Universidad de TarapacáFacultad de Ciencias Sociales, Administrativas y Económicas

“El ejercicio de la política es condición fundamental de la existencia de la sociedad”.

BURDEAN

DESARROLLO CEDULARIO 2009

DERECHO POLÍTICOPROFESOR GABRIEL AHUMADA

AYUDANTEGABRIELA MEZA HERNÁNDEZ

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CEDULARIO DERECHO POLÍTICO 2009

1) DIERENCIAS ENTRE POLITICIDAD Y SOCIALIZACIÓN.- POLÍTICA Y SUS SENTIDOS: - AMPLIO - RESTRINGIDA.

2) RESEÑA HISTÓRICA DEL ORIGEN DE LA POLÍTICA:- EPOCA ANTIGUA.- EDAD MEDIA.- EDAD MODERNA.CARACTERÍSTICAS DE LA POLÍTICACLASES DE POLÍTICA:

- FORMAL- MATERIAL.

- DIERENCIAS ENTRE POLÍTICO – POLÍTICA – PODER.- FASES DE LA POLÍTICA.

3) CONCEPTO DERECHO POLÍTICO:- ADOLFO POSADA.- JELLINEK.- HANS KELSEN.- MAURICIO JUSTO LÓPEZ.- MAURICIO VERDUGO.

4) RELACIÓN ÉTICA – DERECHO - MORAL.

5) CONTRASTE, COMPARE: ENTRE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS Y ARISTÓTELICAS TOMISTA:

6) RELACIONE AL HOMBRE, EN VIRTUD DE LA SOCIEDAD Y DE LOS CONTRACTUALISTAS (PREGUNTAS DE PRUEBA)

7) RELACIONES LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS CON EL ESTADO DE DERECHO.

8) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN:- CONCEPTO.- CARACTERÍSTICAS.- TIPO DE INSTITUCIÓN.- DOS FACTORES DE INSTITUCIÓN (INTELECTUAL FÍSICO)- FUNCIÓN DE LA INSTITUCIÓN- RELACIÓN CULTURA CON LA INSTITUCIÓN.

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9) TEORÍA DE LA SOCIEDAD.- FORMA DE ESTUDIO.- LÓGICA.- HISTÓRICA.- AXIOLÓGICA.

- CONCEPTO DE SOCIEDAD.- FUNCIÓN DE LA SOCIEDAD.- CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD.- ELEMENTO DE LA SOCIEDAD- CONCEPCIÓN DE LA SOCIEDAD- MECANICISTA.- ORGANICISTA.

10) RELACIONE POLÍTICA – ESTADO – INSTITUCIÓN.

11) ESTADO:- CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO MODERNO.- CONCEPTO DE ESTADO (SOCIOLÓGICO Y JURÍDICO)- CONCEPTO: HELLER, KELSEN, BURDEAU.- ELEMENTOS DEL ESTADO: GRUPO HUMANO, TERRITORIO, PODER, FIN O FINES DEL ESTADO. - TEORÍAS JURÍDICAS QUE VINCULAN AL ESTADO CON SU TERRITORIO:- TEORÍA DEL TERRITORIO OBJETO.- TEORÍA DEL TERRITORIO SUJETO.- TEORÍA DEL TERRITORIO LÍMITE DE COMPETENCIA.

- GEOPOLÍTICA: CONCEPTO, EJEMPLOS. - PODER INSTITUCIONALIZADO.- ETAPAS DEL PODER:- ANÓNIMO.- INDIVIDUALIZADO- PERSONALIZADO.

12) PARALELO ENTRE ESTADO UNITARIO Y FEDERAL.

13) TEORÍA DE LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES:- RAZGOS DEL PENSAMIENTO DE MONTESQUIU.- APORTE DEL CONSTITUCIONALISMO NORTEAMERICANO.- CONTENIDO DE LA TEORÍA: DISTINCIÓN DE FUNCIONESPLURALIDAD DE ÓRGANOSCOMPETENCIA EXCLUSIVA Y EXCLUYENTEDECISIÓN INAL POR CADA ÓRGANOVIGILANCIA RECÍPROCAFRENO Y CONTRAPESO.

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14) FUNCIÓN LEGISLATIVA:- SENTIDO ORGÁNICO.- SENTIDO ORMAL.- SENTIDO SUSTANTIVO.

FORMACIÓN DE LA LEY: - FASE PRELEGISLATIVA: (INICIATIVA, ORIGEN, INORMES Y DISCUSIÓN, INDICACIONES, VOTACIÓN, COMISIONES MIXTAS, OBSERVACIONES Y VETO, CONTROL DE SUPREMACÍA)

- DECRETO CON UERZA DE LEY - DECRETO LEY (VALOR DEL DL)- JERARQUÍA.- LEYES Y TRATADOS.

15) FUNCIÓN GUBERNAMENTAL: - SUBFUNCIÓN: EJECUTIVA, ADMINISTRATIVA, POLÍTICO.- POTESTAD REGLAMENTARIA: CLÁSICA Y MODERNA.- ACTOS DE AUTORIDAD: ACTOS GENERALES, PARTICULARES, ACTOS DE APLICACIÓN GENERAL O PARTICULAR, PERO CUYO DESTINATARIOS SON FUNCIONARIOS SUBORDINADOS AL JEFE DE ESTADO.

- SENTIDOS DE LA SUBFUNCIÓN ADMINISTRATIVA:- ORGÁNICA, MATERIAL, ORMAL.

- ADMINISTRACIÓN CENTRALIZADA Y DESCONCENTRAEDA.

- DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:- CARACTERÍSTICAS.- FUNCIONAL.- TERRITORIAL.- REGIONALIZACIÓN

- DELEGACIÓN Y DESLOCALIZACIÓN.- GOBIERNO LOCAL O MUNICIPAL.: CARACTERÍSTICAS.- CARACTERÍSTICAS SUBUNCIÓN POLÍTICA.

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16) FUNCIÓN JURISDICCIONAL:- CONCEPTO JURISDICCIÓN Y JUDICIAL.- CLASIICACIÓN DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.- PRINCIPIOS: INDEPENDENCIA, LEGALIDAD, TERRITORIALIDAD, PASIVIDAD, INAMOVILIDAD, INEXCUSABILIDAD, RESPONSABILIDAD, PUBLICIDAD, GRATUIDAD, INAVOCABILIDAD, GRADUALIDAD Y JERARQUÍA.- FACULTAD DE LOS TRIBUNALES: CONSERVADORAS, DISCIPLINARIAS Y ECONÓMICAS. .

17) CLASIFICACIÓN REGIMENES PRESIDENCIALISTAS - DEMOCRÁTICOS: PRESIDENCIALISMO PURO O PARLAMENTARIOS.- AUTORITARIOS.

18) PARALELO REGIMEN PARLAMENTARIO Y PRESIDENCIALISTA.

19) CONCEPTO DE LA CONSTITUCIÓN: - ORIGEN Y ELEBORACIÓN - CONCEPTO FORMAL.- CONCEPTO MATERIAL.- CLASES DE CONSTITUCIÓN:CONSETUDINARIA.ESCRITA.RÍGIDAS.SEMI RÍGIDAS O LEXIBLES.NOMINALES.REALES.

- CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN.- PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICOCONCEPTOFIN DEL CONSTITUCIONALISMO.PRINCIPIO IMPERIO DE LA LEYSOBERANÍA DEL PUEBLOINSTITUCIONALIZACIÓN DE DECLARACIONES DE DERECHODIVISIÓN DE LOS PODERESDERECHOS FUNDAMENTALES Y GRANTÍAS CONSTITUCIONALES.TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE RADICADO EN EL PUBLO O NACIÓN.ELEMENTOS DE LA CONSTITUCIÓN ESCRITAFUENTES JURÍDICAS CONSTITUCIONALESPODER CONSTITUYENTE: ORIGINARIO, DERIVATIVO. CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO.CONCEPTO HISTÓRICO TRADICIONAL DE CONSTITUCIÓN CONCEPTO SOCIOLÓGICOCONCEPTO JURÑIDICO FORMAL.CONCEPTO MATERIALVAÑIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN

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AUGE DEL CONSTITUCIONALISMO.CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO.

DESARROLLO

1)- DIFERENCIAS ENTRE POLITICIDAD Y SOCIALIZACIÓN.- POLÍTICA Y SUS SENTIDOS: - AMPLIO

- RESTRINGIDO.

Politicidad y Socialización

El hombre es un ser por naturaleza político (Sus actos tienen dirección y organización) y un ser social (Capacidad de convivir con el resto). Los seres antisociales, son aquellos que no conviven directamente con los demás integrantes de la comunidad, sin embargo para lograr sus fines, utilizan a las personas como medio de satisfacción de las necesidades que requieren.

Política y sus sentidos:a) Amplio: Relación interhumana de convivencia para alcanzar un fin determinado. Ejemplo de aquello, será cualquiera clase de manifestación de comunicación o comportamiento dirigido a un individuo determinado. (Conversar) b) Restringido: Aquella relación de tipo estatal de mando y obediencia. Derecho público, propiamente tal.

*El derecho público; es: “Rama del derecho, que se conforma por un conjunto de normas y principios que se encuadra en una relación de subordinación entre un ente abstracto llamado Estado y los ciudadanos que constituyen su universo, así mismo también en una relación de coordinación entre estados de diversa soberanía”. *

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2) RESEÑA HISTÓRICA DEL ORIGEN DE LA POLÍTICA:Pequeña Reseña del origen político:

Características de la Política:1- Actividad humana2- Influencia las conductas.3- Dirige conductas para alcanzar un fin.

La política puede ser:- Formal: Porque inclina voluntades ajenas y rige los comportamientos.- Material: Dirige esas voluntades a un fin determinado.

Bordeau, diferencia entre:

- Político: Ordenación de elementos materiales (organización de estado)- Política: Relación directa con el poder.- Poder: Tipo de interacción humana que dibuja una relación de mando y obediencia, lo cual es esencial para la política.

Fases de la política: a) Agonal: Lucha por la conquista del poder estatal (elecciones presidenciales y las campañas pertinentes.)b) Arquitectónica: Determinación y realización del proyecto una vez alcanzado el poder. (El candidato que llega a ser presidente)Ambos conforman la política plenaria.

Política (Reseña)

Época antigua: La polis lo es todo, el hombre debe servir a sus fines, no hay diferencia entre lo que es público y privado.

Edad Media: Estrecha relación del poder emanado de Dios (es delegado al rey) que posteriormente recae en el pueblo.

Edad Moderna: Existen poliarquías feudales (varios centros de poder) y cada vez más la secularización del este.

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3) CONCEPTO DERECHO POLÍTICO:

Conceptos de Derecho Político

Adolfo Posada: “Es una de las políticas especiales, refleja la compenetración de dos naciones, el estado y el derecho y se funda necesariamente en una teoría del Estado.”

Jellinek: “Para quien la teoría del derecho político es una parte de la teoría general del estado la parte jurídica de está última contrapuesta a la parte sociológica.”

Hans Kelsen: “Rechaza la teoría de las dos naturalezas del estado”, porque para él, la teoría general del estado se identifico con el derecho político.”

Mauricio Justo Lopéz: “El derecho político es la consideración (en sentido básico pero con implicancias doctrinarias) de los preceptos jurídicos imbuidos de valores morales, que deben regular la actividad política, y el estudio de cómo esa relación tiene vigencia en la realidad.”

Mario Verdugo: “Aquella disciplina que se preocupa por conocer el fundamento real de las instituciones jurídico políticas y la aplicación real de las normas constitucionales.”

Herman Heller, con respecto a la política

1- Lo político es más amplio que lo estatal, ya que han existido antes formas de política (eclesiástica, militar, económica).Todas estas formas de “política” tienen en común el desplegar y aplicar el poder socialmente organizado.

2- Política: Es organización y actuación autónoma de cooperación social en el territorio, siendo así el poder estatal como centro de impulsión política. “Pero no toda la actividad del estado es política, solo aquella que lleva consigo el poder.”

3- No sólo el estado dirige la política pura, también lo hacen los partidos políticos, asociaciones patronales, etc. Cuando estás aspiran a organizar y cooperar en forma social, según sus intenciones.

4- La función política influye en las demás funciones sociales (financieras, militares, económicas, etc.)5- La función política se identifica con el poder estatal, ya que es la relativa a la conducción del gobierno. Siendo una actividad de gobernantes con el poder que supone responsabilidad.

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6- “Responsabilidad”: Es la justificación moral aplicado al concepto de lo justo o el principio humano general como: “Bien Común”, aplicado al poder político cuando aspira ha ser poder jurídico, convirtiéndose en legítimo y legal para ser ordenación justa.

7- Justificación del Estado Según Heller: (Estos principios que justifican el estado y el derecho positivo) 1- Bien Común: 2- Responsabilidad:3- Legitimidad y Legalidad.

Importantes conclusiones

1- El deber ser se cumple cuando la norma se adecua a la realidad social a través de los comportamientos e instituciones.

2- Mientras el derecho más institucionalizado está, más se legitimaza (normalidad).

3- El derecho se cumple por la fuerza que se nos impone, pero nosotros acatamos la norma porque el derecho cumple la realidad social.

4- Nuestra voluntad es la forma de pensar, actuar ética y moralmente.

5- Para que el poder sea legitimizado, debe haber consenso más que fuerza, esto se logra cuando el derecho y la ética limitan el poder de la autoridad.

6- Más cercanía a la normalidad social, existe más ética y moral.

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4) RELACIÓN ÉTICA – DERECHO Y MORAL:

Formas de Estudio del Derecho, ética y moral

Como toda ciencia del saber, el derecho posee metodología, orientación y finalidad. Para ello se necesita recurrir a las ciencias del espíritu: la cultura, Historia, lógica y razonamiento estructural. El derecho obliga a actuar en la política, por medio de la ética y moral, debido a sus cuestionamientos, es posible dilucidar los problemas que aquejan las instituciones modernas.

“El problema de Relación entre: Derecho, ética y Moral”

El derecho puede verse a simple vista como el conjunto de normas sociales u ordenación de carácter social con carácter coactivo.

“Es una preposición a algo, conducta a ser realizada socialmente”, este concepto se acerca al de institución (porque toma varias de sus características).

Toda institución expresa una realidad de carácter normativa. Hay otras regulaciones que no son de derecho, sino morales, éticas, o de otra índole.

El derecho como norma de convivencia social, establece las obligaciones que se le imponen al sujeto en una manifestación de: voluntad y comportamiento externo. El derecho tiene las siguientes características en general:- Bilateral, coercible, externa, imperativa, heterónoma.

La ética y la moral, también son normas de convivencia social, pero regulan la parte interna del sujeto. La ética puede ser vista como el conjunto de conductas justas y bellas.

El derecho, la ética y moral, son pautas de conducta (sistemas normativos) que regulan la vida humana (analógicas a la de institución). En las antiguas culturas (Egipto) no existía una distinción entre uno y otro, sino la existencia de un solo criterio que los englobaba.

La norma siempre tiene aparejado la moral. La actividad del estado está planteada a la actividad humana por medio de la ética y la moral. Por ello, es imposible desconectar el estudio del derecho, de la ética y la moral, ya que todos ellos son sistemas normativos que conforman una institución.

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La filosofía de lo Político:

I- “El debate eterno: Derecho, ética y moral”

Nuestra conciencia puede estar influenciada por la cultura, las enseñanzas, la crianza inculcada en nuestro hogar, y el medio en que confluimos. Conformando una red de principios y valores que atribuimos como propios que se manifiesta en plenitud en la convivencia diaria. Muchas veces nuestra moral personal no es completamente compatible con la ética social, en donde las conductas se constituyen por el mínimo social, esto es, lo que es “considerado por una sociedad como bueno, justo y equitativo”. El derecho se encarga de tipificar y sancionar las conductas que escapan del ethos mínimos, ya que la moral es diferente en cada individuo y su control por el derecho sería interminable.

Así por ejemplo; un delincuente, que hizo como moral propia, el robar para satisfacer sus necesidades básico, resulta ser un conflicto para los ideales éticos de una comunidad, el individuo, entonces corrompería las normas impuestas por el derecho y debería ser sancionado.

La ética se sustenta en las instituciones, ente que va cambiando con el devenir del tiempo. Por ello una conducta que se considere normal en una época, resulta irrisoria para nuestra actualidad. Ejemplo de aquello, son las nuevas tendencias de aceptación de la homosexualidad en países de Europa como España, lugar en que incluso se ha legislado al respecto.

Todo esto, ha formado una ante sala del debate entre los factores ética – derecho y moral, que plantean hasta que punto resulta importante, que una institución sea normativisada en el presente.

Muchos regimenes jurídico – político conforman una perfecta tipificación de normas (normatividad) pero llevadas a la práctica, suelen fracasar por falta de normalidad (reconocidas y entendidas como éticas). Si llegará a existir una conexión entre normatividad y normalidad, hablaríamos entonces de un estado de derecho y por tanto de democracia.

En conclusión, el estudio del derecho no puede desvincularse de las ciencias del espíritu (ética, moral, historia, sociología, historia, entre tantas otras), porque ellas se aplican a una institución en constante cambio que es la sociedad.

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II- “Perspectivas de Justicia”

El relativismo, nos enseña que los pensamientos neutros o desvinculados de metodología son atípicos en el estudio de cualquier arista del saber. Cada autor tiene siempre una inclinación, ya sea política o doctrinaria del tema en cuestión, que se este debatiendo. No es extraño, entonces, encontrarnos con posiciones contradictorias en una determinada área. Este mismo problema fue planteado, al investigar la naturaleza del ordenamiento jurídico y la formación de la sociedad.

En el derecho existen diversas posiciones de lo que es justicia, unos se inclinan por una visión Kelsiana de advertir que, si la norma no está positivisada, no podríamos hablar de un sistema perfecto (unidades simbólicas). Sin embargo, la concepción naturalista de comprender que, antes del estado existían principios inherentes al ser humano, reinando como un ethos mínimo, fue derrumbando el viejo paradigma de Kelsen. “No todo lo escrito era la verdad que escondía la realidad, sino la aplicación práctica de principios que escapaban al universo de los libros”. Por ello la existencia de múltiples vacíos legales que evidenciaban la crisis del modelo.

Con el paso acelerado de la historicidad, fue imperante y necesario positivisar aquellos principios en las cartas fundamentales, ejemplo de ello es nuestra propia constitución, que día tras día vuelve al estado más garantista de los derechos esenciales. Así el artículo primero de nuestra carta fundamental, señala en su inciso tercero: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

El bien común, no se refiere, al bien de la mayoría, ni tampoco al particular, sino el de la ética social que respeta a las minorías. (Base esencial de toda democracia). Concepto que nuevamente nos enlaza al de la ética, derecho y la moral. Por lo mismo, la comunidad internacional en su afán incesante para lograr tratados y bienestar general, ha replanteado esta visión humanista y crítica del ordenamiento que rige a cada estado determinado.

Importancia del Derecho

1- El derecho no es individual sino que actúa sobre la ética colectiva que se expresa por medio de las instituciones. 2- Para entender la institución hay que estudiarlo de forma general.3- La ética y la moral deben responder al consenso político.

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5) CONTRASTE, COMPARE ENTRE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS Y ARISTOTELICA TOMISTA:

Existen variadas teorías acerca del hombre y la sociedad:

a) Hipótesis Naturalista Aristotélica:

Aristóteles: “El hombre por naturaleza es un ser social y el que vive fuera de ella por naturaleza y no por efecto del azar es ciertamente o un ser superior a la especie humana o un ser degradado”

Con esta concepción de la naturaleza social del hombre y política (zoom politikum), Aristóteles nos quiere hacer comprender que en todo momento hemos necesitado convivir y coexistir con otros para satisfacer nuestras necesidades, y es casi imposible hallar a un ser humano en otra condición que no sea esta.

Características:

1- El hombre es poseedor del lenguaje, sumado a su racionalidad.

2- La polis, por naturaleza es anterior a la familia y a nosotros.

3- El individuo no puede bastarse por sí solo, necesita del todo político.

4- El que no hace política, o es un Dios o una bestia.

5- En todos los hombres está presente está tendencia de formar asociaciones políticas.

b) Santo Tomás de Aquino: Sus pensamientos son similares a Aristóteles.

Características:

1- Es propios del ser humano ser social y político.

2- El hombre debe vivir en compañía para satisfacer sus necesidades.

3- Es necesario que se busque el bien común.

4- “Donde no existen gobernantes, el poder se dispara.”

5- El hombre vive con otros para satisfacer su necesidad comunicativa y así reunir la parte sensitiva y racional del cuerpo.

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Por el contrario, existe una postura completamente opuesta a la de Aristóteles y Aquino, en la que se señala, que el hombre vivió una etapa pre – política, y que para convivir con otros y coexistir en la satisfacción de sus necesidades, el ser humano tuvo que celebrar un pacto social, en el cual se enajenan los derechos innatos del hombre, para entregarlos a una sociedad, cuya función es el resguardo de nuestros intereses.

II- El Hombre se adhiere al pacto social (Antes, nunca fue político).

a) Thomás Hobbes (Teoría del Leviatán):

Los hombres son iguales en facultad de cuerpo y entendimiento. Así mismo también en la esperanza para la consecución de fines. Sin embargo cuando dos hombres desean algo son enemigos, por lo tanto el hombre se protege a través de la fuerza para evitar las amenazas.

Existen tres causas de discordia: competencia, desconfianza, gloria.

Antes de celebrar el pacto social, el hombre se encuentra en un estado de guerra: En donde existe un continuo temor, peligro de muerte, violencia, la vida es embrutecida y breve.

El hombre puede superar el estado de guerra a través de la pasión (búsqueda de la paz, vida confortable). Así a través de la razón se crean las normas de conducta por medio del consenso. Generándose el Estado (Poder común, asamblea de elegidos por votación sometidos a la voluntad del elegido por medio de un pacto.) Así se crea el “Leviatán” o dios mortal a cual debemos la paz y defensa.

b) John Locke (Ensayo sobre Gobierno Civil):Para poder comprender el poder político y su fuente, hay que conocer:

Estado Natural: Hombres libres, iguales e independientes, se les quita tal condición al someterse al poder político mediante el consentimiento. Así se les permite vida cómoda, segura y pacífica.Lo que inicia y constituye una sociedad política es el consentimiento de un número cualquiera de hombres libres capaces de formar una mayoría que se une e integra a la sociedad. Esto último constituye un gobierno legítimo.

c) Juan Rosseau (El Contrato Social):El hombre en su estado natural enfrenta un obstáculo que no puede vencer,

atentando contra su conservación. La solución esta al unir y dirigir las fuerzas de los individuos, colocarlas en un solo móvil en el llamado contrato social. Cada individuo recupera derechos y libertades si el pacto es violado. Para que este pacto sea legítimo cada individuo debe enajenar sus derechos a toda la comunidad. Está asociación crea un “cuerpo moral” y colectivo compuesto por miembros elegidos, lo que configura una unidad, con voluntad que llevará el nombre de: “República”. Los asociados toman el nombre de pueblo si son

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colectivos o de ciudadanos si son participes de la autoridad soberana, sometidos a la ley del estado.

PRIMERA PARTELOS CONTRACTUALISTAS

A) THOMAS HOBBES: “EL LEVIATAN”

Los hombres son iguales por naturaleza:Todos los hombres pueden aspirar a los mismos beneficios. Esto hace

relación a la fuerza corporal, debido a que el más débil tiene bastante fuerza como para enfrentarse al más fuerte, sea mediante secretos, maquinaciones o confederándose con otro que se halle en el mismo peligro en el que él se que se encuentra. En cuanto a las facultades mentales, se encuentra una igualdad más grande, entre los hombres que en lo referente a la fuerza, porque la: “La prudencia no es sino la experiencia”, y tal igualdad no es más que el concepto de la propia sabiduría, que la mayor parte de los hombres piensan poseer en el más alto grado que el común de las gentes, si bien reconocen que otras personas pueden ser más sagaces, más elocuentes o cultos, difícilmente llegaran a creer que haya muchos tan sabios como ellos son, ya que cada uno ve su propio talento a la mano, y el de los demás hombres a distancia.

De la igualdad procede la desconfianza:De esta igualdad en cuanto a la capacidad se deriva la igualdad de

esperanza respecto a la consecución de nuestros fines. Esta es la causa de que si dos hombres desean las mismas cosas, y como no pueden disfrutarlas ambos al mismo tiempo, se vuelven enemigos. De aquí que un agresor no teme otra cosa que el poder singular de otro hombre.

De la desconfianza a la guerraDada esta situación de desconfianza mutua, ningún procedimiento tan

razonable existe para que un hombre se proteja a si mismo, como la anticipación, es decir, el dominar por medio de la fuerza o por la astucia a todos los hombres que pueda, durante el tiempo preciso hasta que ningún otro sea capaz de amenazarle. Además, los hombres no experimentan placer ninguno, (sino que por el contrario un gran desagrado). Se reúnen porque no existe un poder capaz de imponerse a todos ellos y cada hombre considera que su compañero debe valorarlo del mismo modo que él se valora a si mismo. Y en presencia de todos los signos de desprecio o subestimación, procura naturalmente en la medida en que puede atreverse a ello, arrancar una estimación de sus contendientes, inflingiéndoles algún daño, y de los demás por el ejemplo.

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Así, hallaos en la naturaleza del hombre, tres causas principales de discordia:1- La competencia (Es decir el beneficio). 2- La desconfianza (La que aporta seguridad) Y sirve para defenderse.3- La gloria (Que es sinónimo de ganar reputación) Y esta se logra por

motivos insignificantes, expresado en una sonrisa u otro signo similar.1

Durante el tiempo que los hombres viven sin un poder común que los atemorice a todos, se hayan en la condición de ESTADO DE GUERRA, de todos contra todos, porque la guerra no solo consiste en batallar, o en el acto de lucha, sino que se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de luchar se manifiesta de modo suficiente. La naturaleza de la guerra consiste, no ya en la lucha actual, sino en la disposición manifiesta a ella durante todo el tiempo en que no exista seguridad de lo contrario. Todo el tiempo restante es de paz (sin seguridad igual hay guerra). Los hombres viven sin otra seguridad que la de su propia fuerza. En esta situación no hay industria, ni cultivo de tierra, ni navegación, ni construcciones confortables, ni instrumentos para mover y remover las cosas que requieren mucha fuerza, ni artes, ni sociedad y lo peor de todo es que hay un continuo temor, peligro de muerte, violencia y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve. Esto hace que los hombres sean aptos para invadir y destruirse mutuamente.

El régimen de los hombres que antes vivían bajo un gobierno pacífico suele degenerarse en una guerra civil. En todas las épocas, los reyes y personas revestidas con autoridad soberana, se hallan en estado de continua enemistad como la situación y postura de los gladiadores con armas.

En semejante guerra, nada es injusto:Las naciones de derecho, ilegalidad, justicia están fuera de lugar, donde no

hay poder común, la ley no existe, donde no hay ley no hay justicia.

Pasiones que inclinan a los hombres a la paz:Son el temor a la muerte, el deseo de las cosas que son necesarias para

una vida confortable y la esperanza de obtenerlas por medio del trabajo. La razón sugiere adecuadas normas de paz, que son las que por otra parte se llaman leyes de la naturaleza.

El derecho de naturaleza:El ius naturale es la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder

como quiera para la conservación de su propia naturaleza, su propia vida y también todo lo que su juicio y razón considere como los medios más aptos para lograr ese fin.

Libertad:1 Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.Profesor Gabriel Ahumada. Síntesis de las obras de los contractualista: “Hobbe, Lucke y Russeau

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Ausencia de impedimentos externos, que con frecuencia reducen parte del poder que un hombre tiene de hacer lo que quiere.

Ley de la naturaleza:Es un precepto o norma general, establecida por la razón por la cual se

prohíbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los medios de conservarla. Aunque quienes se ocupan de estas cuestiones acostumbran a confundir ius y lex (derecho y ley) se precisa distinguir:

- Derecho: libertad de hacer o de omitir.- Ley: Determina u obliga a una de esas dos cosas.

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La condición del hombre es una guerra de todos contra todos, en el que cada uno esta dominado por su propia razón, mientras persiste ese derecho natural de cada uno, no puede haber seguridad para nadie.

1º ley fundamental de la Naturaleza Cada hombre debe esforzarse por la paz, mientras tiene la esperanza de

lograrla, y cuando no puede obtenerla, debe utilizar todas las ayudas y ventajas de la guerra.

2º ley Defendernos de nosotros mismos por todos los medios posibles:Que uno acceda si los demás consienten también y mientras se considere

necesario para la paz y defensa de si mismo, a renunciar este derecho a todas las cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente a los demás hombres, que les sea concedida a los demás con respecto al mismo. (Mientras mantengan el derecho de hacer lo que quieran, están en guerra de todos contra todos.)

¿Qué significa la renuncia de un derecho?Quien renuncia su derecho no da a otro hombre un derecho que este último hombre no tuviere antes. No hay nada a que un hombre no tenga derecho por naturaleza: Solamente se aparta del comienzo de otro para que este pueda gozar de su propio derecho original sin obstáculo suyo y sin impedimento.

Se abandona un derecho por: - Simple renuncia: Cuando el cedente no se preocupa de la persona

beneficiada por su renuncia.- Por transferencia: Cuando desea que el beneficiado recaiga en una o varias

personas determinadas.

Cualquiera sea la renuncia que se haya hecho, se manifiesta a través de signos que son meras palabras o simples acciones.

2 Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.Profesor Gabriel Ahumada. Síntesis de las obras de los contractualista: “Hobbe, Lucke y Russeau

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No todos los derechos son alienables: Existen derechos que nadie puede haberse atribuido o abandonado. Por ejemplo: El hombre no puede renunciar al derecho de resistir a quien le asalta por la fuerza para arrancarle la vida, lo mismo puede decirse de las lesiones, la esclavitud y el encarcelamiento, pues no hay beneficio subsiguiente a esa tolerancia.

¿Qué es el contrato?“Es la mutua transferencia de derechos”. Pero se debe diferenciar entre:

- Transferencia del derecho: Que puede o no ir aparejada la entrega de la cosa.

- Transferencia o tradición: Entrega de la cosa.Del contrato emanan obligaciones, que son obediencia y protección. Pero lo que no cedo en el pacto es la libertad o derecho.El derecho: Es equivalente al silencio de la ley (libertad).3

Que es el pacto: Cuando uno de los contratantes puede entregar la cosa convenida y dejar

que el otro realice su prestación después de transcurrido determinado tiempo, durante el cual confía en él.

Donación, liberalidad o gracia:Cuando la transferencia del derecho no es mutua, sino que una de las

partes transfiere con la esperanza de ganar con ello amistad, reputación, para liberar su ánimo de la pena de la compasión o con esperanza de una recompensa en el cielo. Esto no es un contrato.

Signos del contrato:Expensas: Son las palabras anunciadas con la inteligencia de lo que significan, tales son en tiempo presente o pasado, como “yo doy”, “yo daré”. Estas palabras con carácter futuro entrañan una promesa.

Por injerencia: Son las consecuencias de las palabras, a veces el silencio de las acciones o de la abstención de las mismas.

Que es merecer:Algo que le es debido. En un contrato soy merecedor de mi propio poder y

de la necesidad del contratante.Pero en el caso de los regalos (donaciones) que se me dan gratis, yo las merezco gracias a la benignidad de quien las da.

3º Ley – Que los hombres cumplan los pactos que han celebrado:“La espada es la garantía para que los hombres cumplan con sus pactos”. Por lo tanto la injusticia es el incumplimiento de un pacto.

3 Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.Profesor Gabriel Ahumada.

Síntesis de las obras de los contractualista: “Hobbe, Lucke y Russeau

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La justicia y la propiedad comienzan con la constitución del estado:Antes de hablar de justo e injusto, debe existir un poder coercitivo que

compela a los hombres, igualmente al cumplimiento de sus pactos, por el temor de algún castigo más grande que el beneficio.

Al haber hecho un pacto, hay gobernantes y gobernados estos últimos ceden su espada al gobernante, por ello pueden hacer leyes para los gobernados, si no todavía se estaría en guerra.

Puede que en un estado de derecho haya parte de los gobernantes que no ceden la espada. El problema es que estos siguen en estado de naturaleza, y el Estado debe tratar de controlar a estas minorías para que sea siempre un grupo manejable. Cuando el estado se parte por la mitad, da origen a la guerra civil, por eso es peligroso que los grupos aumenten su poder.

Cuando se habla de justicia, “La voluntad de dar a cada quien lo suyo”, pero cuando no existe “lo suyo”, no hay justicia, y al no existir esta última, tampoco habrá coacción.

Se autoriza para que el gobernante emplee su juicio, su voluntad, por lo tanto el gobernante es a la vez representante.

El gobierno se puede lograr por adquisición (fuerza) o por institución (contrato).4

¿Por qué Hobbes cree que desobedecer al gobernante es un absurdo?Porque a través del contrato encontramos al gobernante que es el

representa a los gobernados (actor) y a los gobernados que son los representados (autores). Por lo tanto desobedecer a quien habla en nuestro nombre es un absurdo, porque sería negarnos a nosotros mismos.De las personas, autores y cosas personificados

El actor es una persona cuyas palabras o acciones son consideradas como suyas propias, o como representando las palabras o acciones de otro hombre, o de alguna otra cosa a la cual son atribuidas, ya sea con verdad o por ficción.

La persona es el actor y quien es el dueño de sus palabras o acciones es el autor, en consecuencia se comprende siempre por autorización a un derecho a hacer algún acto; hecho por autorización es lo realizado por comisión o licencia de aquel a quien pertenece el derecho.

El estado:El fin del estado es particularmente la seguridad. Para la conservación de

sus habitantes y por añadiría el logro de una vida más armónica. Esto no se logra por la ley de la naturaleza, pues los pactos que no descansan en la espada no son más que palabras.

4 Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009. Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”Profesor Gabriel Ahumada.

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Los individuos contratan entre sí con otros individuos y con el soberano, como si cada uno digiera: “Autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres, mi derecho de gobernarme a mi mismo, con la condición de que vosotros transfiráis a él vuestro derecho y autoricéis todos sus actos de la misma manera.

Definición del estado: Puede ser sintetizado, en una persona cuyos actos se constituyen en autora

de una gran multitud, mediante pactos recíprocos de sus miembros con el fin de que esa persona puede emplear la fuerza y los medios de todos como lo juzgue conveniente para asegurar la paz y defensa común. El titular de esta persona se denomina soberano y se dice que tiene poder, y cada uno de los que le rodean son sus súbditos.5

Leviatán:Es un Dios mortal al que se le debe la paz. El estado es como un hombre

mayor, pues tiene inteligencia y voluntad, que representa a todos, o sea, representa la voluntad de todos, siendo una sola o común.

La multitud unida en una sola persona es el Leviatán. El reino comete injusticias, el rey no contrata con cada uno, porque un

contrato para ser válido, necesita de un poder que lo haga cumplir, y no hay dicho poder, hasta que exista un soberano.

¿Cómo podría el reye pactar con cada uno, si no se ha establecido todavía la soberanía?

Pues cuando se establece el rey, instituye la persona del estado que ahora es una persona constituida por la suma de individuos.

Dícese que un estado ha sido instituido cuando la multitud de hombres convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto hombre o asamblea de hombres se le otorgará por mayoría, el derecho de representar a la persona de todos. (Es decir, ser su representante). De esta institución del estado, derivan todos los derechos y facultades de aquél o aquellos a quienes se le confiere el poder soberano por el consentimiento del pueblo reunido.

Consecuencias de la Institución:1- Los súbditos no pueden cambiar la forma de gobierno. No pueden

legalmente hacer un pacto nuevo entre sí para obedecer a otro, por lo tanto quienes son súbditos de una manera no pueden sin su aquiescencia renunciar a la monarquía y retornar a la confusión de una multitud disgregada.

2- El poder soberano no puede ser enajenado. Como el derecho de representar la persona de todos, se otorga a quien todos constituyen en soberano, solamente por pacto de uno a otro, y no del soberano en cada

5 Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009. Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”Profesor Gabriel Ahumada.

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uno de ellos, no puede existir quebrantamiento del pacto por parte del soberano, por lo que ningún súbdito, fundándose en una infracción puede ser liberado de su sumisión.

Con el conjunto como parte del pacto, es imposible porque hasta entonces no constituye una persona, y si efectúa tantos pactos singulares como hombres existen, estas resultan nulas en cuanto adquieren la soberanía, para que cualquier acto sea representado por uno de ellos como infracción del parto es el acto de si mismo y de todos los demás, ya que esta hecho en la persona y por el derecho de cada uno de ellos en particular.

La opinión de que cada monarca recibe su poder del pacto, se decir, de modo condicional procede de la falta de comprensión de esta verdad obvia, según la cual los pactos no son más que palabras y aliento que todavía no tiene la fuerza pública, o sea, de la libertad de acción de aquél hombre o asamblea que ejerce soberanía.

3- Nadie sin injusticia puede protestar contra la institución del soberano declarada por la mayoría.

4- Los actos del soberano no pueden ser con justicia acusadas por el súbdito, pues, como cada súbdito es, en virtud de la institución, autor de todos los actos y juicios del soberano instituido, y por lo tanto, cada particular es autor de lo que hace el soberano, por lo que el que se queja de injuria por parte del soberano protesta contra algo de que el mismo es autor. Por lo tanto no se debe acusar a nadie mismo, sino a si mismo, por ello no

se puede hacer injuria de lo imposible.Es cierto que quienes tienen poder soberano pueden comiere inequidad,

pero no injusticia o injuria en la auténtica acepción de la palabra.

5- Nada que haga un soberano puede ser castigado por el súbdito, AL SER EL AUTOR DE LOS ACTOS DEL SOBERANO.

6- El soberano es el juez de lo que es necesario para la defensa y paz de sus súbditos, este determina las opiniones que son adversas y cuales son las que conducen a la paz.

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SEGUNDA PARTELOS CONTRACTUALISTAS

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B) JOHN LOCKE: “ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL”:6 Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009. Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”Profesor Gabriel Ahumada.

7 Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009. Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”Profesor Gabriel Ahumada.

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Del estado natural:Es un estado de libertad completa para organizar sus acciones y para

disponer de sus propiedades y de sus personas según crean conveniente, sin necesidad de autorización y sin depender del arbitrio de otra persona, dentro de los límites de la ley natural. Es asimismo un estado de igualdad, en el cual toda autoridad y jurisdicción son recíprocas en el que nadie tiene más poder que otro. Esto último se considera en forma tan clara, que sitúa a la igualdad fuera de toda discusión, y por ello se señala:“Mi anhelo de ser amado por mis semejantes naturales en todo lo posible, me obliga al deber natural de dedicarles a ellos el mismo afecto. Y ninguna persona desconoce las distintas leyes y reglas que arrancando de la igualdad entre nosotros y nuestros semejantes, ha dictado la ley natural para ordenar la vida del hombre.”

No obstante aunque el estado natural sea un estado de libertad, no es lícito; pues aunque el hombre goce de una libertad sin límites para disponer de su propia persona y de sus propiedades en dicho estado, esa libertad no le da derecho para destruirse a si mismo, con la excepción de su simple y llana conservación.

El estado natural esta regido por una ley natural, esta ley es equivalente a la razón, siendo todas ellos siervos de un único señor soberano. (Su razón)

Al estar dotados todos de las mismas facultades y participar todos en una comunidad de naturaleza, no puede considerarse que entre ellos exista una subordinación, excepto, cuando se trate de hacer justicia sobre un culpable.

Para evitar que los hombres agredan los derechos de los demás, y que se dañen mutuamente. Y así se cumpla la ley de la naturaleza que protege la conservación de la paz, esta ha sido puesta en manos de todos los hombres. Esa ley natural, faculta a que cualquiera puede castigar a los infractores de dicha ley. De esta forma, un hombre llega a poseer poder sobre otro en el estado de la naturaleza, pero no es una autoridad absoluta y arbitraria, sino será únicamente utilizable en cuanto puede ser válida para la reparación o represión, solo son estas dos razones que justifican que una persona pueda infligir a otra un daño que configure el castigo.

El estado de Guerra: Es un estado de odio y destrucción, que muestra a través de la palabra o mediante actos un propósito premeditado y calculado contra la vida de otra persona. El ser humano puede defenderse en todo lo posible por la ley fundamental de la naturaleza, y podemos destruir a la persona que nos hace la guerra o ha manifestado su odio contra nosotros, porque esta especie de hombres pueden ser considerados como fieras, es decir, como criaturas dañinas y malignas. De ahí que podemos deducir que aquel que trata de poner a otro hombre bajo su absoluta autoridad se sitúa en un estado de guerra con respecto a éste; porque esa intención debe leerse como una declaración de propósitos contrarios a la vida. Quien arrebata la libertad que corresponde a la comunidad se supondrá que tiene el propósito de quitar a aquellos que la forman todo lo demás que tienen. Diferencias:

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* El estado de naturaleza: Aquel en que los hombres conviven juntos orientándose por la razón, sin jefe común sobre la tierra. * El estado de guerra: La fuerza o intención declarada de usarla sobre la persona del otro, no existiendo soberano común. Y la carencia de una común autoridad es la que da derecho de guerra a un hombre. (La falta de un magistrado común sitúa a todos los seres humanos en un estado de naturaleza). 8

Una vez retirada la práctica de la fuerza, deja de existir el estado de guerra. Cuando no hay un juez en la tierra, la apelación se dirige al Dios del cielo. Porque uno es su propio juez en su conciencia, ya que uno es el que tendrá que contestar al juez supremo.

De la esclavitud: La libertad natural del hombre estriba en no hallarse dominado por ningún

poder superior sobre la tierra y no someterse a la voluntad y autoridad de otro humano.

La persona vendida no permanecía bajo un poder arbitrario, absoluto y despótico, ya que el amo no poseía poder para arrebatarle la vida en ningún momento y debía dejarlo en libertad después de algún tiempo.

De la propiedad:Dios, que dio a los hombres la tierra en común, también proporciono la

razón para que la utilizasen de la forma más ventajosa para la vida y más apta para todos. Pero al entregarlos para que los hombres se sirvan de ella, necesariamente tendrá que existir algún medio para que cualquier hombre se los apropie o beneficie de ellos, por ejemplo: El producto de la caza de los indios para sus sustento, será tan suyo que nadie podrá alegar derecho alguno sobre lo cazado, aunque la tierra y todas las criaturas inferiores sirvan a todos los hombres en común, no es menos cierto que la propiedad de su propia persona la tiene cada hombre. También el esfuerzo de su cuerpo y obra de sus manos son auténticamente suyos, por lo que siempre que se ha puesto algo de su esfuerzo en una cosa, le ha añadido algo que es exclusivamente suyo y para ello lo ha convertido en su propiedad.

Comprobamos así que el trabajo en los tiempos primitivos originaba el derecho de propiedad, siempre que alguien gozaba de aplicarlo en bien que eran comunes.

Al principio, la mayor parte de los humanos estuvieron conformes con lo que la naturaleza les ofrecía, no obstante con el aumento de la población y de los recursos, por el empleo del dinero, hicieron que faltara tierra, en ese momento las distintas comunidades determinaron los límites de sus respectivos zonas y formalizaron mediante leyes, las propiedades de los hombres y las de la sociedad a que correspondían.

8 Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009. Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”Profesor Gabriel Ahumada.

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De esta manera se introdujo el empleo del dinero, o sea, de alguna cosa duradera que las personas podían guardar sin que se pudriera. Pero ya que el oro y la plata carecen de utilidad para la subsistencia humana en relación con lo que poseen los alimentos, las ropas y los medios de transporte, ambos metales únicamente poseen su valor por un consenso humano aunque este valor se rige en gran medida por el trabajo.

Del comienzo de las sociedades políticas:Siendo todos los hombres libres e iguales, ninguno de ellos puede ser

arrebatado de ese estado y dominado por la autoridad política de otros, sin que intervenga su propia autorización. Esta se otorga a través del pacto hecho con otros, de unirse y contribuir en una comunidad grata, firme y pacífica, en el disfrute tranquilo de sus propias posesiones. Esto lo puede llevar a la práctica cualquier cantidad de individuos ya que no afecta la libertad del resto, que continúan estando en el estado de naturaleza. 9

“Una vez que los individuos se establecen en comunidad, quedan colegiados y constituyen una sola corporación política, dentro de la cual la mayoría tiene la capacidad de dirigir y obligar a todos”. Y una vez constituida esta comunidad, han formado un cuerpo, que se dirige hacia donde la inclina la mayor fuerza que será la autorización de la mayoría. La decisión de la mayoría es acotada como decisión de la totalidad de sus componentes. (Y sus componentes deben acotar esta resolución).

Lo que empieza y verdaderamente constituye una sociedad política cualquiera no es otro que la autorización de una cantidad cualquiera de personas libres para ligarse e integrarse dentro de tal comunidad.

Al ser libre todo individuo por naturaleza, se entiende que el solo consentimiento de un individuo es manifestación suficiente para acatar las normas de un gobierno.

Hay distinción entre consentimiento expreso (en el cual no hay problema) y una tácita que causa problema, en cuanto a determinar hasta que punto vincula a éste. En lo referente a éste, se entiende que todos los individuos que poseen bienes o el goce de cualquier proporción de los dominios territoriales de un gobierno, ofrecen con ello su autorización tácita y se comprometen a obedecer desde ese instante las normas de ese gobierno mientras continúen gozando de esos bienes o propiedades.

Ahora bien, el gobierno solo posee atribución directa sobre la tierra y no englobando esa atribución al poseedor de la misma, por tanto, siempre que el dueño de esos terrenos se desprende por donación, venta u otra forma, se encuentra en libertad de irse y de integrarse a otro estado cualquiera, y también junto con otros puede establecer otro nuevo estado en cualquier lugar de la tierra libre y deshabitado.

9 Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009. Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”Profesor Gabriel Ahumada.

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Sin embargo, aquel que permitió formalmente su declaración expresa de integrar un estado, esta en compromiso perpetuo y necesario de continuar formando parte del mismo y ya no puede regresar jamás al estado de naturaleza.

De las finalidades de la sociedad política y del gobierno: Si las personas están libres en el estado de naturaleza, ¿Por qué motivo

van a desprenderse de esa libertad para subrogarse al gobierno?Respuesta: Aunque tengan a su disposición tales derechos en el estado de naturaleza, es muy inestable el goce de los mismos en ese estado, constantemente expuesto a ser arrollado por otros individuos. Siendo todos tan reyes como él, cualquier individuo en su igualdad. Además el objetivo máximo de los individuos al juntarse en el estado es el de proteger sus propiedades, protección que es muy incompleta en el estado de naturaleza.

En primer lugar debe haber un precepto común por el cual se solucionen las discusiones.

En segundo lugar, en un estado de naturaleza es imprescindible un magistrado imparcial y reconocido, con capacidad para solucionar todas las discrepancias conforme a la norma establecida.

En tercer lugar, el estado de naturaleza carece de una autoridad suficiente que apoye y mantenga la sentencia cuando esta es justa y que la aplique debidamente.

Esto es lo que hace que cada cual se encuentre dispuesto a despojarse de su autoridad individual, para condenar, declinándola en manos de un solo hombre elegido, y ciñéndose a las normas de la comunidad.

El hombre posee dos poderes en el estado de naturaleza: a) Realizar lo que considere adecuado para su propia protección y la del resto,

dentro de la ley natural.b) Condenar las infracciones perpretadas contra la ley.

* Pero el hombre rechaza a todas estos poderes para formar parte de la Sociedad Política.

El primero de estos poderes le otorga la legitimidad de las leyes que promulga la sociedad, en el grado de su propia protección y la de las demás integrantes de la sociedad lo necesita. Esas normas en muchas cosas restringen la libertad.

En segundo lugar, se renuncia de un modo total a la capacidad que tenía de condenar y así compromete su fuerza natural.

La autoridad de la sociedad no aspira a otra cosa que al bien común. Por eso, aquel que tiene en sus manos el poder legislativo o supremo de un estado se encuentra en el deber de gobernar mediante normas firmes y constituidas que son promulgadas y reconocidas por el pueblo. Además es necesario que existan magistrados objetivos y rectos que solucionen los conflictos, mediante aquellas leyes.

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De las formas de gobierno:La forma de gobierno del estado estará sometida a la manera como se

otorgue el poder de realizar las leyes. Cada vez que John Locke utiliza el vocablo estado, no se refiere a una

democracia, ni a ninguna forma precisa de gobierno. El concibe con esa palabra a la comunidad independiente.

TERCERA PARTALOS CONTRACTUALISTAS

C) JEAN JACQUES ROUSSEAU: “EL CONTRATO SOCIAL”

De Las Primeras Sociedades10

Se conceptúa que la sociedad esta conformada por la familia como inicio de toda sociedad, por consiguiente es alegoría de esta misma, infiriendo desde este punto que el modelo de familia, padre e hijos, esto es jefe y pueblo.

La libertad es atacada de forma necesaria para la existencia de la sociedad organizada, este ataque es aceptado por el pueblo como mal necesario para existir, en forma organizada. Todo se humano nace libre, solo que unos nacen para gobernar y otros para ser gobernados, y que los libres pierden su libertad en aras de su utilidad.

Del Derecho De Mas Fuerte

"... la fuerza no hace el derecho, y que no está obligado a obedecer sino a los poderes legítimos."

La idea del más fuerte no ha de trascender si esta fuerza no se convierte en un derecho y por el débil la obediencia. Dar paso a la fuerza es por necesidad urgente y no por voluntad, la fuerza es el poder y necesariamente hay que obedecer a los poderes si estos son los legítimos.

De La Esclavitud.

"Puesto que no hay hombre que tenga autoridad natural sobre su semejante, y puesto que la fuerza no produce derecho alguno, quedan solamente las convenciones como base de toda autoridad legítima entre los hombres."

Si una persona puede dar en mercancía su libertad a cambio de su subsistencia, por que no un pueblo en su conjunto pueda llegar a ser súbdito de un rey. Ya sea de esclavo o dominante se da por intereses muy propios.

10 Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml.

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El hombre como ciudadano no tiene como enemigo a un Estado, ya que las guerras no se dan de persona a persona, si no de Estado a Estado, entonces no existe tal esclavitud que nazca de las guerras, de las conquistas del fuerte hacia el débil, ya que cada ciudadano no es Estado, ambos conceptos son muy diferentes en naturaleza. Los conceptos de esclavitud y derecho son muy excluyentes y contradictorias para el autor. Convirtiendo a la esclavitud como un derecho nulo por ser este ilegítimo y absurdo.

Es Forzoso Volver A Una Primera Convención.

"Antes de examinar el acto por el cual un pueblo elige rey, debería de examinarse por que un pueblo es pueblo; por que este acto, siendo necesariamente anterior al otro, es el verdadero fundamento de la sociedad."11

Es necesario conocer los primeros rudimentos de la sociedad , sus inicios estructurales para luego poder aplicar en el un tipo de sometimiento legal y que no melle su esencia en si. La primera convención para Rousseau es volver al Estado de naturaleza del hombre, y partiendo de allí entender su esencia para cultivar ya el contrato social, que seria necesario para la evolución de este hombre del Estado natural al Estado civil.

Del Pacto Social

"Cada uno de nosotros pone en común su persona a todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y recibimos a cada miembro como parte indivisible del todo."

Es la creación de una persona pública, del orden jurídico, este en otros tiempos se denominaba ciudad, a partir el hecho se llamaría república o de cuerpo político, que conforma el nombre pasivo de Estado, cuando es pasivo y soberano, y cuando este se torna activo se trasluce en poder, ahora si queremos compararlo con sus componentes, al estar asociados colectivamente se denomina pueblo, en particular por cada miembro se compone de ciudadanos quienes participarían de la autoridad soberana, esto cambia muy rotundamente si vemos desde el otro punto cuando el Estado les somete a sus leyes entonces ellos son súbditos. Hay que tener muy en cuenta estos conceptos para que este contrato no se vicie ni vuelva a quitar nuestro derecho natural de todo ser humano, el haber nacido libre.

Del Soberano

"... el soberano... no respondería nada del los compromisos de éstos (los súbditos), si no tuviera los medios de asegurarse su fidelidad." "...tal es la

11 Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml

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condición que, dando cada ciudadano a la patria (la fuerza), le garantiza de toda dependencia personal; esta condición es la que forma el artificio y juego de la máquina política, y es la única por la cual son legítimos los compromisos civiles, que sin ella resultarían absurdos, tiránicos y sujetos a los más enormes abusos."

Al conformar ya la persona jurídica, por una asociación de personas enmarcada en el pacto, es necesario la existencia del Soberano quien pueda dar viabilidad a las acciones del común del pueblo, los deberes hacia la asociación del soberano, que cuando un miembro del cuerpo rehusa el cumplimiento de cualquier asunto del cuerpo, el cuerpo entero a de obligar al individuo su responsabilidad, esto es por el poder del soberano (el pueblo) ello gracias a la fuerza y poder que el pueblo envistió a éste. Ahora esto debe de ser desde los dos ángulos descritos desde el soberano hacia los particulares y como miembros del Estado, hacia el soberano, o sea que hay que lograr una armonía desde los dos puntos de vista, para igualar las discrepancias entre estos. El poder y la fuerza emana de los particulares y su existencia del Estado depende de su retribución correcta hacia estos (El pueblo).

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Del Estado Civil

"lo que pierde el hombre por el contrato social es su libertad natural y un derecho ilimitado a todo lo que intenta y puede alcanzar; lo que gana en él mismo es la libertad civil y la propiedad a todo lo que posee." "...podríamos añadir la adquisición del Estado civil y la libertad moral, que sólo hace al hombre verdaderamente dueño de si; porque la impulsión del solo apetito es esclavitud, y la obediencia a la ley que se ha prescrito uno así mismo es libertad."

Describe lo que adquiere y gana el hombre por el paso de su Estado natural al del Estado civil. En el Estado natural el hombre solo podía lograr lo que sus fuerzas individuales le permitían, ahora en su nuevo Estado civil, logra su libertad civil que esta limitada por la voluntad general, logra el derecho de posesión, que no es mas que el ejercicio del poder, de la fuerza del primer ocupante de la propiedad. El Estado civil del hombre va ha lograr en éste su desarrollo en comunidad, en todo aspecto y además será el inicio de todo cuanto pueda lograse vía la libertad que ofrece sus propias leyes que le facultan.

Del Dominio Real

"El derecho de primer ocupante, aunque más real que el del más fuerte, no llega a ser un verdadero derecho sino después de establecer la propiedad. Todo hombre tiene naturalmente derecho a lo que le es necesario; pero el acto positivo que le hace propietario de algún bien le excluye de todo lo que queda." "He aquí por qué el derecho del primer ocupante, que tan débil es en el Estado de la

12 Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml

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naturaleza, llega a ser respetable a todo hombre civil. Se respeta en este derecho menos lo que es de otro que lo que es de uno."

El dominio real, la propiedad de cuanto el hombre pueda poseer se verá expuesta a la luz de lo que el derecho natural y civil dictan al respecto, ejemplo; para Rousseau para autorizar sobre un terreno cualquiera para autorizar su posesión en propiedad se necesitaría de tres condiciones:

A.- Que el terreno en cuestión no este habitado por nadie.

B.- Que no se ocupe en él sino lo que sea necesario y preciso para subsistir, además de,

C.- Que se tome posesión de él no por medio de una ceremonia vana sino por medio del trabajo y la cultura, único signo de propiedad, que a falta de títulos jurídicos debe ser respetado por los demás.

El autor señala además una salida pro socialista, al indicar que "..- que los hombres empiecen a reunirse antes de poseer algo y que apoderándose luego de un terreno suficiente para todos, gocen del mismo común, o que se lo repartan entre si, sea a partes iguales o según las proporciones establecidas por el soberano."

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La Soberanía Es Inalienable

"... la voluntad general puede por si sola dirigir las fuerzas del estado, según los fines de su institución, que son el bien común,.."

El soberano, o el ser colectivo, que se representa por sí solo, dentro de el poder podrá trasmitirse pero nunca lo hará la voluntad, entonces la soberanía es un hecho que no se podrá desnaturalizar en su esencia, pues en el momento, (dice Rousseau) que hay un amo, no hay soberano, y desde ese instante está destruido el cuerpo político.

La Soberanía Es Indivisible

"... la soberanía...es indivisible, por que la voluntad es o no genera; o es la del pueblo, o solamente la de una parte de éste,... es un acto de soberanía y hace ley... no es sino una voluntad particular,..."

La soberanía es inalienable, lo es también indivisible, que no existe una división de poderes, por ser ésta un cuerpo compactos, donde todos tienen

13 Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml

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funciones que determinan la acción del Estado, el error de nuestros políticos dice Rousseau es ..."al no poder dividir la soberanía en su principio, la dividen en su objeto: la dividen en fuerza y en voluntad, en poder legislativo y en poder ejecutivo." "hacen del soberano un ser fantástico y formado de piezas de taracea; es como si compusieran al hombre de varios cuerpos, de los cuales el uno tuviera los ojos, el otro brazos y el otro los pies, y nada mas."

Estos errores se cometen indudablemente por la falta de conceptos exactos sobre la autoridad soberana.

De Los Límites Del Poder Soberano

"...el poder soberano, por muy absoluto, sagrado e inviolable que sea, no traspasa ni puede traspasar los límites de los contratos generales; y que todo hombre, en virtud de estos contratos, puede disponer plenamente de lo que haya sido dejado de sus bienes y de su libertad,..."14

Entonces el Estado a través de Soberano, no tiene injerencia alguna a adentrarse dentro de lo individual, hasta donde se le hace permisible, esto es hasta el límite de la libertad que por naturaleza lo expone el hombre común.

Del Derecho De La Vida Y Muerte.

"Se pregunta cómo los particulares, no teniendo derecho para disponer de su propia vida, pueden trasmitir al soberano ese mismo derecho de que carecen."

Cuando se quebranta una ley donde esta en peligro la existencia de la persona o del Estado, uno de los dos tiene que extinguir, pero como podría esto llevarse a cabo, cuando este individuo no tiene derecho a decidir por su vida, y siendo el mismo quien conforma al soberano, se auto elimina, esto no es lógico.

Rousseau, opina que el delincuente o cualquier hombre siempre tendrá la oportunidad de volverse bueno por alguna razón, y que el derecho a la vida existe, pero al de la muerte es discutible, deja esta discusión para el "...justo que no haya delinquido jamas y que nunca haya tenido necesidad de gracia".

De La Ley

"Es, pues necesario que haya contratos y leyes para unir los derechos a los deberes y conducir la justicia a su objeto." "Las leyes no son realmente sino las condiciones de la asociación civil. El pueblo sumiso a las leyes debe ser el autor de las mismas;..."

14 Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml

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La presencia de la ley en el soberano obedece a que si bien es cierto que la voluntad general siempre es recta, pero, los juicios que los guían no son muy claros, y traerán una disyuntiva entre lo aprovechable y pernicioso, entre lo bueno y malo, es pues necesario la existencia, para que a partir de allí se pueda distinguir entre derecho y deber.

Rousseau opina también que si el pueblo es quien hace de la ley su existencia, esta debería necesariamente ser escrita por el mismo pueblo. "Nada de lo que os proponemos decían al pueblo, puede ser ley sin vuestro consentimiento. Romanos, sed vosotros los autores de las leyes que deben hacer vuestra felicidad."

Del Abuso Del Gobierno Y De Su Inclinación A Degenerar

"En el momento en que el gobierno usurpa la soberanía, el contrato social se rompe; y los simples ciudadanos que entran por derecho en su libertad natural tienen que obedecer no por obligación, sino por violencia."

Todo gobierno tiende a degenerarse cuando este se estrecha de muchos a pocos, como de la democracia , del gobierno del pueblo a la aristocracia al gobierno de pocos y de este a su vez a la realeza que es un gobierno de uno, además cada uno de estos tiene una forma de degeneración así, cuando un gobierno se disuelve este se vuelve una anarquía, la democracia tiende a volverse en oclocracia; la aristocracia en oligarquía y la realeza o monarquía en tiranía.15

De La Muerte Del Cuerpo Político

"...donde las leyes envejecen pueden asegurarse que no hay poder legislativo y que el Estado ha muerto."

Es importante la descripción del ciclo de un Estado, describe que la constitución del hombre es obra de la naturaleza; la del Estado es la obra del arte de este hombre. Ahora el darle constancia a este Estado es solamente por responsabilidad del hombre al darle la mejor constitución, pero, así este Estado esta determinado a morir; tarde o temprano, pero mas tarde que temprano, ello sino sucede un accidente imprevisto no lo destruye prematuramente.

Deduzcamos la importancia que da Rousseau al poder legislativo que lo compara con el corazón, y al poder ejecutivo como al cerebro, de ellos depende entonces todo el aparato estatal.

15 Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml

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6) RELACIONE AL HOMBRE EN VIRTUD DE LA SOCIEDAD Y DE LOS CONTRACTUALISTAS (PREGUNTA DE PRUEBA)

PREGUNTA 6. RELACIONE AL HOMBRE, EN VIRTUD DE LA SOCIEDAD Y DE LOS

CONTRACTUALISTAS:

El hombre Ser político en un sentido amplio(interacción humana), y restringido (relaciones de mando y obediencia)

Busca la sociedad:

“Grupos mayores y menores interconectados entre sí y que comparten una cultura común”

RED DE INSTITUCIONES

En la sociedad interactúan la ética, derecho y moral: tienen en común que las tres son instituciones.

El derecho debe estar conforme a la ética social, es decir, el mínimo consensual, ya que no siempre la moral individual puede estarlo en relación al derecho (ejemplo un ladrón que viola las normas jurídicas).

Para la formación de la sociedad existen dos grandes corrientes:

-A) Aristotélica Tomista:

-El hombre en un ser social, si esta fuera de la sociedad es un ser degradado o un ente superior.

-B) Contractualistas:

-Entramos a la sociedad por necesidad, y firmamos un contrato.

-Lucke, Hobbes y Russeau.

“PAUTAS DE CONDUCTA, ESTABLE, PERMANENTE, COLECTIVAS, QUE SATISFACEN NECESIDADES BÁSICO – ÉTICAS”.

7) RELACIONE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS CON EL ESTADO DE DERECHO:

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PREGUNTA 7.RELACIONE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS CON EL ESTADO DE

DERECHO

1- LOCKE Y EL ESTADO DE DERECHO:El autor señala que el estado de naturaleza es previo a la sociedad, por lo tanto el hombre goza de Libertad y disfruta de todos los derechos conforme a la ley natural, si desprenderse de otros. Se tratade un estado de igualdad dentro del cual todo poder y toda jurisdicción son recíprocos, aunque la leynatural es clara e inteligible para todas las criaturas racionales.Locke señala que para formar esta sociedad política se necesita el consentimiento de un númerocualquiera de hombres libres capaces de formar una mayoría para unirse e integrarse en tal sociedadla cual da principio a un gobierno legitimo. Afirma que hay un estado de naturaleza previo por el cualel hombre se une formando una sociedad política gracias a un pacto social.En consecuencia el pacto social da pie a la creación del poder legislativo, quien explicita la voluntadde la sociedad política, ya que el propósito en salvaguardar mejor su persona, libertad y propiedadprocurando la prosperidad, seguridad y bien común. Nos encontramos con que la sociedad políticaposee un poder limitado puesto que sus súbditos conservan derechos naturales.Locke se refiere a que el pueblo o cuerpo electoral es quien sede el poder al parlamento creado porun contrato social el cual hará la voluntad general de la sociedad política colocándole límites deduración . En caso de perder el poder por quien lo ejerce, ya sea por faltas o finiquito del plazoimpuesto por el legislativo, este se revierte a la sociedad y éste tienen derecho a actuar comosoberano. Locke explica la división de los poderes:- Poder ejecutivo- Poder legislativo (dos ramas: administrativo y judicial)- Poder de prerrogativa (decisión en caso de emergencias y excepciones)- Poder federativo (Facultado para declarar la guerra y hacer la paz)

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1- HOBBES Y EL ESTADO DE DERECHO:Establece que la soberanía es absoluta al contrario de lo que determina el imperio de la ley, es decir,es un poder no sólo independiente y supremo sino además ilimitado. Sin embargo señala como límiteno puede vender o donar a un extranjero su derecho a gobernar.En consecuencia no puede pretenderse limitar la soberanía ni sancionar a quien la ejerceindebidamente, puesto que en el pacto social los súbditos transfirieron irrevocablemente todos losderechos al soberano quedándole sólo una actitud de sumisión y obediencia, puesto que cualquieracto de poder soberano absoluto, el súbdito deberá reconocerlo como de su propia autoría.Por consiguiente es posible y con frecuencia ocurre en los estados, que un súbdito pueda sercondenado a muerte por mandato del poder soberano que lleva a muerte a un súbdito inocente.Hobbes señala que cualquier cosa que se le ordene por el poder soberano resulta justificado para elsúbdito (aunque no siempre sea justificado ante los ojos de Dios).

PREGUNTA 7.RELACIONE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS CON EL ESTADO DE DERECHO

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1- ROSSEAU Y EL ESTADO DE DERECHO:Aunque en el imperio de la ley no existe el principio del absolutismo, porque se establecía que los actos del rey no estabanlimitados por las leyes por Rosseau el poder es dirigido por la voluntad general, o sea, soberanía absoluta, es un poderlimitado y dirigido por la voluntad general. También habla que el contrato social se funda y designa un soberano que para elautor corresponde al pueblo formado colectivamente por todos los asociados. Al referirse al soberano señala al pueblo comoautor de la voluntad general y como un ente colectivo. Esta voluntad es formulada a través de ciudadanos y será aquella que cuente con el mayor número de votos y aquellasvoluntades minoritarias se quedarán como lo que son, voluntades particulares. Otro punto importante al referirse sobre la voluntad general es que ésta debe referirse sólo a actos generales y nunca a actosparticulares, de lo contrario se transformaría en voluntad particular en atención a su objeto. Por lo tanto también se requiereque éste refleje el interés común y que tienda a la utilidad pública.Para Rosseau la voluntad general no debe ser representada, ya que al hacerlo se refleja la voluntad de quien estarepresentando y alude a su voluntad particular, por ésta razón es que los diputados no pueden ser representantes delSoberano, sino que simples comisarios, puesto que no pueden tomar decisiones definitivas sin la aprobación del pueblo, yaque de lo contrario sería nula. Expresa que cuando los súbditos obedecen a la voluntad general no hacen más que obedecer su propia voluntad, por lomismo la soberanía no ofrece ningún tipo de garantía pues sería imposible querer perjudicar a todos sus miembros. A la vez señala que el pueblo siempre quiere el bien, pero no siempre lo ve, es por eso que un conductor encargado decumplir esa función, al que llamamos legislador, quien descubre así las reglas sociales que le conviene más al pueblo. En conclusión Rosseu pensaba que la voluntad general, o sea la del soberano era la importante que no se debía representary sólo sus comisarios (legisladores) ayudaban a encontrar las leyes o reglas para el bien de todos. Agrega que el poder delpueblo era inalienable y que no era cedida a ningún titulo. Se separa al soberano del gobierno y pone a éste último como uncuerpo intermedio entre los súbditos y el soberano; los gobernantes sólo son funcionarios correspondiéndoles el ejercicio delpoder ejecutivo, menciona que el poder legislativo sólo puede pertenecer al pueblo ya que la ley es una declaración dela voluntad soberana sobre materias generales.

PREGUNTA 7.RELACIONE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS CON EL ESTADO DE DERECHO

8) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN:

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Esencia de la teoría de la Sociedad

Para estudiar de una manera más acabada dicha unidad es necesario tener en cuenta los siguientes postulados:

- Preparación de los conceptos de Institución y Cambios Sociales.- Estudio de la sociedad en función de institucionalidad. - La Institución surge de la realidad y no de la abstracción, puesto que son conductas reales. - Relación entre institución y Derecho.

Esquema:

La ley es un ejemplo de Institución.Puesto que es una pauta de conducta que surge de la realidad, que tiene relevancia, por lo cual es estables, permanentes, colectivas y satisface necesidades básicas – éticas.

El fundamento del derecho político es conocer las instituciones de índole jurídico.

Proceso de Institucionalidad: Cuando en el devenir de hechos (Historia) existen pautas de conductas que satisfacen las necesidades sociales, adquiriendo relevancia social a través del derecho. Ejemplo: Constitución, ley.Las conductas relevantes para el derecho son el deber ser, ya que tienen exigibilidad.

El derecho es una ciencia distinta de las otras porque no requiere de la lógica sino de su valoración a través de las normas. Y estás a su vez tienen fundamento en la sociedad, ya que existen porque se les requiere.

TEORÍA DE SOCIEDAD

SOCIEDADPAUTA DE

CONDUCTA INSTITUCIÓN

PROCESO DE INSTITU-

CIONALIDAD

QUE SE VOLVERÁ INSTITUCIÓN AL:

SER ESTABLE, PERMANENTE,

COLECTIVA.

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Otra institución de importancia, ha sido el Estado, siendo una unidad de decisión territorial, que existe en la realidad social, constituido por un conjunto de normas asociadas a un actuar político. El concepto de política ha ido variando en el tiempo:Anterior al cristianismo no se distinguía entre lo público y privado. Asociada al concepto de Polis. Toda actividad que hiciese el hombre en forma particular se vinculaba a la polis.

Elementos del Estado (Copulativos): - Grupo- Territorio- Intervención de fuerzas armadas - Poder.

Es rescatable la universalidad que ciertos modelos guardan en su continua repetición dentro de la Institución estado. Sin embargo no debe ser olvidado que no siempre se da completamente la repetición de todos los patrones, claramente manifestado esto, con el descubrimiento de la teoría Mecánica Cuántica de Einstein (Relatividad).

Teoría de Institución:

Definiremos Institución como: Pautas de conducta reiterada, estable, permanente, colectiva, que satisface necesidades básicas – éticas. Siendo una creación humana que tiene sentido, gobernada por principios éticos y políticos.

En el momento en que una institución no acepta determinada conducta se produce el cambio social. Ejemplo: En la ley de matrimonio, aceptaba la nulidad pero no el divorcio, la gente comenzó a desconfiar de la institución de matrimonio perdiendo confiabilidad. Para no caducar, está debió acomodarse a las necesidades del pueblo, modificándose rotundamente.

Las normas tienen su fundamento en la Sociedad. Ya que en está última, la institución se expresa, de forma normativa. (Existen otras instituciones pero no de índole normativo, sino más bien religioso, cultural, etc.)

La institución guarda relación con la normalidad social: (Consenso social, ética social) Actuar de sociedad sin que estado o norma jurídica este presente, si estuviera no habría voluntad ni libertad. Mientras más cercano se este de la normalidad, existe más ética y moral.

Concepto de Institución constituye:1- Representación parcial de la realidad social.

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2- Constituye realidad social solo cuando es aceptado o actualizado por los individuos.

Características del concepto:1- La institución es real porque se actualiza con actos individuales.

2- La institución no es una realidad del individuo (aislado) sino pluralidad de individuos

3- Transformación de institución en realidad al actualizar el acto, pero la abstracción es pluralidad de actos.

4- Pero cuando se habla de realidad social, debemos ver por el individuo que la vive, la experimenta.

La institución es un mundo ficticio de conciencia humana estructurada. Lo maravilloso de este acto es que se actualiza con el individuo. La Institución no es el acto de actualizar, sino el concepto abstracto aplicado a la colectividad. Según Profesor Gabriel Ahumada: “La Institución es una realidad virtual, que necesita de la acción individual, para ser evaluada como tal.”(Ya que la Institución siempre es apreciable en la colectividad)

Diferentes tipos de Institución:- Religiosas (Católicas, evangélicas, etc.) - Educativas (Universidad, Colegios, etc)- Jurídicas – Políticas (Estado)

Pluralidad de comportamientos

normados

Es Cultural: Porque es representación de

conceptos.Es Histórico: Porque se encuentra en el devenir

del tiempo.

INSTITUCIÓN

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Ilustración de Institución: En nuestro país.Existen modelos convencionales de lo que es familia, escapando de su patrón las parejas bisexuales, ya que sociedad acepta: “Pautas de conductas normadas, pero no siempre se refiere al ámbito jurídico, sino a los valores conforme a un deber ser.”

Por lo cual no todas las conductas son percibidas como instituciones. Por lo mismo no se puede asimilar necesariamente la institución a progreso sino que a su esencia, que es la función y satisfacción de necesidades básico – éticas.

“Una conducta es institucionalizada con la norma, no como una ley, sino como un valor en sociedad, cuando es aceptada y no es criticada a diario.”

Dos factores de la Institución: - Intelectual (Concepto y el valor que persigue)- Físico: Estructura (infraestructura).

Unidad de Dirección: Grupo de personas que pueden unir los actos individuales de las personas, formando una institución que le da fin.

Función de la Institución: a) Positivas: Simplificar los comportamientos, regulan los modos de actuar, otorgan roles sociales, estabilizan la cultura, entregan seguridad social, reflejan los valores de una sociedad. a) Negativas: Pueden obstaculizar el progreso por su excesiva estabilidad, no permitiendo la innovación de viejos patrones de conducta, frustrar la personalidad, generar dispersión de personalidad.

La sociedad humana se caracteriza por progresar y no adaptarse, si una institución no se adapta al cambio social puede caducar, por lo cual siempre debe modificarse a las necesidades imperantes del medio. Pero cualquier cambio en la institución debe tener un apoyo jurídico, que lo respalde y entregue validez.

La red de instituciones genera cultura.

Sistema Institucional como Cultura Total

Las instituciones mayores conforman una red completa y continua que en sus partes realizan formas de acción.

Características: 1- Jerarquías de las instituciones.

2- Primacía y desarrollo diverso (Depende de la sociedad, que institución representa más relevancia, ejemplo: culturales, recreativas, etc.)

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3- Desarrollo imbuido de valores sociales.

Tipos de Instituciones:

- Numerosas: 1- Familiares: Se preocupan de los vínculos entre las personas de un núcleo familiar, preocupándose de las relaciones sexuales y de las instituciones subsidiarias, como son el matrimonio.

2- Educativas: Informalmente en el hogar y formalmente en la institución docente. Importante para la socialización.

3- Económicas: Otorgan bienes materiales y servicios.

4- Políticas: Cumplen funciones públicas y administrativas.

5- Religiosas: Satisfacen necesidades del hombre con Dios.

6- Recreativas: Atienden necesidades de descanso físico mental.

- Importantes:1- Jurídicas: Existen en el mundo del derecho, creadas por norma y llevan un principio de justicia.Satisfaciendo el ordenamiento jurídico, creadas por normas y crean normas, direccionadas al valor de la justicia, representan costumbres que se institucionalizan. Involucran jerarquía, subordinación, desigualdad. Pudiendo ser públicas y privadas.

2- Política: Regulan el despliegue de poder. Objeto: regularizar la lucha por el poder y su ejercicio.

Características primordiales de la institución

1- Son creaciones del hombre

2- Pautas de conducta

3- Estables

4- Permanente

5- Colectiva

6- Contraria a la naturaleza

7- El hombre pasa la institución queda

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8- Satisface necesidades básicas éticas.9) TEORÍA DE LA SOCIEDAD:

Teoría de la Sociedad

Puede ser estudiada de diferentes formas: a) Lógica: Toda sociedad distingue a grupo humano, territorio y cultura, todo esto constituye una unidad pero pierde producto histórico. Según la lógica, la sociedad es una unidad, que se ha mantenido en la actualidad de manera permanente, pero en el devenir del tiempo sus componentes han variado.

b) Histórica: Sociedad Civil; como esfera de libertad del individuo que separa al estado.c) Axiológica: Vinculada al acto humano, surgiendo el hombre como persona moral, ya que todo su actuar esta imbuido de valores. Siendo la sociedad un conjunto de personas interrelacionadas con otras, atendiendo a la comunicación, convivencia y valores. Así la cultura estudia a la sociedad como: “Sumatoria total de estilos de vida, influenciada por leyes, costumbres, etc.”.

Sociedad: (Fisher) “Estructura de grupos mayores interconectados entre sí, considerados como una unidad y participando todos de una cultura común.”

Funciones de la sociedad

1- Existencia de la convivencia humana, posibilitando así ciertos tipos de relaciones humanas.

2- Proporciona medios de comunicación a la persona (símbolos, lenguajes.)

3- Ahorra tiempo y energía: Desarrolla determinados comportamientos en que los individuos educados lo repiten espontáneamente.

4- Sistema de estratificación o estructura: Cada individuo y grupo tiene un rol (Status que los otros reconocen de cierto individuo) o sea puede ser ubicado dentro de la sociedad.

Características de la Sociedad

- La sociedad está compuesta por un conjunto de personas (grupos) que pueden ser vistas como una cifra demográfica y biológica.

- La sociedad se asienta en un territorio determinado y limitado, de donde se desprenderá en concepto de nacionalidad y patria.

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- La Sociedad se conforma de personas que comparten una cultura común (comparten las mismas instituciones, ejemplo: Valores, fines, normas jurídicas a que deben acatarse.)

Elementos de la Sociedad

a) Persona Social: Al referirnos al término de “persona” hacemos hincapié en la convivencia que posee el hombre con sus diferentes pares, ya que, “no se es ser humano, si no se vive en convivencia”. De esto último se desprenden las diferentes teorías del “Pacto social” o “teorías pre – estatales”, que nos explican como el hombre ingreso a la sociedad y convive con otros.

Síntesis sobre las principales teorías del origen de la Sociedad:

I- El Hombre siempre fue político (relaciones interhumanas, convivir con otros para satisfacer necesidades).

El hombre debe ser entendido en un triple aspecto:

- Persona moral: Se interrelaciona con otros, por medio de la comunicación, convivencia, comportamientos, actos y valores.

- Persona biológica: Sin atender a las diferencias arbitrarias guiadas por la raza, todos somos inicialmente iguales tanto en composición fisiológica como orgánica, sin perjuicio de nuestra índole valórica.

- Persona demográfica: Como unidad cuántica de medición estadística poblacional.

b) Grupo Humano: Conjunto de personas que se comunican y comparten una cultura en común.

Características del grupo:

1- Cada persona del grupo es identificable.

2- Tiene estructura (Cada miembro posee un rol diferente.

3- Sus relaciones son recíprocas (Receptor – Emisor) Hay retroalimentación con ciertos grados de equivalencia.

4- Cada miembro tiene intereses y valores.

5- Sus miembros satisfacen sus necesidades.

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6- Tienen permanencia Relativa.

*** Está última característica es importante, ya que diferencia inmediatamente al grupo de la institución, puesto que sus miembros no son permanentes, a diferencia de la estabilidad permanente que goza la institución. ***

c) Territorio: Lugar de asentamiento de la sociedad.

d) Cultura: “Sumatoria de estilos de vidas (compartidos por la sociedad) que está influenciado por los valores, leyes y costumbres.””Red de Instituciones”.Existen dos tipos de cultura:

- Espiritual: Toda conducta de un individuo destinada a una acción sobre la naturaleza física y biológica, para imprimir un sello y una huella. (transformar, crear o innovar)

- Material: La manifestación empírica de nuestra cultura espiritual (un libro, una pintura)

Características de la cultura:

1- Hereditaria

2- Influenciada por el ambiente

3- Se determinada por la geografía

4- Conforma, indicadores o símbolos de pautas de conducta

5- Complejos culturales: Instituciones subsidiarias

6- Elementos culturales: creaciones culturales

Concepciones de la Sociedad

3- Teoría Mecanicista: Establece a la sociedad como una construcción artificial, está no es apreciada como hecho en la realidad, sino como de naturaleza fundada.

Este concepto responde a determinadas tareas a que se le atribuye a un grupo. Se concibe al ser humano como independiente unos de otros y sus relaciones son de carácter puramente funcional, el de satisfacer sus necesidades.Está teoría se asimila mucho al estado pre – político. (Teorías contractualitas.)La sociedad en conclusión no tiene vida propia, y el individuo aislado prima.

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2- Teoría Organicista: El hombre siempre expresa su naturaleza social y política en la sociedad, está es concebida como un cuerpo orgánico (biológico). Siendo esto una analogía entre el hombre y la sociedad inseparable al igual que las partes de un cuerpo. Por lo tanto la sociedad tiene vida propia y el hombre se sacrifica en virtud de ella.

3- Hermán Heller, propone una concepción con su teoría de la unidad de decisión y acción, expresando que la sociedad es fundamento de la acción social o conducta efectiva, emocional como racionalmente.

La sociedad es un efecto de la relación humana con sentido (expresando dirección para la acción social que tiene importancia.) A diferencia del pensamiento de Max Weber, donde el grupo humano, se manifiesta con intereses contrapuestos, que se requieren satisfacer en sociedad y llevará a cabo, quién tenga más fuerza y poder.

10) RELACIONE POLÍTICA – ESTADO – INSTITUCIÓN:Relaciones

Institución: Pautas de conductas, estables, permanentes, colectivas que satisfacen necesidades básico – éticas.

Estado: Institución por excelencia jurídica y política.Provienen del interactuar humano.Representa la cultura (sumatoria de red de instituciones.)

Política: Interrelación humana.

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Simbología de esquema

El hombre por naturaleza es un ser social o un zoom politikum, bajo la celebre frase de Aristóteles, es posible apreciar esta esencia: “El que vive fuera de la sociedad es una bestia o un dios”. Dejando claro que la actividad de hacer política (en el sentido amplio de interacciones humanas) es connatural al hombre, ya que deben interactuar con sus pares para lograr sus objetivos individuales. Está unión de interacciones se encuadra en una institución llamada: “sociedad”. La cual, representa una unidad de cooperación, producto de: “Estructura de grupos mayores, interconectados entre sí, considerados como una unidad y participando todos de una cultura en común”.

La institución, es una pauta de conducta, estable, permanente, colectiva, cuya finalidad es satisfacer necesidades, básico – ético de la sociedad, y que conforma el medio para constituir la cultura. Es, una creación humana que se ha presentado en todos los tiempos, como una forma en que el hombre, hizo política y se organizó por medio de una sociedad, que más tarde se regirá bajo un ente abstracto llamado: “estado”, cuyas formas de organización irán evolucionando conforme a los cambios, la mentalidad y las necesidades emergentes de sus miembros.

11) ESTADO:CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO MODERNO:

Esta forma de asociación política de dominación territorial surge, como se ha dicho, primeramente en Europa Occidental y se vincula a la formación de los estados nacionales y absolutos a partir del siglo XIII, culminando en el siglo XVIII. En este período histórico se completa:

1- Institucionalización del estado: Se producen cambio en la organización social, se establece la burocratización del Estado. Se establece un ejército permanente y como consecuencia la regularidad del gobierno.

2- Termino del dualismo del poder político.3- Unidad política. En un centro de decisión político soberano.

CONCEPTO DE ESTADO:

1- GEORGE JELLINEK: A) SOCIOLÓGICO: “Es la unidad de asociación dotada originariamente de

poder de dominación y formada por hombres asentados en un territorio”. (Considera al estado como asociación de personas)

B) JURÍDICO: “Es la corporación formada por un pueblo dotada de un poder de mando originario y asentada en un territorio determinado”. (hace hincapié en el término corporación).

2-HERMAN HELLER: “Es una estructura de dominio duraderamente renovada a través de un obrar común actualizado, representativamente y que, ordena en última instancia los actos sociales sobre un determinado territorio”

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2- HANS KELSEN: “Es la totalidad del orden jurídico, en cuanto constituyen sistema, o sea, una unidad cuyas partes son interdependientes, que descansan en una norma hipotética fundamental.”

3-GEORGES BURDEAU: “Es el titular abstracto y permanente del poder del que los gobernantes sólo son agentes esencialmente pasajeros. El estado es el soporte del poder, independientemente de las personalidades y gobernantes, y nace cuando surge la idea de una posible disociación entre el poder y el individuo que lo ejerce.

ELEMENTO O CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL ESTADO:

A) GRUPO HUMANO.B) TERRITORIO.C) PODER.D) EL FIN O FINES DEL ESTADO. (SOLO PARA ALGUNOS

AUTORES)

DESARROLLO:A) GRUPO HUMANO: “Es el conjunto de seres humanos que coexisten, que

viven juntos y en los problemas más críticos de su vida desarrollan sus condiciones más extraordinarias, permanentemente hacen historia.”El grupo humano tiene tres ideas fundamentales:

- Pueblo: Es el conjunto de hombres y mujeres titulares de derecho y obligaciones civiles y políticas. (cuerpo electoral)

- Población: Es el conjunto de hombres y mujeres titulares de derechos y obligaciones civiles.

- Nación: Nacionalidad. Es el evento cultural del renacimiento, que en forma incipiente comienza a configurarse recién en el siglo XVI y tiene su culminación en la revolución francesa en el año 1789. Después de la revolución Francesa, todo pasa a ser de carácter nacional como la bandera, el día nacional, etc.

RELACIÓN ENTRE NACIÓN Y ESTADO.Tradicionalmente se dice que el estado es la nación políticamente organizada, es el ordenamiento de la nación. El estado se funda en el vínculo político, el cual puede existir aunque falten otros vínculos sociales. Nación: La nación consta de elementos naturales los cuales se pueden también mantener fuera de la unidad política. No obstante, dentro del contexto antiguo, toda nación tiende a constituirse en estado.

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B) TERRITORIO:“Es el lugar físico donde el grupo humano se desplaza, convive, coexiste, donde obtiene sus alimentos vitales, donde edifica su albergue, etc.

EL ESPACIO GEOGRÁFICO SE CLASIFICA EN: 1- SUELO.2- SUBSUELO.3- ESPACIO MARÍTIMO:- MAR TERRITORIAL.- ZONA CONTIGUA.- ZONA ECONÓMICA.- PLATAFORMA CONTINENTAL.4- ESPACIO AÉREO.

SUELO

“Es el territorio firme del estado, que se encuentra encerrado dentro de unas líneas que se llaman límites o fronteras. Estas fronteras se determinan generalmente por tratados internacionales.”

“Comprende una figura cónica que va desde los límites del suelo hacia el centro de la tierra, aquí se aplica el derecho regaliano que es el que permite asignar propiedad para los efectos comerciales de las sustancias minerales (petróleo, oro, plata, hierro). En el fondo son concesiones.

ESPACIO MARÍTIMO

Mar territorial:

12 millas marinas contadas desde las bajas mareas. Aquí el estado ejerce plena soberanía, con la limitación de que esta obligado a permitir el paso inocente de naves comerciales (libre navegación), mientras esto no perjudique la paz, el orden y la seguridad nacional. Esta soberanía se extiende sobre el espacio aéreo situado sobre el mar territorial y el lecho y subsuelo de ese mar.

12 millas

Zona contigua:

Es el mar adyacente 12 millas marinas del mar territorial (total 24 millas) es donde el estado ribereño adopta medidas de fiscalización.

24 millas

200 millas

Zona económica:

Es la zona exclusiva o mar patrimonial donde se pueden explotar recurso vivos y no vivos. (200 millas marítimas)

Plataforma continental: Comprende el lecho y subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá del mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural hasta el borde exterior del margen continental.

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ESPACIO AÉREO: “Es el espacio gaseoso que existe sobre el suelo y sobre el espacio marítimo y que comprende

toda la atmósfera”.

Existen tres teorías para fijar el espacio aéreo:

1- Sostiene que todo el espacio aéreo es nacional del estado al que pertenece.

2- Que se sostuvo a comienzos de la aviación (1904 – 1906) señalando que todo el espacio es internacional, es decir,

de libre navegación. Hoy esta teoría no es aceptada por ningún estado ni por naciones unidas.

3- Sostiene que el espacio aéreo es nacional hasta un punto determinado a fijar y lo demás es internacional.

TEORÍAS QUE VINCULAS AL ESTADO CON SU TERRITORIO:

1- TEORÍA DEL TERRITORIO OBJETO: Tienen vigencia e la edad media. Esta teoría estima que el territorio es el objeto material del estado, es el elemento del cual el estado ejerce su dominium, de manera semejante a la acción del propietario sobre un predio.

Esta teoría no tiene vigencia hoy porque no se puede aceptar desde un punto de vista doctrinario, doble propiedad sobre un mismo territorio. Jellinek acepta esta teoría siempre y cuando lo que se ejerza no sea dominio sino imperio. El imperio no es problema de tipo patrimonial económico, sino que el estado va a poder imperar, sobre los ciudadanos, en la aplicación del ordenamiento jurídico.

2- TEORÍA DEL TERRITORIO SUJETO: Esta teoría considera que el territorio del estado como elemento esencial de la personalidad del mismo. Este territorio forma parte del estado en su calidad de sujeto.

- CARRE DE MALBERG sostienen que el territorio no es un objeto situado fuera de la personalidad jurídica del estado sino que es un elemento de su ser y no de su haber, un elemento de su misma personalidad y en ese sentido aparece como parte integrante de la persona del estado. En ausencia de un territorio el estado no puede formarse. El estado es una condición de existencia del estado.

- DUGUIT: Expresa que el estado como titular de la potencia política, no puede existir sin que haya un territorio exclusivamente afecto a la

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colectividad que le sirve de soporte. El estado que posee la potencia política, no puede ejercerla sino con la condición que de que haya un territorio exclusivamente afecto a su ejerció.

3- TEORÍA DEL TERRIOTIO LÍMITE DE COMPETENCIA: KELSEN fue uno de los principales expositores. Si el estado produce el derecho es para que se cumpla dentro de su territorio. El territorio es el ámbito especial de aplicación de las normas y preceptos emanados del estado. El territorio es el espacio donde se deben realizar ciertos hechos, no el espacio en que de hecho se realizan.

GEOPOLÍTICA

Implica la gravitación que el territorio tiene sobre la vida del estado. Estudia la importancia de los factores geográficos respecto de la estructura y actuación del estado. La geopolítica estudia la influencia de los factores geográficos en la política.Ejemplo: Determinar como la ubicación geográfica de Arica (alejada del centro del país) puede afectar las políticas de gobierno en la ciudad, además de su tardía incorporación a Chile por la guerra del pacífico, y encontrarse cerca de Iquique (Zona Zofri) y por otro lado Tacna – Perú, quien ejercen un mejor comercio que nuestra ciudad.

PODER INSTITUCIONALIZADO:

HERMAN HELLER.

1- El concepto de poder debe necesariamente partir de ciertos presupuestos, entre otros la relación entre el poder social y el poder político. En todos los ordenes sociales existentes se encuentran grados de poder social, que manifiestan una ordenación social que constituyen una dominación permanente.

2- Es la dinámica de las relaciones de dominación histórico sociales una situación de poder se convierte en estatus político únicamente gracias al derecho, todo poder estatal, por necesidad de existencia tiene que aspirar a ser poder jurídico, pero esto no significa actuar como un poder en sentido técnico jurídico, sin valor de autoridad legítima que obliga moralmente a la voluntad.

3- Otro de los presupuestos, es la relación entre el poder y el derecho. Si no se acepta la norma jurídica no es posible que una situación transitoria de dominación se convierta en una situación de dominación relativamente permanente.

4- El poder estatal, supone que la función objetiva social del estado no siempre concuerda con los fines subjetivos de los hombres que la forman. El estado no es posible sin la actividad concientemente dirigida a un fin, de ciertos hombres dentro de él. Los fines establecidos por estos hombres actúan casualmente sobre otros hombres como elementos motivadores de sus voluntades, que se presenta como

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una unidad de acción para la protección de un espacio territorial. La función del estado consiste pues en la organización y activación autónomas de la cooperación territorial, fundada en la necesidad histórica de un estatus vivendi común, en la cual esta su función de sentido.

5- El poder estatal, como unidad organizada de decisión y acción, siendo así el estado una estructura activa cuya existencia como cooperación humana se hace posible gracias a la acción de órganos especiales, concientemente dirigida hacia la formación eficaz de unidad.En toda organización se descubren tres elementos:

- El obrar social de un conjunto de hombres basado en una conducta recíproca, la cooperación de los cuales,

- se orienta regularmente en el sentido de una ordenación normativa cuyo establecimiento y aseguramiento,

- Corre a cargo de órganos especiales. Así todo grupo capaz de obrar y decidir, toda unidad colectiva de acción es una estructura organizada de efectividad, como todo poder social, es entendido como unidad de acción política.

6- El estado se diferencia de todos los otros grupos territoriales de dominación por su carácter de unidad soberana de acción y decisión. El estado esta por encima de todas las demás unidades de poder que existen en su territorio por el hecho de que los órganos estatales pueden reclamar, con éxito normal, la aplicación, a elos exclusivamente reservada, del poder físico coactivo, y puede ejecutar sus decisiones si es necesario, a los que se oponen a ella, por medio del poder físico coactivo.

7- Por razones técnicas, todo poder político y en especial el poder del estado aspira a ser poder político jurídicamente organizado.

CARACTERÍSTICAS DEL PODER INSTITUCIONALIZADO:

1- SOBERANO: La soberanía es el carácter supremo de un poder, porque ese poder no admite otro, ni por encima de él, ni en concurrencia de él. La soberanía del estado presenta como elementos distintivo:

- Supremacía: En tanto no hay otro grupo humano, entre la oblación del estado, de mayor jerarquía, o sea, el estado no debe obedecer a nadie y tampoco rendir cuenta de las propias decisiones ni de los propios actos.

- Dominación: El estado debe ser obedecido por toda la población que habita su territorio.

- Calidad de independencia: No hay otro grupo humano extraño a la población, al que el estado deba rendir cuenta.

2- TEMPORAL: El poder temporal se preocupa de asuntos y negocios que conciernen a la vida humana en el tiempo, además se preocupa de la intelectualidad. El poder del estado no tiene carácter espiritual, ni religioso a diferencia de la edad media.

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3- TITULAR MONOPOLIO DEL EJERCICIO LEGÍTIMO DE LAS FUERZAS FÍSICAS.

4- INSTITUCIONALIZADO:_ Esto significa que el estado es el titular del poder, o sea, la institución llamado Estado y, en consecuencia, los gobernantes son meros agentes transitorios del ejercicio del poder.

CONCEPTO PODER INSTITUCIONALIZADO: “Fuerza al servicio de una idea nacida de la voluntad social preponderante destinada a conducir al grupo hacia un orden social que se estima benéfico y llegado al caso, capaz de imponer a los miembros los comportamientos que esta búsqueda impone”. (Burdeau).

ETAPAS DEL PODER INSTITUCIONALIZADO

1- ETAPA DEL PODER ANÓNIMO: El poder del estado no está radicado en ninguno de los miembros de la sociedad, es anónimo, esta difundido entre todos los individuos, así por ejemplo el poder emana del conjunto de creencias, supersticiones o creencias.

2- ETAPA DEL PODER INDIVIDUALIZADO: El avance de la sociedad hace que el poder se radique en un individuo dotado de inteligencia y capacidad, llamado jefe.

3- ETAPA DEL PODER INSTITUCIONALIZADO: Es la operación jurídica por la cual el poder político es transferido de la persona de los gobernantes a una persona abstracta. Los gobernantes son meros agentes del poder.

4- ETAPA DEL PODER PERSONALIZADO: Es la que seta viviendo hoy, erróneamente, porque se cree que la persona del gobernante es titular del poder y no el estado. El gobernante sabe que es un simple detentador del poder estatal, pero se comporta en el ejercicio del mismo como si realmente fuera el poder.

12- PARALELO ESTADO UNITARIO Y ESTADO FEDERAL

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ESTADO UNITARIO ESTADO FEDERALCONCEPTO: “El estado unitario es el que posee un centro único de decisión política territorial, centro de dirección e impulsión política y que le da unidad territorial a los poderes del estado”

“Aquella descentralización administrativa y política que reconoce varias fuentes originarios de poder político, existiendo dualidad de poder: uno central y un poder individual o local. Cada uno de ellos tiene un ordenamiento jurídico propio y una constitución política o cuerpo legal que establece derechos y obligaciones, garantías, prerrogativas propias de cada persona, a su vez hay otra constitución del estado federal que establece las autoridades y poder, que le son comunes a todos, y la soberanía se aplica a todo el estado por igual.”

Administración política: - Administración política: un

gobernador sometido jerárquicamente a un presidente de la república.

- Administración comunal: Los municipios son formas de administración local que gozan de personalidad jurídica y autonomía normativa.

Las divisiones territoriales internas, ya sean políticas o administrativas, no afectan la unidad del poder político.

Unidad de gobierno y legislación (una sola).

Administración política: (dualidad del poder).

- El ejercicio de la soberanía interna esta repartida entre el poder central (todo el territorio y sus habitantes) que posee una constitución federal que establece las autoridades y poderes que le son comunes a todos y la soberanía aplicada a todo el estado por igual.

- Un poder estadual o local (o de acción restringida por el territorio). Que cada uno tiene un ordenamiento jurídico propio y su constitución política o cuerpo legal establece derechos, obligaciones, garantías y prerrogativas propias de cada persona.

Principios:a) Centralización: El poder

público se convierte en el centro unificador de todas las funciones y las ejerce en una congestión de autoridad pública. Existe una sola estructura administrativa en que los jefes de las divisiones y

Principio: a) De autonomía: Independencia para gestionar asuntos internos, poseen una constitución propia que se establece para todos y cada uno de los estados miembros.

- Autonomía administrativa:- Autonomía legislativa: Factor o

posibilidad de dictar sus propias

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subdivisiones son agentes que ejecutan y transmiten decisiones del poder central, tanto instrucciones generales como órdenes particulares. El estado unitario centralizado constituye un órgano piramidal, las órdenes van desde la cúspide a la base. La colectividad inferior no posee órganos ni decisiones propias.”

b) Descentralización: Se admite que el poder público este distribuido y que sea ejercido con mayor o menor independencia por ciertos grupos estructurados en el seno del estado (comuna, provincias) o por órganos creados específicamente para tales propósitos. B1- Descentralización administrativa: Con el fin de aumentar la eficacia de los servicios públicos, incorporar al progreso los recursos locales y ejercer mejor el mando, el estado distribuye sus funciones y crea órganos para cumplir sus cometidos específicos. Características:

- Sus órganos se crean por ley.- Personalidad jurídica y

patrimonio propio en virtud de la ley y son responsables ante el poder central.

- Están sujetos al control del poder central.

- Actúan a través del estado.- Presentan pluralidad de

instituciones secundarias que nacen y dependen del centro en sí.

B2- Descentralización política: Surge cuando las instituciones ejercen algunas funciones de poder público, estando facultadas para dar órdenes obligatorias como las del estado,

leyes. - Autonomía de sus tribunales:

Cada estado tiene su propio tribunal con toda la jerarquía establecida, desde el tribunal de menos partida hasta la corte suprema estatal.

b) Principio de participación: Los estados miembros intervienen en la distribución de los órganos del estado federal, particularmente en la conformación del parlamento federal. Ejemplo: EEUU pueden elegir dos senadores por estado, de modo uniforme. El principio de participación más el de autonomía dan origen a tres tipos de relaciones jurídicas entre el estado federal y los estados miembros:

- Relación de coordinación, que se plasma en la distribución de competencias que hace la constitución federal en el parlamento bicameral.

- Relación de jerarquía, la Constitución federal esta por sobre la constitución de cada estado miembro y el derecho federal esta por sobre el derecho estadual. También el estado federal se reserva una acción coercitiva de las fuerzas armadas a obligar a cualquier estado miembro a cumplir con la constitución. .

- Relación de cooperación: Para la dirección política y en la reforma de la constitución federal.

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dotadas del mismo valor imperativo y operante en una jurisdicción territorial delimitada.C- Desconcentración: Hay delegación de competencia para la toma de decisiones para los agentes del poder central, hay desplazamiento de “poder decisión” subordinado al órgano central, pero tampoco hay delegación de personalidad jurídica propia (no actúan por sí mismo). Órganos del estado unitario (Función) :- Función gubernamental: Subfunción ejecutiva (aplicación de leyes), administrativa (actividad del estado mediante la cual éste realiza sus funciones dentro del orden jurídico) y política.(Es la facultad del jefe de gobierno de dirigir y conducir la comunidad estatal al logro de sus fines esenciales, satisfaciendo sus urgencias.) - Función legislativa: Creación de leyes.Etapas: PRELEGISLATIVA. LEGISLATIVA:

- Iniciativa.- Discusión.- Comisiones mixtas.- Sanción.- Promulgación.- Publicación.

- Función Jurisdiccional: “Facultad de los tribunales de conocer las causas civiles y criminales, juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado”.Los tribunales se clasifican en:

- ORDINARIOS.- ESPECIALES.- ARBITRALES.

Principios que informan los tribunales de justicia:

1) Independencia: “Ni el presidente, ni el congreso pueden en caso alguno, ejercer la función jurisdiccional, avocarse a causas

Órganos del estado federal:(Función).

- Poder ejecutivo: Tiene un régimen presidencial, donde el poder radica en el presidente de la unión que posee administración subordinada constituido por un gabinete, junto al presidente están los secretarios de estado o ministros y aparatos burocráticos que conforman la administración federal.

- Poder legislativo: El estado federal se caracteriza por un parlamento bicameral (cámara alta; senado, cámara baja; congreso). En el senado la cámara de representantes es territorial con dos miembros por cada estado miembro.

En la cámara baja, es de representación poblacional, el número de diputados o congresistas esta dado por la distribución poblacional en cada estado.

- Poder judicial: Existen:- Judicatura federal: - Judicatura estadual.Tiene por cabeza a la corte suprema; que se compone de nueve jueces y es el tribunal garante del federalismo y de sus cláusulas más importantes, ya que resuelve dos conflictos:

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pendientes, revisar fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”.

2) Principio de legalidad: Artículo 77 de la Constitución: “Ley orgánica constitucional determina la organización y atribuciones de los tribunales”.

Artículo 19 número 3: “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley”.Este principio significa que: - Los tribunales deben ser creados

por ley antes de ocurrir el hecho.- Que el juez debe tramitar y fallar

conforme a derecho.3) Principio de territorialidad: Se

ejerce la función del tribunal dentro de un territorio.

4) Principio de pasividad: Los tribunales solo actúan a requerimiento de parte, salvo excepciones.

5) Principio de inamovilidad: “Los jueces permanecen en sus cargos hasta que cese su buen comportamiento”. (revisar por reformas).

6) Principio de inexcusabilidad: Los jueces están obligados a fallar en los casos sometidos a su conocimiento, aún a falta de ley. (Porque si no existe ley, lo hacen conforme a principios generales del derecho).

7) Principio de responsabilidad: Ninguna autoridad u órgano del estado esta libre de responsabilidad por los actos que ejecuten.

Son responsables de delitos de:- Cohecho.- Falta de observancia de las

leyes que regulan el procedimiento.

- Conflicto del estado federal y los estados miembros.

- Resuelve acerca de la constitucionalidad de la ley federal y estadual, o sea, es el garante de la constitución.

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- Prevaricación.- Torcida administración de

justicia.Esta responsabilidad de hace efectiva mediante querella que termina con la suspensión del afectado y con el juicio criminal posterior, el cual puede ser condenado el juez, cesando en esta forma en sus funciones. 8) Principio de publicidad: Los

actos de los tribunales son públicos para terceros, excepto los que disponga la ley.

9) Principio de gratuidad: Los jueces no pueden recibir pago de las partes litigantes, salvo los jueces árbitros.

10)Principio de jerarquía: Significa que existen los tribunales de primera y segunda instancia, y tribunales superiores e inferiores.

11)Principio de inavocabilidad: Ningún tribunal puede avocarse el conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal a menos que se les confiera expresamente esta facultad.

Formas jurídicas de estado:- La forma jurídica del estado como concepto de teoría del estado explica la

forma en que el poder político se distribuye en el territorio. Las formas jurídicas de estado en el fondo son grados o matices de centralización y descentralización del poder político.

- Estado unitario y Estado federal.

ESTADO UNITARIO: Es aquel que posee un centro único de decisión política territorial, centro de dirección e impulsión política y que le da unidad territorial a los poderes del estado.El estado unitario se define por el principio de centralización política pero en su administración se admite de antaño grados de descentralización administrativa y desconcentración administrativa, conforme al artículo 3 de la Constitución política de la república: “El estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones, su administración será funcional y territorialmente descentralizada, o

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desconcentrada en su caso, en conformidad de la ley”. Es decir, Chile, es un estado unitario y su territorio se divide en regiones, provincias y comunas.Políticamente regiones y provincias se construyen sobre la base de descentralización política donde el gobernador se ubica jerárquicamente subordinado al presidente. En cambio en el ámbito comunal los municipios son formas de administración local que gozan de personalidad jurídica o autonomía normativa. Del punto de vista territorial, el principio de descentralización administrativa permite establecer en la comuna el municipio y en la región en paralelo con el intendente, los gobiernos regionales. Los gobiernos regionales son entes descentralizados administrativamente, que tienen a su cargo la administración de la región, por lo que se conserva la unidad política del estado. Se tolera un solo tipo de descentralización y desconcentración, el administrativo.Las divisiones territoriales internas, cualquieras que ellas sean, políticas o administrativas, no afectan la unidad del poder político.Los órganos gubernamentales y legislativos ejercen su competencia sobre toda la población, y todo el territorio. La unidad de los órganos impone la unidad de gobierno y de legislación.

- Es uno en su estructura: la organización política es única, en tanto que tiene un aparato gubernamental.

- Es completo en sí mismo ya que satisface todas las funciones estatales. .

La administración del estado en nuestro país se funda en los siguientes principios:

Administración Centralizada:

Existente en Chile. Formada por conjunto de entidad y servicios públicos que operan dentro de estado, con personalidad de derecho público del mismo como sujeto de derecho y obligación patrimonial, o sea estado fisco. Su función cumple un rol en todo el territorio del país y sometiéndose jerárquicamente a órgano supremo, singular y central que es el presidente de la república.

a) Administración centralizada y concentrada: (Altamente ineficiente) Aquí todas las decisiones propias de la subfunción administrativa son adoptadas por órganos jerárquicamente superiores de las entidades públicas situadas en la capital del estado.Los órganos locales carecen por completo de autonomía o capacidad de decisión propia, teniendo que limitarse a cumplir las órdenes por instrucciones que las imparten sus superiores desde la ciudad capital en que tienen sede principal. Siendo así la esencia de la burocracia en su sentido peyorativo. 16

16 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La administración Centralizada tiene por función un rol en todo el territorio del país y sometiéndose jerárquicamente a órgano supremo, singular y central que es el presidente de la república”.

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b) Administración centralizada y desconcentrada: Se ordena por la constitución o la ley la radicación de competencias administrativas directamente de los órganos inferiores de un mismo ente público, o bien, se dispone por ellas la transferencia de dichas competencias a tales órganos.Así siendo un sistema caracterizado por la Eficiencia (Que consigue un objetivo con los mimos costes) y la Eficacia (Adecuación de los medios a los fines).

Asignación de competencias: 17 La constitución otorga a la ley el control y regulación y organización del funcionamiento del servicio o ente centralizado, dando en términos generales la competencia de los órganos superiores y confiriendo, directamente en demás la competencia a órganos inferiores y subordinados del mismo ente público.

DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Descentralización es en el Estado Unitario el esfuerzo más reciente, vasto y profundo tendiente a infundir eficacia a los entes públicos en la satisfacción de las necesidades colectivas, erradicar los vicios burocráticos y lograr un desarrollo sostenido equilibrado en las diversas zonas del país.La descentralización administrativa es parte relevante del proceso de regionalización del estado Unitario. Y esta puede dividirse en dos; Funcional y Territorialmente Descentralizada.

Características de la Descentralización:

Este proceso de creación de un sistema de organización administrativos dotados, cada uno de ellos, al menos de las seis siguientes características:a) Personalidad jurídica de Derecho Público propia, otorgada por la

constitución o la ley, distinta de la personalidad perteneciente al Estado - Fisco.

b) Estatuto o régimen jurídico propio, en el cual la ley otorga autonomía para contratar, promover y sancionar administrativamente a los funcionarios, fijarles remuneraciones, etc.

c) Patrimonio propio, integrado por un presupuesto formulado y ejecutado con autonomía, del cual son parte los aportes estatales y bienes que el organismo adquiera.

d) Sometimiento a la normas del Derecho Común, aplicables a las mismas actividades que efectúa el sector privado, pero sin que por este rasgo pierda los otros que le infunden, al ente de que se trate, el carácter de público o estatal en sentido amplio.

e) Régimen de control estatal extremo -o heterónomo- de naturaleza flexible, únicamente técnico jurídico y no de mérito, oportunidad o conveniencia, control que es ejercido posterior al acto y no previamente,

17 Teoría de Gobierno – Jo´se Luís Cea Egaña – “Descentralización es en el Estado Unitario el esfuerzo más reciente, vasto y profundo tendiente a infundir eficacia a los entes públicos en la satisfacción de las necesidades colectivas.”

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estando él a cargo de órganos estatales especializados, por lo común llamados Contralorías, Fiscalías o Superintendencias.

f) Relación de tutela o Supervigilancia – no de subordinación o dependencia jerárquica - con órganos superiores centrales de la administración Estatal, de manera que los entes descentralizados ejercen sus potestades y cumplen sus cometidos con un elevado nivel de autonomía.

Paralelo entre Descentralización y Desconcentración

Desconcentración es una etapa o fase en el difícil proceso de modernización de la burocracia administrativa en el Estado unitario. Seguida aunque no siempre, de la descentralización en línea de progreso aludida. Y esta última debe llegar a ser integral o completa, no quedando restringida a la esfera administrativa sino que, paulatinamente, cubrir los ámbitos normativo, jurisdiccional, contralor y culminan en su descentralización política y su concretación electoral.Habiendo el Estado – gobierno llegado a esa descentralización integral, entonces y pese a conservar siempre la forma unitaria, habrá reunido las 18características que permiten calificarlo de Estado Regional.

Doble aspecto de la descentralización:

a) Descentralización Funcional: - cumplida a través de todo el país por organismos públicos autónomos y técnicamente especializados en la ejecución de cometidos estatales determinados. En Chile por ejemplo; el Banco del Estado, la CORFO, INDAP y todas las empresas públicas.

b) Descentralización Territorial: - Es la efectuada en áreas geográficas delimitadas del país, mediante la creación de organismos públicos autónomos. En Chile las municipalidades son el mejor ejemplo, pues existen en cada comuna o agrupación de comunas que señala la ley. Las municipalidades son, por ende, organismos estatales funcional y territorialmente descentralizados.

Descentralización y Regionalización Algunas de las confluyentes razones por las cuales se asevera que según la cual tan complicada terminología guarda escasa conexión con la regionalización en sentido genuino.

18 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “Desconcentración es una etapa o fase en el difícil proceso de modernización de la burocracia administrativa en el Estado unitario. Seguida aunque no siempre, de la descentralización en línea de progreso aludida”.

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a) Proceso Integral: la regionalización no es sólo un cambio de la administración pública. La regionalización abarca la dispersión –funcional y territorial- de los recursos de dominación del Estado-Gobierno en el Estado-Nacional o Sociedad Estatal.b)Reforma del Estado y de la sociedad : La regionalización se dirige a la meta de reforma del Estado-Aparato en su globalidad territorial y funcional, como asimismo a la reforma de la Nación estado o Sistema social en general.c) Importancia del sistema Jurídico: Puede servir, sin duda, roles catalizadores o estimulantes del proceso bosquejado, pero es erróneo invertir la secuencia real de los fenómenos para, de esa manera, asumir que la regionalización comienza dictando preceptos positivo.d) Centralización y Centralismo : La regionalización no se agota en la descentralización y, menos todavía, en la desconcentración administrativa. El lastre centralista y centralizador de este modelo estatal a lo largo de los siglos y que, por lo tanto, posee naturaleza cultural, no será superado acudiendo nada más que a modificaciones jurídicas formales, circunscritas a la sola subfunción administrativa.

GOBIERNO LOCAL O MUNICIPAL:

El Ayuntamiento o consejo de las Municipalidades es una de las instituciones democráticas más antiguas y con el futuro más promisorio. Esto se debe a la expansión de la Sociedad Civil, a la relevancia que ha adquirido el principio de Mayor Proximidad o Cercanía como clave en la gestión de intereses colectivos y, por último, a las secuelas inestables de la globalización y su impacto crítico en el concepto tradicional del estado.

Características:a) En primer lugar, el municipio es parte de la estructura del Estado-Gobierno.

Ciertamente, el municipio es la base de tal estructura, o se, la zona más cercana a la comunidad local. Pero la interpretación de la comunidad local con su Municipio no signifi19ca que éste se convierta en una organización social y que pierda el carácter de institución estatal.

b) El municipio tiene autoridades unipersonales y colegiadas, siempre democráticamente elegidas por la ciudadanía de la comunidad local. Además controla a sus representantes pudiendo destituirlos.

c) El gobierno local goza de amplia y segura autonomía con respecto al Estado, tanto en ligamen con sus órganos centrales como de los regionales y provinciales o departamentales.

d) Los municipios se hallan habilitados, por la Constitución y las Leyes, para imponer tributos de clara identificación local, además la comunidad local retiene las facultades de fiscalización ejercidas directamente en reuniones abiertas a toda la comunidad o indirectamente a través de los órganos del municipio.

19 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “la Municipalidad es una de las instituciones democráticas más antiguas y con el futuro más promisorio.”

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e) El gobierno local de una comuna puede coordinarse con el de otras comunas y con los órganos estatales para implementar proyectos complejos y que demanden elevadas inversiones.

f) La regla general en materia de competencia estriba en que el gobierno local ejerce todas las atribuciones y satisface la plenitud de los cometidos que se relacionen. La constitución y las leyes así lo preceptúan, contemplando las garantías institucionales.

g) Finalmente, la sociedad local detenta la plenitud del poder dentro de la comuna, el cual se exterioriza no sólo a través de la elección periódica de numerosas autoridades municipales, sino que mediante la vivencia constante de las instituciones de la democracia semidirecta, llamada también directiva.

Estado federal:Su actividad es objeto no solo de la descentralización administrativa, sino que además de la descentralización política. Reconoce varias fuentes originarias del poder político.Uno, corresponde al gobierno central, y otras que son propias de gobiernos regionales, cada una actúa dentro de su esfera de modo coordinado pero independiente.El ejercicio de la soberanía interna está repartida entre el poder central (todo el territorio y sus habitantes). Y un poder estadual o local (o de acción restringida por el territorio). Hay dualidad en el sentido de que hay un poder central que opera en todo el territorio del estado y hay otro poder que está restringido al estado en sí. Cada uno tiene un ordenamiento jurídico propio y su constitución política o cuerpo legal que establece derecho, obligaciones, garantías y prerrogativas propias de cada persona. A su vez hay otra constitución, la del estado federal que establece las autoridades y poder que le son comunes a todos y la soberanía aplicada a todo el estado por igual.

Orígenes del estado federal:- Doctrinario: Creencia que la norma federal garantiza y favorece la libertad y

la democracia evitando que el poder se centralice ya sea en un solo cuerpo o en una sola persona o que no lo pueda limitar.

- Histórica: Dentro de un mismo territorio surgen focos de desarrollo más pequeños, que, a su vez el estado les permite una independencia o autonomía mayor.

- Meramente histórico o meramente geográfico: Grandes territorios son causales de un estado federal, ejemplo EEUU. En un principio 30 colonias y los otros estados estaban muy alejados de la capital, obteniendo autonomía.

Para que exista un estado federal debe existir una constitución que permita que se relacione y funcione el poder estatal los poderes locales (estos deben estar siempre subordinados a la constitución federal).

Federalismo clásico: EEUU

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El modo federal clásico norteamericano tiene raíces en la historia de ese país y en la fundación como estado en 1787. Por ello EEUU es fuente de inspiración mundial para los estados federales. En materia de soberanía, se planteaba la co- soberanía del estado federal con los estados unidos, esta doctrina esta desertada hoy, pues solo se admite la del estado federal. En los estados federales la soberanía sigue siendo una sola y pertenece al estado federal, que es un poder supremo en lo interno, y se proyecta en el exterior como un estado con relaciones internacionales.

Principios del estado federal:- Principio de Autonomía: Es la independencia para gestionar asuntos internos que la propia constitución establece y modifica para cada uno de los estados.

- Autonomía administrativa: Gestión a realizar.- Autonomía legislativa: Factor o posibilidad de dictar sus propias leyes.- Autonomía de los tribunales propios: Cada estado tienen su propio tribunal

con toda la jerarquía establecida, desde el tribunal de menos partida hasta la corte suprema estatal (absoluta autonomía).

Los estados miembros gozan de autonomía constitucional (pueden crear y modificar su propia constitución). Las autoridades no son agentes sometidos a tutela del poder central son representantes que emanan su imperio del propio estado.

Principio de participación:En virtud de este principio los estados miembros intervienen en la distribución de los órganos del estado federal, principalmente en la conformación del parlamento federal. Por ejemplo el senado de los EEUU da cabida a la participación de los estados de la unión, que pueden elegir dos senadores por estado, de modo uniforme.

Estos dos principios, de autonomía y de participación, dan origen tres tipos de relaciones jurídicas entre el estado federal y los estados miembros:

a) Relación de coordinación, que se plasma en la distribución de competencias que hace la constitución federal en un parlamento bicameral.

b) Relación de jerarquía, en virtud de las cuales la constitución federal esta por encima de las constituciones de cada estado miembro y el derecho federal esta por sobre el derecho estadual. También el estado federal se reserva una acción coercitiva por las fuerzas armadas a obligar a cualquier estado miembro a cumplir con la constitución.

c) Relaciones de cooperación, que se ponen de relieve en la participación de los estados miembros en la formación de la voluntad general de la unión en su dirección política y en la reforma de la constitución federal.

Ejemplo de países federales:- Canadá, EEUU, México, Venezuela, Brasil, Argentina, Alemania, Suiza,

Federación Rusa, Austria, Yugoslavia, India, Pakistán, Australia.

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Órganos del estado federal:

. Poder Ejecutivo: Tiene un régimen presidencial, donde el poder radica en el presidente de la unión que posee administración subordinada constituido por un gabinete, junto al presidente están los secretarios de estado o ministros y aparatos burocráticos que conforman la administración federal.- Poder legislativo: El estado federal se caracteriza por un parlamento bicameral (cámara alta; senado, cámara baja; congreso). En el senado la cámara de representantes es territorial con dos miembros por cada estado miembro.

En la cámara baja, es de representación poblacional, el número de diputados o congresistas esta dado por la distribución poblacional en cada estado.

- Poder judicial: Existen:- Judicatura federal: - Judicatura estadual.Tiene por cabeza a la corte suprema; que se compone de nueve jueces y es el tribunal garante del federalismo y de sus cláusulas más importantes, ya que resuelve dos conflictos:- Conflicto del estado federal y los estados miembros.- Resuelve acerca de la constitucionalidad de la ley federal y estadual, o sea,

es el garante de la constitución.

Distribución de competencias:El estado federal clásico crea un sistema de distribución de competencias para evitar la superposición de competencias y minimizar los conflictos de competencias. Este sistema de distribución de competencias tiene las siguientes reglas:

a) La constitución federal establece materias de legislación federal exclusiva.b) Materias de legislación exclusiva de los estados miembros, donde cada

estado tiene su propio código civil.c) Competencias compartidas, lo que ocurre cuando una legislación federal es

desarrollada y ejecutada en cada estado miembro.d) Competencias concurrentes, en virtud de las cuales el estado federal y el

estado miembro concurren a distintos aspectos de una misma materia.

Confederación: Es una comunidad de estados de derecho internacional basada en un trato internacional y formada para coordinar su política en cuestiones concretas. En la confederación cada estado es soberano, es decir, sigue siendo un sujeto de derecho internacional.La confederación de estados: no posee los elementos del estado (territorio, poder, población), que solo se predicen en los estados federales.La confederación no puede alterar el tratado que la originó porque fue fruto de la voluntad unánime de los estados confederados miembros.

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Paralelo entre estado federal y confederado:1-

a) El estado federal se funda en una constitución. b) La confederación en un tratado internacional.2-

a) El estado federal es soberano y los estados miembros no son soberanos, sino autónomos.

b) La confederación no tiene soberanía y los estados miembros confederados si son soberanos.

3- a) El estado federal tiene los elementos esenciales y modales de un estado.b) La confederación no los tiene, porque no es un estado, sino una mancomunidad de estados.

4-a) El estado federal tiene un único poder constituyente originario y derivado (el pueblo de los EEUU)b) La confederación no tiene poder constituyente, tal poder ésta radicado en cada estado confederado.

13)- TEORÍA DE LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES:

Esta teoría se encuentra en las obras de:- Marsilio de Padua,- Nicolás de Cusa,- John Locke (Obra Tratados de gobierno civil)- (Más importante) Montesquieu (Obra Espíritu de las leyes)

Importancia: Universalmente reconocida en todo los regímenes democráticos constitucionales.

Breve reseña: Desde su inserción artículo 16 declaración Francesa de los derecho del hombre y el ciudadano 1789. Este se halla singularizado por el poder limitado mediante el derecho, en los términos señalados de antemano en la constitución y operacionalizados en su normativa complementaria y asegurados mediante acciones y recursos deducibles ante tribunales independientes.

“Toda la sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución.” Rasgos del pensamiento de Montesquieu:

Su teoría o doctrina llamada, no por él, sino por terceros, de la división de los poderes, más tarde complementada y perfeccionada por la teoría de los frenos y contrapesos, corresponde ello a un criterio mecánico o mecanicista en el ejercicio de las funciones clásicas del estado. Se trata de un sistema compuesto de tres órganos independientes,, pues al existir bloqueo o conflicto entre dos de ellos, los

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rompe o resuelve la decisión, el tercero, plegándose a cualquiera de los otros como un árbitro en la contienda. Esta teoría esta comprometida con la defensa individual, pues así la separación de funciones se divisa como el mecanismo más adecuado para salvaguardar el valor humano.La teoría se trasunta en un sentido pesimista de los gobiernos, por la experiencia que consiste en un abuso del poder y la corrupción de quienes están en torno a él. Por eso resulta indispensable fragmentar el poder limitándolo en competencias conferidas a tres órganos diferentes, separados, independientes y recíprocamente controlados, creándose vigilancia e impedimentos entre sí que previenen o rectifican los excesos de cualquiera de ellos.

- Cuando el poder legislativo esta unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco hay libertad si el poder judicial no esta separado del legislativo y del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez al mismo tiempo sería legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor.

Aporte del constitucionalismo norteamericano:En la formulación de Montesquieu, la teoría se agotaba con la división o separación de los poderes estatales, dando por sentado que los abusos de los gobiernos serían frenados. Madison, Hamilton y Jay, en el federalismo demostraron que ese supuesto era irrealizable en la práctica si no se hacia con fines de control, de cada poder en los asuntos del otro, según lo dispuesto en la constitución al organizarlos y regularlos. Ese es el sentido de los frenos y contrapesos entre los poderes, criterio que conlleva la facultad de intervenir un poder en las decisiones de los otros con el propósito de fiscalizar su encuadramiento en la constitución, como asimismo, de excluir la hegemonía o preponderancia de cualquiera de ellos sobre los otros para evitar que la teoría se convirtiera en mera declaración formal. Desde entonces, por ende, fue claro que la separación y diferenciación de poderes tenía que ser solo parcial y relativa.

Contenido de la teoría:a) Distinción de funciones: Tres poder deben existir: legislativo, ejecutivo y judicial. Útil es añadir que Montesquieu igual que Locke visualizaron al órgano judicial como integrante del poder ejecutivo por ende, con el carácter casi nulo desde el ángulo de autonomía. Este rasgo fue cambiado, sin embargo, por influencia del federalismo, hasta convertirse en genuino y crucial poder del estado de derecho. Pero se debe advertir que actualmente se han agregado otras funciones como: constituyente, electoral, control, monetaria, etc.

b) Pluralidad de órganos: El ejercicio de cada una de estos tres poderes queda en manos de otros órganos, independientes y separados entre sí, debiendo repetirse aquí la advertencia hecha en la letra precedente.

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c) Competencia exclusiva y excluyente: Cada poder u órgano tiene asignada por la constitución y las leyes, en forma previa, escrita y clara su competencia en principio o como norma general conferida de modo exclusivo o excluyente. Es decir, hay división y distinción de potestades, secuela de lo cual es que cada órgano tiene una función y sus cometidos, la cual se desempeña sin presión, influencia o intervención de los otros dos poderes. La competencia de los poderes debe ser pareja para que exista un equilibrio entre ellas. Es esencial por ello, un balance, paridad o nivelación entre las potestades de los órganos públicos para que se cumpla el propósito que se propone la teoría. Así concretamente, ninguna atribución puede ser conferida sin que, al mismo tiempo, la constitución señale, al mismo tiempo, el control ejercitante sobre ella para que resulte ejercida con rectitud.

d) Decisión final por cada órgano: Las decisiones de un poder no pueden ser invalidadas, neutralizadas, estorbadas o impedidas por los demás poderes, pero esto si sólo se han sido validamente adoptadas por el primero. (Pero se puede ejercer indebida o ilegítimamente esa facultad del órgano fiscalizado.)

e) Vigilancia recíproca: Los tres poderes se controlan unos a otros con el fin de que ninguno ejerza sus funciones excediéndose de la competencia que le ha sido conferida. Tal vigilancia lleva inherente la de control y de responsabilidad, las cuales se efectúan por todos respecto de cada uno y al revés, según lo mandado por la constitución, premisa que realza de nuevo el equilibrio que ha de existir entre los poderes. En consecuencia, nunca el ejercicio de una competencia por el órgano titular de ella puede quedar sustraído a la vigilancia de los otros órganos, pues si ello fuera posible, entonces sería factible también abusar de esa facultad, frustrando el propósito completo de la teoría.

f) Freno y contrapeso: Cuya finalidad es proteger la libertad por medio de la limitación del poder. Principio denominado de Checks and balance en el federalismo, dándole esto sentido práctico y complementando el pensamiento escueto de Montesquieu.A tono con ello, la protección judicial de los gobernantes entra también en una nueva etapa. En lugar de luchar concretamente por cortar los abusos de los gobernantes contra las personas, mediante recursos judiciales, se pretende eliminarlos de raíz, mediante la proclamación legal de unos derechos abstractos del hombre o del ciudadano. En esta etapa se confía más en las garantías constitucionales que en los recursos judiciales, como medio para proteger a las personas. Con este fin discurren una división de poderes – entre el ejecutivo, legislativo y judicial y unas garantías individuales. La razón de la constitución es establecer ambas cosas.

CRÍTICAS:- Se cree solucionar en forma definitiva los abusos de los gobernantes contra

gobernados, con el goce de las llamadas garantías individuales, pero, el ciudadano sin más protección que tales garantías de papel sin recursos

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judiciales contra los actos de gobierno, es inerme y aislado frente al estado, y en concreto, a merced de los gobernantes de turno y de sus agentes.

- Además, se le adjudica los impedimentos y estorbos que crea para la acción eficaz de los órganos públicos; por la vigilancia, inherente a los frenos y contrapesos, que ellos se imponen recíprocamente.

- Cabe señalar también la imposibilidad práctica de establecer poderes completamente separados. De manera que lo concreto es hablar de funciones coordinadas entre órganos cuya competencia es distinta, pero a menudo compartida. Por ello, más que separación absoluta, es una separación relativa o parcial.

- Del ángulo formal, es necesario aludir, a la inexactitud de la premisa conceptual terminológica, pues el poder soberanos en cada estado nación es uno e indivisible, de manera que son las FUNCIONES y los órganos de ese poder singular los que deben ser separados, territorial y funcionalmente. También se crítica la irrealidad de la teoría donde un partido político o una alianza de ellos detentan la hegemonía, por si solos, en el parlamento y el ejecutivo. Con eso, tales fuerzas políticas pasan, en la democracia, representativa y carente de mecanismos participativos semidirectos a controlar en funcionamiento real de todo el sistema político. Los críticos aducen que la teoría es meramente jurídico formal.

14)- FUNCIÓN LEGISLATIVA: 1- Función Legislativa:

Soberanía Legal y Supremacía Constitucional:

Transición de uno a otro principio: Como sabemos la ley es la consecuencia del proceso seguido por el órgano legislativo para cumplir su función y así formarla, pero debido a diversos fenómenos políticos relevantes la ley ha sido reemplazada como norma principal del estado de derecho contemporáneo por la constitución; reconocida su supremacía universal a través del proceso de constitucionalización del derecho. 20

Definiciones:

a) Sentido orgánico: Es la función cumplida por el órgano que de acuerdo al régimen jurídico político en vigor, tiene competencia o potestad para dictar las leyes, este órgano puede variar porque depende de la forma de gobierno estipulada en cada constitución. Por lo mismo, el órgano legislativo es diferente en el tipo de gobierno parlamentario, presidencial, semi presidencial, neo presidencial o de asamblea. Por ejemplo el órgano legislativo en regimenes 20 Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La Constitución, pues, lejos de forzar a un positivismo legalista, pone al aplicador del derecho, y al juez en particular, en la necesidad de funcionalizar la ley hacia la justicia”

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presidenciales se compone por el presidente y el congreso en cambio en el régimen parlamentario se constituye solo por el parlamento sin la intervención del poder ejecutivo o participación mínima de este, más que nada en la discusión y votación de ley.Otro caso es el de regimenes como el neo presidencial que otorga la mayor competencia al jefe de estado y del gobierno para intervenir como colegislador; y en el régimen de asamblea, es la que reúne el proceso nomo genético de la ley.b) Sentido Formal: La función legislativa es la ejercida por el órgano competente siguiendo los trámites o procedimientos que señala la constitución para la formación de leyes. c) Sentido Sustantivo: Desde esta perspectiva la función legislativa consiste en dictar, dentro del género de las normas jurídicas un tipo o especie determinada de ellas y que es la ley singularizada por su contenido. En consecuencia, el aspecto sustantivo de la ley atiende a las características de fondo o materiales de esa categoría de preceptos y no al órgano ni al procedimiento seguido para dictarlas.

Formación de la ley:

En este proceso de formación de leyes fijado en la constitución, consta o se distinguen tres fases:Una fase pre legislativa, otra propiamente legislativa y por último la fase de vigencia de la ley, en la que el texto normativo se encuentra ya formado y en vigor.

1-Fase pre legislativa: Esta fase se desarrolla solo o casi por entero, en el ceno del órgano ejecutivo en su calidad de colegislador. Materialmente se concentra en minutas, borradores, esquemas o pautas de trabajo, informes y cuando más en pre o ante proyectos de ley. Puede esta etapa en la elaboración de un proyecto adecuado y redactado terminar en otro proyecto carente de esas cualidades, o es posible que la fase pre legislativa no pase de bosquejo o estudios preliminares que no llegan a convertirse en mensaje presidencial o moción parlamentaria.También esta fase puede operar en el congreso si el régimen gubernativo es de equilibrio en el ejercicio de la potestad legislativa, lo común es que no sea así pero existen claros ejemplos aunque escasos como el congreso Norteamericano. La fase pre legislativa carece de valor jurídico como historia fidedigna de la ley, porque no tienen carácter oficial, es informal; pero a la vez determinante en la configuración del mensaje o moción respectivos. Esta fase deja la importancia que tiene el primer mandatario sobre el congreso en sistemas presidenciales reforzados como el chileno.

2-Fase Legislativa: El proceso de la ley se abre, transcurre y termina en la fase legislativa.

Etapas Esenciales para la validez de una ley: a) Iniciativa: Llamase iniciativa la facultad que la constitución otorga a ciertos órganos estatales en orden a proponer al poder legislativo la dictación de una ley.

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Si emana del jefe de estado o del gobierno se llama mensaje; si viene de uno o más parlamentarios se denomina: Moción. Cualquiera sea la autoridad que inicie la tramitación de ley, siempre debe hacerlo por escrito, fundamentando los motivos del proyecto y sus objetivos, incluyendo el articulado respectivo. Resulta útil insertar el articulo 62 inciso primero de la constitución chilena: “Las leyes pueden tener origen en la cámara de diputados o en el senado, por mensaje que dirija el presidente de la república o por moción d21e cualquiera de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por más de diez diputados ni por más de cinco senadores.” Resulta pertinente transcribir los artículos 12 y 14 de la ley orgánica constitucional de nuestro congreso nacional, porque complementa lo dispuesto en el código político: “Todo proyecto deberá presentarse en la cámara donde pueda tener origen con arreglo a la constitución política y, en caso de las mociones, en la corporación a la que pertenezca su autor.” “Los fundamentos de los proyectos deberán acompañarse en el mismo documento que se presenten, conjuntamente con los antecedentes que expliquen los gastos que pudiere importar la aplicación de sus normas, la fuente de los recursos que la iniciativa demanda y la estimación de su posible monto.”

b) Origen: Entiéndase por tal, la rama del parlamento en que comienza en análisis del proyecto ya iniciado. Es común que el origen de la ley tenga lugar en cualquiera de las cámaras. Por excepción, las constituciones reservan el origen de ciertas iniciativas a la cámara de los diputados o a la cámara alta, llamada senado. Así lo perpetua la carta fundamental de 1980 en su artículo 62 inciso segundo.

c) Informes y discusión: Funcionan comisiones especializadas que informan a la sala o reunión plena de cada rama del parlamento sobre el contenido y alcance de la iniciativa en trámite. Esta es la fase de estudio más intensa y fructífera de toda la tramitación del proyecto. Por lo común, un proyecto es sometido a tres lecturas en cada trámite parlamentario, quiere decir que todo proyecto debe recorrer tres trámites como mínimo. 22

El principio de las tres lecturas se refiere al numero de revisiones que experimenta todo proyecto de la ley en su proceso nomo - genético. La primera lectura es la que efectúa el parlamento individualmente; la segunda lectura es la que se realiza en la comisión respectiva; y en tercer lugar la lectura que se lleva a cabo en la sala o plenario de los parlamentarios en su respectiva rama del congreso. Los proyectos, en cada cámara, podrán tener discusión general y particular u otras modalidades que determine el reglamento. Se entenderá por discusión general la

21 Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La ley debe tratar lo igual de manera igual y desigual lo desigual”, “La ley puede modificarse, crearse o derogarse, pero nuca debe ser retroactiva”. (De esto último existen excepciones)

22 Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La ley debe tratar lo igual de manera igual y desigual lo desigual”, “La ley puede modificarse, crearse o derogarse, pero nuca debe ser retroactiva”. (De esto último existen excepciones)

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que diga relación solo con las ideas fundamentales del proyecto y tenga por objeto admitirlo o desecharlo en su totalidad. En la discusión particular se procederá a examinar el proyecto en sus detalles.

d) Indicaciones: Llámense indicaciones a las modificaciones planteadas por los órganos con iniciativa legislativa al mensaje o moción en trámite. Son manifestación concreta del ejercicio del derecho, de iniciativa de los órganos colegiadores para cambiar el proyecto, pero respetando sus ideas matrices o fundamentales.Ellas pueden ser formuladas por el presidente de la república a través del ministro de estado respectivo, igualmente por los diputados o senadores.

e) Votación: Discutida la iniciativa y sus indicaciones, procede la clausura del debate. Acordada esta por simple mayoría de los parlamentarios presentes, se procede a la votación de rigor, la cual puede ser pública o secreta, debiendo ser realizado que la regla general, es que la votación se efectúe públicamente. En constituciones como la chilena, es importante tener presente que se contemplas distintos quórum de votación para aprobar, reformar o derogar normas legales. Existe una jerarquía de leyes.

f) Comisiones mixtas: Si entre las cámaras no se logra consenso, porque en cada una de ellas persisten criterios distintos, se designan comisiones mixtas, compuestas por igual número de senadores y diputados, para que elaboren una proposición de transacción, compromiso o formula de acuerdo que elevan a la decisión de las salas pertinentes. La formación de tales comisiones es, lamentablemente improcedente tratándose de proyectos de reforma constitucional porque el código político, tal vez por olvido o inadvertencia, no las contemplo para tal efecto.

g) Observaciones y veto: Aprobado el proyecto en el parlamento, los regimenes presidenciales contemplan el trámite de los vetos. Estos son reparos u observaciones formuladas por el jefe de estado al proyecto despachado por el congreso. Pueden ser sustitutivos, supresitos o aditivos, atendiendo a la sustancia y efectos de ella y no a su formulación literal.A través de los vetos, dicha autoridad se opone, en todo o en parte, al texto que ha comunicado el parlamento. Este tiene que pronunciarse respecto de los vetos y, para doblegar la voluntad del jefe del estado, es necesario reunir quórum más altos que los exigidos en el trámite de votación antes descritos.

h) Control de Supremacía: útil es destacar con el rasgo de un aporte importante al enriquecimiento de la democracia, del respeto de las minorías y, más que nada, de los derechos humanos, así como de solución jurídica de conflictos políticos, el trámite que se cumple ante un órgano jurisdiccional nuevo, autónomo y de jerarquía constitucional, incorporado como contralor – preventivo o ex ante – de la supremacía del código político respecto de lo obrado por los órganos colegisladores.

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Se trata de un órgano que interviene ex ante, es decir, previo a la finalización del proceso formativo de la ley. Lo hace, primero necesariamente u obligatoriamente cuando se trata de proyectos que contienen normas legales interpretativas del código político o disposiciones propias de las leyes orgánicas constitucionales; en segundo, tratándose de un requerimiento, formulado por un cierto número mínimo de parlamentarios, o de cada cámara, o bien, del jefe de Estado. Lamentablemente, no se contempla la acción pública ni la acción popular en la materia. Realzamos que tal control es obligatorio tratándose de los proyectos de Ley de más alta jerarquía y trascendencia, los interpretativos de la carta fundamental o que tienen naturaleza de ley orgánica constitucional.En chile, el tribunal Constitucional se compone de siete ministros, los cuales duran cinco años en sus cargos. Goza de plena independencia. Ejerce diversas funciones de control de supremacía, le incumbe resolver las cuestiones de constitucionalidad y ejercer el control preventiv23o y obligatorio de supremacía de las dos especies de proyectos de ley recién nombrados.La ley es general, en suma, cuando resulta aplicable a un número indeterminado de sujetos, al universo de destinatarios que no se encuentra singularizado uno por uno de antemano por la norma legal. Esta cualidad de la ley le infunde perdurabilidad, esto es, permite que rija indefinidamente y no por plazos prefijados.

Abstracción: Es un rasgo concernientemente a los hechos, situaciones o circunstancias descritas en los preceptos y cuyas consecuencias son reguladas por éstos. Abstracta es la ley cuando lo dispuesto en ella prescinde de los sujetos, de modo que es siempre posible la renovación de la hipótesis fáctica contemplada en el texto legal, es decir, la aplicación de la norma a los hechos prefigurados en su texto, cualquiera sea el sujeto que se encuentre en tal situación y el momento en que ocurre.Lo abstracto versa sobre los hechos, circunstancias o situaciones que regula. Lo opuesto es el carácter concreto, casuístico, irrepetible de la ley respecto de otros hechos o destinatarios.24

El rasgo abstracto de la ley permite su aplicación indefinida en el tiempo, es decir, la vigencia de ella mientras se vuelvan a presentar los mismos hechos o, lo que es igual, siempre que se reproduzcan las circunstancias o situaciones hipotéticamente descritas en su texto.

Igualdad:

23 Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La ley debe tratar lo igual de manera igual y desigual lo desigual”, “La ley puede modificarse, crearse o derogarse, pero nuca debe ser retroactiva”. (De esto último existen excepciones)

24 Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La ley debe tratar lo igual de manera igual y desigual lo desigual”, “La ley puede modificarse, crearse o derogarse, pero nuca debe ser retroactiva”. (De esto último existen excepciones)

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Se refiere al contenido de los preceptos, tanto en sus destinatarios, como a los hechos o situaciones regulados por ellos.La ley debe trata igual o de modo semejante a sus destinatarios y a las situaciones en lo que son semejantes o idénticos, pero desigualmente en lo que unas difieran de las otras.La igualdad no es absoluta, sino relativa. No hay seres totalmente igualmente, o sea, en todos los aspectos o elementos, sino seres relativamente iguales, es decir, coincidentes en alguno o algunos de sus aspectos o elementos.

Igualdad de Oportunidades:

Esta especie de igualdad con respuesta a la cual pocas veces se hallen conceptualizaciones precisas, es conveniente insertar un texto que sobresale su claridad en el tópico.Como se ha visto, la progresión histórica de la igualdad de las oportunidades) puede agruparse en cuatro clases o tipos: a) Igualdad jurídico-política; b) Igualdad social; c) Igualdad de oportunidad d) Igualdad económica. Las dos primeras no precisan explicaciones adicionales, pero no ocurre así con las dos últimas. Pues bien, respecto de la igualdad de oportunidades la dividiré en igualdad de acceso e igualdad de oportunidades la dividiré en igualdad de acceso e igualdad de partida.

Innovación:

Quiere decir que la ley crea, modifica o deroga el régimen jurídico que regula los hechos o situaciones en que se hallan los destinatarios de ella, introduciendo siempre algo nuevo en los derechos, deberes y garantías del ordenamiento vigente.

Preestablecimiento: Esto significa que la ley debe encontrarse directa y vigente antes de la realización de la conducta abstracta descrita en ella y cualquiera sea el sujeto que la materialice.Por consiguiente, la ley no debe ser retroactiva o aplicable a hechos acaecidos con anterioridad a la fecha en que entró en vigor. Sólo excepcionalmente y por consideraciones superiores de justicia, cabe reconocer que la ley puede ser retroactiva y no predeterminada o destinada a regir en el futuro.

Permanencia:

Se entiende por la estabilidad o perdurabilidad de la ley por su larga vigencia sin modificaciones sustanciales.Este tipo de norma jurídica es dictado para imperar definitivamente en el tiempo, rango que esta vinculado a la seguridad en la convivencia. Este valor, denominado también certeza jurídica, queda resentido cuando las leyes son reformadas o derogadas a menudo.

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Distancia Mínima de la Constitución de las Leyes:

Tal cualidad significa, en primer lugar, que entre aquella y éstas no se interpone ni media otra categoría de preceptos jurídicos y, en segundo lugar, que las leyes ejecutan, interpretan, desarrollan o complementan los principios y normas, siempre escuetos y generales, de la carta fundamental.La ley ha adquirido el carácter de una categoría de norma jurídica de contenidos genérico, es decir, que abarca varias especies de preceptos legales; y también, juntó con las disposiciones constitucionales e, incluso para algunos, encima de ellas, se hallan los principios y normas del derecho constitucional supranacional, el contenido sobre los tratados sobre derechos humanos, o en las convenciones internacionales relativas a integración política y socioeconómica.

Carácter Principal: 25

Quiere decir que el contenido de la ley no es ni puede ser de detalle. El concepto decimonónico de códigos minuciosos, agotados por la disciplina respectiva, puede ser hoy criticado, precisamente, por incurrir en regulaciones reglamentarias, impropias de la ley. De modo que la ley, en su sentido propio, tiene que ser básica, breve y relevante en el asunto que regula. Ese es el demonio legal correctamente entendido y que deja espacio a las demás clases de normas mencionadas y, en especial, que permite el despliegue vivificante y adaptador de la jurisprudencia.

Finalidad:

Se refiere su finalidad u objetivo, que las leyes deben orientarse a la consecución del bien común en el estado nación. Conjugando el orden con el cambio pacífico en la sociedad, haciendo real la confluencia de gobernantes y gobernados en el mantenimiento y progreso de la convivencia política, social y económica. Cuanto se predica de la finalidad de la ley, hoy y cada día más internamente cabe aplicarlo también a los tratados y demás convenciones internacionales.

Obligatoriedad:

Es otro requisito de fondo es que la ley es obligatoria. Esto, por lo demás, aparece también en el artículo 60 Nº 20º de nuestra constitución, en cual se lee que es materia de ley “Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. En efecto, todas las normas jurídicas – y no únicamente las leyes- tienen cualidad imperativa en sus ámbitos de aplicación respectivos.25 Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña – “Son leyes regulares o irregulares considerando si quien las dictó era o no el órgano competente previsto de la constitución y ciñéndose al procedimiento fijado por ella para tal efecto.”

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La coercibilidad de las normas jurídicas es una de sus características comunes, no predicable, entonces, únicamente de la ley.Puede afirmarse, aun en el evento de que una ley permita algo, sin mandarlo o prohibirlo, esa autorización lleva consigo el deber de los terceros de respetarla y, en este sentido, tiene ella el carácter de imperativo que puede, en última instancia, ser exigido coactivamente por el titular del permiso o autorización correspondiente.

Clasificación: 26

Tipos y jerarquías de preceptos legales

-Sentido orgánico y formal:Las leyes en sentido solo orgánico o formal, les falta uno o mas de los requisitos materiales que en capítulos anteriores fueron explicados.- Sentido sustantivo:Las leyes que no son formales ni orgánicos, tienen uno o más de los requisitos ya descritos. Se tratan de textos que reúnen las cualidades materiales de la ley, asociados generalmente a regímenes de facto, les falta así él rasgo orgánico procesal.- Leyes regulares e irregulares:Esta clasificación se realiza considerando si quien las dicto era el órgano competente o no, señalado en la constitución y siguiendo los procedimientos para su efecto.

a) Decretos con Fuerza de Ley: Es el cuerpo normativo dictado por el órgano ejecutivo en materias de la constitución, autorizada por el órgano legislativo, en la ley delegatoria y habilitante; esta ultima enumera, precisa y taxativamente, los asuntos para ejercer la facultad legislativa, los plazo máximo, controles jurídicos, y se somete a la mismas exigencias y prohibiciones que a la ley.Pueden integrar tanto la legislación regular o de la irregular, cuando la constitución autoriza al legislador la delegación de facultades legislativas, en el órgano ejecutivo, cumplen las disposiciones de la carta fundamental.Y es irregular cuando no se cumplen esas disposiciones y se dictan en base de exigencias prácticas o de alguna costumbre político-jurídica que las tolera.Hasta 1970 los DFL eran parte de la legislación irregular.1925 expresa la reforma de la constitución “la posibilidad de delegar facultades legislativas en el presidente de la republica” 27

Los decretos con fuerza de ley cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

26 Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña - “Son leyes regulares o irregulares considerando si quien las dictó era o no el órgano competente previsto de la constitución y ciñéndose al procedimiento fijado por ella para tal efecto.” 27 Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña - “Son leyes regulares o irregulares considerando si quien las dictó era o no el órgano competente previsto de la constitución y ciñéndose al procedimiento fijado por ella para tal efecto.”

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La crisis del parlamento es la explicación y justificación político-constitucional en el presente siglo correlativo al auge del Poder Ejecutivo.La legislación delegada surge con la labor que se materializa con mayor eficacia por el poder ejecutivo y la administración pública es también conocida como legislación motorizada por la rapidez que se dicta y lleva a la práctica.

b) Decreto de Ley: típico en regímenes de facto esta dentro de la legislación irregular, este texto es de carácter sustantivo de la constitución o de la ley; es dictado por el órgano y siguiendo trámites que no son previstos en el ordenamiento jurídico.Es característico del gobierno de facto porque viola el ordenamiento positivo vigente, asume el conjunto de funciones constituyente, legislativo y ejecutivo.Aquellas tres funciones están reunidas en un mismo órgano unipersonal o colegiado.

El valor de los DL:

1. Mientras impere el régimen de facto.2. cundo ceso aquel régimen y se ha restablecido el Estado de Derecho. El gobierno deroga la constitución, para actuar sin límites, controles y responsabilidades. Se cumple así, la lamentable aseveración de hobbes “las leyes callan ante las armas”. Desconocer la imperatividad de los DL en esta situación al suponer la suspensión y paralización de la actividad constituyente y legislativa del Estado; Implica exigir que renuncie al poder quien los ejerce realmente, (aunque se de facto).Existe una interrogante ¿los que asumen conforme a la constitución y a las leyes legitimas, deben reconocer o derogar los DL emanados del régimen de facto anterior?.Para responder esto no tenemos que olvidar que el problema es político más que jurídico.Existe una tendencia entre los juristas y politólogos que le dan plena valor y eficacia a los DL, para así reconocer aquellos textos y no se cree una situación de incertidumbre e inseguridad en los derechos adquiridos en ese régimen, el desconocerlos llevaría a un grave quiebre institucional.Los DL que cuya validez impugna en regímenes de iure son: cuando contienen principios y preceptos que vulneren la justicia, pugna la constitución restablecida o se oponen a la nueva carta fundamental vigente. En tal caso, los DL seguirán siendo aplicados pero hasta que sean declarados inaplicables o implícitamente derogados a raíz de su contrariedad en su contenido al código político vigente. 28

En Chile en 1933 los juristas Luís Claro Solar y Arturo Alessandri Rodríguez, concluyeron que era necesario distinguir entre los DL que llevaron al reestablecimiento de la normalidad institucional, por una parte y restantes, de otra. No pugnan con la constitución, los DL que no estaban incluidos en ninguna de las dos categorías, era necesario que fueran convalidados por leyes reguladas,

28 Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña – “Clasificación según jerarquías o niveles que posean en el ordenamiento jurídico de Chile”

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derogadas con carácter general por esta, o declarados incompetentes por la Corte Suprema en caso particular, si se ponen a la constitución.

En el régimen militar hubo una similar preocupación; recordemos que ese gobierno dispuso la clausura del congreso, la disolución de algunos partidos políticos, proscripción de las demás agrupaciones de esa índole y la incineración de los registros electoral y la cesación del tribunal constitucional.

No se discuten los DL dictados desde 1973 y de las leyes aprobadas a partir de 1981.

Evaluación final de los DL son parte de la legislación irregular porque emana de un régimen de facto; pero con el tiempo se encuadran en algunas de las características de los gobiernos de iure, desarrollando su legitimidad legal sin llegar nunca al Estado de Derecho.

Jerarquía

Esta clasificación se hace del punto de vista de los niveles en que se encuentran en los ordenamientos jurídicos.

Ejemplo Chile y Francia en orden decreciente:

-Las leyes interpretativas de la constitución: realizan la interpretación autentica, su contenido se halla incorporado al código político interpretado. Exigen el más alto quórum par que las aprueben, modifique o deroguen.-Las leyes orgánicas constitucionales: se dictan cuando la carta fundamental lo manda, para la regulación de los órganos de jerarquía constitucional,El código político señala cuando deben ser promulgadas tales leyes, cuales son las materias que han de ser reguladas por la categoría, reforzada, de preceptos legales.

-Leyes de quórum calificado: para su aprobación, modificación, o derogación, se necesita una votación inferior a las de las leyes representativas o a las leyes orgánicas constitucionales, pero superiores al quórum de las leyes comunes.La constitución indica las materias reguladas por el quórum calificado.

-Leyes comunes: se forman aplicando las distinciones generales que contempla la constitución en al materia.Estas leyes llamadas también corrientes u ordinarias son dictadas con mayor frecuencia.

Articulo 63 de la constitución: “las normas legales que interpretan preceptos constitucionales necesitaran para su aprobación, modificación, derogación de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Las normas legales a las cuales la constitución confiere el carácter de la ley orgánica constitucional requerirá, para su aprobación, modificación y derogación, de las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

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Las normas legales de quórum calificado se establecerán, modificaran o derogaran por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de cada cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 65 y siguientes.

Leyes y tratados

Se distinguen leyes en sus distintas jerarquías y tratados internacionales.

Los tratados se distinguen de las leyes; negociaciones preliminares por representantes del poder ejecutivo, la firma del texto, la ratificación por el presidente de la republica, el canje o deposito de los instrumentos de ratificación. 29

El congreso aprueba o rechaza los tratados internacionales presentado por el presidente de la republica antes de su ratificación. Para aprobar un tratado se somete a lo tramites de una ley.

Tenemos que diferenciar los que tratan de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de los demás tratados; los derechos y garantías fundamentales jerarquía constitucional, u los segundos con respecto al contenido de sus preceptos, o sea, orgánico constitucional, de quórum calificado o puro y simple.

Los primeros siempre gozan de primacía constitucional.

Preceptos legales

-A los cuatro tipos de leyes ya explicadas (Las leyes interpretativas de la constitución, Las leyes orgánico constitucional, Leyes de quórum calificado y Leyes comunes) se les puede añadir una quinta vinculada a las leyes que conceden indultos generales y amnistía, por si se trata de condenarlos por delitos terroristas, para dictarlas, modificarlas y derogarlas se requiere el voto favorable de los 2/3 partes de los senadores y diputados en ejercicio.Los DL con valor material de tales y no los de jerarquía constitucional.Los DFL siempre y sin excepciónLos tratados internacionales que tratan sobre derecho esenciales que emanan de la naturaleza humana.Son susceptibles de ser declarados inaplicables por la Corte Suprema en un caso particular debido a su inconstitucionalidad, de fondo y forma con sujeción al auto acordado pertinente.

El Parlamento

29 Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña –“Los derechos y garantías esenciales gozan siempre de primacía constitucional, por lo cual, no son, en consecuencia, los tratados en que esos derechos se hallan malversado”

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Este órgano legislativo es diferente en cada forma de gobierno, en cualquiera de ella, el parlamento es parte del órgano legislativo, hay que estudiar superficialmente, sobre la naturaleza, funciones y estructura del parlamento que se llama Congreso o a veces Asamblea Nacional, dieta, cortes generales u otros nombres según su constitución.

Trayectoria

El parlamento y democracia son inseparables, por esa razón la dictadura que se restaura clausura el congreso; la evidencia de que el Estado de Derecho si ha sido restaurado es que la asamblea nacional ha sido restablecida. 30

El parlamento llegó al apogeo de su poder, eficiencia y prestigio en el cambio del siglo; mas tarde su declive fue más severo en el tipo de gobierno, y el senado es el más afectado se puso en duda su justificación en el estado unitario.

Su declive se vio afectado por las siguientes criticas, que el parlamento no era representativo en la democracia formal que se vivía, porque tampoco cumplía los roles que se le asignaban en el ordenamiento constitucional.

Otra causa es la crisis del concepto clásico de la ley, entendida como la obra de las autoridades encargadas de aplicarla y no de la asamblea representativa de la Nación.

Para comprobar que el parlamento ha sido desplazado por el poder ejecutivo, basta señalar que ha perdido la definición de la Ley de presupuesto y su calidad de único y principal órgano constituyente y legislador; el parlamento reduce la fiscalización sobre el gobierno. Si logra recuperar su condición legislativa; como un parlamento propulsor de sus propias mociones y transformador de los mensajes presidenciales; lo será con prejuicio del control, porque no puede llevar a cabo simultáneamente con éxito ambas tareas.

Órgano representativo:

Por su naturaleza el parlamento es siempre y esencialmente representativo, ya que representa a la Nación o al Pueblo; tiene que ser microcosmos que reproduzca fielmente le pluralismo de ideas, intereses partidos y otros.

Los miembros del parlamento son elegidos por sufragio igual y universal (un voto por persona), organizados y representados por partidos políticos e independientes.

Hubieron sistemas por los cuales el parlamento paralelamente representa a los partidos políticos, intereses sectoriales y actividades socioeconómicas, el porque fue elegido como mandatario y no de la nación o al pueblo, y a través de un sufragio que sea funcional que era emitidos en gremios, sindicatos y demás ente corporativos y en desigualdad era un voto múltiple, plural o familiar.

30 Teoría de Gobierno” – José Luís Cea Egaña – “El parlamento es un órgano siempre y esencialmente representativo”, “Parlamento y Democracia son inseparables”

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Esta modalidad funcional no existe actualmente y nunca opero en términos exclusivos ni puros; por esta representación siempre se encontraba regulada como parcial, complemento de la representación político y restringido a una de las cámaras, casi siempre a la alta (senado).

Hay parlamento representativo político y social mixto, abarcan aspectos nacional y funcional, se combina a ambos, en forma minoritaria el funcional y esta reducido a una cámara. Les ocurre solamente a países con larga tradición de corporativismos libre o de asociación, es distinto al fascismo o corporativismo de estado totalitario impuesto por Mussolini.

En Chile la constitución de 1980 introdujo a los senadores designados o institucionales, conforme con lo que dice el articulo 45 estos senadores son 9 representan casi el 20% de los votos en la cámara alta.

El intento de reforma a la carta fundamental fue llevado sin éxito por motivos del alto porcentaje, más la tendencia política con que son designados y la inconveniente injerencia en asuntos que asumen los altos mandos de las 4 instituciones armadas.

Mandato libre y mandato imperativo: 31

El parlamento representativo de la nación se instaura en el mandato libre o político de los elegidos por el pueblo. Este parlamento es irrevocable.

Y el parlamento representativo de las funciones o corporaciones en el mandato imperativo, elegidos por las agrupaciones socioeconómicas o territoriales, le impartían ordenes a sus representantes, en el cuaderno de instrucciones. A este parlamento se le puede dar termino anticipado por el recall o revocatoria.

Se encuentra en los regímenes corporativos, también en los sistemas democráticos algunas funciones, dadas por órganos de nivel territorial medio o inferior, pese a esto ultimo el recall es el mecanismo de la democracia semi directa, los EE.UU. con respecto de los jueces, jefes de policía, superintendentes de educación y demás autoridades municipales o locales.

Estructura

Puede ser bicameral, unicameral y pluricameral.

La mayoría de los estados son bicamerales, unicameral podemos encontrar a Guatemala, ecuador, costa rica, Perú y entre otros, y la última la encontramos en la fenecida Yugoslavia.

31 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “El parlamento representativo de la nación se funda en el mandato libre o político de los elegidos del pueblo. En cambio, el parlamento representativo de las funciones o corporaciones se basa en el mandato imperativo de los elegidos por las agrupaciones socioeconómicas” – “El parlamento puede ser: Unicameral, Bicameral o pluricameral”

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-Singularidad de cámara y unidad de soberanía: a favor del unicameralismo, dice que siendo uno el poder o soberanía del estado, singular debe ser las asambleas que ejercen esa energía política.

-Forma de estado el régimen unicameral coincide con forma unitaria del estado, binario entonces con forma de estado federal o regional, representa a la población de la densidad de ella en cada uno de los distritos electorales y la igualdad de regiones, quedando la cámara baja joven la primera y cámara alta o senado la segunda.

-Incidencia en conflictos institucionales: régimen unicameral sitúa frente al poder ejecutivo con el parlamento, ambos como colegisladores hay mayor probabilidad de enfrentamientos o conflictos, estos conflictos se reducen con el bicameralismo porque una cámara, se supone el senado, será arbitro inclinándose por el ejecutivo o uniéndose a la otra cámara.

-Rapidez y calidad de la labor parlamentaria:

Él régimen unicameral tiene un procedimiento formativo de la ley, la prontitud con que se adoptan las determinaciones por la cámara única, contrapeso con la calidad del sistema binario.

Evaluación

En los estados binarios una también tiene que ser la asamblea nacional para que se cumpla con mayor eficacia.

No existe razón valida para que justifique la cámara única en el estado unitario por la dualidad de cámaras no responde solo a la singularidad de la soberanía, la rapidez del desempeño de las funciones no garantizan que aquellas funciones sean adecuadamente cumplidas.

En los estados federales, debe representar igualmente a todos los estados miembros y la otra rama del parlamento es representativo de los otros estados es proporción desigual de la población con el tamaño.

-Tanto los estados unitarios y federales la dualidad de cámara permite mejor estudio de las materias correspondientes al parlamento, al existir la revisión de lo hecho por la otra. No se corrobora porque la calidad de la legislación es deficiente.

Es más difícil que se una ambas y provoquen enfrentamientos con el jefe de estado o gobierno paralizándolo, llevándolo a la crisis que se acaba con la ruptura del proceso democrático. Con el bicameralismo existe la posibilidad que el poder ejecutivo se imponga al neutralizarse ambas cámaras, ésta está vinculada con el sistema electoral de ambos órganos, regímenes de partidos, al cúmulo de potestades que la constitución otorgue al jefe de estado para imponerse (a través del veto).32

32 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “Tanto en los estados unitarios como federales, la dualidad de cámaras permite un mejor estudio de las materias que corresponden al parlamento”

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Las 2 cámaras del bicameralismo del estado unitario que tenga origen democrático diferente y cada una distintas atribuciones; Ejemplo la cámara de diputados que en ella este radicada la fiscalización política del poder ejecutivo a su vez el senado responda al criterio de igualdad (senador por región) y funciones colegisladoras de la cámara alta.

En Chile la reforma constitucional de 1994 redujo a 6 años y no a 4 la duración del mandato presidencial, así trajo la perdida de simetría en los procesos electorales y aumento correlativo de los problemas aludidos.

Senado y consejo de Estado:

En la constitución Francesa de 1958 en sus artículos 38 y 39 el consejo de estado se refiere a temas como la subfusión administrativa; nuestro consejo de estado fue suprimido, y varias funciones las absorbió el senado.

Se creo un órgano en 1976 de donde salió el proyecto de la carta fundamental de 1980 era un papel modesto e irrelevante y solo de asesoría consultiva del primer mandatario.

El consejo de Estado debe tener un lugar destacado en el sistema político de índole asesora, consultiva, evaluativo y dictaminante sin ser de naturaleza decisoria en relación de las materias presidenciales y las dos ramas del congreso. Tiene que ser de origen democrático, representar la igualdad de las regiones y desempeñar los roles señalados en el articulo 49 de la constitución en vigor.

15)- FUNCIÓN GUBERNATIVA:Función Gubernativa

Con el transcurso del tiempo, el poder estatal sufrió una modernización y gobernabilidad que se tradujo en la reducción de las potestades del aparato público, un ejemplo claro de ello es la regionalización, en la cual dicha reducción abarca a todas las funciones públicas, salvo la constituyente y legislativa, en beneficio de la autonomía social.

La restricción del gobierno sólo al órgano y función ejecutiva resulta objetable por:

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1- Comparación entre la forma parlamentaria con la presidencia, para radicar en la primera la función gubernativa.2- Interpretación de juristas Franceses que realzan la autoridad presidencial de Charles Gaulle en la Constitución de 1958.3- Es completamente incoherente al proceso político – Constitucional, pues el gobierno del estado nación participan todos los órganos que ejercen soberanía, cada cual dentro de su competencia.4- Apreciable también en la teoría de la separación de los poderes, en cual Montesquiu, olvida en la distinción de dichas funciones que el poder gubernamental, no es la mera ejecución y emisión de reglas, sino que engloba a la legislación misma, consistente en gobernar. “Puesto que la función del gobierno excede la ejecución”.

Función Gubernativa: 33

Es aquel poder emanado del estado que se despliega como poder libre (Poder inicial) sin someterse a ninguna prescripción anterior. Cuyo campo de competencia se manifiesta: -En la acción diplomática-, -En la reglamentación de relaciones entre poderes públicos y actos llevados a cabo por el gobierno-, -Como órgano político, -En el poder de hacer la ley (dictar normas generales obligatorias para los gobernantes)-.

Subfunciones:

La función gubernativa comprende tres subfunciones: Ejecutiva, Administrativa y política, que son unificadas y complementadas por el jefe de estado (Presidente de la república o parlamento dependiendo del régimen político).

1- Subfunción Ejecutiva: Es el poder derivado, condicionado, por el respeto debido a una regla preexistente. Encargada de cumplir lo dispuesto en las leyes, realizarlas enteramente a sus propósitos tanto generales como particulares, tratándose de asuntos no asignados por la constitución a otros órganos estatales. Esta subfunción se lleva a efecto, mediante los actos de autoridad, que concretan los principios y normas de la constitución y las leyes. Según su destinatario y el asunto que puedan regular, se les divide en tres tipos; a) Actos generales: Son los cuerpos de normas sistemáticas que versan sobre una misma materia. En ellos encontramos los Reglamentos; Decisión escrita emanadas del jefe de estado que contienen sistemas de normas de aplicación

33 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña - “La función del gobierno excede la ejecución”.

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general, destinado a ejecución directa o indirecta de la constitución y leyes en casos singulares. Ejemplo: El que desarrolla las normas del código civil sobre concesión de personalidad jurídica, el que da las bases de la protección sobre el medio ambiente.

b) Actos particulares: Cuerpos normativos de alcance particular referente a la materia que versan y su destinatario. En ellos encontramos los Decretos; consistentes en las decisiones escritas por el jefe de estado o del gobierno que contienen la manifestación de voluntad respecto de individuos determinados en asuntos concretos y que se dictan para aplicar la constitución y las leyes en casos singulares. Ejemplo: Los reglamentos expedidos para nombrar o aceptar la renuncia de un ministro del estado y designar su reemplazante.

c) Actos de aplicación general o particular, pero cuyos destinatarios son únicamente los funcionarios subordinados al jefe de estado o gobierno: Las instrucciones, constituyen esta clase de actos de autoridad, cuya función es impartir explicación acerca de la forma, contenido u orientación que debe cumplir la ejecución de la constitución y las leyes. Cuando la instrucción es de alcance para toda la administración estatal o varios servicios que la integran, reciben el nombre de Circular, y cuando dicho destinatario sea un funcionario específico de un servicio público recibe el 34nombre de Oficio.

Otra especie de acto administrativo, son las Resoluciones; Consiste en una orden generalmente emanada de un órgano administrativo unipersonal, destinada a ejecutar el estatuto propio de la entidad o servicio público respectivo y subordinado a la constitución, a las leyes y potestad reglamentaria suprema.

Importante es enfatizar que los reglamentos poseen rango jerárquico superior a los decretos y a las instrucciones. Consecuentemente, un reglamento debe ser modificado o derogado por otro reglamento, jamás por un decreto o una instrucción.

Potestad Reglamentaria:

Esta definición es usual, pero no completamente exacta, pues dichos actos pueden ser reglamentos, decretos o instrucciones y no sólo los primeros. Está no es facultad excluyente del poder ejecutivo, ya que cada rama del parlamento, tribunal superior, etc. puede dictar reglamentos. La potestad reglamentaria que radica en el poder ejecutivo a través del jefe de estado, y cuya atribución especial aunque no excluyente es lo de realizar lo

34 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “Actos de autoridad, concretan los principios y normas de la constitución y las leyes.”

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previsto por la constitución y las leyes. Recibe el nombre de potestad reglamentaria suprema. También existe una potestad reglamentaria perteneciente a cualquier órgano estatal que requiera desarrollar o complementar las disposiciones constitucionales o legales que lo organizan y regulan, para ejecutarlas en situaciones concretas dentro de su competencia.

Clasificación: 35

a) Potestad Reglamentaria Clásica: (Llamada también de ejecución) Es aquella en que el jefe de estado, regula la aplicación concreta pero indirecta de la constitución y las leyes. Aquí la ley se interpone entre la constitución y las disposiciones que el poder ejecutivo dicta en el ejercicio de dicha potestad. La potestad reglamentaria clásica es subconstitucional e infralegal.

b) Potestad reglamentaria Moderna: (Llamada también Autónoma o extendida) Este tipo de potestad es apreciable en la constitución francesa de 1958 y la Chilena de 1980. Es aquella en la que confiere al jefe de estado la ejecución directa y concreta de la constitución, en todas aquellas materias que está no ha reservado expresamente la ley. Se ejerce con independencia pero no contra la ley y en todos aquellos asuntos que la constitución no ha sometido a dominio legal. La potestad reglamentaria moderna es de tipo Subcontitucional.

¿Por qué, cabe preguntarse, algunas constituciones han contemplado la dualidad de potestad reglamentaria ya explicada?

La respuesta a esta interrogante se halla, principalmente, en que por la potestad reglamentaria extendida, se aumenta la competencia normativa del mandatario en jefe del estado a merced del parlamento, debido a la presunción de la mayor información técnica, destreza operativa y oportunidad de acción por el gobierno que por el legislador. Por lo cual es apreciable el ocaso del parlamento ya que este carece todavía de una asesoría permanente propia calificada.El poder ejecutivo adquiere así una preeminencia política sobre el parlamento, porque la ley se la concibe como una expresión normativa de autoridad política en el estado de derecho.

35 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La potestad reglamentaria que radica en el poder ejecutivo a través del jefe de estado, y cuya atribución especial aunque no excluyente es lo de realizar lo previsto por la constitución y las leyes”.

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Para que exista la dualidad de potestades referida y sea factible distinguirlas claramente, evitando conflictos de competencias entre legislador y el órgano ejecutivo, se requiere que la carta fundamental puntualice que todas las materias restantes o no incluidas en el catálogo mencionado queden confiadas a la potestad reglamentaria autónoma.En disposición transitoria es menester contemplar el paso de uno a otro régimen normativo, o sea, desde el dominio mínimo legal hasta el dominio máximo legal. Debe haber un órgano jurisdiccional capaz de dirimir la contienda entre el parlamento y el órgano ejecutivo.

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La norma de cláusula:

Es una especie de norma con la cual se regula todo lo no asignado por la constitución a otra clase de precepto jurídico, cerrando así el sistema de disposiciones del derecho positivo. Siempre debe existir algún órgano estatal dotado de competencia residual para dictar preceptos en materias no incluidas en competencias de otros órganos estatales, esto corresponde en Chile al artículo 32 número 8 y 60 de la constitución de 1980. Lo concreto es que con ello se delimita la competencia del legislador y la ley, por un lado, y del poder ejecutivo con la potestad reglamentaria de otro.En Chile, ya fue observado, que la constitución de 1980 incorporó el principio según el cual la norma de clausura es la dictada en ejercicio de potestad reglamentaria autónoma.

Dominio legal máximo y mínimo:

Se desprende de lo dicho, que hoy en Chile se halla establecido por una parte, el dominio máximo legal, y de otra, la potestad reglamentaria como norma de clausura, residual, de remanente o que cierra el sistema jurídico positivo.

Dominio legal Máximo: Conjunto único de materias que la ley debe reglar, sin hacerlo en las demás, porque en su marco máximo o total de la competencia.

Domino Legal Mínimo: Permite entender que el legislador esta facultado para regular, además todas los otros asuntos por mínimos o particulares que fueran.

En la actualidad, estas materias de importancia menores quedan en competencia del poder ejecutivo por los reglamentos, decretos e instrucciones dentro de la competencia residual que singulariza a la norma de clausura. Pero la sexta

36 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La norma de clausura es una especie de norma con la cual se regula todo lo no asignado por la constitución a otra clase de precepto jurídico, cerrando así el sistema de disposiciones del derecho positivo”.

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disposición transitoria de la constitución del 80’ congelo la situación descrita, volviendo al criterio anterior.

Potestad Reglamentaria en convenciones Internacionales:

Presidente goza hoy de cierta potestad reglamentaria, según el artículo número uno del inciso 2: “Las medidas que el presidente de la república adopte a los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del congreso, a menos que se trate de materias propias de la ley”. Siempre se suscitará la duda si los acuerdos simplificados, invade o no en casos concretos el dominio máximo legal, a lo que deberá ser resuelto finalmente por el tribunal constitucional.

Otras materias de la subfunción ejecutiva:

La función ejecutiva tiene la obligación de proveer lo necesario para el cumplimiento de las órdenes emanadas de los demás órganos estatales, proporcionándoles la información técnica o auxilio de la fuerza pública que requieran al efecto y de los cuales no dispusieron por sí mismos.Tal ocurre cuando dichos órganos independientes del poder ejecutivo carecen de medios propios para obtener antecedentes para adoptar la decisión. Un ejemplo de ello; El parlamento tienen derecho de requerir del poder ejecutivo el suministro de datos, programas, etc.

2- Subfunción administrativa:

La teoría de Weber señala: “Todo gobernante necesita de una organización que asegure el cumplimiento de sus decisiones políticas37. Para ello el estado ha desarrollado aparatos encargados de “administrar” el poder político, y han evolucionado a estructuras más o menos parecidos al modelo ideal de “burocracia pública” (autoridad burocrática organizada según principio de jerarquía administrativa). Esta burocracia asegura el derecho vigente, y evita la arbitrariedad y neutralidad del proceso. Los funcionarios que trabajan para el estado lo hacen de manera profesional, lo que supone la no propiedad de los medios que utilizan para su quehacer.Las características de la estructura de la administración pública difieren de los regimenes políticos.

Modelos:

a) francés: Debido a la organización del territorio, surgen así los ejércitos profesionales y la recaudación de impuestos que sustentan el financiamiento del

37 Teoría de gobierno – José Luís Cea Egaña – “Todo gobernante necesita de una organización que asegure el cumplimiento de sus decisiones políticas”.

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estado. Así en Francia surge la primera administración Institucionalizada diferenciada, por la creación administrativa jerarquizada, centralista de carácter profesionalizada.

b) Inglés: Posee una descentralización residual (Hay un sistema paralizado entre el centro y el nivel local, no hay organización intermedia que asegure la forma piramidal de la administración Europea, y que garantice por tanto el control del centro sobre periferia) y desprofesionalizada (Las mismas funciones eran realizadas a nivel local por los aristócratas, de modo voluntario y no remunerado). Tiene gran autonomía el poder local, y tiene una importancia menor el gobierno central, que apenas cuenta con una división funcional.A mediados del siglo XIX la democratización del sistema parlamentario inglés creando una burocracia más profesional y cada vez se exige una regulación de las prestaciones de servicios, derivados de los costes sociales de la industrialización. Sentidos de la subfunción administrativa:

a) Sentido orgánico: La que cumplen todos los órganos, servicios, empresas que integran la administración pública o del estado. b) Sentido material: La que satisface permanentemente y concretamente las necesidades públicas.c) Sentido Formal: (Propio del derecho administrativo) La que se desarrolla con sujeción a los trámites y procedimientos contemplados en la legislación o para ese efecto.

Según criterio rector aplicado en organización, funcionamiento y control de servicios u organismos que integran la administración pública o estatal; se puede clasificar en:

Administración Centralizada:

Existente en Chile. Formada por conjunto de entidad y servicios públicos que operan dentro de estado, con personalidad de derecho público del mismo como sujeto de derecho y obligación patrimonial, o sea estado fisco. Su función cumple un rol en todo el territorio del país y sometiéndose jerárquicamente a órgano supremo, singular y central que es el presidente de la república.

a) Administración centralizada y concentrada: (Altamente ineficiente) Aquí todas las decisiones propias de la subfunción administrativa son adoptadas por órganos jerárquicamente superiores de las entidades públicas situadas en la capital del estado.Los órganos locales carecen por completo de autonomía o capacidad de decisión propia, teniendo que limitarse a cumplir las órdenes por instrucciones que las imparten sus superiores desde la ciudad capital en que tienen sede principal. Siendo así la esencia de la burocracia en su sentido peyorativo.

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b) Administración centralizada y desconcentrada: Se ordena por la constitución o la ley la radicación de competencias administrativas directamente de los órganos inferiores de un mismo ente público, o bien, se dispone por ellas la transferencia de dichas competencias a tales órganos.Así siendo un sistema caracterizado por la Eficiencia (Que consigue un objetivo con los mimos costes) y la Eficacia (Adecuación de los medios a los fines).

Asignación de competencias: 39 La constitución otorga a la ley el control y regulación y organización del funcionamiento del servicio o ente centralizado, dando en términos generales la competencia de los órganos superiores y confiriendo, directamente en demás la competencia a órganos inferiores y subordinados del mismo ente público.

DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Descentralización es en el Estado Unitario el esfuerzo más reciente, vasto y profundo tendiente a infundir eficacia a los entes públicos en la satisfacción de las necesidades colectivas, erradicar los vicios burocráticos y lograr un desarrollo sostenido equilibrado en las diversas zonas del país.La descentralización administrativa es parte relevante del proceso de regionalización del estado Unitario. Y esta puede dividirse en dos; Funcional y Territorialmente Descentralizada.

Características de la Descentralización:

Este proceso de creación de un sistema de organización administrativos dotados, cada uno de ellos, al menos de las seis siguientes características:g) Personalidad jurídica de Derecho Público propia, otorgada por la

constitución o la ley, distinta de la personalidad perteneciente al Estado - Fisco.

h) Estatuto o régimen jurídico propio, en el cual la ley otorga autonomía para contratar, promover y sancionar administrativamente a los funcionarios, fijarles remuneraciones, etc.

38 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La administración Centralizada tiene por función un rol en todo el territorio del país y sometiéndose jerárquicamente a órgano supremo, singular y central que es el presidente de la república”.

39 Teoría de Gobierno – Jo´se Luís Cea Egaña – “Descentralización es en el Estado Unitario el esfuerzo más reciente, vasto y profundo tendiente a infundir eficacia a los entes públicos en la satisfacción de las necesidades colectivas.”

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i) Patrimonio propio, integrado por un presupuesto formulado y ejecutado con autonomía, del cual son parte los aportes estatales y bienes que el organismo adquiera.

j) Sometimiento a la normas del Derecho Común, aplicables a las mismas actividades que efectúa el sector privado, pero sin que por este rasgo pierda los otros que le infunden, al ente de que se trate, el carácter de público o estatal en sentido amplio.

k) Régimen de control estatal extremo -o heterónomo- de naturaleza flexible, únicamente técnico jurídico y no de mérito, oportunidad o conveniencia, control que es ejercido posterior al acto y no previamente, estando él a cargo de órganos estatales especializados, por lo común llamados Contralorías, Fiscalías o Superintendencias.

l) Relación de tutela o Supervigilancia – no de subordinación o dependencia jerárquica - con órganos superiores centrales de la administración Estatal, de manera que los entes descentralizados ejercen sus potestades y cumplen sus cometidos con un elevado nivel de autonomía.

Paralelo entre Descentralización y Desconcentración

Desconcentración es una etapa o fase en el difícil proceso de modernización de la burocracia administrativa en el Estado unitario. Seguida aunque no siempre, de la descentralización en línea de progreso aludida. Y esta última debe llegar a ser integral o completa, no quedando restringida a la esfera administrativa sino que, paulatinamente, cubrir los ámbitos normativo, jurisdiccional, contralor y culminan en su descentralización política y su concretación electoral.Habiendo el Estado – gobierno llegado a esa descentralización integral, entonces y pese a conservar siempre la forma unitaria, habrá reunido las 40características que permiten calificarlo de Estado Regional.

Doble aspecto de la descentralización:

a) Descentralización Funcional: - cumplida a través de todo el país por organismos públicos autónomos y técnicamente especializados en la ejecución de cometidos estatales determinados. En Chile por ejemplo; el Banco del Estado, la CORFO, INDAP y todas las empresas públicas.

b) Descentralización Territorial: - Es la efectuada en áreas geográficas delimitadas del país, mediante la creación de organismos públicos autónomos. En Chile las municipalidades son el mejor ejemplo, pues existen en cada comuna o agrupación de comunas que señala la ley. Las municipalidades son, por ende, organismos estatales funcional y territorialmente descentralizados.

40 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “Desconcentración es una etapa o fase en el difícil proceso de modernización de la burocracia administrativa en el Estado unitario. Seguida aunque no siempre, de la descentralización en línea de progreso aludida”.

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Descentralización y Regionalización Algunas de las confluyentes razones por las cuales se asevera que según la cual tan complicada terminología guarda escasa conexión con la regionalización en sentido genuino.a) Proceso Integral: la regionalización no es sólo un cambio de la administración pública. La regionalización abarca la dispersión –funcional y territorial- de los recursos de dominación del Estado-Gobierno en el Estado-Nacional o Sociedad Estatal.b)Reforma del Estado y de la sociedad : La regionalización se dirige a la meta de reforma del Estado-Aparato en su globalidad territorial y funcional, como asimismo a la reforma de la Nación estado o Sistema social en general.c) Importancia del sistema Jurídico: Puede servir, sin duda, roles catalizadores o estimulantes del proceso bosquejado, pero es erróneo invertir la secuencia real de los fenómenos para, de esa manera, asumir que la regionalización comienza dictando preceptos positivo.d) Centralización y Centralismo : La regionalización no se agota en la descentralización y, menos todavía, en la desconcentración administrativa. El lastre centralista y centralizador de este modelo estatal a lo largo de los siglos y que, por lo tanto, posee naturaleza cultural, no será superado acudiendo nada más que a modificaciones jurídicas formales, circunscritas a la sola subfunción administrativa.41

Sentido Material de la Subfunción Administrativa:

Esta consiste en satisfacer de manera constante y concreta las necesidades públicas, como lo declara el art. 3° inciso 1° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales:“La administración del Estado estará al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente”

Dichas necesidades son múltiples y creciente.Muchos de tales cometidos son ahora compartidos por el Estado con la sociedad civil, renovándose aquella potestad de regularlos, según lo dispuesto en la constitución cuando son proporcionados por los agentes privados. Los cometidos estatales son las tareas o labores que los agentes públicos realizan con el propósito de satisfacer, en forma regular y continua las necesidades espirituales y materiales de la colectividad que permitan, al conjunto llevar una vida digna. Los servicios públicos del Estado Gobierno debe enfatizarse que se trata de servir al público, o a la gente mediante los entes administrativos.

Evolución:

41 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La administración del Estado estará al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente”

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En el Estado Contemporáneo, la subfunción administrativa en sentido material se cumple, principalmente y no únicamente, a través de los servicios, organismos y empresas que integran los cuadros de la administración Pública. Pues son cada día más frecuente los llamados servicios públicos concedido, o sea, aquellos proporcionados por particulares con sujeción a las cláusulas de los contratos de adhesión celebrados por ellos con el Estado o cualquiera de las entidades que forman parte de la Administración Descentralizada. No todo lo público pertenece al Estado. Se han desarrollado el concepto, las organizaciones y las regulaciones jurídicas atinentes a la injerencia social en ámbitos antes monopolizados por el Estado-Gobierno. En la constitución de 1980 no hay principio ni norma alguna que reserve al estado la prestación de servicios públicos. Lo dispuesto en los artículos 1° inciso 4°, 38 inciso ¡ y 62 inciso 4° N° 2° de la carta Fundamental comprueba que se está de frente a una materia de rango legal pero no constitucional. Por eso, los procesos de privatización, traspaso y concesión de servicios públicos a entes particulares son factibles, como se está haciendo, sin necesidad de reformar el código Político.

Otras características de la Acepción Materia:Ella es eminentemente rutinaria, se cumple día a día sin cesar la realización de los cometidos públicos.Se realza que esa subfunción no implica modificación alguna del régimen jurídico de los administrados.La subfunción administrativa está sometida a la Constitución y a la leyes, es subcontitucional y sublegal en la ejecución de labores que, siendo rutinarias, no por ello resultan menos relevantes para administradores y administrados.

Delegación y deslocalización:

La deslocalización es el traslado del edificio en que funciona una institución o servicio público, desde una ciudad a otra del territorio del mismo Estado.. Esta es nada más que una medida elemental, primaria y en sí insuficiente dentro de cualquier proceso genuino de regionalización estatal. Se limita a radicar una institución en otra ciudad, pero sin alterar nada en su estructura, funciones, atribuciones y otros elementos de fondo. Si el proceso de descentralización fuera verdadero entonces tendría sentido como parte complementaria de él, que tratándose de ciertas instituciones éstas fueran trasladadas a nuevas sedes, o sea, deslocalizadas en el sentido correspondiente. 42

En aras de la eficacia y eficiencia tanto legislativa como administrativa, es cada vez más común que los ordenamientos jurídicos permitan delegar, con carácter excepcional y parcialmente, el ejercicio de ciertas competencias por el órgano superior en otro que le está subordinado dentro de la misma institución, o bien,

42 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La subfunción administrativa está sometida a la Constitución y a la leyes, es subcontitucional y sublegal en la ejecución de labores que, siendo rutinarias, no por ello resultan menos relevantes para administradores y administrados”.

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que ello suceda a favor del poder ejecutivo o gobierno en sentido estricto. Existe la delegación, pero limitada, tanto con carácter de intraórgano como delegación.Hoy asistimos a un proceso de mayor equilibrio en el rubro, caracterizado por la delegación bien acotada de ciertas atribuciones, quedando constitucionalmente prohibido hacerlo a propósito de la regularización del ejercicio de los derechos humanos y de la alteración de la estructura de los órganos generados por la misma Carta Fundamental.

La Delegación en nuestro Derecho Administrativo:

En el Derecho Chileno, el artículo 43° de la Ley orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado tiene aplicación vasta. Allí se encuentran, además, las características que permiten configurar el concepto de delegación intraórgano, aunque con validez nada más que en el aspecto administrativo. El texto de aquel artículo es el siguiente.:“El ejercicio de las atribuciones y facultades propias podrá ser delegado, sobre las bases siguientes:a) La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas;b) Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes;c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda;d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las

actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización; y

e) La delegación será esencialmente revocable.El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la delegación.Podrá, igualmente, delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias específicas. Esta delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada.”

La delegación intraórgano es la transferencia, parcial y revocable, del ejercicio de ciertas competencias por las autoridades superiores a sus subordinados, fundada en la autorización que les conceden, de antemano, la constitución y las leyes.

GOBIERNO LOCAL O MUNICIPAL:

El Ayuntamiento o consejo de las Municipalidades es una de las instituciones democráticas más antiguas y con el futuro más promisorio. Esto se debe a la expansión de la Sociedad Civil, a la relevancia que ha adquirido el principio de

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Mayor Proximidad o Cercanía como clave en la gestión de intereses colectivos y, por último, a las secuelas inestables de la globalización y su impacto crítico en el concepto tradicional del estado.

Características:h) En primer lugar, el municipio es parte de la estructura del Estado-Gobierno.

Ciertamente, el municipio es la base de tal estructura, o se, la zona más cercana a la comunidad local. Pero la interpretación de la comunidad local con su Municipio no signifi43ca que éste se convierta en una organización social y que pierda el carácter de institución estatal.

i) El municipio tiene autoridades unipersonales y colegiadas, siempre democráticamente elegidas por la ciudadanía de la comunidad local. Además controla a sus representantes pudiendo destituirlos.

j) El gobierno local goza de amplia y segura autonomía con respecto al Estado, tanto en ligamen con sus órganos centrales como de los regionales y provinciales o departamentales.

k) Los municipios se hallan habilitados, por la Constitución y las Leyes, para imponer tributos de clara identificación local, además la comunidad local retiene las facultades de fiscalización ejercidas directamente en reuniones abiertas a toda la comunidad o indirectamente a través de los órganos del municipio.

l) El gobierno local de una comuna puede coordinarse con el de otras comunas y con los órganos estatales para implementar proyectos complejos y que demanden elevadas inversiones.

m) La regla general en materia de competencia estriba en que el gobierno local ejerce todas las atribuciones y satisface la plenitud de los cometidos que se relacionen. La constitución y las leyes así lo preceptúan, contemplando las garantías institucionales.

n) Finalmente, la sociedad local detenta la plenitud del poder dentro de la comuna, el cual se exterioriza no sólo a través de la elección periódica de numerosas autoridades municipales, sino que mediante la vivencia constante de las instituciones de la democracia semidirecta, llamada también directiva.

3- SUBFUNCIÓN POLÍTICA:

43 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “la Municipalidad es una de las instituciones democráticas más antiguas y con el futuro más promisorio.”

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Es la tercera y última subfunciones que integra la Función Gubernativa.Tiene carácter esencialmente político, comprende el ejercicio de la soberanía para dirigir el Estado Nación en su conjunto, con imaginación en discurrir soluciones y con libertad en la apreciación de las circunstancias, los cursos de acción a seguir, medios a emplear, decisiones a tomar que el jefe de estado considere más adecuadas o convenientes, sin estar tales actos reglados en detalle por la Constitución y leyes. Su concreción es a través de actos de gobierno, correctamente llamado actos de Estado en la cultura anglosajona. Se trata de decisiones cuyo contenido es esencialmente político y controlable sólo por órganos de esa misma naturaleza, no mediante intervención judicial de estos fiscalizadores de la legalidad de las actuaciones administrativas.Características:

Esta subfunción es ejercida como competencia residual, o sea en todas las materias políticas o de interés de la Nación en su unidad y destino que no se encuentran ya confiadas por la Constitución a otro ó44rgano estatal.Incide en asuntos relevantes de índole interna o internacional, generalmente imprevista y grave, ante los cuales la constitución y las leyes guardan silencio o contienen disposiciones escuetas.Tal función no consiste en ejecutar el texto del ordenamiento positivo ni en administrar el Estado.La subfunción política tiene los límites del Estado de Derecho y en éste operan mecanismos de control y responsabilidad para impedir que el arbitrio o discrecionalidad se convierta en arbitrariedad.

Exigencias:La constitución y las leyes confieren facultades al Jefe de Estado para actuar. Sin embargo, esos cuerpos jurídicos lo hacen en términos generales, reconociendo cierta indeterminación en torno de los dilemas clásicos de la política.Pues bien, esa indeterminación relativa no es defecto sino virtud de la Constitución y las leyes. Ellas permiten así el ejercicio elevado y prudente de la Soberanía, la actuación política en el recto sentido, con discrecionalidad y sin arbitrariedad, partiendo de la premisa de que ocurren o pueden suceder innumerables hechos imposibles de regular anticipadamente por el Derecho.Lo medular de esta subfunción es prevenir o resolver oportunamente los conflictos y hacerlo con imaginación o creatividad, intuición y sagacidad, coraje y prudencia de manera que la decisión sea la mejor entre las alternativas posibles. Hacerlo sin apartarse ni vulnerar la Constitución y las leyes, quedando al control y responsabilidad política, asumiendo por entero el éxito o fracaso de lo así resuelto, sin transferir a nadie la decisión de última instancia es la máxima que singulariza a la subfunción política en el Estado de Derecho.

44 Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña - “La subfunción política comprende el ejercicio de la soberanía para dirigir el Estado Nación en su conjunto.”

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16)- FUNCIÓN JURISDICCIONAL:

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