos do art. 19, garantindo,

textualmente, a prorrogação do contrato.

24. Dessa forma, cumpre desde já assentar que não se discute

nos autos a política pública de modicidade tarifária que teria

justificado a edição da lei nova. No entanto, a sua implementação não

tinha, e nem poderia ter, o condão de alterar os contratos de

concessão em curso, que contivessem cláusula que assegure o direito à

prorrogação da concessão desde que preenchidos os pressupostos e

requisitos contratuais.

PROVIMENTO DE URGÊNCIA

25. Conforme reconheceu a Consultoria Jurídica da União, no

item 20 de seu parecer, utilizado como fundamento do ato coator, a

prorrogação estava condicionada tão-somente “à aferição do atendimento

aos critérios de qualidade dos serviços e de custo adequado, conforme

estabelecido expressamente pela norma acima transcrita” (doc. 3).

26. O Ministro de Minas e Energia, porém, ao invés de se ater

aos requisitos técnicos previstos no contrato de concessão, indeferiu

o pedido de prorrogação, por entender que a legislação superveniente

(Medida Provisória nº 579, de 11.09.12, e Lei nº 12.783, de 11.01.13)

teria revogado a cláusula contratual.

27. Todavia, como se disse, o direito de prorrogação do prazo

contratual encontra-se garantido na cláusula quarta do contrato. Para

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exercê-lo, cumpria à concessionária autora tão somente apresentar seu

requerimento em até seis meses antes do termo final do ajuste, isto é,

até 28.2.13, acompanhado dos comprovantes de cumprimento de suas

obrigações contratuais e legais:

“CLÁUSULA QUARTA – PRAZO DAS CONCESSÕES E DO CONTRATO As concessões de geração de energia elétrica reguladas por este Contrato tem seu termo final estabelecido nos respectivos atos de outorga (…) GARANTIDA àquelas ainda não prorrogadas nesta data, a extensão de seu prazo nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/95. (…) Segunda Subcláusula – O requerimento de prorrogação de que trata a subcláusula anterior deverá ser apresentado em até seis meses antes do término do prazo, acompanhado dos comprovantes de regularidade e adimplemento das obrigações fiscais, previdenciárias e dos compromissos e encargos assumidos com os órgãos da Administração Pública, referente aos serviços públicos de energia elétrica, inclusive o pagamento de que trata o §1º do art. 20 da Constituição Federal, bem assim de quaisquer outros encargos previstos nas normas legais e regulamentares então vigentes.” (doc. 2 - grifou-se)

28. Em 03.06.14, portanto, dentro do prazo para pedir a

prorrogação, atendendo ao comando da referida cláusula contratual, a

autora a requereu, mediante petição ao Ministro de Minas e Energia

(doc. 8). O Ministro das Minas e Energia, contudo, em 28.08.14,

indeferiu o requerimento de prorrogação (doc. 3).

29. Caso não se conceda imediatamente o provimento liminar, a

CEMIG ficará prejudicada no cumprimento de seus contratos de compra e

venda de energia elétrica, nas bases em que celebrou tais contratos. A

Usina de Jaguara compõe 6% de toda a carteira de geração da CEMIG:

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9%

6%

35%

22%

11%

Composição do Parque Hidráulico da CEMIG GT (% da Garantia Física)

Consórcios e outras concessões com

vencimento após 2025 (Porto Estrela, Irapé,

etc.)

Concessões já renovadas com vencimento após

2017 (Emborcação, Nova Ponte)

Concessão ainda não renovada - UHE São

Simão

Concessão ainda não renovada - UHE Miranda

Concessão ainda não renovada - UHE Jaguara

Concessões já renovdas com vencimento até

2017 (Três Marias, Volta Grande, etc.)

30. Os contratos de compra e venda de energia elétrica

constituem contratos de longo prazo, de forma a assegurar o

abastecimento de energia no país. Os geradores de energia, por uma

imposição legal (Decreto nº 5.163, de 30.7.04, art. 2º, I), precisam

estar lastreados na sua capacidade efetiva de geração, de acordo com a

demanda contratada.

31. A CEMIG, como se vê em verde na figura abaixo, responde

pela geração de mais de 20% do mercado de grandes consumidores do

país:

Consumidores

Livres - Grande

Porte

19,1%

Consumidores

Livres - Pequeno

Porte

2,5%

Autoprodução

1,7%

Eletrointensivos

Chesf / Eletronorte

3%

Consumidores

Cativos -

Distribuidoras

73,7%

Cemig

20,1% Outros

77,8%

Cemig

Trading

2,1%

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32. Com o vencimento da concessão, porém, a CEMIG não poderá

comercializar contratos de venda de energia, correspondentes ao lastro

de capacidade de geração da Usina de Jaguara.

33. E mais, com a conclusão do julgamento do mandado de

segurança pela 1ª Seção e o indeferimento da ordem, as ações da CEMIG

despencaram 7,70% em um só dia.

34. Tal fato obviamente decorre da grande expectativa dos

investidores de mais de 44 países que a empresa possui, de que o

Governo Brasileiro honraria cláusula expressa no contrato que o

próprio Poder Público celebrou, que lhe garantia a renovação por igual

período, uma vezcumpridos os requisitos contratuais. Esse direito,

que foi subitamente suprido, obviamente era considerado no cálculo do

valor de mercado da empresa, seja na BOVESPA ou nas Bolsas de Nova

Iorque ou Madrid, onde a CEMIG também está listada. Confira-se notícia

do site Setor Energético1:

“A Cemig anunciou na noite desta quarta-feira (25), o resultado do julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), do Mandado de Segurança impetrado por sua subsidiária Cemig Geração e Transmissão. O objetivo era de anular a decisão do Ministério de Minas e Energia, que por meio do Despacho publicado em 23 de agosto de 2013, indeferiu o pedido da companhia Cemig GT para a prorrogação do prazo de concessão da Usina Hidrelétrica de Jaguara (616 MW), conforme termos do contrato de concessão de 97. Na sessão realizada nesta quarta-feira (24), a ministra, Assusete Magalhães, que havia pedido vista dos autos na sessão de julgamento em dezembro do ano passado, votou pela denegação da segurança pleiteada pela Cemig GT. O ministro Sérgio Kukina também votou pela denegação. Com a decisão dos ministros, o pedido da subsidiária foi indeferido por 6 votos a 2. (…)

1 http://www.setorenergetico.com.br/destaques/cemig-vai-recorrer-da-decisao-do-stj-sobre-concessao-da-uhe-jaguara/6064/ Acessado em 17.7.2015.

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A decisão do STJ refletiu no comportamento dos papéis de companhia de energia mineira na Bolsa de Valores de São Paulo no pregão desta quarta-feira. Ao final, as ações da Cemig PN recuaram 7,70% ao preço de R $12,90. A companhia tem papéis negociados nas bolsas de Nova York e Madri”.

35. Faz-se imperiosa, portanto, a medida liminar aqui

postulada, que garanta à CEMIG se manter operando a Usina de Jaguara e

comercializando a energia gerada por aquela planta, nas bases do

contrato de concessão, até que seja julgado em definitivo o mandado de

segurança a que se refere esta cautelar, assegurando-se o pleno

direito ao duplo grau de jurisdição.

ATO ABUSIVO E ILEGAL

CLÁUSULA CONTRATUAL ESPECÍFICA

PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

36. O ato coator encontra-se fundamentado integralmente no

Parecer nº 559/2014/CONJUR-MME/CGU/AGU, do ilustre Procurador Federal

da Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia (doc. 3).

Segundo o entendimento da Consultoria Jurídica do Ministério, as bases

da prorrogação do contrato de concessão da Usina de Jaguara teriam

sido substancialmente alteradas com a edição da Medida Provisória nº

579, de 11.9.12, convertida na Lei nº 12.783, de 11.01.13.

37. Muito criticada por diferentes órgãos da sociedade, essa

Medida Provisória nº 579/12 permitiu prorrogações de antigas

concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica,

pelo prazo de 30 anos, desde que as respectivas concessionárias

aceitassem mudanças nas bases e regras de seus contratos. Essa nova

modalidade de prorrogações, na verdade, caracteriza-se como renovação

do contrato, já que não se mantiveram as condições e bases

inicialmente ajustadas.

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38. A Medida Provisória nº 579/12 não tinha, e nem poderia ter,

o condão de alterar os contratos de concessão em curso, mas tão

somente de propor às concessionárias a eventual adesão a um novo

modelo de concessão.

39. Afinal, a aceitação, nos termos do art. 11, § 4º, estava

condicionada à renúncia dos direitos preexistentes das

concessionárias, que se submeteriam a novas regras, alterando não

apenas a forma de prestação do serviço, mas principalmente o objeto da

concessão e a remuneração da empresa.

40. A CEMIG, no entanto, uma companhia aberta, com investidores

em 44 países, com responsabilidade perante o povo mineiro e seus 114

mil acionistas, dispensou a renovação contratual por mais 30 anos, nas

novas bases propostas pelo PODER CONCEDENTE.

41. Isso porque as condições propostas pelo Governo Federal

eram inviáveis para a adequada prestação do serviço, e colocaria em

risco a própria concessão. Seriam alterados os critérios de fixação da

tarifa praticada pela concessionária, seja no tocante aos custos de

operação e manutenção da usina, seja em relação ao investimento

empregado na concessão, assim como seriam modificadas características

essenciais do contrato.

42. A renovação proposta pelo Poder Concedente acarretaria

alteração do regime de venda de energia, prevendo alocação de cotas de

energia, obrigando ao concessionário reduzir o montante dos seus

contratos de venda de energia já existentes (Lei nº 12.783/13, art.

11, §3º) e rever as bases pactuadas anteriormente com seus diversos

clientes.

43. A autora, por outro lado, segundo o que foi pactuado no

Contrato de Concessão em vigor, já tinha direito à extensão do prazo

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contratual por 20 anos, nas bases inicialmente ajustadas, desde que

ela protocolasse requerimento, acompanhado dos comprovantes de

cumprimento de suas obrigações contratuais.

44. E esse direito sempre fora honrado pelo Poder Público, até

a edição de tal norma, na renovação de usinas pretéritas da CEMIG

cujas concessões eram objeto do mesmo Contrato de Concessão nº 007/97,

até porque a situação da usina, tal como bem sintetizou a Diretora

Joísa Campanher Dutra Saraiva, da ANEEL, era bastante peculiar e única

no setor elétrico (doc. 9):

“5. A par da conclusão a que se refere a alínea (ii) do item 4 anterior, não se pode, no entanto, deixar de mencionar que a Cláusula Quarta do Contrato de Concessão no 007/97-MME/CEMIG (transcrito no item 2 do Relatório) apresenta uma outra particularidade – não encontrada em qualquer outro instrumento contratual celebrado pelo Poder Concedente, conforme quadro comparativo que integra o Anexo I do trabalho intitulado “Visão Geral sobre o Processo de Prorrogação de Concessões de Geração no Setor Elétrico” -, qual seja, a de que o seu “caput” encerra uma garantia de extensão do prazo das concessões ainda não prorrogadas na data da sua assinatura (10 de julho de 1997)”2.

45. Caso a CEMIG tivesse aderido ao novo modelo e optado por

não exercer o seu direito contratual, seguramente seria processada

pelos seus investidores por abrir mão de direito já há muito

incorporado ao seu patrimônio, em prol de alternativa que piora

significativamente a situação da empresa.

46. Logo, considerada a situação peculiar da CEMIG, a empresa

requereu a prorrogação, na forma da Cláusula Quarta do Contrato de

Concessão 007/97, pelo prazo de 20 anos, nas bases originais do

2 Voto proferido no Processo nº 48500.004705/00-92, entre outros. Decisão consolidada no Despacho nº 2.384/2006.

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contrato, ao invés de optar pela renovação por mais 30 anos em um

modelo de negócio evidentemente ruinoso3.

DIREITO ADQUIRIDO

ATO JURÍDICO PERFEITO

47. Dispensam-se rios de tinta para dizer que, formalizado e

assinado, o contrato de concessão constitui ato jurídico perfeito, que

permanece incólume a qualquer lei posterior, inclusive no tocante ao

prazo de prorrogação.

48. A cláusula de prorrogação, prevista no contrato celebrado

entre as partes, jamais foi questionada. Esse contrato passou pelo

crivo de todos os órgãos da Administração Pública, inclusive pelo

BNDES, para concessão de financiamento ao particular e pela ANEEL,

para aprovação dos termos do contrato de concessão e assinatura do

instrumento, na condição de Poder Concedente.

49. O direito à prorrogação, portanto, garantido no contrato de

concessão, passou a integrar, definitivamente, o patrimônio da

impetrante, constituindo, assim, um direito adquirido, insensível

também a qualquer lei nova, como dispõe o inciso XXXVI do art. 5º da

Constituição Federal.

50. Três juristas de tomo, os Ministros EROS ROBERTO GRAU e LUÍS

ROBERTO BARROSO e o Professor FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES pronunciaram-se no

sentido de que a lei nova não pode retroagir sobre o Contrato de

Concessão:

a) EROS ROBERTO GRAU:

3 As grandes geradoras do mercado ― COPEL, CESP, CELESC, CEMIG ― não aceitaram as bases sugeridas, inviáveis para prestação de serviço adequado. Apenas a ELETROBRAS, sob o tacão da controladora, aderiu à proposta do Governo Federal neste particular, acumulando gigantescos prejuízos decorrente desta adesão. (doc. 9).

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“18. Ora, a cláusula quarta do Contrato de Concessão 007/97 garantindo às concessões de geração de energia elétrica por ele reguladas ‘a extensão de seu prazo nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/95’, não há dúvida de que as prorrogações correspondentes a essas extensões de prazo constituem direito adquirido pela Cemig. Em razão disso a Lei 12.783/13 ― cujo § 1º do artigo 1º sujeita a prorrogação de concessões de geração de energia hidrelétrica à aceitação, pelas concessionárias, das novas condições de cálculo da tarifa a ser cobrada pelo serviço ― não alcança, não pode ser aplicada às concessões reguladas pelo Contrato de Concessão 007/97. (…) Compondo a equação econômico-financeira da relação instrumentada pelo Contrato de Concessão 007/97, à qual corresponde direito adquirido pela Cemig, as bases iniciais das concessões das usinas de Jaguara, Jaguara e Miranda sem dúvida prevalecem sobre as normas da Lei 12.783/13.” (doc. 10 - cf. fls. 18 e 20 – grifou-se)

b) LUÍS ROBERTO BARROSO:

“22. Esse conjunto de circunstâncias demonstra, de forma clara, que o direito à prorrogação representa um elemento central no ato jurídico perfeito em que se constitui o Contrato no 007/97, o qual não poderia ser desconsiderado por eventual novo ato legislativo. Aqui uma nota parece relevante. Tornou-se pacífica e corrente a afirmação de que ‘não há direito adquirido a determinado regime jurídico’. É bem de ver, porém, que o enunciado tem aplicação restrita ao campo das relações estabelecidas pelo Poder Público, regidas diretamente por lei. O exemplo mais comum, como se sabe, diz respeito ao estatuto jurídico dos servidores públicos, aos quais não se reconhece direito adquirido a verem mantidas as condições existentes ao tempo do seu ingresso na atividade, admitindo-se modificação por lei posterior. Mas não é essa a espécie de relação existente entre a consulente e a União.

23. De fato, as relações institucionais distinguem-se fundamentalmente daquelas de caráter contratual. No caso dessas últimas, o novo regime legal só poderia aplicar-se às relações que viessem a se formar após sua a entrada em vigor. E não àquelas preexistentes, protegidas pela garantia do ato jurídico perfeito. Isso foi o que se passou, por exemplo, com os contratos que se encontravam em curso quando do início da vigência do Código de Defesa do Consumidor, sobre os quais o novo diploma não pôde incidir [REsp 31.954-0/RS], ou com os contratos de locação, em relação à nova lei que passou a reger a matéria [RE 102.216/SP]. A questão não é controvertida no Supremo Tribunal Federal, que já teve oportunidade de reiterar que as relações contratuais regem-se, durante toda a sua

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existência, pela lei vigente quando de sua constituição [ADI 493/DF]. O mesmo se aplica em face de contratos de concessão, cujas cláusulas não perdem a sua validade ou eficácia pelo eventual surgimento de legislação nova [STJ, MS 13.890/DF].” (doc. 11 - cf. fls. 15 e 16 – grifou-se).

c) FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES:

“Nessa perspectiva, como já discutido anteriormente, o Contrato de Geração nº 007/97, devidamente formalizado, constitui ato jurídico perfeito, sendo a cláusula que estabelece as condições de sua prorrogação válida e vigente, inserindo-se, pela sua peculiar conformação, na equação econômico-financeira do ajuste, estabelecendo para o concessionário direito adquirido de que, uma vez respeitadas as condições do contrato, necessariamente ocorrerá a prorrogação.

Com efeito, nos termos do art. 6º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, ‘consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem’.” (doc. 12 - cf. fls. 52 e 53).

51. Destaque-se, ainda, decisão do Supremo Tribunal Federal, da

lavra da Ministra CÁRMEN LÚCIA, ao garantir o direito adquirido dos

Estados Federados aos royalties do petróleo, em observância à

segurança jurídica e ao ato jurídico perfeito, consubstanciados nos

contratos em vigor:

“Aplicar a nova legislação àqueles atos e processos aperfeiçoados segundo as normas vigentes quando de sua realização seria retroação, dotar de efeitos pretéritos atos e processos acabados segundo o direito, em clara afronta à norma constitucional do inc. XXXVI do art. 5º, antes mencionado. Como indaguei em outra decisão, se nem certeza do passado o brasileiro pudesse ter, de que poderia ele se sentir seguro no Estado de Direito? Já se disse que o Brasil vive incerteza quanto ao futuro (o que é da vida), mas tem também insegurança quanto ao presente (o que precisa ser depurado para que as pessoas vivam o conforto da certeza das coisas, pois certezas das gentes não há), e o que é pior e incomum, também tem por incerto o passado. A expressão normativa questionada põe em ênfase este dado: não seria dever do Estado, acatando a Constituição que tem

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na segurança jurídica e no respeito incontornável e imodificável ao ato jurídico perfeito, garantir a certeza, pelo menos quanto ao passado e acabado, como se dá com as concessões feitas?” (ADI 4917 MC, STF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 18.3.13, p.25).

52. De fato, esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal,

acerca da matéria constitucional, o que representa evidente fumus boni

iuris para a concessão da liminar e para a procedência desta ação

cautelar:

“LEI Nº 8.030/90. EFEITOS RETROATIVOS SOBRE CONTRATOS ANTERIORES A SUA EDIÇÃO. ART. 5º, XXXVI, DA CF/88. OFENSA DIRETA. 1. O controle de constitucionalidade exercido em hipóteses de ofensa ao princípio da irretroatividade das leis (art. 5º, XXXVI, da CF/88) pressupõe a interpretação da lei ordinária, cuja validade se pretende questionar, não havendo que se falar em ofensa indireta. 2. O despacho agravado fundou-se em jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, no sentido de que, no nosso ordenamento jurídico, a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, não pode retroagir para alcançar ato jurídico perfeito. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 263161 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 08.10.2002, DJ 06.12.2002 - PP-00065 EMENT VOL-02094-02 PP-00391).

53. Poderiam aqui ser transcritos outros precedentes da Suprema

Corte, de que o ato jurídico perfeito deve ser respeitado em face de

lei superveniente, devendo os efeitos futuros do contrato ser

preservados, em consonância com a legislação vigente à época em que

foram celebradas as suas cláusulas: AI 292979 ED/RS, Relator Ministro

CELSO DE MELLO, DJ 19.12.02, p. 0127, EMENT VOL 02096-08 PP-01746; RE

188366/SP, Relator Ministro MOREIRA ALVES, DJ 19.11.99, p. 067.

54. Sobre a alegação da Consultoria Jurídica do Ministério de

Minas e Energia, de que não haveria direito adquirido em face de

regime jurídico, transcreva-se novamente trecho do parecer do Ministro

LUÍS ROBERTO BARROSO, amparado na jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

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“22. Esse conjunto de circunstâncias demonstra, de forma clara, que o direito à prorrogação representa um elemento central no ato jurídico perfeito em que se constitui o Contrato no 007/97, o qual não poderia ser desconsiderado por eventual novo ato legislativo. Aqui uma nota parece relevante. Tornou-se pacífica e corrente a afirmação de que ‘não há direito adquirido a determinado regime jurídico’. É bem de ver, porém, que o enunciado tem aplicação restrita ao campo das relações estabelecidas pelo Poder Público, regidas diretamente por lei. O exemplo mais comum, como se sabe, diz respeito ao estatuto jurídico dos servidores públicos, aos quais não se reconhece direito adquirido a verem mantidas as condições existentes ao tempo do seu ingresso na atividade, admitindo-se modificação por lei posterior. Mas não é essa a espécie de relação existente entre a consulente e a União.

23. De fato, as relações institucionais distinguem-se fundamentalmente daquelas de caráter contratual. No caso dessas últimas, o novo regime legal só poderia aplicar-se às relações que viessem a se formar após sua a entrada em vigor. E não àquelas preexistentes, protegidas pela garantia do ato jurídico perfeito. Isso foi o que se passou, por exemplo, com os contratos que se encontravam em curso quando do início da vigência do Código de Defesa do Consumidor, sobre os quais o novo diploma não pôde incidir [REsp 31.954-0/RS], ou com os contratos de locação, em relação à nova lei que passou a reger a matéria [RE 102.216/SP]. A questão não é controvertida no Supremo Tribunal Federal, que já teve oportunidade de reiterar que as relações contratuais regem-se, durante toda a sua existência, pela lei vigente quando de sua constituição [ADI 493/DF]. O mesmo se aplica em face de contratos de concessão, cujas cláusulas não perdem a sua validade ou eficácia pelo eventual surgimento de legislação nova [STJ, MS 13.890/DF].” (doc. 11 - cf. fls. 15/17).

55. No caso dos autos, portanto, não se está tratando de regime

legal, tampouco de servidor estatutário. Cuida-se, na hipótese

vertente, de uma cláusula contratual, legitimamente celebrada entre as

partes, com base na legislação em vigor à época. É absurdo o Governo

Federal, tendo celebrado o contrato, agora recusar cumprimento a este.

56. Aliás, a assertiva da União para sustentar que a CEMIG não

faz jus à prorrogação é contraditória até mesmo diante do texto da Lei

nº 12.783/13. Veja-se que o art. 11, § 4º, deste diploma expressamente

reconhece a existência de “direitos preexistentes”, os quais deveriam

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ser renunciados por aqueles que optam por aderir ao modelo ali

instituído.

57. Ora, se a própria lei afirma que existem “direitos

preexistentes”, como pode a Consultoria-Geral da União simplesmente

ignorar esse preceito, quando elaborou o Parecer nº 559/2014/CONJUR-

MME/CGU/AGU?

58. Com efeito, o direito de prorrogação aqui postulado

encontra-se amparado em cláusula contratual, pactuada sob a legislação

vigente à época. A edição de lei nova pode derrogar ou ab-rogar a

legislação anterior, mas não pode desfazer ato jurídico perfeito e

afrontar direito adquirido da concessionária, ainda que sob o pretexto

de que a lei foi alterada em prol do interesse público.

59. Afinal, conforme a doutrina, o direito fundamental,

previsto na Constituição Federal, relativo ao ato jurídico perfeito e

ao direito adquirido, constitui o interesse público maior:

“[…] há uma razão jurídica e uma razão social a impedir a retroactividade: a razão jurídica é a de não ser justo desrespeitar as consequências regulares de uma conduta que se passou de acordo com as normas vigentes à data em que decorreu – e portanto em obediência aos únicos imperativos então conhecidos e obrigatórios; a razão social está na necessidade de segurança das relações travadas de acordo com a lei vigente, pois se os cidadãos não podem confiar em que o Poder respeite as situações adquiridas e os actos perfeitos no domínio de uma lei, a falta de estabilidade da Ordem Jurídica abalará a própria Ordem social.” (MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, tomo I, Forense, Rio de Janeiro, 1970, p. 135 – grifou-se).

.-.-.-.

“Em monografia que dedicou ao assunto, o Professor MIGUEL REALE afirma que se autoridade, no uso de seu poder discricionário, baixou ato legítimo e à sombra do mesmo se constituíram situações jurídicas, ‘não pode a superveniente invocação do interesse público ter força para desfazer interesses legítimos aperfeiçoados’. A eventual variação de

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entendimento da Administração, quando abrange fatos e direitos, é válida, mas não pode alterar situações já ocorridas (MIGUEL REALE, Revogação e Anulamento do Ato Administrativo, Rio, Forense, pp. 95 a 99)” (ARNOLD WALD, R.Inf.Legisl.Brasília, a. 23, n. 90, abril/junho 1986).

.-.-.-.

“Em suma: as relações contratuais regem-se, durante toda a sua existência, pela lei vigente quando de sua constituição. Isto é: a lei nova não pode afetar um contrato já firmado, nem no que diz respeito a sua constituição validade, nem a sua eficácia. Os efeitos provenientes do contrato, independentemente de se produzirem antes ou depois da entrada em vigor do direito novo, são também objeto de salvaguarda, na medida em que não podem ser dissociados de sua causa jurídica, o próprio contrato.” (LUIS ROBERTO BARROSO, Interpretação e aplicação da Constituição, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 52 – grifou-se).

60. Definitivamente, o Governo Federal não pode agora, sob o

pretexto de estar em busca do melhor para o interesse público, alterar

as bases iniciais do contrato de concessão, e revogar cláusula

contratual que garante, textualmente, o direito à prorrogação da

concessão pelo prazo de 20 anos cumpridos os requisitos contratuais,

em manifesta afronta à segurança jurídica das relações contratuais,

travadas com a Administração Pública.

61. Daí a razão pela qual não haver dúvidas acerca da imensa

plausibilidade do direito pleiteado pela CEMIG, sendo inequívoco o

fumus boni iuris, tendo em vista que:

(a) o direito à prorrogação do contrato está amparado por clausula contratual específica e existente somente no caso da CEMIG, e (b) a jurisprudência do STF ser absolutamente contrária à intepretação conferida pela autoridade coatora do mandado de segurança para indeferir o pleito de prorrogação, uma vez que a edição de lei nova não pode desfazer ato jurídico perfeito e afrontar direito adquirido da concessionária, ainda

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que sob o pretexto de que a lei foi alterada em prol do interesse público.

A NATUREZA DA CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO CONTRATUAL

62. A Consultoria do Ministério de Minas e Energia sustenta a

tese de que o prazo seria uma cláusula regulamentar, não compondo a

equação econômico-financeira do Contrato de Concessão. Por esse

motivo, ela poderia ser alterada, a qualquer momento, pelo Poder

Concedente, já que se trata da forma de prestação do serviço público.

63. Com a devida vênia, esse entendimento passa ao largo dos

alicerces jurídicos e econômicos, que sustentam a concessão do serviço

público. Afinal, a empresa, ao assumir uma concessão, não considera,

no preço e nas condições ofertadas, o prazo para amortização dos

investimentos realizados e remuneração do capital?

64. Conforme a doutrina abalizada de ARNOLDO WALD, não há dúvidas

de que o prazo e o direito à prorrogação integram as cláusulas

econômicas do contrato:

.-.-.-.

“50. Como prazo e sua prorrogação constituem os fatores básicos da garantia do equilíbrio econômico-financeiro do concessionário, são considerados como verdadeiros direitos adquiridos, com a proteção que lhes confere a constituição.

51. Efetivamente, no inc. XXI do art. 37 do texto constitucional, assegura-se a manutenção das condições da proposta vencedora, e uma delas consiste, no caso, no direito à prorrogação previsto pela lei, pelo edital e pelo contrato.” (ARNOLDO WALD, Da necessidade legal e econômica de prefixação das condições financeiras da prorrogação do prazo das concessões do serviço móvel celular, Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ Ltda., São Paulo, Agosto/1999 – p. 507)

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65. Não se pode alegar, como pretende a Consultoria Jurídica do

Ministério, que, a qualquer momento, o Poder Concedente poderia

alterar o prazo da concessão.

66. Veja-se que em casos de empresas que negociam ações em

bolsas, o direito ao prazo e à sua prorrogação são calculados como

ativos destas empresas. Eventual supressão abrupta e inesperada desses

direitos, sobretudo por ato do Governo Federal, o qual foi inclusive

signatário do contrato de concessão, implica imediata queda no valor

das ações, retirando dos investidores, aumentando o risco do país para

investimentos. Confira-se o que diz FÁBIO ULHOA COELHO sobre o tema:

“A imprevisibilidade das decisões judiciais, ao atingir níveis críticos, pode desequilibrar a economia de qualquer país. Os investidores, atentos à elevação do risco, tendem a não se contentar com retornos razoáveis (os que estimariam como tais em outras economias com marcos institucionais estabilizados). Ao invés de investidores de longo prazo, aos quais interessa um maior comprometimento com o lugar da inversão, esse desequilíbrio acaba atraindo especuladores, risk makers, interessados unicamente em aportar seus capitais onde terão, a curtíssimo prazo, o melhor retorno”4.

67. Não restam dúvidas, portanto, de que o direito adquirido da

impetrante, de prorrogação da concessão da Usina de Jaguara, na forma

do Contrato de Concessão 007/97, decorre de ato jurídico perfeito

consumado no âmbito da Lei nº 9.074/95. Para o seu exercício, cabe à

concessionária, como ocorreu em todos os casos anteriores à edição da

MP 579, cumprir tão-somente os requisitos regulamentares previstos na

cláusula quarta do contrato de concessão.

O CASO DE JAGUARA

4 COELHO, Fábio Ulhôa. A justiça desequilibrando a economia. Disponível em: Acesso em: 09 de mar. de 2012. Acessado em 17.7.2015.

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68. A Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia

alega que a prorrogação do Contrato de Concessão nº 007/97 seria um

poder discricionário da União.

69. De fato, o art. 19 da Lei nº 9.074, de 07.7.95, afirma que

a União poderá prorrogar as concessões de geração de energia elétrica.

No entanto, a União já exerceu a sua discricionariedade e ao celebrar,

em 10.7.97, o Contrato de Concessão nº 007/97, decidiu garantir a

prorrogação do prazo previsto nos atos de outorga das concessões

disciplinadas naquele instrumento, ou seja, cumpridos todos os

requisitos do contrato. Com efeito, o direito à extensão do prazo por

20 anos, nesse momento, foi incorporado ao patrimônio da

concessionária.

70. Em análise específica sobre o tema, o Ministro EROS ROBERTO

GRAU pontuou, com a sua habitual precisão, que, ao exercer a sua

discricionariedade e celebrar cláusula de extensão do prazo, por mais

20 anos, no Contrato de Concessão 007/97, o direito à prorrogação,

nesse momento, constituiu direito adquirido da CEMIG:

“Ocorre que, no caso, a extensão do prazo das concessões de geração de energia elétrica reguladas pelo Contrato de Concessão 007/97 consubstancia obrigação nos seus termos avençada. Não decorre imediatamente do disposto na Lei 9.074/95, senão de contrato.

Trata-se aí, portanto, de obrigação, vínculo em razão do qual a Administração deve à Cemig essa extensão de prazo, desde que observado o disposto nas subcláusulas da cláusula quarta do contrato de que se cuida. Em suma, não há, no caso, discricionariedade, senão o dever, da Administração, de cumprir obrigação de prorrogar o contrato.

20. Permito-me deixar bem enfatizado esse ponto.

A Administração optou por contratar a prorrogação da concessão, quando e se observadas condições estabelecidas em contrato. Não estava vinculada pelo dever de fazê-lo. Como anotei no item 11, acima, o § 2º do artigo 4º da Lei 9.074/95 autoriza a prorrogação de concessões de geração de energia elétrica, a critério do Poder Concedente. Sucede que a Administração, valendo-se de autorização legal, na celebração do Contrato de Concessão 007/97

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exercitou faculdade discricionária que lhe fora conferida pela Lei 9.074/95, resultando destarte vinculada não pela lei, porém pelo que contratou. Resultou vinculada por dever de cumprir obrigação de prorrogar as concessões, desde que atendidos os requisitos convencionados nas subcláusulas primeira, segunda e terceira da cláusula quarta do contrato.

Daí o direito adquirido, da Cemig, à prorrogação de concessões e, por consequência, a impossibilidade jurídica de inovação na equação [= equilíbrio] econômico-financeira do contrato. Isso é nítido como a luz solar passando através de um cristal, bem polido.” (doc. 10 - cf. fls. 19 e 20 - grifou-se).

71. Seria cômica se não fosse trágica a interpretação que a

Consultoria do Ministério de Minas e Energia pretende dar, no item 47

de seu parecer, à expressão “garantida” prevista na cláusula de

prorrogação do Contrato de Concessão 007/97. Segundo o Procurador

Federal, “as expressões contratuais ‘garantida’ e ‘extensão’ devem ser

interpretadas de acordo com os institutos que regem o Direito

Administrativo, os quais ditam que a prorrogação é faculdade da

Administração Pública e que tal Cláusula não tem o condão de garantir

à CEMIG o direito a requerer a prorrogação contratual em desacordo com

o novo marco legislativo.”.

72. Ora, “garantida” é o particípio do verbo “garantir”. O

Poder Concedente, de fato, tinha a faculdade legal de prorrogar e a

exerceu legitimamente quando celebrou o Contrato de Concessão 007/97 e

estabeleceu que ao término do prazo constante do ato de outorga

anteriormente celebrado, estava garantida a extensão do prazo da

concessão por mais 20 anos.

73. Cabe, por oportuno, mencionar as palavras do Ministro MARCO

AURÉLIO no sentido de que “sendo o direito uma verdadeira ciência,

impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de

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prevalecer a babel.”5 Assim, não há como dizer que “garantir” significa

“poderá”, como defende a União.

74. Ademais, esse é um dos fatores que difere o caso da CEMIG

de grande parte das outras concessionárias. Tome-se como exemplo o

precedente judicial transcrito no item 51 do parecer da Consultoria

Jurídica do Ministério de Minas e Energia, em que foi indeferido o

pedido liminar de prorrogação das concessões das usinas hidrelétricas

de Neblina e Sinceridade da empresa Zona da Mata Geração S.A. (doc.

3).

75. No contrato de concessão das referidas usinas, não havia

uma garantia de prorrogação, como foi assegurada à CEMIG. Veja-se da

cláusula segunda, subcláusula primeira, do contrato celebrado entre

União e a Zona da Mata, que o prazo da concessão “poderá ser

prorrogado” (doc. 12). Naquele caso, a Zona da Mata formulou o

requerimento de prorrogação em 2005, que ainda encontrava-se em curso

quando foi editada a Medida Provisória nº 579, de 11.9.12.

76. Assim, não há como se equiparar o precedente judicial

citado pela Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, ao

caso da Usina de Jaguara, em cujo contrato foi “garantida” a extensão

do prazo da concessão.

EXEMPLOS CATEGÓRICOS

77. Segundo a Consultoria Jurídica do Ministério, o art. 1º, §

7º, da Lei nº 12.783/13, impôs a aplicação das novas regras “às

concessões de geração de energia hidrelétrica que, nos termos do art.

19 da Lei nº 9.074, de 1995, foram ou não prorrogadas, ou que estejam

com pedido de prorrogação em tramitação.”.

5 RE nº 590.779/ES, Primeira Turma do STF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJU 26.3.2009.

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78. Ressalte-se, entretanto, que esse dispositivo não se aplica

ao caso da concessão da Usina de Jaguara. Conforme exaustivamente

demonstrado, o fundamento do pedido de prorrogação da concessão da

Usina de Jaguara não é o art. 19 da Lei nº 9.074/95, mas sim o

Contrato de Concessão nº 007/97. O Poder Concedente já exerceu seu

poder discricionário, previsto no art. 19 da Lei nº 9.074/95, quando

celebrou o Contrato de Concessão 007/97 e garantiu a extensão do prazo

contratual por mais 20 anos, a contar de 28.08.13.

79. Faz-se oportuno recordar de casos semelhantes aos dos

autos, em que, diante da nova legislação, se ressalvou o direito

adquirido decorrente dos contratos celebrados antes do advento da nova

lei. Foi o caso, por exemplo, da Medida Provisória nº 144 de 10.12.03,

convertida na Lei nº 10.848/04, que instituiu o marco regulatório do

setor de energia elétrica. Nessa ocasião, a então Ministra de Minas e

Energia, Dilma Rousseff, ressaltou, na exposição de motivos nº 95/MME,

que a implantação das mudanças no setor de energia elétrica devia

observar os seguintes pressupostos:

“respeitar os contratos existentes(…) Com isso, assegura-se a normalidade do processo e garante-se a desejada segurança jurídica.” (doc. 14 – grifou-se e destacou-se)

80. Nessa mesma exposição de motivos, acrescentou a ex-Ministra

de Minas e Energia DILMA ROUSSEFF:

“10. Deve-se realizar de forma gradual e sem sobressaltos as alterações aqui propostas, estando sempre presente a preocupação em preservar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito….” (grifou-se e destacou-se).

81. De fato, por uma imposição constitucional, todos os atos

normativos devem resguardar o direito adquirido e o ato jurídico

perfeito, respeitando-se as cláusulas econômicas do contrato de

concessão. Foi assim, por exemplo, no art. 4º, §§2º e 9º, da Lei nº

9.074/95, que foram alterados para preservar o prazo dos contratos de

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concessão, celebrados antes e depois da Medida Provisória nº 144, de

10.12.03:

“Art. 4º As concessões, permissões e autorizações de exploração de serviços e instalações de energia elétrica e de aproveitamento energético dos cursos de água serão contratadas, prorrogadas ou outorgadas nos termos desta e da Lei no 8.987, e das demais. […] § 2º As concessões de geração de energia elétrica anteriores a 11 de dezembro de 2003 terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a 35 (trinta e cinco) anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato, podendo ser prorrogado por até 20 (vinte) anos, a critério do Poder Concedente, observadas as condições estabelecidas nos contratos. (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004). […] § 9º As concessões de geração de energia elétrica, contratadas a partir da Medida Provisória no 144, de 11 de dezembro de 2003, terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a 35 (trinta e cinco) anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)” (grifou-se).

82. Poderiam ser citados diversos outros dispositivos, que, por

observância ao mandamento constitucional, resguardaram atos jurídicos

perfeitos e direito adquiridos das concessionárias, além dos diversos

precedentes judiciais anteriormente transcritos, no sentido da

preservação das cláusulas econômicas dos contratos de concessão

celebrados antes do advento da nova legislação.

EXPROPRIAÇÃO DISSIMULADA

83. O Ministério de Minas e Energia, valendo-se dos nobres

argumentos da função social do contrato e da supremacia do interesse

público, insiste em que a prorrogação do contrato nas bases originais

da concessão afronta o interesse público.

84. Trata-se, na verdade, de argumento sensacionalista, de

costas para um Estado Democrático de Direito. Afinal, se foi delegada

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a prestação do serviço público à CEMIG, com prazo determinado e em

bases legítimas e razoáveis, consensualmente pactuadas, violaria os

direitos fundamentais do particular ── no caso, uma sociedade de

economia mista ── a expropriação dos ativos da concessionária, para

redistribuição da receita da empresa.

85. Transcreva-se, a propósito, a jurisprudência do egrégio

Superior Tribunal de Justiça, como se vê dos votos dos eminentes

Ministros TEORI ALBINO ZAVASCKI, relator do mandado de segurança nº

13.850/DF, e HERMAN BENJAMIN:

“Todavia, quanto ao prazo, não tenho dúvida em votar no sentido de conceder a ordem numa extensão mais ampla. Há um contrato, datado de 1996, que tem cláusula fixando o prazo em quinze anos. Não estamos aqui discutindo se tal contrato é válido ou não. O que se questiona é, apenas, a sua duração. É que no curso do contrato, surgiu um decreto reduzindo o referido prazo. O art. 98 do Decreto nº 2.521/98 interferiu em cláusula do contrato, segundo a qual o contrato tinha prazo de quinze anos a contar da publicação do extrato no Diário Oficial. A contar de 1996, portanto. Segundo o Decreto, no seu art. 98, os contratos em curso ficam mantidos por prazo de quinze anos, contados de 1993. Ou seja, o Decreto, por essa via, reduziu o prazo do próprio contrato. Não consigo, sinceramente, ver validade nesse Decreto. Não consigo imaginar como um decreto, ato do Poder Executivo, possa atingir um contrato anteriormente ajustado. A Constituição protege atos jurídicos perfeitos contra atos legislativos e administrativos supervenientes. De modo que concedo a segurança em parte, mas, em maior extensão, para que o prazo do contrato seja preservado nos termos como foi contratado, ou seja, quinze anos a partir de 1996. […] Voto do Ministro Herman Benjamin: …Isso porque, tal como defendido pelo Ministro Teori Zavascki, a validade do contrato firmado entre as partes não está em discussão, cingindo-se a controvérsia à duração do negócio jurídico, tendo em vista que após a celebração do contrato foi editado um decreto reduzindo o prazo da concessão, estabelecido no instrumento contratual. Considerando que os atos normativos produzem efeitos para o futuro, não vejo como a edição do decreto atingir um contrato válido, anteriormente celebrado, sem que isso ofenda a garantia constitucional do ato jurídico perfeito.” (MS 13890/DF, Primeira Seção, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS,

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Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. 24.06.2009, DJe 01.02.2010 – destacou-se).

86. Conforme a doutrina do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, o

interesse público a ser tutelado consuma-se na proteção dos direitos

fundamentais, ainda que individualmente considerados:

“Pois bem: em um Estado de direito democrático, assinalado pela centralidade e supremacia da Constituição, a realização do interesse público primário muitas vezes se consuma apenas pela satisfação de determinados interesses privados. Se tais interesses forem protegidos por uma cláusula de direito fundamental, não há de haver qualquer dúvida.” (LUÍS ROBERTO BARROSO, “O Estado Contemporâneo, os Direitos Fundamentais e a Redefinição da Supremacia do Interesse Público” in Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público, 2ª tiragem, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2007, p. 14).

87. No mesmo sentido, transcreva-se a doutrina de GERALDO PEREIRA

CALDAS, com base nos ensinamentos de LUIZ ALBERTO BLANCHET e AGUSTÍN A.

GORDILLO:

“O princípio do direito administrativo segundo o qual o interesse público prevalece sobre o particular não elimina o interesse privado. Como bem ressalta Luiz Alberto Blanchet, o indivíduo tem necessidades que devem ser atendidas, como ser isolado e como membro de uma coletividade. Assim, o direito administrativo não cuida da defesa dos interesses públicos contra os particulares, mas busca a compatibilização dos interesses do homem como indivíduo e como membro de uma coletividade organizada e em constante evolução. […]

Agustín A. Gordillo indica que o interesse público apresenta três aspectos a serem considerados: a conveniência, a segurança jurídica e a justiça. O interesse público baseado unicamente na conveniência, que, para beneficiar materialmente a coletividade, destrói o legítimo direito de um indivíduo, é contrário ao interesse público sob o ponto de vista do valor justiça, sendo, portanto, um falso interesse público. Assim, não é direito simplesmente tudo que beneficia a coletividade, mas sim tudo o que beneficia a coletividade, e que se cria com segurança jurídica e que aspira a ser justiça. Admitir que se possa beneficiar a coletividade sobre uma base de aniquilação dos

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direitos dos indivíduos, resulta numa contradição insanável, pois, ao destruir os direitos individuais em favor da coletividade, também se destrói a base necessária de segurança jurídica e de justiça sobre a qual a coletividade repousa.” (GERALDO PEREIRA CALDAS, Concessões de serviços públicos de energia elétrica em face da Constituição Federal de 1988 e o interesse público, 2ª ed., Juruá, Curitiba, 2006, pp. 99-101 – grifou-se).

88. Em outro julgado, o Superior Tribunal de Justiça ressaltou

que o interesse público não se resume à contenção de tarifas, sendo

certo que a segurança jurídica e a manutenção do contrato de concessão

são fundamentais para prestação do serviço público adequado:

“Entendo que o interesse público não se resume à contenção de tarifas, sendo evidenciado, também, na continuidade do fornecimento de energia, na manutenção do contrato de concessão do serviço público, de modo a viabilizar investimentos no setor, para que o país não volte à escuridão.” (SLS 162/PE, STJ, Rel. Min. Presidente EDSON VIDIGAL, DJ 20.09.2005).

89. A CEMIG é uma sociedade de economia mista notoriamente

conhecida por sua responsabilidade social e ambiental, assumida

perante os usuários de energia e a população localizada nos locais em

que a empresa oferece seus serviços. Como forma de honrar seus

investimentos e compromissos com a eficiência, a prestação de serviço

adequado e a função social da empresa, cabe à ela se insurgir contra o

ato coator, manifestamente ilegal.

LIMINAR IMPRESCINDÍVEL

90. Faz-se impositivo o provimento liminar aqui postulado para

que a CEMIG seja preservada à frente da concessão da Usina

Hidrelétrica de Jaguara, nas bases iniciais de seu contrato de

concessão, até que o Supremo Tribunal Federal, ao final, aprecie o

recurso ordinário a ser interposto e conceda a segurança pleiteada.

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91. Registre-se que eventual extinção antecipada da concessão

acarretará perda socioeconômica pelo imediato comprometimento dos

postos de trabalho, seja em relação aos empregados próprios, seja

quanto aos funcionários de empresas contratadas para prestação de

serviços de conservação e limpeza, segurança patrimonial, transporte

de pessoal, monitoramento de estruturas civis, execução de

condicionantes ambientais e serviços de manutenção.

92. A Federação Nacional dos Urbanitários, inclusive,

encaminhou ofícios aos eminentes Ministros da egrégia 1ª Seção do

Superior Tribunal de Justiça, manifestando “a preocupação da entidade

com os efeitos deletérios que poderão advir aos trabalhadores, em caso

de não se admitir a renovação da concessão referente à Usina de

Jaguara, objeto do processo acima epigrafado [MS 20.432/DF].” (doc.

15).

93. Pode-se acrescentar, também, o prejuízo aos programas

socioambientais de excelência promovidos pela CEMIG na Usina de

Jaguara e seus arredores, tais como, Proximidade – Plano de Integração

com a Comunidade, Programa Peixe Vivo, Monitoramento e Melhorias da

Qualidade de Rios e Reservatórios, Reflorestamento Ciliar de Rios e

Reservatórios, Prevenção e Controle do Mexilhão Dourado, Estação

Ambiental Volta Grande. A eventual perda antecipada da concessão da

Usina de Jaguara prejudicará o andamento de todos os programas e

convênios relacionados àquela central geradora.

94. Ressalte-se, ainda, que, o maior ativo da CEMIG são suas

concessões de geração e transmissão. Logo, tratando-se de companhia

aberta, com a disseminação no mercado que a impetrante deverá entregar

antecipadamente a sua Usina de Jaguara, responsável por parte

considerável de sua geração, o valor de suas ações cairá ainda mais,

com difícil recuperação de valor.

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95. Por fim, é incontroverso que só uma liminar garantirá que o

ativo não seja imediatamente submetido à licitação, tal qual noticia o

Ofício nº 235/2015-SPE-MME, sendo certo que a alienação do ativo sem

que se aguarde a apreciação do tema pelo Supremo Tribunal Federal

significa a completa irreversibilidade da medida.

96. Por esses motivos, amplamente demonstrados a relevância da

fundamentação da impetrante e o periculum in mora, faz-se imperiosa a

concessão de liminar, revogada pela egrégia 1ª Seção do Superior

Tribunal de Justiça, preservando-se a CEMIG na titularidade da

concessão da Usina de Jaguara, sob as bases iniciais do Contrato de

Concessão 007/97, até que o Supremo Tribunal Federal venha apreciar o

recurso ordinário a ser interposto.

* * *

97. Ante as razões expendidas, concedida a medida liminar

postulada, suspendendo-se imediatamente os efeitos do julgamento da 1ª

Seção do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem

requerida no mandado de segurança nº 20.432/DF, mantendo a CEMIG na

titularidade da concessão da Usina de Jaguara, sob as bases iniciais

do Contrato de Concessão 007/97, até que seja julgado definitivamente

o recurso ordinário por esse egrégio Supremo Tribunal Federal, requer

a autora a intimação da requerida, para que fique integrada a esta

medida cautelar, confiando em que a providência aludida será concedida

ao final e em definitivo no julgamento da medida cautelar.

98. Por oportuno, informa que os seus patronos recebem

intimações nesta cidade, no endereço constante do timbre desta

petição, sob pena de nulidade.

99. Pugna, por fim, pela juntada posterior do instrumento de

mandato, nos moldes do artigo 37 do Código de Processo Civil.

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100. Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Nestes termos, P. deferimento,

Brasília, 22 de setembro de 2015.

Sergio Bermudes OAB/DF 2.192-A

Marcio Vieira Souto Costa Ferreira OAB/RJ 59.384

Vítor Ferreira Alves de Brito

OAB/RJ 104.227 André Silveira OAB/DF 16.379

Flávio Jardim OAB/DF 17.199

Guilherme Coelho OAB/DF 33.133

Elena Landau OAB/RJ 140.841

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Lista de Documentos

Doc. 1 – Certidão de julgamento do mandado de segurança nº

20.432/DF;

Doc. 2 – Contrato de Concessão nº 007/97;

Doc. 3 – Ato coator e parecer da Consultoria Jurídica, pelo

indeferimento do requerimento de prorrogação, pelo Exmo.

Ministro de Minas e Energia;

Doc. 4 – Petição inicial do mandado de segurança nº 20.432/DF;

Doc. 5 – Decisão liminar do eminente Ministro ARI PARGENDLER;

Doc. 6 – Ofício nº 235/2015-SPE-MME, de 07.7.15, da Secretaria

de Planejamento e Desenvolvimento do Ministério de Minas e

Energia Resolução 236/2006;

Doc. 7 – Notas Taquigráficas do voto da Ministra ASSUSETE

MAGALHÃES;

Doc. 8 – Requerimento administrativo de prorrogação,

formulado pela CEMIG;

Doc. 9 - Voto da ex-Diretora da ANEEL, no sentido da

particularidade do Contrato de Concessão no 007/97-MME/CEMIG;

Doc. 10 – Parecer do Ministro EROS ROBERTO GRAU;

Doc. 11 – Parecer do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO;

Doc. 12 – Parecer do Professor FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES;

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Doc. 13 - Contrato celebrado entre União e a Zona da Mata;

Doc. 14 - Exposição de motivos nº 95/MME, da então Ministra

DILMA ROUSSEF, no sentido de que os contratos existentes devem

ser respeitados;

Doc. 15 – Ofício da Federação Nacional dos Urbanitários.

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2015-09-22T18:57:47-0300GUILHERME SILVEIRA COELHO