CEDULARIO EXAMEN

DERECHO COMERCIAL I

Respuesta Simple1 ¿Son lo mismo el mandato mercantil y la comisión? ¿Cuándo es mercantil la

comisión?R: De la simple lectura del Art3Nº4 “La comisión o mandato comercial” se podría establecer que son lo mismo pero la doctrina en general ha dicho que el legislador ha cometido un error y la relación existente seria de genero-especie donde el mandato mercantil (art233) es el género y la comisión(Art 235) por tanto seria la especie. La comisión se encuentra regulada en el Art 235 los requisitos para que estemos en presencia de ellos son (i) otorga una o más operaciones mercantiles (ii) se encuentre individualmente determinada, será mercantil según Garrigues cuando reúna el elemento objetivo que tenga por objeto la realización de acto de comercio, un elemento subjetivo que el comisionista o comitente sea comerciante y (iii) cuando es retribuido, Sandoval cuando es otorgado para la realización de un acto mercantil.

2 ¿Es la correduría un mandato mercantil?R: Se encuentra regulada en el Art.234 y consiste en la intermediación por esencia pues supone acerca a dos partes y asesorarlas para que concreten un negocio Ej.: corredor de bolsa por lo cual según este articulo si sería un mandato mercantil pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que el legislador incurrió en un error por lo cual la correduría no sería una especia de mandato mercantil por los siguientes argumentos:(a) Argumentos de la doctrina(i)No están obligados a cumplir los contratos celebrados por su mediación ni a garantizar la solvencia de sus clientes (Art. 65) / mandato mercantil obligados a cumplir(ii)No garantizan la calidad y la cantidad de las mercaderías vendidas por su intermedio (Art. 74)/ Mandante si responde por los vicios de la cosa(iii)No pueden demandar el precio de las mercaderías vendidas por su intermedio ni reivindicarlas, SALVO que obren como comisionistas (Art. 75)(iv) Carácter de intermediador no inhabilita al corredor para ser mandatario del vendedor (Art. 76)

(b)Argumentos de la jurisprudenciaCS, 2008: “… constituye una impropiedad del legislador incluir a la correduría entre las especies de mandato comercial en el Art. 234 Com., porque la calidad del mandatario no se compadece con la definición de corredor del Art. 84, ni con lo que se dispone en ciertas reglas del Código que, si bien están concebidas

para el corredor titulado, miran, sin embargo, a la naturaleza íntima del contrato. En efecto, los corredores no actúan como representantes ni mandatarios de sus clientes y, consecuentemente, no responden del negocio concluido entre las partes”

3 ¿Tiene alguna importancia clasificar los actos de comercio?R: La doctrina tradicional a clasificados a los actos de comercia en tres categorías 1º actos en que debe tenderse al elemento intención de los que lo ejecutan 2º actos en que debe atenderse al elemento empresa del que los celebra y 3º actos que son siempre mercantiles. La importancia radica en que dependiendo a que categoría pertenezcan el acto de comercio tendrá requisitos diferentes para que estemos en presencia de un acto de comercio y por ende se le aplique la legislación sustantiva mercantil: por Ej. : La compraventa mercantil pertenece a la primera categoría para que estemos en presencia de esta se necesita la intención del comprador la cual es ser intermediario comprar para vender, en el caso del contrato de trasporte para que esa actividad sea mercantil se necesita que el sujeto que la realice este organizado como empresa y en el caso de los actos mercantiles formales siempre serán mercantiles

4 ¿Qué se entiende por “provisiones” y “suministros”?Art 3 nº Com. establece “ las empresas de depósito de mercaderías , provisiones o suministros , las agencias de negocios y los martillos” por lo cual esta norma mezcla cuatro tipos de empresa distintas (i) empresa de depósito de mercadería (ii) provisiones o suministros (iii) las agencias de negocios (iv) martillos , para los efecto de esta pregunta solo tiene importancia las empresa de provisiones y suministros primero se debe mencionar para que estemos en presencia de una actividad mercantil se requiere el elemento empresarial de lo contrario no será acto de comercio. La discusión doctrinaria en esta materia radica en que si serian lo mismo provisiones y suministro, entre las diferentes posiciones doctrinales encontramos:

(A) Palma (doctrina clásica) señalada que serían conceptos iguales que tiene por objeto suministrar cosas muebles.

(B) Doctrina contemporánea son conceptos distinto, provisión serian bienes corporales muebles por su parte suministro se refiere a la producción de servicios inmateriales como la electricidad, gas etc.

5 ¿Es mercantil el corretaje de propiedades? Existe discusión en doctrina al respecto.

La tesis tradicional, planteada por Ricardo Sandoval, sostiene que sí es una actividad mercantil, porque la operación misma del corretaje es calificada como mercantil en el artículo 3 n°11 del Código de Comercio.

Por otro lado, Juan Esteban Puga considera que el corretaje de propiedades es una actividad civil y no mercantil. Se sustenta en que, en su opinión, las

operaciones de corretaje a las que se refiere el artículo 3 n°11 son solo operaciones de mediación mercantil. Esto quedaría evidenciado a partir del artículo 48, que define que es un corredor y se da a entender que se trata de la celebración de actos de comercio entre comerciantes. Para Puga, la circunstancia de que los corredores puedan intermediar en otras actividades no mercantiles no significa que ellas sean operaciones de corretaje de las referidas en el código.

6 ¿Es mercantil la actividad de los corredores de bolsa? Existe discusión en doctrina al respecto.

Según Juan Esteban Puga, el corredor de bolsa es un comerciante. Esto es así porque hace de la realización de operaciones de bolsa su profesión habitual, haciendo aplicación del Artículo 7 del Código, que dice “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. En consecuencia, las operaciones serán mercantiles para él, y para la contraparte – el ahorrante- será mercantil o civil dependiendo de su actividad, por aplicación de la teoría de lo accesorio.

7 ¿Qué es la “negociación preliminar” de un contrato y cuál es su relevancia?La negociación preliminar tiene lugar en la etapa precontractual. Permiten a las partes negociar previamente a la celebración del contrato sin que estas se obliguen, con el objeto de obtener una oferta y de esta manera celebrar un contrato determinado que previamente fue discutido en sus características y condiciones por las partes. Es importante aclarar las diferencias entre la negociación y la oferta:

- Finalidad: La negociación preliminar busca lograr una oferta, la oferta busca lograr la aceptación.

- Contenido: Las partes son libres de determinar el contenido del contrato durante la negociación preliminar, en la oferta el oferente se obliga en los términos de su oferta.

- Regulación de los efectos: La negociación preliminar no tienen regulación expresa en nuestra legislación, la oferta está regulada en cuanto a sus requisitos y efectos por el Código de Comercio.

- Además, la negociación es facultativa en las materias en que se puede negociar, la relevancia de ésta dependerá del caso particular y por último, puede limitarse sólo a parte del contrato.

8 ¿Qué es un memorándum de entendimiento (memorándum of understanding)?Un memorándum de entendimiento es un documento escrito que detalla un acuerdo preliminar entre las partes que planean celebrar un contrato. En términos coloquiales podríamos decir que en este documento se ponen “las reglas del juego” de la negociación, es una especie de “hoja de ruta” entre los negociantes.En la doctrina Chilena éste documento no ha sido estudiado en detalle, no obstante, existen dos opiniones contradictorias al respecto. Por un lado,

Barrientos estima que es un contrato, y por ende, su incumplimiento da lugar a la resolución y a indemnización de perjuicios. En cambio, Jaime Alcalde considera que no se trata de un contrato, porque falta la causa, pues en su opinión existe una causa económica, más no una causa jurídica.En la doctrina y jurisprudencia Estadounidense se considera que este documento no es un contrato. En un fallo de la Corte de Apelaciones de 1996 se afirma este criterio, argumentando que el propósito y función de la carta de intención preliminar no es atar a las partes a su objetivo contractual final, sino que esta solo provee el marco inicial en virtud del cual las partes podrán luego negociar un acuerdo final si es que la negociación resulta.En opinión de la cátedra, al analizar un memorándum de entendimiento en necesario fijarse en la redacción de éste, pues es cierto que podrían existir simples deberes, pero también es posible que se estipulen obligaciones entre las partes.

9 ¿Qué clasificaciones admite el contrato de transporte?I. En relación al medio en el cual se realiza:

a. Terrestre:Art. 166 CCom. El transporte es un contrato en virtud del cual uno se

obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas.Llámese porteador el que contrae la obligación de conducir.El que hace la conducción por agua toma el nombre de patrón o barquero.Denomínese cargador, remitente o consignante el que por cuenta propia o ajena encarga la conducción.Se llama consignatario la persona a quien se envían las mercaderías. Una misma persona puede ser a la vez cargador y consignatario.La cantidad que el cargador se obliga a pagar por la conducción se llama porte.El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo.

b. Marítimo:Art. 974 CCom. Se entiende por contrato de transporte marítimo

aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercancías por mar de un puerto a otro.El contrato que comprenda transporte marítimo y además transporte por cualquier otro medio, estará regido por las normas de este párrafo, sólo por el período señalado en el artículo 982. Las otras etapas se regirán por las normas que correspondan al medio de transporte empleado.

c. Aéreo:

Artículo 126 Código Aeronáutico. Contrato de transporte aéreo es aquel en virtud del cual una persona, denominada transportador, se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea, pasajero o cosas ajenas y a entregar éstas a quienes vayan consignadas.

d. Multimodal:Art. 1041 CCom. Para los efectos de este párrafo, se entiende por:1. Transporte multimodal, el porteo de mercancías por a lo menos dos modos diferentes de transporte, desde un lugar en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega.2. Operador de transporte multimodal, toda persona que, por sí o por medio de otra que actúe en su nombre, celebra un contrato de transporte multimodal, actúa como principal y asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato.3. Contrato de transporte multimodal, aquel en virtud del cual un operador de transporte multimodal se obliga, contra el pago de un flete, a ejecutar o hacer ejecutar un transporte multimodal de mercancías.4. Documento de transporte multimodal, aquel que hace prueba de un contrato de transporte multimodal y acredita que el operador ha tomado las mercancías bajo su custodia y se ha comprometido a entregarlas en conformidad con las cláusulas de ese contrato. El documento de transporte multimodal será firmado por el operador de este transporte o por una persona autorizada al efecto por él y podrá ser negociable o no negociable.5. Expedidor, toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta, ha celebrado un contrato de transporte multimodal con el operador de este transporte o toda persona que, por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta, entrega efectivamente las mercancías al operador de este transporte en relación con el contrato de transporte multimodal.6. Consignatario, la persona autorizada para recibir las mercancías.7. Mercancías, comprende también cualquier contenedor, paleta u otro elemento de transporte o de embalaje análogo, si ha sido suministrado por el expedidor.Para desempeñarse como operador multimodal en Chile, será necesario estar inscrito en el Registro de Operadores Multimodales, de acuerdo al reglamento que al efecto se dicte. Quienes operen desde Chile deberán ser personas naturales o jurídicas chilenas. El mismo reglamento establecerá los requisitos necesarios para calificar como chilenas a las personas jurídicas.

II. Según lo que es transportadoa. Mercaderíasb. Personasc. MixtosImportancia de esta clasificación radica respecto a efectos en materia tributaria: Transporte de pasajeros está exento de IVA, no

así el transporte de mercaderías.

III. Según los empresarios que intervienen:a. Particularesb. PúblicosImportancia de esta clasificación radica en que esta intermediación debe ser complementada con la ley general de ferrocarriles de 1931.

10

¿Cuándo nos encontramos ante una actividad que puede ser catalogada como “empresarial” en el contrato de transporte? ¿Cuál es la importancia de ello?La actividad de quien trasporta la mercadería tiene que ser empresarial, la única definición en la legislación comercial sobre qué se entiende por actividad empresarial está en el inc. Final del art. 166 “El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus (1) dependientes asalariados y en (2) vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”. Dos elementos que debe tener el empresario de transporte para ser considerado como acto de comercio.

11

¿Cuáles son las características del contrato de transporte (terrestre/marítimo)?

1. Consensual: Es discutido a nivel de doctrina, pues hay un documento ene l contrato de transporte denominado carta de porte, que es un documento privado que representa la escrituración del contrato de transporte entre el cargador y el porteador.En base al art. 173.6 CCom algunos han dicho que es una solemnidad para que el contrato tenga existencia en la vida jurídica, sin embargo los art. 1777 y 1798 desmienten esta afirmación. No es una solemnidad del contrato, sino que sólo sirve como su medio probatorio por excelencia, pudiendo probarse por las reglas generales si no existiera. (Se regula en los arts. 173, 177 y 179 del C. Com.)

2. Bilateral. En el sentido de que genera obligaciones tanto para el cargador como para el porteador. Pero el consignatario es un tercero que no participa en este contrato, pero si tiene derechos y obligaciones respecto de lo que vaya a pasar con este contrato. Sin embargo hay excepciones: Consignatario es el mismo que el cargador; o cuando es lo mismo que la mercancía que hay que transportar (contrato de pasajeros)Surgen obligaciones para ambas partes (Obligaciones principales: entrega precio (cargador-consignatario) y efectuar el transporte (porteador))

3. Oneroso: ¿Qué pasa si el contrato de transporte se hace de forma

gratuita? ¿se podría considerar entonces un acto de comercio? En si hay un interés de lucro inmediato, pues el interés de lucro (sentido económico) característico de cualquier acto de comercio.

4. De tracto sucesivo: Hay uniformidad en la doctrina con respecto a que no es un contrato de ejecución instantánea, sin embargo se discute si es de tracto sucesivo o de ejecución diferida.Sandoval dicen que es de tracto sucesivo, pues sostiene que las prestaciones que tiene que hacer el porteador se van renovando día a día; en contrapartida, Barroilet y Díaz dicen que es de ejecución diferida al haber un lazo de tiempo entre el momento en que deposita la mercadería en el porteador hasta que el porteador efectivamente entrega las mercaderías al consignatario.

5. Es por regla general, un contrato intuito personae: Según lo establecido en el Art. 191 Sin embargo, Palma sostiene la tesis contraria en base al art. 16810 que establece la figura del sub porteador. El porteador podría contratar a un tercero que cumpla su obligación, el cual se denominará sub porteador. Palma sostiene que si el código permite esta figura, entonces la persona del porteador no es fundamental en el contrato.6. El cargador puede rescindir el contrato a su sola voluntad, según el art. 16911 del CCom. Es una facultad unilateral del cargador, viene a

contravenir el art.1545 del CC.En el inciso 2° del art. 169 se establece la figura del falso flete (el cargador pagara al porteador la mitad si es que rescinde el contrato antes de haber empezado a ejecutar la prestación; de haber empezado se paga la totalidad pero se devuelve las mercancías). Se protege el vínculo entre el cargador y el porteador en el art.182

(Contrato de transporte marítimo)1. Es bilateral2. Es oneroso3. Es conmutativo4. Su objeto es el transporte de mercaderías por vía marítima5. Es consensual. Se llama póliza el documento que escritura el contrato y tiene solo valor probatorio. La póliza es el único medio por el cual se puede probar que estamos ante un contrato de fletamento y no ante un contrato de transporte marítimo, si no existe esta póliza, se entiende que el contrato de fletamento degenera en uno de contrato de transporte marítimo. En el caso del contrato de transporte marítimo el documento se llama conocimiento de embarque y se regula en el artículo 977.6. Es por adhesión7. Art. 929 dice que la regulación es imperativa para las partes, por lo en lo sustancial lo establecido por el código.8. Siempre es un acto mercantil, según el principio de que el mar mercantiliza los actos (principio de lo accesorio importancia para el transporte fluvial).

12

Clasificación de contratos de transporte marítimo.i. Contrato de Fletamento: Art. 927 CCom. La explotación de una nave como medio de transporte reconoce, principalmente, dos clases de contratos, según sea la naturaleza y extensión de las obligaciones del fletante o armador: contrato de fletamento y contrato de transporte de mercancías por mar.Cuando el dueño o armador pone la nave a disposición de otro, para que éste la use según su propia conveniencia dentro de los términos estipulados, el contrato toma el nombre de fletamento. El que pone la nave a disposición de otro se denomina fletante y el que la usa, fletador.Cuando el dueño o armador de la nave asume la obligación de embarcar mercancías de terceros en lugares determinados, conducirlas y entregarlas en lugares también determinados, el contrato toma el nombre de transporte de mercancías por mar o contrato de transporte marítimo.El transporte por mar que se inicie, incluya o termine con etapas fluviales, se regirá por las reglas de este Libro.

a. Fletamento por tiempoArt. 934 CCom. Fletamento por tiempo es un contrato por el cual el armador o naviero, conservando su tenencia, pone la nave armada a disposición de otra persona para realizar la actividad que ésta disponga, dentro de los términos estipulados, por un tiempo determinado y mediante el pago de un flete por todo el lapso convenido o calculado a tanto

por día, mes o año.

b. Fletamento por viaje:Art. 948 CCom. El fletamento por viaje puede ser total o

parcial.Fletamento por viaje total, es aquél por el cual el fletante se obliga a poner a disposición del fletador, mediante el pago de un flete, todos los espacios susceptibles de ser cargados en una nave determinada, para realizar el o los viajes convenidos.Fletamento parcial por viaje, es aquél en que se pone a disposición del fletador uno o más espacios determinados dentro de la nave.El fletante no podrá substituir por otra la nave objeto del contrato, salvo estipulación en contrario.

c. Fletamento a casco desnudo:Art. 965 CCom. Fletamento a casco desnudo es el contrato por el cual una parte, mediante el pago de un flete, se obliga a colocar a disposición de otra, por un tiempo determinado, una nave desarmada y sin equipo o con un equipo y armamento incompleto, cediendo a esta última su tenencia, control y explotación, incluido el derecho a designar al capitán y a la dotación.En defecto de las estipulaciones del contrato y en lo no

previsto en esta sección, en el Párrafo 1 y en la sección primera del Párrafo 2 de este título, el fletamento a casco desnudo se regirá por las normas generales del arrendamiento de cosas muebles, en lo que le sean aplicables.

ii. Contrato de transporte marítimo propiamente tal:Art. 974 CCom. Se entiende por contrato de transporte marítimo aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercancías por mar de un puerto a otro.El contrato que comprenda transporte marítimo y además transporte por cualquier otro medio, estará regido por las normas de este párrafo, sólo por el período señalado en el artículo 982. Las otras etapas se regirán por las normas que correspondan al medio de transporte empleado.

13

Mencione elementos del concepto de comerciante; desarróllelos.El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de los actos de comercio, los que si bien es cierto no están definidos en el Código de Comercio, se encuentran enumerados en su artículo 3º en una enunciación que no es taxativa. El comerciante se define entonces a partir de la idea del acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza habitualmente actos de esta naturaleza.De acuerdo con la disposición del artículo 7º del Código de Comercio, “son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley positiva, se requiere reunir tres condiciones1:

a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones válidamente.

b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carácter objetivo del derecho comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislación positiva. La calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de la ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de comerciales, tiene el carácter de comerciante.

c) Hacer de los actos de comercio su profesión habitual. Se puede desglosar esto en dos cosas: el ejercicio profesional de una actividad y ejercicio habitual de la misma.

1 Estas condiciones son las expresadas en el Manual de Sandoval. Respecto de la letra c), desglosé esta condición en profesionalismo y habitualidad, y añadí la organización empresarial en la letra e), elementos del comerciante que señala separadamente Juan Esteban Puga Vial.

Las excepciones a esta regla son dos: las operaciones sobre letras de cambio, cheques y pagarés a la orden, y las sociedades anónimas, en las que cualquiera sea la persona que intervenga o en la actividad u objeto de la sociedad, se presume que es mercantil.En cuanto al profesionalismo, el diccionario nos dice que profesar es “ejercer una ciencia, arte, oficio, etc.”, y que profesión es un “empleo, facultad u oficio que una persona tiene o ejerce con derecho a retribución”, y añade que profesional “dícese de quien practica habitualmente una actividad, incluso delictiva, de la cual vive”; y, por último, que oficio es “ocupación habitual” o “profesión de algún arte mecánica”. Lo esencial es el ejercicio del comercio a nombre propio.La habitualidad supone una consagración constante a negocios propios del comercio, y al ánimo de aplicar al giro de ellos una atención habitual. Lo que debe ejercerse con habitualidad es una actividad mercantil, no la realización de determinados actos jurídicos mercantiles.

d) Aparte de los requisitos que se desprenden de la definición del artículo 7º, existe otra exigencia o condición para determinar la actividad del comerciante. Se trata de la actuación en nombre propio que se deduce de los principios generales del derecho privado y que algunos autores nacionales consideran que no es necesaria.

e) Existe también otro elemento del sujeto: en algunos ámbitos se requiere una organización empresarial.

Respecto de la organización empresarial se puede decir que empresa es toda organización productiva de cosas materiales e inmateriales y de personas, ordenada a la producción de bienes o servicios para terceros y con fines de lucro (noción de empresa de Puga). Son elementos de esta noción:a. La existencia de una organización.b. Elementos de diversa índole que se organizan.c. Dicha organización debe dirigirse a la prestación de servicios o la producción de bienes, cuyos destinatarios deben ser terceras personas distintas de la organización.d. El fin de lucro.e. La universalidad y trascendencia. Es errado decir que la empresa constituye una universalidad jurídica. La universalidad es intelectual o real, pero no legal.

Por último, diremos que según el artículo 8º del Código de Comercio chileno “no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”

14

¿Pueden existir empresas no mercantiles? ¿Comerciantes que no sean empresas?La empresa, desde el punto de vista jurídico, es una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Con tal propósito una empresa puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles como mercantiles.

Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que ella desarrolle sea una actividad de índole mercantil, es decir, que contenga los elementos de cambio, intermediación y lucro que caracterizan a esta última.

Respecto de si pueden existir comerciantes que no sean empresas, la respuesta es positiva, pues no se configura como requisito copulativo una organización empresarial. El artículo 7 del CCom establece que para formar la calidad de comerciante sólo es esencial la capacidad para contratar, que se trate d una actividad de comercio y que hagas de los actos de comercio su profesión habitual.

15

¿Por qué importa determinar la calidad de comerciante?La circunstancia de que una persona reúna la calidad de comerciante trae aparejadas una serie de consecuencias. Las más importantes son2:

1) En cuanto a la capacidad, el CCom da reglas especiales cuando trata de los menores comerciantes las que defieren de las reglas dadas para los menores ordinarios.

2) Los comerciantes están sometidas a ciertas exigencias que tienen por objeto permitir a los terceros imponerse de sus responsabilidades.

3) El hecho de que los comerciantes lleven libros de contabilidad les

2 Manual de Julio Olavarría.

autoriza dispone de una prueba que no existe en el derecho común. Reuniéndose ciertas condiciones, estos libros pueden hacer prueba a su favor.

4) La quiebra de un comerciante reúne mayores condiciones de severidad que la de una persona no comerciante.

5) En otras legislaciones existen reglas particulares para el arrendamiento de locales comerciales hecho por un comerciante.

6) Los comerciantes están sometidos a contribuciones especiales y afectos al pago del impuesto por categoría.

7) Los comerciantes están organizados y asociados profesionalmente.

16

Mencione las principales obligaciones de los comerciantes.Son fundamentalmente cuatro:

a) La obligación de llevar libros de contabilidad. Se trata de un deber establecido en el interés del comerciante, pues la contabilidad es un elemento indispensable para determinar el resultado de las operaciones que el comerciante realiza día a día. El derecho comercial considera importante esta exigencia, por cuanto la contabilidad revela la situación de la empresa a los terceros, lo que determina a éstos brindar confianza a los comerciantes y otorgarles créditos. La contabilidad deja constancia y comprueba los valores que el comerciante posee, al mismo tiempo que hace constar y comprobar lo que él adeuda. La contabilidad interesa además en derecho comercial por cuanto ella constituye un elemento para calificar la quiebra de un comerciante de fortuita, culpable o

fraudulenta. Por lo mismo, los libros de contabilidad sirven como medios de prueba, no en igual forma que los instrumentos privados regidos por el Código Civil, que hacen prueba en contra de quienes se presentan, sino en favor de la persona que los presenta.

Existen libros obligatorios y facultativos. Por otra parte, los libros de contabilidad deben cumplir con ciertas exigencias formales y además deben llevarse con cierta regularidad externa.

b) La obligación de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados están sujetos a una determinada publicidad.

Esta publicidad consiste en la inscripción de estos actos o mejor dicho de los documentos en que ellos constan, en un registro especialmente creado para este efecto.Los documentos que deben inscribirse están enumerados en el artículo 22 del Código de Comercio, aunque en otras disposiciones del mismo texto se impone a los comerciantes igual obligación respecto de otros documentos.

c) La obligación de inscribirse en determinados registros.

Durante la vigencia de la Ley Nº 17.066, de 11 de enero de 1969, los comerciantes que tenían un negocio establecido estaban obligados a inscribirse en el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile, que ella había creado. Durante el tiempo que existió el Registro creado por la Ley Nº 17.066 de 1969, demostró ser una institución útil para velar por la ética profesional de los comerciantes registrados y para luchar contra el comercio clandestino. Obedeciendo el mandato de la Ley Nº 18.000, de 1981, el

Registro acordó su propia disolución y no su organización como gremio, conforme al Decreto Ley Nº 2.757, de 1979.Algunas leyes imponen a los comerciantes la obligación de inscribirse en registros especiales. Así, por ejemplo, el artículo 67 del Código Tributario autoriza a la Dirección Regional de Impuestos Internos para exigir a las personas que desarrollan determinadas actividades la inscripción en registros especiales, como ocurre con el Rol Único Tributario, en el cual deben inscribirse todas las personas naturales y jurídicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón de su actividad o condición causen o puedan causar impuestos.

d) La obligación de pagar patente municipal. De conformidad con el artículo 23 de la actual Ley de Rentas Municipales, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeto a una contribución de patente municipal. Grava con el mismo tributo de patente municipal las actividades primarias o extractivas cuando en la explotación media un proceso de elaboración de productos, aunque éstos provengan exclusivamente del predio rústico (ej.: aserradero) y cuando los productos que se obtienen de estas actividades primarias se venden directamente por los productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo predio y aunque no constituyan actos de comercio.

17

Justifique la obligación de los comerciantes de llevar libros de contabilidad.La obligación de todo comerciante de llevar libros de contabilidad se encuentra en el artículo 25 del C. Com. Ahora, la razón de esta norma se justifica en el hecho de que el comerciante

es un profesional, por ello es que requiere de un cierto orden. Además, es un beneficio para él en tanto le permite saber a ciencia cierta sus ganancias, por ejemplo. También puede agregarse que permite ampliar la cantidad de pruebas que puede usar el comerciante en juicio.

18

Distinga la responsabilidad de la obligaciónLa obligación es el vínculo jurídico entre dos partes determinadas, en el que una de ellas, el deudor, se compromete a ejecutar una prestación a favor de otra, el deudor, consistente en dar, hacer o no hacer algo. En cambio, la responsabilidad es la posición jurídica en la que se encuentra una persona en virtud de la cual, verificados ciertos hechos, surgen determinadas obligaciones para ella. En muchos casos el concepto de responsabilidad se asemeja al de garantía. La garantía, a su vez, es una caución personal, es decir, agrega un nuevo patrimonio que puede responder por el cumplimiento de una obligación

19

¿Qué es un título de crédito?Título valor en el que consta el nacimiento de una obligación de ejecución diferida, la que deberá extinguirse más tarde. Son la letra de cambio y el pagaré. Hay que tener claro que se tratan de una especie del género títulos valor. También hay que tener claro que representan el nacimiento de una obligación, a diferencia del cheque que es un orden de pago, o sea, representa la extinción de la obligación.

20

Explique la responsabilidad de hecho en la cesión de créditos La responsabilidad de hecho (o recurso) implica que el cedente responde por la solvencia del deudor cedido, ante el cesionario. La regla general en materia mercantil es que no hay responsabilidad de

hecho para el cedente, salvo que las partes lo estipulen expresamente así

21

Explique la responsabilidad de derecho en la cesión de créditos

En Derecho mercantil responsabilidad equivale a hablar de Garantía, lo que en

cesión de créditos se traduce en dos garantías, una de las cuales dice relación

con la existencia del acto o contrato que estoy cediendo, tanto en su existencia

misma como en su vigencia. Este tipo de responsabilidad es siempre existente

en la cesión de créditos mercantiles, de forma que hablamos de una garantía

sobre la existencia, haciéndose responsable quien cede de que dicho crédito

exista y sea cobrable.

22

¿Qué es una operación de crédito de dinero?Son reguladas por el DL 455 y posteriormente en la Ley 18.010 (varias veces

modificada), es un acto que el código no reconoce en su enumeración como

acto de comercio propiamente tal.

Son contratos reales, que se perfeccionan con la entrega del dinero de

parte de un financista, el cual DEBE ser restituido por el financiado en forma diferida, incluyendo los intereses y reajustes

23

En qué consiste la actividad profesional del contador y las reglas que lo rigenEl contador es el profesional que se encarga de llevar los libros de cuentas de los comerciantes para sus estándares y registros internos (y no comerciantes), de tal forma se rige por las reglas de la contabilidad contable

24

En qué consiste la actividad profesional del auditorEl auditor, en oposición al contador, se encarga de trasparentar las cuentas del comerciante, dándolas a conocer a terceros participes del mercado, de forma que es un “fiscalizador” de la actividad del contador, guiado por las reglas de la contabilidad financiera.

25

Distinga el activo circulante del activo fijoLa calificación de activos fijos o circulantes tiene que ver con la relación que tiene ese comerciante con el giro principal de su negocio.Los activos fijos son aquellos que no varían durante el ciclo de explotación de la empresa (o el año fiscal). Por ejemplo, el edificio donde una fabrica monta sus productos es un activo fijo porque permanece en la empresa durante todo el proceso de producción y venta de los productos. Los activos fijos son poco líquidos. Los activos fijos, si bien son duraderos, no siempre son eternos. Por ello, la contabilidad obliga a depreciar los bienes a medida que transcurre su vida normal. Pueden acceder mediante la teoría de lo accesorio a ser actos de comercio.El activo corriente, también denominado activo circulante, es aquel activo líquido a la fecha de cierre del ejercicio, o convertible en dinero dentro de los doce meses. Será activo circulante si yo compro del mundo un producto, lo traigo a Chile y lo vendo nuevamente. Cuando el comerciante celebra actos y contratos de compra de activos circulantes, no hay duda de que es un acto de comercio porque ese activo se compró para ser vendido con una ganancia. Cuando hablamos de inventario hablamos de una partida del activo circulante, y básicamente hablamos de los bienes que son los bienes que constituyen el giro del establecimiento de comercio; bienes que circulan en el sentido de que están destinados a que entren al establecimiento de comercio para salir. Es el corazón del negocio mercantil de intermediación

26

Elementos que definen al comercianteEn relación con el comerciante el código de comercio básicamente entra en los conceptos de profesionalidad, habitualidad, es decir lo define desde un punto de vista subjetivo. La mayoría de los códigos modernos (Código francés en adelante) basa la figura del comerciante en dos ejes principales: profesionalismo y habitualidad. En algunos casos, establecen un tercer requisito para ser considerado comerciante, que es la organización empresarial. Existen excepciones a esta regla, es decir, ciertos casos en que a pesar de no existir profesionalismo, habitualidad u organización

empresarial, son considerados per se comerciales: fundamentalmente el Art. 3 nº 10 C. Comercio (cheques, letras de cambio y pagarés) y la Ley de S.A. que establece en su Art. 1 que todas las S.A. tienen carácter mercantil. Requisitos para ser considerado comerciante:Profesionalismo: Supone en primer lugar, conocimiento de materias determinadas y luego, hacer del ejercicio de ese conocimiento, la actividad principal de la persona o entidad que la desarrolle. La actividad profesional tiene que ser el principal sustento del comerciante y por tanto, la supone fines de lucro.Esto es relevante para el Derecho Comercial porque no son consideradas mercantiles las actividades de asociaciones o personas jurídicas sin fines de lucro. Adicionalmente, dentro del profesionalismo existe una tercera variante y es que las actividades comerciales deben desarrollarse a nombre propio, sin perjuicio de “a cuenta” de quien se desarrollan. O sea, el C. Comercio distingue figuras bastante antiguas, principalmente entre el factor de comercio y el mancebo o dependiente de comercio (auxiliares de comercio) y para efectos actuales, esta distinción está dada entre la alta gerencia y los empleados. Ninguno de ellos es necesariamente comerciante a pesar de cumplir sus funciones dentro de un establecimiento de comercio o al amparo de un comerciante, porque no realizan una función de comercio a nombre propio. Por ejemplo, un vendedor de una tienda del retail, no realiza una venta a nombre propio, sino de la empresa. Los efectos patrimoniales del acto que el vendedor desarrolla se radican en el patrimonio del comerciante. En este caso, la empresa y no en el patrimonio personal de quien lo desarrolla.

Habitualidad. El Código francés y el chileno distinguen entre la habitualidad y la principalidad. Es decir, la actividad no debe necesariamente ser la principal, pero sí habitual, lo que significa que puede coexistir con otras actividades que también sean habituales para el comerciante y que no sean de carácter comercial. Según la Corte Suprema, es la consagración constante a negocios propios del comercio y al ánimo de aplicar al giro de ellos una dedicación habitual. Aquí de nuevo la habitualidad tiene que ver con el desarrollo de actividades mercantiles y no con el desarrollo de actos de comercio.

27

Explique tres casos de operaciones bancariasOperaciones de Banco: noción económica que supone la realización de un conjunto de actos jurídicos por una entidad bancaria. Artículo 69 DFL 3 (Ley General de Bancos). La enumeración de dicho decreto es taxativa, son 27. Ej:-Recibir depósitos y celebrar contratos cuenta corriente-Emitir bonos-Hacer préstamos (con y sin garantía): El mutuo es un

contrato de préstamode dinero que suele ser remunerado mediante el pago de intereses en función del tiempo. Si el mutuo se encuentra garantizado mediante un derecho real de hipoteca se denomina mutuo hipotecario Una especie de préstamo son las líneas de crédito asociadas a las cuentas corrientes. A través de ellas, el banco deja a disposición del cliente una cantidad de dinero y no cobra intereses mientras no lo use.-Transporte de Valores-Captar en forma habitual dinero del público, ya sea en depósito, mutuo o cualquier forma.-Depósitos a largo plazo: Son depósitos que se formalizan entre el cliente y el banco por medio de un documento o certificado; se pactan por un monto y plazo determinado y de los mismos no pueden hacerse retiros ni incrementarse ante del vencimiento del plazo pactado.-La Cuenta corriente (Cta. cte.): es un contrato bancario donde el titular efectúa ingresos de fondos. Con una cuenta corriente se puede disponer de los depósitos ingresados de forma inmediata a través de talonarios, cajeros automáticos o la ventanilla de la caja o banco.Son mercantiles por ser actividades de intermediación. Según Sandoval y Puga: Para el Banco estas operaciones son siempre comerciales, pero respecto de la persona que contrata con él será civil o mercantil dependiendo de la teoría de lo accesorio.

28

Diferencias entre un acreedor y un capitalista de una empresaLas empresas, como son capital y trabajo, la cuestión del capital que se hace a esa empresa se puede hacer a dos títulos, a título de socio o capitalista o a título de financista o acreedor. Confluyen en el sentido e que entregan dinero a un patrimonio determinado que va a financiar un trabajo para que sea rentable. Pero el mundo de los financistas es tremendamente distinto al de los capitalistas. Un financista, genera respecto de su deudor una operación de crédito de dinero donde se pone en la posición de cobrar una suma de dinero. Este financista no está interesado en los vaivenes del negocio; él sólo espera que a él se le pague de todas maneras, independientemente del resultando del negocio que constituye el del deudor. Él aspira que esa contribución de financiamiento le entregue un puro beneficio: que le paguen el interés (precio del dinero; tasa porcentual que se cobra respecto del mismo dinero). Y esa situación de crédito de dinero, como es un negocio de ejecución diferida supondrá que a este acreedor se le pagará en un plazo determinado. ¿Qué diferencia hay acá respecto del capitalista de la empresa? Al capitalista si le preocupan los vaivenes de la empresa; así como el financista espera el cobro

de la rentabilidad que generan los intereses, al capitalista le interesan las utilidades. “Esa cuestión” que se incorpora en los contratos que hace que las cosas ocurran siempre, y no a veces, se llama plazo. Del minuto en que la obligación sea a plazo, el interés siempre será exigible. Ahora, con las utilidades es distinto. ¿Las utilidades se pagan siempre? Es una obligación diferida, y se pagará si es que existen; por lo tanto no estamos frente a un plazo sino que frente a una condición. El pago al capitalista es dependiente de las utilidades, de las ganancias, por lo que le tiene que importar el desempeño del a empresa. Si va al financistas, generará una relación de acreedor/deudor. Por lo tanto, él emite títulos de deuda. Si va al capitalista, emitirá títulos de capital. Una empresa se financia con títulos de deuda cuando va a pedir préstamos a acreedores; no cuando va a buscar dinero que le llegue de sus capitalistas. Entonces cuando emito o quiero emitir títulos de deuda básicamente lo que hace es buscar muchas relaciones con acreedores. Ahora, en el mundo de los acreedores hay acreedores que tienen una oficina (son acreedores que son institucionales y que tienen una ventanilla al público; generalmente son los Bancos; lo que hacen es intermediar entre aquel que tiene dinero y aquel que lo necesita), pero hay también un mundo en que puedo ir a los ahorrantes o a los inversionistas a buscar dinero: mercado de valores.

29

En qué consiste una cláusula de ajusteUno de los elementos que integra el establecimiento de comercio es el

inventario. Éste está compuesto por los activos circulantes mediante los cuales se desarrolla el giro ordinario de la empresa (=”existencias”), y se enajena simulando un contrato de compraventa mercantil sobre bienes muebles.

El inventario es dinámico. Los bienes que abarca están destinados a entrar y salir con rapidez conforme se desarrolle el giro ordinario de la empresa. Esto

genera un problema típico al momento de celebrar una compraventa de un establecimiento de comercio, pues entre el momento en que el contrato es celebrado y el momento en que la entrega es realizada la composición del inventario ha variado de una forma imposible de prever con precisión. De este problema se encargan las cuentas de ajuste.

Las cuentas o cláusulas de ajuste son disposiciones contractuales involucradas en la compraventa de un establecimiento mercantil a partir de las cuales las partes aceptan que el precio pactado sobre el inventario sea variable (en el sentido de que existe un precio preliminar, pero el precio final de compra del establecimiento mercantil se determinará por la mayor o menor cantidad de bienes efectivamente integrantes del inventario).

Si bien las cuentas de ajuste encuentran mayor aplicación respecto del inventario, también pueden pactarse respecto de otros activos e incluso pasivos.

30

Distinga la contabilidad financiera de la tributariaLa contabilidad financiera tiene por objeto la transparencia en la

participación del mercado de valores con igual acceso a la información (mientras que la contabilidad contable mira al orden interno del comerciante, que busca tener claridad sobre sus activos y pasivos).

El objetivo de la contabilidad tributaria es, en cambio, determinar el costo del impuesto a tributar. La contabilidad tributaria es una ficción de la contabilidad, pues la prioridad de recaudación tributaria lleva a generar reglas contables que no tienen, por así decirlo, un correlato fáctico: una de estas reglas es la relativa a la depreciación acelerada.

31

Explique el valor de libro, el valor bursátil y el valor comercial de una empresaEl valor de libro es el precio que determinada empresa tiene de acuerdo a

su estado financiero y al patrimonio que éste muestra. Se determina, pues, en atención a reglas contables.

El valor bursátil es el precio que determinada empresa tiene de acuerdo al precio promedio de transacción de sus acciones en bolsa en un período determinado. Este precio representa la expectativa de generación de flujos de cierta compañía. Si el valor bursátil es superior al valor de libro por acción, todo lo que excede aquél respecto de éste lleva el nombre de goodwill (en caso contrario, el diferencial lleva el nombre de badwill).

El valor comercial es el precio que determinada empresa tiene de acuerdo al importe neto que razonablemente podría esperar recibir su oferente por su venta, mediante una comercialización adecuada, y suponiendo que existe al menos un demandante con potencial económico, correctamente informado de las características del producto, y que ambos, tanto la oferta como la demanda, actúan libremente y con un objetivo específico3.

3 Al menos en el apunte del curso no existe ninguna referencia al valor comercial de una empresa. Para exponer la definición que aquí aparece tuve que acudir al indigno recurso de Wikipedia. Otros sitios de internet confundían el valor comercial con el valor bursátil.

32

Distinga una universalidad de hecho de una de derechoUna universalidad de derecho agrupa un conjunto de bienes que se identifican en atención a una norma, vale decir, siempre existe una plataforma jurídica que determina un vínculo normativo que une cada uno de los elementos que integran una universalidad de derecho. Esto se hace especialmente notorio cuando se observa la facilidad con la que esta universalidad se enajena o transfiere, pues para ello sólo basta con aludir a la plataforma jurídica –y a su solemnidad respectiva– que sostiene el conjunto, no siendo necesario identificar cada uno de los elementos que lo integran. Un ejemplo de universalidad de derecho es el patrimonio.

Una universalidad de hecho agrupa un conjunto de bienes que se identifican en atención a un vínculo fáctico con el todo que los agrupa. No existe aquí una plataforma jurídica que permita, con sólo aludir a ella, especificar cada una de las partes integrantes de este tipo de universalidad. Consecuencia de esto es que la enajenación o transferencia de estos bienes tiene que hacerse de forma particularizada, atendiendo a las solemnidades que cada bien requiere según su naturaleza jurídica específica. Un ejemplo de universalidad de hecho es el establecimiento de comercio.

33

Indique tres casos de financistas institucionales

34

Explique dos mecanismos de financiamiento que se encuentran en un mercado de valores

35

¿En qué consiste un banco?

36

Señale y desarrolle las etapas de la evolución histórica de la sociedad. / Aportes realizados durante el derecho romano y la edad media.

37

Concepto de sociedad. ¿Es un contrato real, consensual o solemne? Fundamente. ¿Es la personalidad jurídica un elemento esencial de la sociedad? Fundamente.

38

¿Cómo define el Código Civil a la sociedad? ¿Se ha modificado el concepto de Sociedad establecido en el Código Civil? Ejemplos legales. / ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la sociedad en el derecho chileno? ¿Es necesario determinarla? Fundamente

39

Defina Sociedad de Responsabilidad Limitada. ¿Existe alguna definición en la ley? ¿Cuáles son sus características?

40

¿Cuáles son los requisitos del nombre o razón social en una SRL?

41

¿Cuáles son los trámites para constituir una SRL?La constitución de la sociedad se realiza por escritura pública, y debe

incluir la limitación de responsabilidad, de no hacerlo, los socios serán conjuntamente responsables o solidariamente, según corresponda. Los contenidos mínimos, según la ley son 12 puntos distintos.

Las minutas que den origen a la escritura pública y a la sociedad, deben ser firmadas por abogados. No hay sanción específica ante su incumplimiento.

La SRL necesita 4 cosas: (i) la primera es la constitución, de esta (ii) se debe preparar un extracto firmado ante el mismo notario que haya oficiado el acto de constitución. (iii) Este extracto se inscribe en el Registro de Comercio y se (iv) publica en el Diario Oficial.

Lo normal es que la publicación en el DO se protocolice ante notario y la protocolización sea lo que uno guarde.

El extracto en sí debe contener ciertas menciones, usualmente tomadas casi textuales de la escritura de constitución. Estas menciones serían: (i) Nombres de los socios, (ii) Razón social; (iii) Nombres socios encargados de la administración; (iv) Capital; (v) Negociaciones del giro; (vi) Época en que la sociedad principia o se disuelve.

42

Compare los bienes jurídicos protegidos por la ley de protección a la libre competencia y la ley de competencia desleal.

La libre competencia atiende al orden público, mientras que la ley de competencia desleal atiende a la perspectiva del derecho privado, buscando proteger a los competidores individualmente considerados. La libre competencia, además, se relaciona con tribunales y procedimientos especiales, y entre sus sanciones considera actos como multas, disolución de sociedades, entre otros. La competencia desleal, en cambio, y por seguir la lógica del derecho civil, se relaciona con tribunales ordinarios, su tramitación es sumaria y las sanciones aplicables son mucho menos rigurosas.

Los sujetos protegidos por esta materia son aquellos agentes de mercado

de un mismo nivel en la cadena de intermediación, que a su vez sean competidores. Los competidores pueden ser, aunque estos casos son muy raros, consumidores, de manera tal que pueden existir actos de competencia desleal entre estos.

La ley que se ocupa de la competencia desleal es la ley 20.169 (del año 2007), que en su artículo 1º dispone: «esta ley tiene por objeto proteger a competidores, consumidores y, en general, a cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal». La competencia desleal tiene como bien jurídico protegido la buena fe entre los competidores de un mercado, pues en la medida en que ésta se proteja (vale decir, en la medida en que el mercado con normalidad) la asignación de los bienes será más eficiente.

43

Concepto de abuso de la persona jurídicaEs una doctrina que no tiene una aplicación en Chile que se base en una

norma explicita o en una norma vigente sino que por aplicación de principios de la doctrina extranjera se aplica la teoría del levantamiento a través otras instituciones que veremos más adelante. En nuestro ordenamiento jurídico reconoce la existencia de personas jurídicas que como sabremos por derecho civil, son personas distintas a las naturales que la conforman y tiene atributos de personalidad que son propios de la persona jurídica como tal, es decir tiene patrimonio, en determinados casos tiene domicilio, etc. Entonces el problema que se ha generado en el derecho respecto de la creación de personalidad jurídica es que estas muchas veces son utilizadas en tanto personas distintas de sus socios para evadir la ley. En general se han creado figuras jurídicas que permiten generar mecanismos legales para evadir ciertos fines que persigue nuestro sistema jurídico.

La inquietud doctrinaria y jurisprudencial parte después de la primera guerra mundial, porque los países que lograron conquistar territorio necesitaban conservar los bienes como propios del país, pero resulta que no tenían suficiente gente para poblar los territorios, si no que tenían milicias en posición avanzada ocupando territorio, pero los bienes que estaban ahí seguían estando en manos de los oriundos de esa zona. Entonces lo que hacen ellos es generar un sistema de personalidades jurídicas que tengan participación unas

con otra, dicen bueno, está bien, que la gente de este país mantenga los bienes en su poder, y que crean sociedades que tengan esos bienes, sin embargo los accionistas o los principales participantes de esa persona jurídica eran los habitantes de su propio país. Dentro del contexto de necesidad de evitar los abusos de la personalidad jurídica, surge en Estados Unidos la doctrina jurisprudencial del «Disregard of the legal entity», «Lifting the Corporate Veil» o del «Levantamiento del Velo Corporativo».

44

¿Qué significa que haya “abuso” para el derecho continental (Serick)?Erick define cuándo hay abuso en términos de la legislación europea y

dice que las hipótesis son:1. La persona jurídica permita violar la ley2. Permita violar obligaciones contractuales o3. Permita perjudicar fraudulentamente a un tercero y en esta última

encontramos algo más o menos parecido a lo que pasa en el sistema anglosajón, es una norma bastante amplia que permite incluir muchas hipótesis distintas dependiendo del caso determinado.

45

Concepto de levantamiento del veloSe refiere a una doctrina que nace a propósito del abuso de la personalidad jurídica (se utiliza la figura de la persona jurídica para fines ilícitos).Luego de la 1ª Guerra Mundial se rompe el dogma de hermetismo de la persona jurídica, que se refiere a la identificación del interés de los socios que crean la persona jurídica con el fin para el cual esa persona fue creada. Así, surge en EE.UU. la doctrina del levantamiento del velo corporativo, adaptada al derecho continental por Rolf Serick, aunque no ha sido reconocida legalmente en Chile, y sólo ha sido tratada por algunos autores.Se trata de que el juez pueda desconocer en el caso concreto la personalidad jurídica de la sociedad (Puelma), para obtener una decisión justa. Esta teoría tiene tres fundamentos:

1. El fraude: Es la tendencia desarrollada por Serick, donde lo que importa es el aspecto subjetivo: los actos de la persona jurídica son usados para defraudar la ley, incumplimiento de obligaciones contractuales o causar perjuicio a terceros.

2. El abuso del derecho: Se refiere a la persona jurídica en si misma (no a sus actos)

3. La transparencia en el tráfico jurídico: Engloba a las dos anteriores y sería un principio del Derecho Comercial (lo que ha permitido introducir en nuestro país el levantamiento del velo)

CA Punta Arenas, 2008: “La Teoría del Levantamiento del Velo consiste en una técnica judicial que permite al tribunal, en ciertas ocasiones, ignorar o prescindir de la forma externa de la persona jurídica para penetrar en su interior, a fin de develar los intereses subyacentes que se esconden tras ella y alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el velo de la personalidad, con el objeto de poner fin a fraudes y abusos mediante la aplicación directas de las normas jurídica respecto de los terceros que resulten perjudicados. Se sustenta en la equidad, la buena fe, la transparencia en el tráfico jurídico, la prevención de la simulación y la sanción del fraude”.

46

Paralelo entre sociedad de responsabilidad limitada e EIRL.En primer lugar, en la SRL se tienen dos o más socios con un máximo de cincuenta, mientras que en la EIRL se tiene siempre un solo socio.

En segundo lugar, en la SRL los socios pueden ser tanto personas naturales como jurídicas (de forma que un socio puede ser una persona natural y el otro una persona jurídica), con tal de que siempre hayan como mínimo dos y en la EIRL el socio siempre debe ser una persona natural.

En tercer lugar, la SRL puede ser civil o comercial dependiendo del giro desarrollado por ésta y la EIRL será considerada comercial para efectos de la ley y sus obligaciones, independientemente de su giro.

Por último, en la SRL el nombre se determina según los requisitos establecidos en la ley que son el nombre de uno o más socios ( pueden ser incluso todos ellos) junto con la mención de “Limitada” o una mención al objeto social junto al “Limitada”, por el contrario, en la EIRL su nombre es el del constituyente (nombre de pila y apellido de éste) junto con las menciones del giro y de EIRL

47

Admisibilidad de la transformación de EIRL a sociedad y de sociedad a EIRL.Se tiene aceptado que una EIRL se transforme en una sociedad cualquiera siempre y cuando cumpla con los requisitos del respectivo tipo social. La problemática que surgiría es si se necesitaría otro socio o no y al respecto se ha señalado que dependería del caso puesto que hay algunos tipos sociales como, por ejemplo, la sociedad por acciones, que son impensables sin otro socio.

Del otro lado una sociedad pasa a ser una EIRL cuando se reúnen en una sola mano la totalidad de las acciones o de los derechos sociales y en éste último caso cuenta con dos opciones siendo la primera la disolución de la sociedad, de forma que quien acumuló las acciones/derechos sociales sea el socio único de la nueva EIRL y que lo sobrante se traspase a su patrimonio; y la segunda que pasados 30 días de la concentración de las acciones en una sola mano se transforme en una EIRL

48

Explique en qué consiste el contrato de asociación o cuentas en participación

49

¿Pueden no comerciantes celebrar el contrato de asociación o cuentas en participación? ¿Qué efecto se deriva de ello?

50

Señale casos de entidades chilenas sin personalidad jurídica

51

Señale casos de entidades chilenas con personalidad jurídica de derecho público

52

Señale casos de entidades chilenas con personalidad jurídica de derecho privado y sin fines de lucro

53

Señale casos de entidades chilenas con personalidad jurídica de derecho privado y con fines de lucro, distintas de las sociedades

54

¿En qué consiste la administración fiduciaria? ¿Quiénes ejercen profesionalmente esta actividad en Chile?

55

¿El cambio o modificación de socios cambia la sociedad?

56

Qué es la división social

57

Qué es la fusión por incorporación

58

Qué es la fusión por creación

59

Qué es la fusión por absorción o impropia

60

Qué es la transformación social

61

Efectos de la muerte de un socio en la sociedad de personas

62

Disolución de sociedad colectiva civil: tres causales y efectos

63

Disolución de sociedad colectiva mercantil: tres causales y efectos

64

Procedimiento de liquidación de una sociedad colectiva civil

65

Procedimiento de liquidación de una sociedad colectiva mercantil

66

¿Es la affectio societatis un elemento esencial de la sociedad?Si se considerara la affectio societatis como un elemento esencial de la sociedad, éste debería de concurrir en forma constante, en todo momento y para todas las especies de sociedades por igual, cosa que no resulta claro para las sociedades mercantiles. Por tanto no se le puede atribuir un carácter de esencial para las sociedades en general, no así para las de personas.La affectio viene de una cuestión totalmente distinta a la voluntad necesaria para celebrar el acto jurídico fundacional o de constitución social, la cual es instantánea y no precisa perduración en el tiempo, dado que solo es requerida para el acto constitucional. Distinto es la voluntad de que la sociedad funcione y alcance sus propósitos; que las actividades para las cuales fue creada la sociedad efectivamente se realicen (debe estar desde el nacimiento de la sociedad hasta su fin). Pero el presupuesto anterior no responde a una categoría jurídica sino que a una administrativa.Sin embargo en caso de faltar la affectio societatis, lo más probable seria que la sociedad fracase dada la ausencia de la necesaria adhesión de los socios a la realización del o de los objetos sociales. Pero lo anterior no tiene aparejado un vicio jurídico como la nulidad o inexistencia del acto fundacional y como derivado la sociedad.En sí, la inconcurrencia de este sentimiento, es un asunto extrajurídico, que tiene consecuencias jurídicas, la de generar un fundamento para provocar la disolución de la sociedad, en miras de la conservación patrimonial de ese ente jurídico, de sus socios e incluso, en protección de terceros.“Desde esa perspectiva, no consideramos que la falta de adhesión al logro o realización del objeto social, identificada como affectio societatis, genera un vicio jurídico inmediato y directo que produzca el término de la sociedad o que impida su nacimiento, al comprometer la validez o existencia del acto jurídico fundacional, solo da lugar a genera un motivo o buen fundamento para instar por la disolución de la sociedad, cuestión de hecho que deberá ponderar un árbitro con conocimiento de causa y que no pueda operar de pleno derecho”(Gonzalo Baeza pg.626).

67

¿Qué clase de sociedades son las sociedades colectivas?Son sociedades de personas, que pueden, a su vez ser civiles o mercantiles. Las sociedades colectivas civiles son consensuales, por lo que para su perfeccionamiento no es necesaria su escrituración, la que frecuentemente se realiza por ser una formalidad por vía de prueba. Las sociedades colectivas mercantiles son siempre solemnes, y aquella solemnidad consiste en una escritura pública de constitución según el art. 352 y con las menciones del art. 354, que debe ser inscrita en el registro de comercio dentro de los 60 días. Si no se cumplen las solemnidades de validez, se configura el vicio de la nulidad absoluta mercantil, que si recae sobre vicios de forma es sanable según los preceptos de la ley 19.499 sobre saneamiento de vicios formales.No se pueden embargar los bienes de la sociedad ni los derechos de las sociedades de personas, solo se pueden retener las utilidades al titular de ellas (los derechos sociales son inembargables) pues estas sociedades son intuitu personae.

68

Características generales de las sociedades colectivas, comunes a civiles y colectivas.Las sociedades colectivas se caracterizan por ser aquel tipo de sociedades de personas en que todos los socios responden de las deudas sociales ilimitadamente con su patrimonio. Es decir, en ellas no existe limitación de responsabilidad respecto de los socios. En las civiles la totalidad de la deuda se divide entre los socios a prorrata de su interés social y la cuota del deudor insolvente gravara a los otros (art.2095 CC); mientras que en las mercantiles la responsabilidad es solidaria (art.370 CCom).Pueden ser administradas por uno o más socios o un tercero. Si no se designa en el pacto social, se entenderá que todos administran. En este caso, existe un derecho de oposición de los socios para oponerse a los actos de administración de los otros, mientras esté pendiente su ejecución (2081 CC). Los actos del administrador obligan a la sociedad en cuanto se mantengan dentro de los límites de su mandato; de los contrario, se obliga personalmente. Tienen los administradores la obligación de custodiar y conservar los bienes socialesNi en la sociedad colectiva civil ni mercantil puede el socio ceder sus derechos

dado que el art.2088 del CC prohíbe la incorporación de un tercero a la sociedad sin el consentimiento del resto de los socios. Y el art.404 Nº3 del CCom establece que tal cesión sin autorización es nula.Los derechos de los socios son intransmisibles según los art.2103 al 2105 del CC.Los beneficios producidos por la sociedad se reparten según los estatutos, o a falta de ellos, a prorrata del aporte.Las reglas de liquidación. Las reglas de liquidación de las civiles están reguladas en el Código Civil, y no a propósito de la disolución de la sociedad colectiva. Las reglas de liquidación de la sociedad colectiva civil están en las reglas de liquidación de un patrimonio proindiviso por definición que existe en materia civil, que son las reglas de partición que el legislador escribió a propósito de la comunidad hereditaria. En materia mercantil hay reglas distintas. En el Código de Comercio está todo esto regulado. Es importante, entonces, ver si estamos frente a una sociedad colectiva civil o mercantil por que las reglas son distintas.Ver cuadro comparativo en pag.166 del apunte de la Pía.

69

Características de sociedades colectivas civiles.Las sociedades civiles son un contrato de tracto sucesivo que está destinado a regir una institución que puede durar muchos años y que va a interrelacionarse con terceros. Respecto de su duración la regla general es que la estimen los socios, a falta de estipulación expresa se entenderá para toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia.El principio general respecto de las ganancias y pérdidas, es que se fijen según estimen conveniente los asociados, en su defecto será a prorrata del aporte de cada socio al fondo social (Art. 2068. A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios.).En cuanto a la administración de la sociedad colectiva civil (SCC), en principio general es que puede confiarse a uno o más de los socios, el cual puede ser nombrado en el contrato o por acto posterior. En caso de ser nombrados en el contrato, pasan a ser condición esencial de la sociedad, a menos que se exprese lo contrario (Art. 2071. La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado.En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte

de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato).Los socios no pueden renunciar a su cargo ni pueden ser removidos, sino en los casos previstos en el contrato o por causa grave. De no ser así, la renuncia o remoción del gerente estatutario pone fin a la sociedad (Art. 2072. El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios.Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa.Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad). Sin embargo podría la sociedad continuar, si todos los socios así lo quieren, debiendo designar un nuevo administrador.Cuando la designación del administrador es por acto posterior, podrá renunciar o ser revocado según las reglas generales (Art. 2074. La administración conferida por acto posterior al contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayoría de los consocios, según las reglas del mandato ordinario).En caso de que la administración fuese conferida a dos o más socios, la regla general es que cada uno puede actuar por sí sólo, a menos que se les ordene actuar en conjunto. Sus facultades son aquellas que estén estipuladas en el mandato. El administrador debe cuidar la conservación, reparación y mejora de los objetos que forma parte del capital fijo de la sociedad. Debe obrar dentro de los límites legales y dentro de sus facultades, sino será él el responsable. Además tiene la obligación de rendir cuentas.Regla subsidiaria de carácter general: cuando no se ha conferido el poder de administración a uno o más de los socios, se entiende que cada uno tiene una parte de la facultad de administrar. Ante lo cual el resto, tiene derecho de oposición, derecho a servirse de los bienes sociales, obligación a contribuir a las expensas sociales y obligar al resto a contribuir, y ningún socio podrá hacer innovaciones en inmuebles sin consentimiento de los demás.Obligaciones de los socios entre sí – el aporte: obligación de efectuar el aporte, se puede efectuar en propiedad o en usufructo, en ambos casos los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte (Art. 2082. Los aportes

al fondo social pueden hacerse en propiedad o en usufructo. En uno y otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte.). Cuando un socio retarda en entregar su aporte éste debe responder por los perjuicios que haya causado.Si se aporta una cosa en propiedad, el riesgo de ésta pertenece a la sociedad desde el momento de la tradición. Si es en usufructo, afectará al socio que hace el aporte. En ambos casos, el socio que lo efectúa es obligado al saneamiento de la evicción. El aporte debe ser real y efectivo. No podrá exigirse a un socio que aporte más de lo pactado. Pero si por circunstancias sobrevinientes no pudiese alcanzarse el objeto social, sin aquellos aportes extraordinarios, en tal caso deberán aportar más de lo acordado.Obligaciones de los socios respecto a terceros: principio general, cuando los socios contratan a su propio nombre y no en nombre de la sociedad, no la obligan respecto de terceros; el tercero deberá reclamar directamente respecto del socio. Se entiende que el socio ha contratado a nombre de la sociedad, cuando él mismo lo manifiesta de un modo explícito.Puede ser que un socio actúe en nombre de la sociedad sin poder suficiente, cuando este no posee las facultades para hacerlo. En este caso el socio, obliga a la sociedad subsidiariamente, siendo él el obligado principal.La SCC se diferencia de la mercantil, en que la responsabilidad en la civil es conjunta (Art. 2095. Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros.No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos.), el artículo anterior señala que no se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, a menos que se exprese lo contrario.Que sea simplemente conjunta, implica que socos respondan a prorrata, hay 3 forma de calcularla: (1) en relación a la aporte de los socios; (2) participación de socios en beneficios o ganancias; (3) participación en socios de pérdidas de la compañía.En cuanto a su disolución, (Art. 2098. La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin.Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva.Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta) se aplica de igual forma que a la sociedad colectiva mercantil.

70

Características de sociedades colectivas comerciales.

71

SRL. Distinción capital suscrito, capital pagado.

72

Características principales de la sociedad en comandita simple

73

Características principales de la sociedad en comandita por acciones

74

Limitación de responsabilidad del socio comanditario, comente la regla y sus excepciones

75

Diferencias entre comunidad y sociedad

76

Diferencias entre cooperativa y sociedad

77

Explique los conceptos de asociación y sociedad

78

¿Qué es una mutualidad? ¿En qué industria han tenido una relevante participación?

79

Diferencias entre cooperativa y sociedad

Respuesta Compleja1 Explique las posiciones doctrinarias en torno a la mercantilidad per se de

sociedades anónimas.R: Se debe partir señalando para que estemos en presencia de la figura del comerciante se deben reunir un aspecto objetivo que viene dado por el Artº3 que el comerciante vendría a ser quien desarrolla las actividades mercantiles que la ley ha establecido y un aspecto subjetivo que es la conjunción de dos elementos el profesionalismo y la habitualidad la importancia de establecer si estamos en presencia de un comerciantes o no es la aplicación de la ley sustantiva comercial pero existen ciertas excepciones casos en los cuales a pesar no de existir profesionalismo , habitualidad u organización empresarial , son considerados Per se comercial un caso es el de las SA. La discusión en torno a la mercantilización de las SA radica en que todas las actividades que realice aunque no sean mercantiles igualmente se entenderán mercantiles por lo cual

se le aplicara la ley sustantiva comercial o si realicen una actividad civil se aplicara el derecho común a esas actividades en torno a esto existen dos posiciones doctrinaria:

(a) Doctrina Mayoritaria: sin perjuicio de que las S.A. pueden no tener giro mercantil y puedan no haber desarrollado nunca una actividad mercantil, su conformación como S.A. mercantilizan los actos que está desarrollando.

(b) Puga: la razón por la cual se establecía que la actividad de las S.A. iba a ser siempre mercantiles radica en razones históricas que en la legislación francesa para los deudores civiles no estaba disponible el procedimiento de quiebra por lo cual las S.A. que no realizan un giro comercial no se les podía aplicar este régimen concúrsala , pero esta razón no existía en el derecho chileno pues siempre los deudores civiles han podido ser sometido al régimen concursal general , la única razón para establecer a las S.A. Per se comercial es por las legislaciones comparas. Sin embargo es razonable establecer que las actividades S.A. puedan ser calificadas en muchas ocasiones como civiles , sin perjuicio de que se desarrollen al amparo de una S.A

2 Semejanzas y diferencias de la prueba documental en el ámbito civil y comercial.Entre alguna de las múltiples obligaciones de los comerciante es llevar los libros de contabilidad. La contabilidad es una ciencia que tiene por objeto determinar la situación patrimonial de una compañía , la relevancia de estos libros se encuentra en el valor probatorio que tiene se asemejan a la prueba documental , por un lado en el ámbito civil la prueba documental radica tanto en los documentos públicos y privados el único valor probatorio es dar prueba de fecha cierta , quienes son los otorgantes y prueba la verdad material de lo que se dice ( en el caso documento privado necesita ser protocolizado) señalado en el art1704 del código civil por lo cual solo hacen fe en contra entendido esto solo tiene veracidad respecto de las personas que hicieron la declaración pero no del contenido de esta a diferencia que respecto de los comerciantes los libros de contabilidad si pueden producir prueba a favor de quien los lleva cuando se reúnen tres requisitos : (i) se trate entren de un juicio entre

comerciantes (Art31y 35) (ii) que se alegue una causa de comercio por lo cual en el juicio se debe discutir sobre la existencia de derecho y obligaciones surgidas de una actividad comercial (iii) los libros debe ser llevados regularmente ( reglas específicas de la forma en que deben ser llevados). La forma de estimar el valor probatorios de un libros vs otro libro se expresa en que (i) si hay acuerdo entre los libros existen un estándar de plena prueba (ii) caso de desacuerdo se anula (iii) si los libros de una parte no han sido llevando regularmente y los de la contraria si el comerciante que no lo haya llevado regularmente queda sometido a lo que este dicho en los libros de la contraria. (iv) comerciante oculta o destruye sus libros de contabilidad el infractor va a quedar entregado a los libros de la contraria (v) Art 39 señala la indivisibilidad del mérito probatorio si alguien invoca un libro de contabilidad como medio de prueba se toma en cuanto tanto aquello que le conviene como lo que le perjudica.

3 Diferencia entre actividad comercial ejercida a nombre propio / cuenta propia.

4 En qué consiste la obligación de los comerciantes de inscribir documentos, de qué documentos se trata y justifique la obligación.La obligación de los comerciantes de inscribir documentos en el registro de comercio se encuentra establecida en el artículo 22 del Código de Comercio:“En el registro del comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de los siguientes documentos:1 De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer;2 De las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes;3 De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo la potestad del padre, madre o guardador;4 De las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima, y

de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación;5 De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la administración de sus negocios”.

De los n° 4 y 5 podemos señalar lo siguiente:- El incumplimiento del n°4, al tratarse de una solemnidad, tiene como sanción

la nulidad absoluta cuando no se ha inscrito y publicado un extracto de la escritura de constitución o de modificación de la sociedad. A causa de esto, el vicio de nulidad absoluta se extendió de tal manera, que fue necesario dictar una ley de saneamiento de vicios de la sociedad.

El incumplimiento del n°5, es decir, si el comerciante no inscribe los poderes del poder o el factor, tiene como sanción la inoponibilidad de ese poder entre las partes, pero con respecto a los terceros que están de buena fe, ese contrato es válido y por ende son exigibles sus obligaciones.

5 Paralelo entre el mandato civil y la comisión.Podemos establecer un paralelo entre el mandato civil y la comisión mercantil a partir de los siguientes puntos:

1) Con respecto al interés en el contrato, el mandato civil normalmente se celebra en beneficio del mandante y el mandatario no tiene interés. En cambio, la comisión mercantil interesa tanto al comitente como al comisionista, pues éste último percibe una remuneración.

2) Tanto en el mandato civil como en la comisión mercantil, el mandatario siempre actúa por cuenta y riesgo del mandante, aunque actúa sin representación. Los efectos, beneficios y pérdidas siempre se radican en el patrimonio del mandante.3) Con respecto a la naturaleza, es discutido en doctrina si el mandato civil es gratuito u oneroso. La mayor parte de la doctrina considera que a falta de estipulación expresa debemos entender que es gratuito, pues no existe en el derecho civil la presunción del derecho comercial que determina que a falta de estipulación, debe entenderse remunerado. Sin embargo, ha imperado en jurisprudencia la doctrina propiciada por el profesor Stitchkin, quien sostiene es oneroso, pues si bien es correcto que no existe tal presunción en el derecho

civil, el artículo 2518 del Código Civil que trata sobre las obligaciones del mandante, en el n°3 dice que está obligado a pagarle la remuneración estipulada o usual. En su opinión, si hubiese querido el legislador que fuese gratuito, lo hubiese dicho expresamente. En cambio, sobre la comisión mercantil no existen dudas acerca de su carácter oneroso, pues esto se encuentra expresamente reconocido en el artículo 275 del Código de Comercio.4) Con respecto al término por el fallecimiento de una de las partes contratantes, el mandato civil, como es un contrato intuito personae, por regla general termina con la muerte del mandante o el mandatario según lo dispuesto en el artículo 2163 n°5 del Código Civil, a menos que el mandato esté destinado a cumplirse después de la muerte del mandante. Por su parte, en la comisión mercantil hay que distinguir entre la muerte del comitente y el comisionista. Si muere el comitente, las obligaciones contraídas con el comisionista se transfieren a sus herederos del comitente, por lo tanto, no se pone fin al contrato, y esto se debe a que el comisionista tiene interés en el contrato. Si muere el comisionista, no existe una norma en el derecho comercial que regule esta materia, por lo tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 2 del código, debe estarse a lo establecido en el Código Civil, y por lo tanto la muerte del comisionista extingue el contrato de comisión. Sobre esta situación, el profesor Gabriel Palma opina que es correcto que la muerte del comisionista provoca el término del mandato, pero esto no resulta aplicable cuando el contrato se celebró con una empresa de comisionistas, pues se entiende que el contrato sigue vigente mientras exista la empresa.5) Con respecto a la revocabilidad, el mandato civil es revocable expresa o tácitamente, será tácita cuando se encargue el mismo negocio a otra persona. Es una facultad del mandante revocar el mandato a su arbitrio, y ésta produce efecto el día en que el mandatario toma conocimiento de ella. La comisión mercantil, por su parte, según la disposición expresa del artículo 241, no puede el comitente revocar a su arbitrio la comisión, cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros.6) Con respecto a la renunciabilidad, en el caso del mandato civil hay que estar a lo señalado en el artículo 2167 del código civil: “La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados.

(inc. 2) De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios”. En la comisión mercantil, la norma aplicable es la del artículo 242 del Código de Comercio: “La renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por sí mismo a las necesidades del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista”.7) Con respecto a la delegabilidad, el mandatario puede delegar mandato civil, a menos que se le prohíba expresamente. El mandatario responderá de los hechos del delegado como de los suyos propios (1) Si la delegación no está expresamente autorizada, y (2) Cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente. La comisión mercantil puede ser delega explícita o implícitamente. Cuando la delegación es explícita, situación regulada en el artículo 263, el comisionista deberá hacerla en la persona designada por el comitente. Si al momento de la sustitución dicha persona no gozare de la probidad y solvencia que tenía cuando fue designada, entonces el comisionista deberá: (1) Cuando el negocio no es urgente, dar aviso al comitente para que decida según lo que sea conveniente a sus intereses (2) Cuando el negocio es urgente, hacer la sustitución en otra persona que la designada. La delegación implícita del artículo 264, es aplicable cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere peligro en la demora. Pero si no hay peligro en la demora, entonces deberá dar aviso al comitente de su impedimento y esperar sus órdenes.8) Con respecto a la autocontratación, esta consiste en que existiendo dos partes, físicamente existe sólo una. En el mandato civil, se permite la autocontratacion, excepto en el caso de la compraventa y el mutuo. En la comisión mercantil no procede la autocontratación, salvo que no se representen intereses incompatibles.9) Con respecto al nivel de culpa por el que se responde, en el mandato civil es aplicable el artículo 2129 establece que el mandatario responde hasta de culpa leve en el cumplimiento de su encargo. En la comisión mercantil, existe una mayor responsabilidad para el comisionista.10) Por último, el mandato civil puede ser general o especial, es decir, puede tener amplias o limitadas facultades. Mientras que la comisión mercantil es siempre especial, pues es un requisito que se desprende de su definición en el artículo 235 del Código de Comercio.

6 Factor de comercio. Concepto y características. Posibilidad de competir con el empresario.El artículo 234 del Código de Comercio establece que existen tres tipos de mandato comercial: la comisión, El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio, y la correduría.Entonces, el factor de comercio es un tipo de mandato mercantil, que según la definición del artículo 273 del Código de Comercio “es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante”.A partir de esta definición y de las opiniones que han surgido en doctrina y jurisprudencia, podemos señalar como las principales características del factor de comercio las siguientes:

a) Es un trabajador “sui generis”, pues si bien es un auxiliar de comercio dependiente del empresario, tiene facultades de dirección, situación que no se condice con la de un trabajador subordinado.

b) Tiene todas las facultades necesarias para desempeñar su cargo, salvo las que sean expresamente restringidas por su mandante, el empresario.

c) Si bien el artículo 227 se refiere al factor de comercio en singular, se ha entendido que el empresario puede tener 1 o más factores de comercio. Esto se justifica a partir del criterio jurisprudencial que señala que la realidad jurídica es distinta a la económica.

d) Es una obligación del mandante, es decir, del empresario, inscribir el poder del factor en el registro de comercio. En caso de que el mandante incumpla con esta obligación, el contrato es nulo entre el mandante y mandatario, o sea, entre el empresario y el factor, pero con respecto al tercero que contrató de buena fe, existe una norma de protección, pues las obligaciones son igualmente exigibles.En la jurisprudencia española se creó el concepto de “factor notorio”, que es un sujeto que no tiene poderes inscritos, pero a pesar de esto, se entiende que para todos los efectos legales que representa a la empresa.

e) Esta figura aparece regulada desde los primeros Códigos de Comercio modernos. Posteriormente, diversos aspectos fueron regulados por el Derecho

del Trabajo.

Por último, es importante destacar que existe un discusión en doctrina acerca de si existe o no prohibición por parte del factor de comercio de competir con el empresario. Algunos autores sostienen que efectivamente está prohibido para el factor competir con el empresario, a menos que fuera expresamente autorizado para ello. Fundamentan su opinión en lo dispuesto en el artículo 331 del Código de Comercio. Otro sector de la doctrina, señala que dicha norma se encuentra tácitamente derogada por el artículo 160 n°2 Código del Trabajo, en el cual se establece que los trabajadores tienen prohibido competir con su empleador cuando el contrato de trabajo así expresamente lo dice. Sin embargo, cabe destacar que existe jurisprudencia en materia laboral que ha determinado que constituye una infracción al contenido ético jurídico del contrato de trabajo que el personal directivo de una empresa compita con su empleador, situación que da lugar al despido por incumplimiento grave del contrato de trabajo regulado en el artículo 160 n° 7 del Código del Trabajo.

7 Explique las operaciones de financiamiento que son parte de los actos de comercio del CdeC1. Operaciones sobre títulos de crédito: Letras de cambio y pagarés:2. Operaciones bancarias: Están reguladas por la Ley General de Bancos, y básicamente le permiten al banco entrar en diversas mecánicas de financiamiento a partir de lo que la ley autoriza. [Operación de crédito de dinero es el género de la especie de mutuo de dinero. Además, hay que tener en cuenta la perspectiva histórica. El mutuo es un contrato típico regulado en el CC, las operaciones de dinero son operaciones financieras reguladas hace unos 5 años. Las operaciones de dinero comprenden a todo el cúmulo de operaciones a partir del cual entrego una cantidad de dinero para restituir el monto en el futuro (por ejemplo, mutuo). La ley de operaciones de dinero lo que hace es regular un tipo nuevo de operaciones de dinero más amplio que el mutuo del CC, y que no siempre aplica en el mutuo del CC (por ejemplo, la cuestión de la reajustabilidad de dinero, y la conversión a monedas extranjeras). Si tú celebras mutuo te riges por la

normativa del CC puro y simple; si te riges por una norma propiamente tal de la operación de crédito de dinero te vas a regir por la ley propiamente tal. Desde el punto de vista de la operación en sí misma, no hay mucha diferencia (lo relevante viene siendo la perspectiva histórica).]

8 Desarrolle las críticas al concepto de seguro del CCom.Artículo 512 del Ccom: “Contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma por sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”.1) No se trata de un contrato aleatorio, en términos jurídicos no hay aleatoriedad (en términos económicos sí puede serlo), puesto que ninguna de las partes compra el “alea” ninguna de las partes tiene contingencia de ganancia o pérdida, ninguna está comprando la chance.Para el asegurador la aleatoriedad es mermada por el hecho de que las aseguradoras poseen bases de datos en donde tienen información referente a cada persona: al estado de la cuestión asegurada y el historial de siniestros por las cuales ha tenido que responder el seguro; de manera que la prima varía dependiendo del nivel de riesgo de la persona. Por tanto, las aseguradoras hacen un análisis económico del riesgo de asegurar al futuro asegurado en términos probabilísticos. [La aseguradora funciona bajo la noción de que ocurrirán ciertos números de siniestros, y que su margen operacional está siempre que ese margen no se supere, tratan por tanto de que los siniestros ocurridos estén lo más alejado posible hacia debajo de ese margen. En otras palabras, las aseguradoras asumen que habrán siniestros, pero no que estos serán de tal envergadura que harán quebrar a la aseguradora.Esto se ve reflejado en la existencia de empresas re-aseguradoras, empresas que aseguran a empresas de seguros (es un re-seguro) Por ejemplo. En el 9-11 en EEUU las reaseguradoras fueron las que perdieron, puesto que las aseguradoras luego de pagar subrogan en la acción a los asegurados y cobraron las indemnizaciones a las reaseguradoras.]Para el asegurado tampoco es aleatorio, porque: (i) el pago de la prima es el

pago del traspaso del riesgo (el asegurado no está ganando nada), (ii) los seguros son indemnizatorios, no reportan una ganancia para el asegurado. (Por ej. Una persona contrata un seguro con monto indemnizable hasta 10.000 UF, si el siniestro ocurrido está avaluado en 5000 UF, la aseguradora responderá por ese monto, aun cuando su monto de indemnización máximo sea el doble, el asegurado no se puede hacer millonario en base al seguro).2) No es un contrato condicional, sino que es un contrato puro y simple . La aseguradora se obliga a cubrir todo riesgo cubierto en la póliza y el asegurado se obliga a pagar mensualmente la prima, otra cosa es que eventualmente se devengue o se genere una obligación adicional que es la de indemnizar el siniestro ocurrido.3) La definición es insuficiente puesto que se refiere solo a seguros de daños, olvida otro grande grupo de seguros como los de vida, de accidente, de salud, de integridad corporal, de patrimonio total, etc. Además reconoce que la indemnización se paga con una suma de dinero, obviando el hecho que se puede indemnizar por otras vías por ejemplo con la entrega de otro auto en el caso de un seguro de auto, o en el caso del seguro de salud, la aseguradora se encarga de pagar los gastos médicos, no es que entregue el dinero para que la persona pague por sí misma los costos médicos.4) Por último, la definición dice que pueden ser aseguradoras personas naturales o jurídicas, sin embargo según la Ley de seguros (DL N° 251) señala que los aseguradores pueden ser solo compañías, sólo sociedades anónimas especiales autorizadas por la SVS (no cualquier persona de jurídica, sino una particular persona jurídica).

9 El “contrato de almacenaje” de la Ley 18.690 (Ley de Almacenes Warrant). Características y relevancia.Dentro de las empresas de depósito de mercadería hay un supuesto especial que son los almacenes generales de depósito que están regulados en la Ley N° 18.690 (tiene una relación género-especie). El concepto de almacén general de depósito está definido en el Art. 3, lo de estas empresas es que se denominan en la práctica “almacenes warrant” a los cuales podemos entender como un sistema de garantía que a su vez, permite que las personas que tienen cosas en sus depósitos, pueden utilizar dichas mercaderías como garantía para obtener

financiamiento o crédito. El concepto de “warrant” según la SBIF (superintendencia que supervigila a estos almacenes generales de depósito) es un título de crédito emitido por un almacén general que permite al tenedor constituir una prenda sobre las mercancías depositadas a fin de tener un crédito bancario.El contrato de almacenaje (nombre que se da a este contrato especial en la Ley N° 18.690) se perfecciona por la entrega de dos documentos: (i) el certificado depósito y (ii) el vale de prenda (o warrant).La perfección de este contrato se realiza con estos dos documentos, por ende no existe el contrato si no están ambos. La importancia de que sean dos documentos (y no sólo uno) es que se pueden ceder o vender el certificado de depósito a una persona y el vale de prenda a otra.Por tanto se podrían dar por ejemplo las siguientes hipótesis:(1) Puedo vender el certificado de depósito a una persona, comprando esta última con gravamen dicha mercadería (al existir un vale de prenda sobre él)(2) Puedo vender el vale de prenda o warrant dejando de esta manera como garantía el depósito con el fin de obtener financiamiento bancario (en este caso la persona sigue manteniendo en su poder el certificado de depósito).(Si vende ambos documentos a una misma persona no se gravan los bienes, pues no hay garantía alguna constituida a favor de ningún 3ero, puesto que sigue manteniendo el vale de prenda).Es importante señalar acá que tanto la transferencia del dominio como la constitución de prenda se realizan mediante endoso (firma al reverso del documento). También las especies depositadas son inembargables y el producto del remate es inembargable hasta el monto que corresponde pagar al acreedor prendario (súper preferencia artículo 16).El banco por otra parte no aceptará cualquier almacenaje de depósito para financiar. La Ley N° 18.690 distinguen dos categorías de almacenamientos: (i) almacenero categoría A, es más serio, cumple con todas las obligaciones establecidas por la Ley por lo que se aceptan los créditos emitidos; y el (ii) almacenero categoría B no cumple con todas las obligaciones establecidas por ley por lo tanto no valen como vale de prenda ante las instituciones financieras y bancos, (no obsta que pueda obtener financiamiento ante una persona natural.)Dentro de las características generales de almacenes warrant encontramos:(1) Se encuentran sujetos a la supervigilancia de la SBIF(2) Puede ser una persona jurídica o natural(3) Deben estar inscritas en un registro de la SBIF(4) Deben tener un patrimonio mínimo para efectos de seriedad(5) Para efectos de financiamiento bancario se distingue entre clase tipo A y B.Las empresas de generales de depósito reguladas en la Ley N° 18.690 no son las únicas empresas de depósitos. Por un lado el Ccom reguló los almacenes de comercio anteriormente a la existencia almacenes generales de depósito (la Ley es posterior a la dictación del Ccom). (Inclusive la Ley N° 3.896 -que es la Ley que regulaba anterior esta materia- también era posterior a la dictación del Ccom.)

10

Mercantilidad de actos sobre inmuebles. Consideraciones históricas y regulación legal en Chile.Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes inmuebles están excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no están regidos por la legislación mercantil. Expresamente disponen los números 1 y 3 del artículo 3 del CCom que la venta, permuta o arrendamiento deben recaer sobre “cosas mueble”.Gabriel Palma sostuvo que: “No es mercantil la compra de un inmueble, aun hecha con el ánimo de revenderlo. Todos los actos referentes a inmuebles quedan fuera de la legislación mercantil…”. Más adelante el mismo autor agrega: “La razón de esta exclusión radica en que el comercio necesita rapidez en sus operaciones y los inmuebles están sujetos a muchas trabas y formalidades que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Además, los inmuebles no se adaptan fácilmente a las necesidades, no son transportables ni tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles.En el último cuarto del siglo XX, los Códigos de Comercio han incorporado los bienes raíces al dominio de la legislación comercial.El Código de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el D.L. Nº 1.953, de fecha 15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el número 20 del artículo 3º, agregado precisamente por el citado texto, al declarar que son actos de comercio “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”. Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la construcción de bienes raíces por adherencia, cuando se lleva a cabo a través de empresas de construcción, pasa a tener el carácter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica, particularmente respecto de la quiebra, que será la de un sujeto que ejerce actividad comercial.Además se puede decir, en general, que cualquier acto que recaiga en un bien raíz, ejecutado por una empresa comercial para los intereses de su giro y siempre que no se destine a objetivos que podríamos llamar civiles, es

comercial.La jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al margen de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles.

11

Paralelo entre “tratativa preliminar” y “oferta”.Los contratos negociados, salvo excepción, inician su etapa de gestación con aproximaciones entre los interesados, cuyo origen puede ser el más variado, incluso, accidental. Se trata de un proceso más o menos prolongado que, al menos en abstracto, concluye con la formulación de una oferta y la espera de la aceptación. Se les conoce indistintamente como tratativas previas, tratos preliminares u otras denominaciones similares.Se ha definido a estas tratativas como “los actos que los interesados o sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato” o “las destinadas a la formulación de un reglamento contractual que satisfaga las exigencias de ambas partes”.La oferta, siguiendo las ideas clásicas, es entendida como una “manifestación unilateral de voluntad”. Ha de ser seria, completa y dirigida a persona determinada. Algunos autores agregan que debe ser precisa. Entendida de esta forma, es siempre revocable, pues siendo un acto unilateral, mientras no intervenga la voluntad de otro la misma voluntad permite dejarla sin efecto.La doctrina más moderna se inclina por sostener que la oferta se trata de una declaración de voluntad recepticia, pues, como todo acto de tal carácter, precisa, para producir su efecto, que sea dirigida a otra persona, siendo necesario que se dé a conocer a sus destinatarios.Entre ambas podemos encontrar los siguientes contrastes:

1) En cuanto a la responsabilidad civil, mientras no hay oferta y todavía nos encontramos en la o las fases previas, no hay vínculo jurídico obligatorio alguno, de manera que es lícito a las partes volver sobre lo acordado, desdecirse, cambiar de opinión o plantear nuevos términos; sin embargo no significa que quede exento de toda consecuencia de derecho. La doctrina y tímidamente aún en Chile, la jurisprudencia y, luego, los textos legales han consagrado la regla general que ha de guiar esta tapa: que los contratos deben celebrarse de buena fe. Quien viola este

principio, si bien no podrá ser obligado a contratar, pues no existe contrato sin voluntad, bien puede ser condenado a indemnizar los daños que ha causado por el retiro de sus tratativas.

2) Tienen distinta finalidad. En la negociación se busca sentar las bases para una eventual “oferta”. En la “oferta” se busca la “aceptación” para perfeccionar el contrato.

3) Tienen distinto contenido. Durante la negociación las partes son libres para determinar las eventuales condiciones en que se celebrará el contrato. El “oferente” se obliga en los términos de su “oferta”.

4) Tienen distintos efectos. Los efectos de la “oferta” están reglados expresamente en el Código de Comercio.

5) Negociación es facultativa para celebrar un contrato, en cambio la oferta es un elemento obligatorio para que, junto con la aceptación, perfeccione el contrato.

6) Relevancia de la negociación depende del caso particular.

Negociación puede limitarse sólo a parte del eventual contrato.12

Analice las formas en que las partes pueden protegerse durante la etapa precontractual.Algunos señalan que se puede vincular con el principio de buena fe, pero lo cierto es que este es un deber amplio que está referido en el artículo 1546 CC, cuyo alcance no está delimitado.Lo que sí está claro es que, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden establecer deberes durante estas tratativas, por ejemplo, que mientras negocien no podrán negociar con nadie más o que respecto de la información que se otorga sobre la empresa haya confidencialidad.En este punto hay varios tipos de contratos que están regulados en el CCom o la doctrina los ha nominado, llamados contratos preparatorios: “Es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato,

que por ahora no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad” (López Santa María). Ellos son:

1) Contrato de Promesa (art. 1554 CC). Es el contrato en que dos o más personas se comprometen a celebrar un contrato futuro, cumpliéndose los requisitos legales. Se genera una obligación de hacer: celebrar en el futuro un acto jurídico, sea unilateral o bilateral.

2) Contrato de Opción (C. Viena sobre CV internacional de mercaderías, art. 169 CMin). “Oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor de la otra que de momento se limita a declararla admisible expresa o tácitamente, reservándose, libremente, la facultad de aceptar” (Fueyo). Es la promesa unilateral en que la parte se obliga a vender o a comprar una cosa a un precio determinado.

3) Contrato de corretaje. Se celebra un contrato con el corredor, para obligarse a cumplir el respectivo contrato con la otra parte interesada.

4) Contrato preparatorio de compromiso. Es la denominada “cláusula compromisoria”, por medio de la cual se obliga a sacar cualquier controversia, relacionada con el contrato, si ya se ha formado, o la tratativa, de la jurisdicción ordinaria y se manda a la arbitral. Es decir, en caso de cualquier controversia se recurrirá a una vía más expedita.

5) El “cierre de negocios”. Usado en los contratos que requieren algún tipo de formalidad luego de la aceptación (p. ej. bienes sujetos a inscripción). Partes acuerdan que si alguna de ellas se retracta de la operación, deberá pagarle a la otra una determinada suma de dinero.

Dada la libertad contractual consagrada en el CC, son válidos y tienen plena vigencia los actos y contratos “innominados” o “atípicos”, es decir, aquellos no reglamentados por el legislador. Nuestro ordenamiento permite que los

individuos pacten contratos preparatorios que no estén regulados por la ley.Cuando se entra en un contrato de larga negociación, las partes firman un acuerdo llamado Memorandum of Understanding (MOU) / Memorándum de Entendimiento; Letter of Intention / Carta de Intención. Es un documento escrito que detalla un acuerdo preliminar entre las partes que planean celebrar un contrato, es decir, es un contrato en donde se ponen las reglas del juego de la negociación, es una “hoja de ruta” para las tratativas. En Chile no se ha estudiado en detalle. Barrientos estima que se trata de un contrato. Alcalde señala que no, pues falta la “causa”.

13

Naturaleza Jurídica del Contrato de Transporte (discusión doctrinaria y su importancia). Existen dos posiciones doctrinales al respecto:

- Por un lado, Sandoval y Olavarría afirman que se trata de un contrato civil de arrendamiento de servicios y depósito, al cual la ley le da el carácter de mercantil cuando el transporte lo realiza una empresa. Del arrendamiento de servicios participaría el porteador, quien se obliga a trasladar mercaderías de un lugar a otro (artículo 2013 CC). Y el contrato de depósito se produce cuando el porteador recibe las mercaderías, las tiene cierto tiempo y se obliga a devolverlas.

- Por otro lado, Gabriel Palma sostiene que se trata de un contrato sui generis. El artículo 167 del C.Com. es una mera declaración de principios, cuyo único objeto es explicitar las reglas supletorias que resultan aplicables, que son las del CC. El contrato de transporte tiene caracteres propios, no obstante que participe de los contratos de arrendamiento y depósito.

Determinar su naturaleza jurídica no es una cuestión importante porque ya sea que se considere civil o mercantil, la legislación supletoria aplicable siempre será el CC, de acuerdo al artículo 2 del C.Com. En general, para que el contrato de transporte sea mercantil se requiere que sea hecho de forma habitual por una empresa, lo que implica que debe ser hecho por dependientes asalariados y en vehículos propios, de acuerdo al artículo 166 del C.Com.

En particular, si se trata de un contrato de transporte terrestre, será mercantil para el porteador si es un empresario. Para determinar si es mercantil para el cargador hay que atenerse a las reglas generales, analizando caso a caso. Si se trata de un contrato de transporte marítimo, siempre será mercantil en virtud del principio de que el mar mercantiliza los actos. Y en el caso del transporte aéreo, se discute si es mercantil. Para Sandoval, es comercial por asemejarse al transporte marítimo, siendo su normativa aplicable a falta de norma expresa, se aplica el artículo 6 del código aeronáutico. Para Puga, a falta de norma expresa, se trata de una actividad civil.

14

Carta de Porte y el Conocimiento de Embarque. Qué son y qué rol juegan en los contratos a los que pertenecen.La Carta de porte es un documento privado que representa el contrato de transporte celebrado entre el cargador y el porteador. Para parte de la doctrina, conforme al artículo 173 del C.Com. se trata de una solemnidad de existencia del contrato, sin embargo, de acuerdo a los artículos 177 y 179 del C.Com., no se trata en realidad de una solemnidad, sino que solamente se trata del medio más idóneo para probar el contrato.

Respecto del conocimiento de embarque, el artículo 977 señala que es “un documento que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo, y acredita que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías y se ha obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona determinada, a su orden o al portador”.

15

Obligaciones que tienen cada una de las partes que intervienen en el Contrato de Transporte Terrestre.- Cargador: Entregar la mercadería, los documentos necesarios para el libre tránsito de la carga y pagar el porte convenido.- Porteador: Recibir las mercaderías, cargarlas, conducirlas, custodiarlas y entregarlas en el lugar convenido.- Consignatario: Las correlativas a los derechos del porteador, otorgar al porteador recibo de las mercaderías y pagar el porte y gastos en caso que haya transcurrido el plazo del artículo 211 del C.Com. (24 horas).

16

¿Es taxativa la enumeración de los actos de comercio? ¿Qué le conviene al derecho mercantil?Al respecto existen diversas posturas doctrinarias, siendo la más clásica la que

plantea la taxatividad de los actos de comercio, que permitiría basar el derecho

comercial y ámbito de aplicación gracias a estos, doctrina que requiere apoyo

de teorías como la de los actos mixtos o de doble carácter, en conjunto con la

teoría de lo accesorio, para dar coherencia al sistema, llamado “objetivo”.

De otra parte, existe una naciente doctrina divergente que plantea la

idea de que los actos enunciados en el artículo 3 del código de comercio chileno

no es más que ejemplificadora, puesto que lo que rige el sistema comercial es el

criterio “subjetivo” de “comerciante” como profesional de la intermediación de

bienes (y servicios), esto apoyado en el origen y naturaleza del derecho

comercial, un derecho de los mercaderes, creado por y para ellos y sus propias

necesidades.

Así visto, lo más conveniente para el derecho mercantil es que los actos

de comercio sean amplios y no restringidos al artículo 3 del código de comercio,

debido a la propia naturaleza del mundo y el mercado que varía y se amplía con

mayor velocidad que el derecho y las legislaciones. Por ello es que se favorece

una concepción “subjetiva” del derecho comercial y los actos de comercio como

resultados de la actividad propia del comerciante.

17

¿Cómo se ceden los créditos civiles y mercantiles, en sus distintas formas?Para comenzar, hay que entender que los títulos (que representan) créditos

mercantiles pueden dividirse en tres formas clásicas, designadas según su

cesibilidad, así encontramos:

a.-Nominados o nominativos: En este grupo se incluyen todos los

créditos (títulos de) civiles, cuya cesión se rige por las normas propias del código

civil, que son extremadamente difíciles y contrarias a los fines del derecho

mercantil. (Baste con ello, para mayor profundidad remitirse a dicho código).

b.-A la orden: Son todos aquellos títulos cuya cesión es realizada a través

de un mecanismo llamado “endoso”, que permite traspasar de forma fácil el

dominio del título endosado. Son títulos creados por el derecho mercantil, para

facilitar la libre circulación de los bienes.

c.-Al portador: Su sola tenencia material convierte al poseedor en dueño

y titular del crédito, legitimado para hacerlo efectivo.

De esta forma es importante determinar el tipo de crédito y bajo que “mecanismo” de cesión está constituido para establecer la forma en que debe cederse efectivamente.

18

Justifique la existencia de la teoría de lo accesorioLa nominada teoría de lo accesorio, es decir, aquella teoría que plantea la

posibilidad de agregar como comerciales todos los actos que el comerciante

realiza ligados directamente con la actividad propia de su giro o rubro, aun sin

ser estos comerciales por naturaleza, se justifica sólo bajo una concepción del

derecho comercial como un espacio cerrado por el prisma “objetivo” de los

actos de comercio enumerados por el código de comercio en su artículo 3.

Esto es así porque existen ciertos actos que deben incluirse en el círculo

de obligaciones y derechos del comerciante, que ejecuta por la sola existencia

de su giro, que de otra manera no realizaría. Lo que se entremezcla con el

análisis del comerciante como empresa, puesto que la empresa genera una

serie de contratos que le son útiles en medida de su giro que no son

comerciales propiamente tal (arrendamientos de inmuebles, sin ánimo de sub-

arrendar), pero no se dejan explicar y menos regir por el derecho civil. Es por

ello que nace la teoría de lo accesorio, para justificar estos actos “civiles” que se

contaminan de la mercantilidad del comerciante.

19

Critique la teoría de lo accesorioLa teoría de lo accesorio permite entender que un acto realizado por un comerciante ha de entenderse como un acto de comercio (aunque el acto no esté en el catálogo de actos de comercio) expandiendo lo que se entiende como acto de comercio. A contrario sensu, no se va a entender cómo tal cuando sea realizado por un no-comerciante contrayendo lo que se entiende por acto de comercio. Ahora, las líneas son muy difusas, no existen líneas claras; no existen criterios claros. Esto es mas bien un análisis casuístico y por eso esta explicación del derecho mercantil no es satisfactoria, porque es muy artificial y muy subjetivo: depende de quien la mira para determinar si estamos en presencia de actos regidos por el derecho mercantil.

La teoría de lo accesorio, sustentándose en lo objetivo, se explica en lo subjetivo, lo que es una contradicción de cierto modo, es el reconocimiento del fracaso de intentar aplicar de manera absoluta la teoría tradicional. ¿Hasta cuándo uno puede realmente aplicar lo accesorio? Es otro problema, porque si yo sólo voy a limitarme a la teoría de lo accesorio para entender si estamos frente a actos de comercio, lo que va a pasar es que la enumeración de los actos de comercio no tiene ningún sentido, porque vamos a encontrarnos con dos polos: contratos celebrados por los no comerciantes y los celebrados por los comerciantes, y nunca se van a tocar, porque en función de la accesión, el acto de comercio se iría a una u otra categoría y el de no comercio se ira a una u otra y con eso se acabó la pista de los actos de comercio. Lo que lleva a pensar que todo este enredo histórico al final del día no es una buena explicación; no me genera criterios claros para diferenciar la aplicación del derecho mercantil. A falta de un mejor argumento, los actos de los comerciantes se presumen mercantiles cuando no hay elementos más categóricos que le establezcan un carácter distinto. Gracias a la teoría de lo accesorio nos encontramos con algunas afirmaciones paradojales: compras sin animo de revender pueden ser mercantiles; la paradoja del comerciante que compra para su activo fijo (gracias a la teoría de lo accesorio); las compras de inmuebles pueden incluso llegar a ser mercantiles en el negocio de la construcción. Es frecuente justificar accesoriedad cuando no la hay (caso de las operaciones bancarias, que son mercantiles por estar incluidas en la ley y ser catalogadas como operaciones bancarias, no por ser desarrolladas por el banco, como figura de comerciante.)

20

Explique de qué tratan los actos mixtos y su causaEs una teoría planteada de forma complementaria a la teoría tradicional, la cual postula un enfoque objetivo para determinar que actos deben ser considerados mercantiles. La teoría de los actos mixtos implica la posibilidad de establecer actos que son mercantiles para una de las partes, mientras que para la otra

revestirán el carácter de civiles atendiendo a la calidad de una y otra respectivamente, lo cual al igual que en la teoría de lo accesorio tiene un sustento subjetivo. Su respaldo legal se encuentra en el art 3 del código de comercio cuando dice “son actos de comercio, ya de pare de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”. El acto por si mismo no es mixto, lo que se quiere en realidad es designar la calidad jurídica que el acto tiene para cada parte. La relevancia o consecuencia de esta teoría se da en caso de juicio entre los contratantes, para lo cual es necesario distinguir entre las reglas concernientes al juicio que deberán aplicarse. Respecto a la legislación de fondo: será la que corresponda a al persona obligada según sea la calidad del acto para el. El art 8. Dispone que no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. La competencia judicial y el procedimiento se determinaran por las calidades del acto respecto de la persona demandada. Y respecto a la prueba ejercitable esta será o no admisible según contra quien sea la persona que se intenta hacer valer y según la naturaleza que el negocio tenga para ella. Si el negocio es mercantil será aplicable lo dispuesto en el art. 128 del código. Se puede aplicar a todo acto de comercio, salvo para los actos mercantiles formales, que asumen que lo son para ambas partes en forma inmutable. No tiene que ver con la unilateralidad o bilateralidad del acto o contrato, aplica en todos los casos.

21

Explique la importancia de la ubicación en la cesión de un establecimiento de comercio y sus formas de cesión al cesionarioCuando la ley habla de la compra de establecimiento de comercio, en realidad lo que quiere significar es un acto o contrato por el cual se pretende comprar la universalidad, pero para comprender su contenido se deben indicar cada uno de los individuos que lo contienen, ya que solo es una universalidad hecho. por lo tanto tengo que someterme necesariamente a la forma de cada uno de los individuos que lo componen y aplicar

las formalidades que correspondan a estos. Y el objetivo del derecho comercial es lograr el control de la mera tenencia de dicho establecimiento, el cual tiene como elemento esencial su ubicación. Básicamente lo que importa es que aquellos intangibles que están asociados al establecimiento de comercio sean traspasados, y estos se vinculan preponderantemente a una ubicación o locación. Dicha ubicación es un concepto que hoy tiene una evolución muy relevante ya que existen negocios que no tienen un espacio o tiempo determinado; a propósito de los negocios virtuales que se montan a través de internet. La ubicación del establecimiento de comercio está íntimamente vinculada al concepto intangible, denominado clientela y es allí donde radica su mayor importancia. Básicamente porque como la clientela tiene que acercarse al local (porque si no sería comercio al detalle que asume que la clientela va y compra en pequeñas porciones) que vende productos al detalle y por lo tanto se tiene que vincular necesariamente a una ubicación. Así es cómo comienza la relación entre clientela y local. También existe importancia en cuanto a la ubicación al momento de establecer clausulas de no competir, ya que estas deben cumplir con: tener una causa o una razón económica (consideration), tener un plazo determinado, o sea, no se aceptan las restricciones indefinidas. Y definir un radio determinado, con el fin de no afectar la libertad de comercio, ese radio es respecto a la ubicación del establecimiento.

22

Defina de qué manera el cesionario protege la cesión del derecho de llaves en su favor

El derecho de llaves es el derecho que tiene el dueño de un establecimiento de comercio sobre todos los elementos que integran a éste. El establecimiento de comercio, en tanto universalidad de hecho, se vende atendiendo a las formalidades que requiera cada uno de sus elementos. Ahora bien, muchos de esos elementos son bienes intangibles que no tienen forma jurídica: entre ellos encontramos el rótulo (no confundir con marca) del establecimiento y su clientela. Tales elementos, asociados al concepto de

empresa en marcha, son abarcados por la cesión del derecho de llaves.El cesionario protege la cesión de tal derecho, en lo que refiera a los bienes intangibles mencionados, recurriendo a las así llamadas “cláusulas de no competencia” (véase siguiente pregunta).

23

Cláusulas de no competencia: justificación y legalidadCuando se celebra una compraventa de un establecimiento de comercio

que está en marcha (=on going concern), se entiende cedida junto a él la clientela. La clientela, sin embargo –y a pesar de ser el elemento de valor económico decisivo para una empresa–, es en definitiva un concepto que no toma forma jurídica, en el sentido de que su existencia y constancia no puede protegerse por vía contractual entre el comprador y el vendedor del establecimiento de comercio.

La clientela puede decaer por eventos imputables al comprador del establecimiento de comercio (riesgos comerciales asumidos), a injerencias de terceros o a contingencias (riesgos comerciales no asumidos, pero tampoco oponibles al vendedor), y por eventos imputables al vendedor, siendo uno de los más relevantes la competencia que éste oponga al comprador. Tal competencia no es lícita en tanto no muestra fidelidad a la previa compraventa del establecimiento de comercio respecto del cual, como veíamos, va de suyo la clientela. El vendedor que pretende recapturar su antigua clientela demuestra falta de seriedad en su previa cesión del establecimiento mercantil.

Para prevenir lo anterior es que existen las cláusulas de no competencia. Bajo ellas el comprador de un establecimiento de comercio ve protegida la clientela que adquiere, en el sentido de que obliga al vendedor a respetar su intención de venta del establecimiento respectivo.Las cláusulas de no competencia son, por lo general, ilícitas en tanto atentan contra la libre competencia (que en nuestro sistema es un bien jurídico protegido). Nos encontramos aquí, sin embargo, ante una excepción que se justifica por las razones de corte económico y de lógica de la compraventa ya expuestas. El Tribunal de la Libre Competencia así lo ha reconocido, al exigir como requisito para la licitud de una cláusula de competencia el que ésta (i) se funde en una causa o razón económica [=consideration] y (ii) se establezca durante un plazo determinado.

24

Responsabilidad que asume el cedente de un establecimiento de comercioEn materia de derecho comercial, los vicios redhibitorios no sólo tienen

que ver con la materialidad o situación física del establecimiento de comercio cedido, sino además con el hecho de que la situación financiera en la que se entrega la cosa sea aquella que ha sido prevista en el contrato. En ambas materias, el contraste entre lo anunciado contractualmente y lo real puede arrojar una diferencia de la que deriva responsabilidad para el cedente del establecimiento.

Es importante mencionar que no cualquier diferencia que arroje la comparación recién vista involucra responsabilidad contractual para el cedente del establecimiento, pues el contrato de compraventa de un establecimiento mercantil es incapaz de prever con exactitud todos los detalles de los activos y pasivos cedidos. Ante tales diferencias pueden pactarse, en primer lugar, cláusulas de ajuste, y sólo cuando la diferencia no sea abarcada por tales

cláusulas habrá responsabilidad para el cedente.Por último, el estándar a partir del cual esta comparación se realiza está

dado por las aseveraciones, declaraciones, representaciones y garantías que realice el cedente del establecimiento, respecto de la calidad de la cosa, en el contrato de compraventa respectivo. Estos conceptos corresponden a la costumbre mercantil importada desde los países sajones.

25

Explique el contenido de la venta de un establecimiento de comercio

26

¿En qué consiste la compraventa mercantil?

27

Estados financieros: explique dos de ellos

28

Explique la importancia de la aplicación del derecho mercantil al caso concreto

29

Explique tres casos de sujetos del comercio

30

Justifique que los actos sobre inmuebles también son regidos por el derecho mercantil

31

Explique su posición en torno al ámbito de aplicación del derecho mercantil en Chile

Hoy en día el derecho mercantil termina siendo un área del derecho que centra su regulación (hasta cierto punto) en la empresa (su organización, responsabilidad, administración, solvencia, etc.), en la contratación mercantil tradicional y moderna (el crédito, mecanismos de financiamiento, protección del riesgo, etc.), en la temática del consumidor y su protección, y en cómo se enfrenta la empresa al mundo de la competencia. Todos estos ámbitos regulativos de los que se preocupa el derecho mercantil actualmente están sustentados sobre los pilares del libre mercado: el derecho mercantil en un gobierno centralizado es un derecho muy distinto al que encontramos hoy en día. Si hacemos una comparación con el derecho mercantil que operaba en la época de comienzos de los ‘70 en Chile, encontraremos que es un derecho diverso al actual. Por ejemplo en los años ’71 y ’72, el derecho mercantil era el derecho de la fijación de precios y la fijación de cuotas de producción por parte

del Estado. Si se iba a los supermercados los productos tenían una advertencia (similar a la información nutricional) que contenía el precio final fijado por el gobierno al producto en función de múltiples factores (zona en que se estaba comercializando, distancia del lugar de producción del producto, etc.). En cambio hoy en día, es un derecho mercantil más proclive al libre mercado. Hoy, tenemos normas más abstractas que definen el marco de la contratación mercantil (y no una regulación minuciosa que hacía del contrato un contrato dirigido).

El Art. 1° del Código de Comercio busca definir también el ámbito de aplicación del derecho mercantil. El artículo en cuestión señala que: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles (I), las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales (II), y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles (III)”. (Primera norma enredada para definir lo que es ámbito del derecho mercantil). Al final del día el derecho mercantil se debate permanente entre lo subjetivo y lo objetivo. Mientras que lo subjetivo se refiere a los sujetos, el derecho mercantil se trata de definir en función a la categoría de comerciantes. Lo objetivo se refiere a los actos y actividades de comercio.

32

Explique, en general, distintos tipos de negocios posibles en materia de fusiones y adquisiciones de empresas

Una fusión es básicamente cuando dos empresas se unen. Una forma es que la empresa “A” compre el 100% de las acciones de “B”. Pasando esto, a nivel de accionistas, a nivel de titulares de derecho, van a ser los mismos, pero las entidades van a seguir separadas a no ser que decidan juntarse. En Chile la sociedad se constituye por dos o más socios. Sólo hay algunas entidades que permiten que haya sólo uno o dos socios. De hecho, aquellas sociedades que son la regla general, que exigen la existencia de dos más socios, tienen una causal de disolución, que se denomina la “tenencia de todas las acciones o derechos en una sola mano” (el sólo hecho de que existe un solo accionista constituye una causal de disolución de la sociedad, por lo que ese accionista pasa directamente a poseer el patrimonio de la sociedad anterior). Si, en una situación como esta en que hay compraventa de acciones por un solo

accionista, lo que va a pasar es que se va a disolver la sociedad comprada por este accionista “A”. El punto está en que la entidad comprada va a seguir siendo una entidad por su cuenta; no se va a fusionar con la sociedad del accionista “A”. Por lo tanto no hay posibilidad de fusionar así las sociedades; este señor lo único que hizo fue adquirir los activos y pasivos de la empresa (ya disuelta), pero siguen siendo entidades distintas.

¿Quién tiene que comprar acá para que se junten los patrimonios en uno solo? La SOCIEDAD (no el accionista) tiene que comprar el 100% de las acciones de la otra subsumiendo dicha sociedad en la otra esa forma es conocida con el nombre de fusión por absorción o fusión impropia; esta sociedad “B” va a pasar a estar en la sociedad “A”, que pasa a ser dueña del 100% de la sociedad; “B” se absorbe en la sociedad “A”. Por lo tanto, si la sociedad “A” compra todo el patrimonio de la ex sociedad “B”, ese patrimonio pasa a incorporarse a “A”. El que compra entonces, es este vehículo para absorber. Este tipo de fusión, en que una compañía compra a otra y absorbe sus derechos, activos y pasivos se llama fusión por absorción o fusión impropia.

¿Qué otro camino hay para llegar a esta fusión? Puede pasar que de ambas entidades se constituya una tercera con accionistas de ambos. Esto se llama fusión por creación o fusión propia, porque se crea una sociedad distinta de las anteriores. Entonces los accionistas de “A” y los accionistas de “B”, constituyen la sociedad “C”, pero además de constituirla acortan la totalidad de las acciones que tienen en el patrimonio anterior. Al acortarlas, lo que está pasando es que ambos patrimonios se incorporan en el nuevo patrimonio de “C”, porque estos accionistas pasan de ser titulares de esas sociedades, aportando lo que tienen a la sociedad “C”. Aquí tenemos una fusión de acciones propiamente tal por creación.

Y hay una tercera forma de hacer una fusión propia que es la fusión por incorporación. Esa fusión por incorporación no crea una tercera sociedad. Si es por incorporación, una de las dos incorpora a la antigua. En este caso, por ejemplo, todos los accionistas de la sociedad “A” aportan sus acciones a la sociedad “B”, por lo que la sociedad “B” incorpora todo el patrimonio de la sociedad “A”; no hay creación alguna. Es, también, una fusión propiamente tal.

Las adquisiciones son propiamente las compras. Y el último elemento de incorporación de adquisición de un patrimonio es el aumento de capital. Esto se

aplica mucho más el próximo semestre, pero vale la pena notar un par de nociones.

En el aumento de capital tenemos un fenómeno que resulta en algo parecido a la fusión pero con una mecánica distinta. Lo que yo hago acá es que los accionistas de “B” vienen y votan un aumento de capital y dicen que a este capital que valía 500, le vamos a agregar un capital de 250, por lo que vamos a quedarnos en un capital de 750. En la sociedad “B” el capital antiguo está representado con 500 acciones, vamos a emitir 250 acciones representativas del nuevo capital, y esas acciones se las vamos a ofrecer al público para que las suscriban. Y viene este señor “A” y dice que quiere suscribir estas acciones del aumento de capital aportando dinero o bienes equivalentes. Y por lo tanto entrego este patrimonio completo a otro a cambio de este aumento de capital; se le entregan las acciones y por lo tanto queda esta sociedad representada en 250 acciones. En este caso no hay una fusión porque estos señores no participan en una relación de canje; es simplemente que ellos aprueban un aumento de capital, y es la sociedad la que celebra con los accionistas de esta otra entidad para que se incorpore este patrimonio. También de esta manera se puede producir compra de establecimientos de comercio.

33

Explique el pago de un crédito: componentes, orden de prelación, intereses y su regulación, anatocismo

Las operaciones de crédito de dinero constituyen contratos reales, pues se perfeccionan con la mera entrega del dinero. Una compraventa de pago diferido no constituye operación de crédito de dinero, pues sólo en esta última las contraprestaciones recíprocas constituyen dinero. La restitución del dinero tiene que ser diferida, pues si se hace en el mismo momento no hay vigencia de un derecho personal de cobro durante “al menos un segundo”, cuestión esencial del crédito.

En lo que sigue veremos a las instituciones que integran a las operaciones de crédito de dinero.

Reajustabilidad y sus unidades. Dice la ley de operaciones de crédito de dinero que las operaciones pueden ser reajustables o no, y en seguida dice que en las operaciones de crédito de dinero devengan una tasa de interés corriente si las partes no pactan otro interés, y a propósito del interés que les es posible

pactar se agrega más tarde una regla relativa al interés máximo convencional.Una de las diferencia entre la reajustabilidad del dinero y los intereses

del dinero es que a lo primero subyace el concepto de inflación o devaluación de la moneda. El valor monetario se mantiene a través de una unidad de reajustabilidad, unidad que es arbitraria y que en Chile es la Unidad de Fomento, determinada en función del IPC. La Unidad de Fomento básicamente genera una moneda paralela al peso, y su pretensión es conservar el valor adquisitivo de éste. Esto tiene que ver con dos principios de alta relevancia monetaria: el realismo monetario (que supone monedas que se reajustan) y el nominalismo monetario (que supone monedas que no se reajustan).

Los intereses corresponden a la remuneración que se le paga al mutuante o al financista bajo la operación de crédito de dinero. El préstamo de dinero es un contrato oneroso que genera una ganancia recíproca para ambas partes, y para la parte del prestamista esa onerosidad se representa por un precio que se calcula con una tasa de interés o un porcentaje determinado. En contratos en los que una de las prestaciones no constituye dinero, la contraprestación puede expresarse ya no por un porcentaje, sino por cierta cantidad de dinero. Por ello es preciso decir que el interés es el precio del dinero, es lo que vale el préstamo de dinero con la única diferencia de que no se representa en un número sino en un porcentaje determinado.

Los intereses están regulados en la ley. Esto constituye una excepción a la regla general de desregulación respecto del precio de los contratos, siendo un caso de contrato forzoso. En efecto, el interés pactado en la operación de crédito de dinero no puede superar un máximo convencional que el regulador determina en función de una tasa de interés corriente, que expresa el promedio del precio de mercado de los préstamos de dinero de cierta categoría, cada una de ellas con distintos precios o intereses. Las tasas de interés corriente se presumen incorporadas a cada operación de crédito de dinero, a menos que las partes pacten otra cosa. Desde el precio de mercado hasta un interés cero, la ley no interviene. Desde el precio de mercado hasta un interés superior, la ley establece un máximo que es el interés máximo convencional, correspondiente al 150% del interés corriente.

Amortizaciones y pago de intereses. Financieramente, siempre que se habla de pagar capital, hablamos de amortizar; y siempre que se habla de pagar intereses, hablamos del pago propiamente tal. El concepto de amortización es básicamente la devolución de lo prestado (es un concepto que puede emularse en cualquier contrato que entregue la mera tenencia al receptor del bien).

Anatocismo. Es la forma financiera de describir el fenómeno de la capitalización de los intereses, o dicho de otra forma, la forma en que los

intereses se devengan sobre los intereses. La forma de pagar los intereses del préstamo (= pagaderos) puede pactarse de distintas formas4, cada una de las cuales tendrá distintos efectos en torno al desarrollo del crédito en función de la aplicación de cláusulas de pago (desarrollo que es expresado por un documento financiero que se incorpora a los contratos de financiamiento: la tabla de desarrollo).

El fenómeno de la capitalización de los intereses, matemáticamente conocido como interés compuesto, es conocido financieramente como anatocismo: la forma en que intereses se devengan sobre intereses, al ser el interés capitalizado ahora parte el monto sobre el cual se calcularán los nuevos intereses. En Chile esto está permitido. Los préstamos que hacen la banca y las instituciones financieras son préstamos de interés compuesto, no de interés nominal o lineal.

34

Explique casos de órdenes de pago y documentos bancarios de garantía

35

Concepto de Sociedad. Analice las críticas a la definición del Código Civil. / ¿se requieren 2 o más personas para constituirla? Enuncie supuestos de unipersonalidad en el derecho chileno.El concepto de sociedad se encuentra por primera vez en el artículo 2053 del CC que señala que “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Esto genera variadas críticas y dudas

La primera es si es que la sociedad y la empresa son lo mismo. Baeza señala que no y que no pueden confundirse por cuanto la sociedad es una noción jurídica y la empresa es una unidad económica. Esto no quita que una empresa pueda organizarse como una sociedad, puede hacerlo o no.

Tenemos por ejemplo la EIRL que es una figura jurídica creada por ley, la cual permite que una sola persona (sin necesidad de asociarse con otras) pueda distinguir su patrimonio personal del que utiliza para su negocio. Si bien el CC define la sociedad como un contrato hay algunas figuras jurídicas a las cuales la ley les otorga el carácter de sociedad a pesar de que no haya una voluntad conteste de parte de dos personas.

4 - Según crédito bullet: se va pagando en cuotas los intereses que genere el préstamo, y el capital es amortizado al final.

- Según crédito en cuotas: tanto los intereses como cierto porcentaje del capital son pagados en cuotas.

- Según crédito balloon: el pago de los intereses se presenta en el momento de la amortización.

La segunda es si la sociedad, definida como contrato, es consensual o solemne. En el artículo 1443 del CC es donde encontramos estas definiciones. Por regla general los contratos se forman sólo con el consentimiento de las partes, así que lo común es que sean consensuales.

Al leerse el artículo 2053 se puede pensar que el contrato de sociedad es consensual también, sin embargo, la realidad y el avance jurídico han demostrado que las sociedades se constituyen de forma solemne, generalmente por escritura pública. Así tenemos que la regla general es la solemnidad y la excepción es que sean consensuales. Actualmente la única sociedad consensual que existe es la sociedad colectiva civil. Algunos autores cuestionan esto pues los socios al entregar un aporte, convertirían la sociedad en un contrato real y por lo tanto, generalmente consensual, esto no se verifica en la realidad pues los socios se obligan a aportar, lo que no implica que lo hagan necesariamente al momento de constitución de la sociedad-

En tercer lugar, se genera la duda respecto de si se requieren dos o más personas para la constitución de la sociedad. Del art. 2053 se puede ver que se señala que “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas (…)” sin embargo, podemos ver que en la realidad hay varios casos de uní personalidad en las sociedades.

Por ejemplo, la sociedad por acciones, definida en el artículo 424 del Ccom como “(…) una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones.” Por lo que podemos ver que una sociedad puede ser constituida por una sola persona. En el caso de las S.A el art. 103 N°2 de la ley sobre Sociedades Anónimas establece como causal de disolución la acumulación de las acciones en una sola mano, en ese caso existirá por 10 días una S.A unipersonal, puesto que una sola persona tendrá todas las acciones. Este caso pareciera demostrar que en Chile el legislador pretende acabar con los casos de uní personalidad. El Art. 14 de la Ley N° 19.857 que introduce a lasEIRL señala un caso parecido al anterior en el cual la sociedad se transformará en una EIRL luego de pasados 30 días desde la acumulación de las acciones en una sola mano. Finalmente está el caso de la EIRL propiamente tal.

La cuarta duda es en relación al beneficio que se busca con la constitución de la sociedad. Palma señala que lo que diferencia a una sociedad de una fundación es el fin de lucro que anima a la primera. Esta tesis ha sido rebatida por Baeza quien ha replicado que existen tantas sociedades como actividades humanas y que hay muchas formas de asociación que no buscan el lucro, como las

cooperativas, que lo que buscan es una mejora en la calidad de vida de sus socios, o las asociaciones gremiales. Se señala que mientras las sociedades comerciales y civiles tienen un fin de lucro, las sociedades a secas no pues se refieren en general a cualquier actividad humana de carácter asociativo.

La quinta duda se refiere a la responsabilidad de los socios. No existe una sola respuesta pues los distintos tipos sociales tienen distintos tipos de responsabilidad. Por lo general se tienen las de responsabilidad limitada (en la cual los socios limitan su responsabilidad al monto aportado al momento de la constitución) pero también hay sociedades con responsabilidad solidaria (se responde tanto con el patrimonio de la sociedad como con el propio.

Por último, se pregunta si es que se requiere de una personalidad jurídica para constituir la sociedad. La mayoría de la doctrina dice que sí, sin embargo, Puelma lo niega puesto que el art. 2053 del Ccom no impide la constitución de una sociedad sin personalidad, más aún, esta norma es de orden privado lo que le permite a las partes disponer de ella. Por otra parte el art. 19 n° 5 impide que la ley prohíba la constitución de una sociedad si es que ésta no tiene fines ilícitos. No hay que olvidar que es una opinión minoritaria dentro de la doctrina

36

Teorías acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad.En relación con la naturaleza jurídica de la sociedad hay varias teorías.

La primera de ellas es la teoría contractual, que es la más clásica. Fue creada en el XIX en Francia y sus principales representantes son Pothier y Troplong. Como fue la predominante durante todo ese siglo, inspiró al Código Napoleónico y el de Comercio francés y por consiguiente al nuestro. Esta teoría postula que la sociedad sería un contrato pues se constituye gracias al consentimiento de los socios. Algunos autores dentro de esta teoría señalan que es un contrato pluripersonal (pues intervienen dos o más personas) y sería además de tracto sucesivo pues se va renovando en el tiempo. Otros autores como Ripert señalan que si bien la sociedad es un contrato, no se debería reducir sólo a eso dado que limitaría la comprensión de los efectos que se producen con la constitución de la sociedad.

Se le critica a esta teoría el que no explica los efectos respecto a terceros, ya que al ser un contrato sólo tendría efecto relativo según lo expresado en el 1545 del CC. Tampoco explicaría qué es lo que ocurre con los socios que se unen de forma posterior a la constitución pues ellos no fueron parte del contrato. Ni explica cómo es que existen casos como los de las sociedades unipersonales o las sociedades nacidas por ley como la sociedad legal minera,

que nace cuando dos o más personas solicitan la concesión de una pertenencia minera y la ley determina que conforman una sociedad sin que exista ninguna manifestación de voluntad por parte de ellos

La segunda teoría es la teoría del acto constitutivo planteada por Von Gierke. Esta teoría postula que la sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, generando un estatuto que habrá de regir a la sociedad en su funcionamiento corporativo. Se ramifica en la teoría del acto constitutivo unilateral que plantea que existen varias personas con un mismo fin y que funcionan como una sola persona constituyendo la sociedad. Se lograría la constitución incluso si tuviesen intereses distintos mientras tengan el mismo objetivo, que es el fin social. Por el otro lado tenemos la teoría del acto constitutivo colectivo que señala que serían varias personas con el mismo fin quienes suman sus muchas voluntades para constituir la sociedad. De esta forma explicarían la existencia de sociedades no constituidas unánimemente y lo que ocurre cuando un socio deja la sociedad sin que ésta se disuelva.

Se le critica a esta teoría que en realidad no tiene asidero en la práctica puesto que los socios no tienen fines en común.

En tercer lugar está la teoría de las instituciones cuyos representantes son Hauriou y Renard. Ellos adhieren a la teoría del contrato pero agregan que la sociedad es además una institución, pues es un ente intermedio entre la persona y el Estado y que tiene voluntad propia, dado que tiene un interés distinto al de sus socios considerados individualmente, siendo el estatuto el mecanismo mediante el cual se logran los objetivos sociales. Sostienen que la primacía del interés colectivo por sobre el individual explicaría el que muchas veces la sociedad lleve a cabo actos que puedan contrariar el interés de sus socios.

Se le critica a esta teoría el que se concentra demasiado en los objetivos de la sociedad y no en los de los socios, que en la práctica resultan muy relevantes

Finalmente, está la teoría del contrato de organización o colaboración siendo Ascarelli su principal representante. Adhieren también a la teoría del contrato pero señalan que además tiene características especiales como ser pluripersonal (existen varias personas dentro de él unidas por un mismo fin) y que tiene un carácter organizacional pues a pesar de que lo que se crea es una personalidad jurídica, ésta se crea junto con un estatuto que regula el funcionamiento de la sociedad. La sociedad se contrapondría a los contratos de cambio, que son los de carácter bilateral en el cual las partes tienen intereses opuestos que le permiten exigir del otro una contraprestación de forma

coactiva. En la sociedad todos se miran a todos, de manera que no sólo los intereses particulares resultan relevantes sino también y especialmente los intereses colectivos.

La importancia de determinar la naturaleza jurídica reside en saber cuál es la legislación supletoria aplicable y se debe ver caso a caso pues han surgido nuevos tipos de sociedades que escapan a la lógica del contrato, que sería la ocuparon aparentemente Bello y Ocampo al momento de redactar el CC y el Ccom.

En Chile se discute si realmente tiene alguna importancia determinar la naturaleza jurídica. Sandoval dice que sí, aunque no señala porqué y Puelma dice que no, pues independiente del tipo de sociedad, siempre se aplica la misma legislación.

37

Explique en qué consiste el problema de la multiplicidad de acciones en la ley de competencia desleal. ¿Quiénes son los titulares según esta ley?La ley de competencia desleal contempla 4 acciones:a) Acción de cesación del acto o de prohibición del mismo.b) Acción declarativa del acto de competencia desleal.c) Acción de remoción de los efectos producidos por el acto, mediante la publicación de la sentencia condenatoria o de una rectificación a costa del autor u otro medio idóneo.d) Acción de indemnización de perjuicios.El problema está en que estas acciones pueden resultar redundantes, en especial respecto de la acción declarativa, ya que las demás requieren, para cumplir su objetivo, de la declaración del acto.Por otro lado, hay un problema respecto de la regulación de esta materia, ya que existe una superposición de cuerpos legales (ley de competencia desleal, ley de propiedad industrial, ley de protección al consumidor), lo que genera una sobrerregulación5.La ley de competencia desleal establece que podrán ejercer acción cualquiera que resulte directa y personalmente afectado o amenazado en sus intereses.También podrán ejercer las acciones las asociaciones gremiales que tengan por función efectiva la defensa de los intereses del mercado, en interés de sus miembros, en este caso no es necesario que acrediten un interés legítimo o perjuicio directo.

38

Indique y desarrolle aquellas menciones de la esencia (no omitibles) de una escritura de constitución de una SRL. ¿Qué problemática se da con la fecha de término?La constitución de una SRL es un acto solemne, por lo tanto, la escritura de constitución debe contener ciertas formalidades que señala la ley. Ante todo,

5 Le consulté al ayudante respecto de esta pregunta y me dijo que lo central era la primera parte de la respuesta, referente a la redundancia de las acciones, pero que sería bueno señalar en la respuesta el tema de la sobreregulación.

debe contener una cláusula de limitación de responsabilidad, de lo contrario, los socios responderán ilimitadamente de las deudas de la sociedad.Las menciones que debe contener la escritura de constitución, se encuentran en el art. 352 Ccom. algunas de ellas son esenciales o no omitibles, ya que no existe regulación supletoria de la ley, por lo tanto, su no inclusión en la escritura de constitución, puede acarrear la nulidad de la sociedad. Estas menciones esenciales son:a) Nombre, apellido y domicilio de los socios: Puga sostiene que se debe distinguir entre, por un lado, los comparecientes, que deben cumplir con requisitos especiales establecidos en el COT para la suscripción de escrituras públicas y por otro lado, los socios, para estos basta el nombre, apellido y domicilio.b) Razón o tipo social (nombre de la sociedad) : Según la ley, hay tres formas para designar la razón o tipo social: (i) nombre de uno o más socios, (ii) referencia al giro u objeto social o (iii) una mezcla de los dos anteriores.Es indispensable incluir en la razón social la mención de “limitada” o “ltda.” (se acepta desde la ley de saneamiento de vicios), porque de lo contrario, los socios responderán ilimitadamente.c) Capital de cada socio : Este puede aportarse de distintas formas, lo más común es que se aporte en dinero, pero no obsta a que los socios puedan aportar con bienes o con trabajo (en este último caso, se denominarán “socios industriales”). En este último caso, pueden generarse problemas para la repartición de utilidades, ya que si los socios no estipulan nada, la ley señala que la división se realizará a prorrata de los aportes. Por ello, es que la ley determina que los socios industriales recibirán dividendos iguales al que reciba el socio que realice el aporte más módico.d) Negociaciones sobre las que debe versar el giro: rubro o actos que la sociedad ejercerá de manera ordinaria. El giro puede clasificarse de distintas formas: una primera clasificación es entre giro efectivo (determina el carácter civil o mercantil de la sociedad) y el giro estatutario, otra distinción es entre giro ordinario y extraordinario. Aspectos relevantes del giro, revisar apunte, pg. 174.Problemática con la fecha de término: La ley mandata que se señale expresamente la época de disolución de la sociedad, Puga afirma que esta no sería una mención esencial, puesto que la ley supliría su falta dejando la sociedad como ilimitada. Pero en todo caso, la falta de esta mención acarrea la nulidad de la sociedad y puede generar problemas para que la sociedad realice ciertos actos, por ejemplo, pueden negárseles créditos bancarios.Usualmente, lo que se hace es pactar una fecha determinada y señalar que la renovación se producirá automáticamente por períodos iguales y de manera indefinida, salvo que los socios manifiesten su voluntad en contrario.

39

Características de la teoría del levantamiento del veloCorresponde a una teoría doctrinaria que no cuenta con un reconocimiento legal, sino que se aplica gracias a principios extranjeros y otras instituciones (en nuestro país, el principio de transparencia en el tráfico jurídico. Busca sancionar abusos que puedan provocarse en la utilización de personalidades jurídicas con

miras a la infracción de la ley. No altera la personalidad jurídica, sino que el acto ilícito que se comete a través de esta.

- Es una técnica o práctica judicial (no tiene reconocimiento legal expreso, pero los jueces se fundan en otras razones).

- Operación cognoscitiva de carácter neutro: No busca sancionar, sino que descubrir la realidad.

- Se inspira en la jurisprudencia de intereses, que se refiere a que importa más el fin perseguido por la norma que el vínculo formal que se da entre las personas que participan de la realidad que se busca descubrir.

- Institución de verdad, ya que busca la realidad- No tiene carácter unitario, ya que se encuentra en distintas partes de la

legislación, aunque no de manera expresa, sino que se realiza una interpretación de esta doctrinaria de las normas.

- Es excepcional.- Produce efectos relativos.- Se discute si es una doctrina autónoma, en atención a que existirían acciones

en nuestro ordenamiento que permitirían llegar a resultados similares, como la acción de simulación o la revocatoria.

- Se discute si es un medio o un resultado.- Se discute si es subsidiaria a alguna acción de simulación.

40

Formas jurídicas que nuestra legislación contempla y que serían “asimilables” en la práctica a la teoría del levantamiento del velo. Critíquelas.Nuestro ordenamiento contempla algunas figuras jurídicas que tendrían efectos similares a la teoría del levantamiento del velo, estas son:a) Inexistencia.b) Normas sobre objeto y causa ilícita.c) Simulación.d) Acción pauliana o revocatoria.A su respecto se plantean dos críticas:(i) Atacan a la persona jurídica en sí misma y no a la realidad oculta tras ella.(ii) Puede generar perjuicios a terceros. Si la personalidad jurídica es la que se ve afectada con la inexistencia o nulidad absoluta, por ejemplo, esta se disolverá y se generan problemas en cuanto a la prelación de pago entre los acreedores.Por otro lado, las acciones que buscan restituir los bienes al patrimonio de la persona jurídica, aprovecha a todos los terceros y puede que alguno de ellos tenga un crédito preferente al del tercero que ejerció la acción y este último podría verse afectado.

41

EIRL en el Derecho chileno. Concepto, características y análisis crítico.Figura creada por la ley para efectos de permitir que una sola persona –sin necesidad de asociarse con más personas- pueda constituir una persona jurídica distinguir su patrimonio personal del patrimonio que constituye el desarrollo del negocio que va a realizar.Se introduce el año 2003 por la ley 19.857 y aplica supletoriamente la ley 3.918 (SRL)

Es siempre comercial, sin importar su giro, se encuentra sometida al Ccom sin importar su objeto y puede realizar toda clase de acciones civiles y comerciales, salvo las reservadas para las S.A.En las sociedades es mucho más fácil distinguir el patrimonio de los socios y el de la sociedad formada por ellos, pero en este caso hay una sola titular de la persona jurídica y este debe ser siempre una persona natural.NO es una sociedad, sino que es una ficción jurídica que permite separar el patrimonio del titular y el de la persona jurídica y además, permite establecer una limitación de responsabilidad.Será o no una empresa, dependiendo de si cumple con los requisitos para serlo.

42

Requisitos de constitución de una EIRL y sus particularidades.La constitución de una EIRL es similar a la de las S.A. Se realiza por escritura pública, de la que se publica un extracto con las menciones que señala la ley 19.857 y este extracto se debe inscribir en el Registro de Comercio respectivo (según el lugar de constitución). Además, el extracto debe publicarse en el Diario Oficial, dentro de 60 días desde que se otorgó la escritura.Algunos requisitos especiales de la escritura de constitución de la EIRL son:

- Edad del titular, requisito que no existe para ninguna otra persona jurídica.- Profesión y cédula de identidad, no se encuentran como requisitos en la ley de

las EIRL, pero sí en el art. 405 COT, a propósito de las escrituras públicas.- Nombre de la empresa debe incluir, al menos, el nombre y apellido del

constituyente, una referencia al giro y la mención “empresa individual de responsabilidad limitada” o la abreviación “EIRL”.

- Giro de la empresa, ha generado problemas la redacción de la ley, llevando a algunos autores a sostener que el giro de la escritura encasilla la actividad de la empresa, pero la doctrina en la actualidad ha entendido que es una imprecisión del legislador.

- El domicilio, si no se menciona, será el del lugar donde se otorgó la escritura pública.

Si no se cumple con las formalidades, la sociedad adolecerá de nulidad absoluta, sin perjuicio de que se podrá sanear por aplicación de la Ley de saneamiento de vicios. Si la nulidad se refiere al acto constitutivo, el titular responderá personal e ilimitadamente de las obligaciones de la EIRL

43

Responsabilidad del titular de la EIRL. Regla General y excepciones. Actos entre Titular e EIRL.La regla general es que la responsabilidad del titular de la EIRL está limitada al monto del capital aportado.La excepción está en el art. 12 de la ley 19.857, que establece una serie de supuestos en que el titular responderá ilimitadamente y se refieren a casos en que el titular confunde el negocio con su propia persona. Esto se vincula con la teoría de levantamiento del velo.Para los actos entre el titular y la EIRL, hay una norma de protección que establece que, para efectos de publicidad, tales contratos (i) consten por escrito y (ii) sean protocolizados ante notario.

44

¿Qué es la empresa? Refiérase a su perspectiva económica y jurídica. Mencione y desarrolle sus principales elementos

45

¿Dónde podemos reconocer positivamente el concepto de empresa en nuestro ordenamiento?

46

¿Por qué es importante la concurrencia de la empresa en el derecho mercantil?

47

Refiérase al patrimonio de una empresa y su composición. ¿El patrimonio de una empresa se confunde con el patrimonio del empresario? ¿Qué diferencia existe entre la participación del dueño de una empresa v/s la del proveedor de la misma?

48

Relevancia de la propiedad industrial para la empresa. Formas jurídicas utilizadas para individualizar a la empresa, al establecimiento de comercio y a los productos y servicios. Fundamento jurídico de la individualización.

49

Consentimiento. ¿Cómo se perfecciona el contrato de sociedad? ¿Qué sucede en la práctica?

El consentimiento es uno de los requisitos de existencia de las sociedades, ya que estas son un “acuerdo de voluntades entre 2 o más personas”, junto con el consentimiento, el objeto y la causa. El CC regula el consentimiento en los contratos solemnes y reales. Pero ¿Qué ocurre en los consensuales? Es la determinación en la cual el contrato se perfecciona, lo que es de suma importancia y se regula por el derecho comercial en materia de protección al consumidor. Para analizar el consentimiento debemos ver en primer lugar la oferta, la que debe ser seria, completa y pura y simple. Se tiene además un plazo para la aceptación, el cual varía dependiendo del lugar donde se encuentren las partes; si es en persona es inmediata, si es a distancia 24 horas o a vuelta de correo. La aceptación debe ser oportuna, pura y simple y mientras siga vigente (es decir no después de la retractación tempestiva, con capacidad mental sobreviniente y mientras el oferente siga vivo). La doctrina ha decidido entender el perfeccionamiento del contrato en el momento de la aceptación (ni el conocimiento, ni el envío, ni la recepción). El lugar de la formación importa para la determinación de que reglas se aplicarán, y el tiempo en cuanto a la vigencia de las mismas. Este consentimiento debe estar libre de vicios (error –sobre la especie de acto sobre la cual que versa el contrato o sobre la identidad de la cosa en que recae-, fuerza –física es falta de consentimiento, moral es la impresión fuerte en una persona de sano juicio según su edad, sexo y condición- y dolo –intención de engañar para que contrate, cuando este es obra de una de las partes-). Las sociedades son de por si consensuales por lo cual se perfeccionan con el consentimiento, sin embargo la ley exige solemnidades especiales. Hoy en día, en la práctica tan solo la sociedad colectiva civil y a la sociedad en comandita civil se pueden perfeccionar tan solo por la vía del consentimiento, pero de todas maneras se recomienda estipular el contrato por escrito. Un requisito especial de las sociedades que requieren escrituración en cuanto al consentimiento es la firma, la cual debe ser autorizada ante notario o por el SII.

50

Capacidad. ¿Quienes pueden celebrar el contrato de sociedad? ¿Qué discusión existe al respecto? Refiérase a la situación de la mujer casada.

La capacidad, junto con el consentimiento, el objeto y la causa, es un requisito de existencia del contrato de sociedad. Para entender la capacidad en materia de contratos de sociedad recurrimos al Código Civil (incapacidad absoluta: demente, impúber, sordo o sordomudo que no se pueda dar a entender, incapacidad relativa: menores adultos y disipadores interdictos, y las incapacidades específicas), por ello puede contratar todo aquel que tenga la “capacidad de obligarse”, ya sea por sí mismo o por medio de un representante legal. Los menores adultos y las mujeres casadas sin separación de bienes necesitan de una autorización judicial para conformar sociedades. La doctrina discute los alcances de esta capacidad, una tesis mayoritaria habla de la capacidad de ejercicio, capacidad no debe ser tan solo para obligarse de por sí, sino que debe tener la “capacidad de comerciar”, sin embargo otra parte minoritaria habla de que es la misma capacidad que trata el Código Civil en el artículo 1446.En cuanto a la mujer casada en sociedad conyugal, la Ley 18.802 derogó el artículo 151 del CC, haciendo a la mujer plenamente capaz. Sin embargo, las mujeres casadas en sociedad pueden responder con determinados bienes solamente, ya que los demás requieren de autorización del marido.

a. Bienes propios, son los recursos obtenidos sin intervención del marido, los cuales son administrados únicamente por la mujer.

b. Bienes donados o legados con condición de que el marido no los administre, son administrados por la mujer sin intervención de su cónyuge.

c. Bienes comunes, salidos de la esfera de administración del marido, son administrados por la mujer.

d. Bienes propios a la mujer previos al matrimonio, son administrados por el hombre, por lo que complejiza la contratación.

e. Bienes donados sin cláusula de no administración del marido.f. Bienes comunes administrados por el marido.

Otra situación que se da en el caso de mujeres casadas es la de las sociedades entre cónyuges, situación plenamente permitida por la ley pero debatida en doctrina, y que genera un “cuarto régimen conyugal”.Existen limitaciones particulares para incorporarse a una sociedad, las que se incluyen en los estatutos de estas, algunas sociedades dependen de la confianza entre los socios por lo que una manera de conservarla es poner límites a quienes acceden a ellas.

51

Objeto y Causa. Refiérase al objeto y causa de la sociedad. Distinguir respecto del objeto y causa del contrato. ¿Cómo se sanciona el objeto y la causa ilícita en el derecho civil y comercial? ¿Existen otras sanciones?

El objeto y la causa, junto con el consentimiento y la capacidad, son requisitos de existencia del contrato de sociedad.En cuanto al objeto, se debe hacer una distinción entre el objeto ente socios

y el objeto de la sociedad en sí. El objeto de la sociedad es el giro que tiene, la realización de actividades para la que se constituyó la sociedad. El giro debe ser especificado en el contrato, no debe ir en contra de la moral, ni el orden público o las buenas costumbres. El objeto del contrato es lo que el socio aporta a la sociedad, de la forma en que se pacte en el contrato, es un acto jurídico de enajenación que debe ser lícito y acorde a los artículos 1460 a 1466.La causa en los contratos de sociedad debe ser real y lícita, no una mera expectativa. Al igual que el objeto, debemos diferenciar la causa de la sociedad de la causa del contrato. La causa de la sociedad es discutida por doctrina, si son las obligaciones de los demás socios o si es la obtención de beneficios y su repartición (se dice que esto último no puede ser ya que es un requisito de la esencia y no la causa). La causa del contrato es lo que se recibe como participación por ser miembro de una sociedad, su acción o cuota en el haber social, lo que se recibe a cambio del aporte.En el derecho civil tanto el objeto como la causa ilícita se sancionan con nulidad absoluta, lo que intenta retrotraer a las partes al estado anterior a la celebración del contrato. En cambio, en materia comercial existen además sanciones penales para la constitución ilícita de las sociedades, bajo el delito de asociación ilícita.

52

Estipulación del aporte. ¿Es la entrega del aporte un requisito para perfeccionar el contrato de sociedad? ¿Cuándo debe efectuarse el aporte? ¿Cuál es el efecto del incumplimiento de la obligación del socio de efectuar el aportar comprometido?

El aporte es un elemento de la esencia de las sociedades, al igual que la búsqueda de beneficios, la participación en los beneficios y el “affectio societatis”.El aporte es lo que cada socio lleva a la masa común, puede ser en dinero, en especies o por medio de trabajo o industria. El contrato de sociedad es un contrato consensual, por lo que depende del acuerdo de voluntades para su perfeccionamiento. Se requiere entonces el acuerdo del aporte de cada parte para que el contrato se perfeccione, no la entrega material de este (sino estaríamos frente a un contrato real). El aporte debe hacerse, según el artículo 378 del Código de Comercio, en la época y forma que se señale en el contrato, ante el silencio de las partes, se deberá entregar en el domicilio social después de que se firme el contrato.Si un socio compromete un aporte y no cumple con este se le puede exigir en su patrimonio por medio de la ejecución y el apremio, se puede expulsar al socio moroso, disolver la sociedad y exigir la indemnización de perjuicios por la sociedad en sí (no los socios).

53

¿Qué clase de bienes se pueden aportar? Refiérase a las excepciones a la regla general. ¿Puede aportarse la obligación de no competir con la sociedad que se constituye?

El aporte es lo que cada socio lleva a la masa común, puede ser en dinero, en especies o por medio de trabajo o industria.

Excepciones: No puede ser el aporte “todo el patrimonio” de una persona, ni

tampoco bienes que no sean apreciables en dinero. No pueden ser aportes los que la ley declare ilícitos. En las sociedades anónimas se prohíben las acciones de industria

y organización. Las EIRL exigen aportes en dinero o especies, no trabajo o

industria. Los socios comanditarios no pueden aportar su capacidad,

crédito o industria personal.Art. 377. Los oficios públicos de corredor, agente de cambio y cualquier otro que sea servido en virtud de nombramiento del Presidente de la República, no pueden ser materia de un aporte

54

Aportes en trabajo o industria. Concepto. Requisitos. Casos en que se encuentran prohibidos.

Es el trabajo o actividad que el socio aportante efectúa o promete efectuar, en razón de su competencia técnica, profesional o comercial (Sandoval). Tiene como requisitos:

De carácter sucesivo Debe ser lícito

Estos aportes no forman parte del capital social ni está dentro del derecho de prenda general de los acreedores sociales. Se encuentran prohibidos en las SA, en las Comanditarias por Acciones (para los socios comanditarios) y en las EIRL. Existen normas supletorias especiales respecto a su participación en los beneficios.

55

¿Pueden los acreedores personales de un socio embargar los aportes realizados por el mismo?

56

Búsqueda de Beneficios. ¿Qué se entiende por beneficios?En algunas legislaciones se establece que este consiste en la percepción de utilidades o beneficio patrimonial directo y en otras, basta que se persiga cualquier beneficio aunque no sea el lucro directo. En nuestra legislación el art.2053 ésta refiere a la búsqueda del beneficio, cuando dos o más personas estipulan poner algo en común, por la mira de repartir beneficios que de ello provengan. Mientras que el art.2055 aclara que no se entiende como beneficio, el puramente moral, no apreciable en dinero. Por tanto nuestra legislación, lo entiende como todo aquello que sea percibido y que tenga carácter pecuniario (como excepción se establece que no se considera como beneficio las ventajas materiales, aun apreciables en dinero, que no tiendan a aumentar el patrimonio de los socios – como los seguros).La búsqueda de beneficios se entiende como un elemento esencial de la sociedad, dado que el motivo que determina la manifestación de voluntad en orden de celebrar el acto jurídico fundacional conducente a dar vida a la sociedad, para por legitima expectativa de ganancias o beneficios que cifran los socios, a través de la realización del objeto social. Entonces, se extrae de lo anterior, que la búsqueda de beneficios o ganancias es el motivo.

La búsqueda de beneficios, es susceptible a discusión doctrinaria, consistente en que no es necesario que este elemento influya en la sociedad como sujeto de derecho con intereses propios, dado que no participa la sociedad en el afán de lucro, ni obedece a la motivación de beneficios que determino la manifestación volitiva de los socios. Sin embargo, en nuestro derecho se admite la sociedad que persiga un beneficio directo para sus socios (reparto de utilidades), como aquella que persiga un beneficio indirecto (ej. evitar un costo, conseguir bienes a menor precio u obtener una red de distribución) (Puelma).Por tanto, tomando en consideración las dos acepciones dadas pos Sandoval (1) sentido estricto: Enriquecimiento efectivo o ganancia positiva por parte de los socios y; (2) sentido amplio: Toda ventaja material apreciable en dinero (ganancia positiva o economía de un gasto. Se entiende interpretando el tenor literal del art.2053 del CC que no son sociedad las que tengan cualquier otro fin que no sea el dinero (Puelma).

57

Participación en los beneficios y pérdidas. ¿Cuando nace el derecho a la utilidad? ¿Cuándo nace la obligación de soportar las perdidas? Forma en que se contribuye a las perdidas y que se reparten los beneficios.Derecho de utilidad o socio: fundamentado en lo establecido en el art.2053 y 2055 del CC respecto de la búsqueda de beneficios y su repartición entre los socios. Entonces se considera que el derecho de utilidad, es el derecho del socio sobre las utilidades sociales, esto es, que cuando ellas se produzcan legalmente, se reconozca su cuota en ella y la atribución a recibirla, sin que ello dependa de la voluntad de terceros. Su nacimiento, que se encuentra en duda el momento específico, se establece en el art.2070 inc. 2º CC: “Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales.”. Depende del estatuto social o de la costumbre el momento en que se produce un resultado definitivo. Si la compañía tiene como finalidad la realización de una operación, el resultado definitivo se dará, salvo pacto al contrario, al momento de cumplir en su totalidad tal operación. Pero si la compañía estima obtener lucros periódicos para los socios, la duración de los ejercicios financieros al termino de los cuales debe determinarse los resultados definitivos de la sociedad mediante los balances, existirá la utilidad al momento de aprobarse tales balances, surgiendo a favor del socio un derecho puro y simple en contra de la sociedad para exigir su entrega, que debe cancelarse en el plazo tácito establecido en el Art. 1494. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo. No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes. Sería como el cumplimiento de una condición suspensiva.

¿Cuándo nace la obligación de soportar las perdidas? La obligación de soportar las pérdidas puede entenderse como un deber de los socios de reflejar las pérdidas en sus balances y contabilidad, por tanto es una carga colectiva de carácter permanente que deben soportar los socios mientras exista la sociedad. La calidad de socio requiere

necesariamente que se deba correr el albur de la ganancia o de la perdida. En nuestro código no se contemplan reglas expresas acerca de las perdidas, sin embargo se entiende en la misma condición que las utilidades, como en el art.2055 del cual se desprende la obligatoriedad para la existencia de la sociedad, el que cada socio participe de los beneficios (Art. 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios. No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero). Por lo que se entiende así de esta manera también para las perdidas.

Tomando en consideración, la búsqueda de beneficios como elemento motivacional de la creación de una sociedad, se entiende que la participación de ellos, que deben ser apreciables en dinero, genera un elemento esencial para el acto jurídico fundacional de la sociedad y para ella misma, como también lo constituye su contrapartida, representada por la contribución en las eventuales perdidas que obtenga la sociedad.

El legislador, para resolver la forma de distribuir o hacer efectiva la participación en los beneficios y contribuir a las perdidas, se sintetiza en ciertas normas:

1. Regla General: Art. 2066. Los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la división de ganancias y pérdidas autonomía de la voluntad; los socios pactan la forma de distribución, y a falta de ello sobrevienen las normas supletorias.

2. Reglas supletorias:a. Entregar la determinación de la distribución a un tercero: (Art. 2067.

Los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, y no se podrá reclamar contra éste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa se admitirá contra dicho arbitrio reclamación alguna, si han transcurrido tres meses desde que fue conocido del reclamante, o si ha empezado a ponerse en ejecución por él. A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio. Si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula.) para lo cual los socios deberán de adoptar la decisión de:

i. Que la división sea resuelta por un ajeno arbitrio: garantiza una imparcialidad en la división.

ii. Reclamos contra la decisión arbitral: solo pueden hacerlo los socios dentro de los tres meses siguientes y por una única causal, que la resolución haya sido manifiestamente inicua.

b. Método contemplado en el CC (Art. 2068. A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios): los aportes en tal caso deben estar enterados o pagados. Las pérdidas por otro lado responden a otro criterio, a prorrata de la división de los beneficios. En este caso el legislador responder a un asunto de hecho y no teórico como con las utilidades. En este caso hay que distinguir:

i. Se estipula la forma de distribución de las utilidades pero no la de las pérdidas: los socios están obligados a soportar las

pérdidas de la misma forma en que pactaron la distribución de las utilidades.

ii. No se estipula ni la distribución de las utilidades ni la de las pérdidas: serán distribuidas las utilidades conforme a los aportes, y las pérdidas están sujetas a la distribución de utilidades.

c. Método contemplado en el CCom: Art. 382. Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a prorrata de sus respectivos aportes

d. Socio industrial (aquel que aporta su industria, servicio o trabajo):i. Sociedad civil: Art. 2069. Si uno de los socios contribuyere

solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulación determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio. Entonces para las utilidades – decisión es del juez; para las perdidas – limitado al trabajo, industria o servicio.

ii. Sociedad comercial: Art. 383 CCom. En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas. No soporta las perdidas, pero también carece de derecho a indemnización dado que no se puede recuperar el trabajo perdido. Se podría dar paso a exigir una indemnización por parte de la sociedad al socio industrial, pero dado el art.382 que establece que todos los socios sin distinción alguna deben soportar las perdidas, no sería licito tal indemnización.

58

¿Puede pactarse que un socio no contribuya en las perdidas, o no reciba beneficios? ¿Puede restringirse el derecho a obtener beneficios o la obligación de concurrir a las pérdidas?No es lícito el pacto que determine que un socio no contribuya en las perdidas ni recibir beneficios, dado que la calidad de socio requiere necesariamente que se deba correr el albur de la ganancia o de la perdida. A su vez el art.2055 establece que para que exista una sociedad es obligatorio que cada socio participe de los beneficios, no estando permitido que uno solo se lleve toda la utilidad.Nuestro derecho no autoriza la sociedad unipersonal. Dada la amplia libertad para pactar la forma de la repartición de las utilidades y perdidas sociales, se estima que en Chile, las limitantes a esta libertad estarían constituidas por (1)

aquellas que derivan de los principios que informan a la sociedad leonina (que todo socio debe tener derecho real y efectivo a la utilidad y también debe tener la carga de la pérdida o deber de soportar las perdidas); (2) por marcos provenientes de la teoría de la simulación, en cuanto no habría sociedad valida si los aportes, la repartición de utilidades y perdidas y otros factores pueda llegar a establecer una simulación de la sociedad.

CS, 1922: La participación en los beneficios no puede ser condicional. Es nulo el contrato de sociedad en comandita en que se estipula que si las utilidades del negocio no exceden de cierta suma, toda ella será entregada a uno de los socios comanditarios, quedando el otro comanditario y los socios gestores sin participación alguna en los beneficios.CAp Santiago, 1914: No puede haber sociedad si conforme a las estipulaciones del contrato una de las partes queda a cubierto del peligro de las pérdidas y garantida del reintegro progresivo de su aporte durante el plazo de la supuesta sociedad.CAp Santiago, 1930: (…) la naturaleza del contrato de sociedad, en el cual no sólo las ganancias sino también las pérdidas deben distribuirse entre los socios.

59

Affectio Societatis. Concepto, utilidad de la noción.Concepto: (1) es la intención consiente reflexionada, meditada de compartir la suerte en común con otras personas en un negocio determinado.; (2) Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera activa y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos o más asociados y su intención de trabajar en común aceptando lo aleatorio de la empresa (Sandoval); (3) CS, 1965: Es elemento de la esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, o sea, la intención clara, precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o transitoria ni menos fingiéndose asociados ante terceros, para lograr un determinado lucro, constituyéndose en el contrato una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados; (4) Arturo Davis: voluntad de colaboración activa “ellos entregan como premisas fundamentales para la sociedad que exista una comunidad de intereses, la que presupone la persecución de utilidades. Esas dos características, engendran entre los asociados un estado de espíritu particular de colaboración activa; (5) una voluntad de colaboración activa, con miras a la realización del objeto social siendo una manf3estacion del espíritu de equipo.

Adoptando mucha importancia respecto de las sociedades de personas, dado que en este caso las relaciones sociales son más importantes, a diferencia de las sociedades de capital, por tanto este concepto es también una diferencia fundamental en la estructura de una sociedad personal respecto de una de capital.

Muchas veces se confunde con el consentimiento para la celebración del acto jurídico fundacional o constitucional de la sociedad.

Puede entenderse su utilidad en: (1) que los socios no están subordinados los unos a los otros; (2) que todos los socios, tiene en principio, derecho a participar en la dirección de la empresa; (3) todos tiene un derecho mínimo de control sobre la sociedad, en cuanto tienen la facultad de imponerse del estado de los negocios sociales y criticar los actos de los socios administradores.

60

¿Cuándo una sociedad es comerciante y cuándo no lo es?

61

Nacionalidad de la sociedad, elementos que la definen y sus efectos en el tráfico comercial

62

Explique detalladamente el régimen de responsabilidad de socios en sociedades colectivas civiles.

63

Explique detalladamente el régimen de responsabilidad de socios en sociedades colectivas comerciales.

64

SRL. Refiera la diferencia entre concepto estático y dinámico del capital. Dónde encontramos uno y otro.

65

SRL. Refiérase a la obligación de aportar en una SRL, a quién debe entregarse el aporte, lugar de pago del aporte, época del pago, efectos del incumplimiento.

66

SRL. ¿Qué pueden hacer los socios de una SRL enfrentados a la necesidad de nuevos aportes? ¿Qué derechos tiene el socio que no concurre al aporte? ¿Qué derecho tienen los socios que concurren al aporte?

67

SRL. Refiérase a la inembargabilidad del aporte.

68

Nacimiento y terminación de la personalidad jurídica de una sociedad colectiva civil y de una mercantil

69

SRL. ¿Cómo puede pagarse el capital? ¿Qué se requiere en los casos de pago en especie?

70

SRL. Explique la capitalización de fondos de revalorización.La capitalización, desde un punto de vista de la contabilidad financiera, supone llevar al capital otras cuentas del patrimonio.La inflación corresponde a la principal fuente de revalorización, a través de lo que se conoce como “corrección monetaria”.La revalorización puede ser voluntaria (caso de la SRL) u obligatoria (caso S.A.)

71

SRL. Explique la capitalización de pasivos.Corresponde a un caso de capitalización externa. Si los administradores de la SRL avizoran una situación de insolvencia, pueden capitalizar el pasivo que se tiene respecto de un tercero, incorporando a este último como socio.

72

SRL. Administración de SRL. Principios generales.a) Principio de libertad de los socios para establecer el sistema de administración: En las SRL la ley no establece una estructura a la que los socios deban atenerse al momento de designar la forma de administración de la sociedad, a diferencia de lo que sucede en las SA, donde la administración debe estar a cargo de un directorio.

7 SRL. Administración SRL, límites al principio de libertad de socios para

3 establecer el sistema de administración.a) El art. 352 Ccom establece que las SRL deben tener un órgano de administración, de lo contrario, todos los socios administrarán con las mismas facultades.Puede designarse uno o varios administradores, en este último caso hay ciertas reglas.b) El órgano administrativo debe contar con facultades de administración, la designación debe ser seria y por ello no podría nombrarse un administrador incapaz, o una persona jurídica que esté en etapa de liquidación.c) El administrador no puede, por vía de este principio, eximirse de su obligación de rendir cuentas.d) Los socios no pueden, en virtud de este principio, alterar el régimen de responsabilidad de los administradores

74

SRL. Distinción entre administrador estatutario y administrador mandatario.El administrador estatutario es aquel que se ha designado en el acto de constitución o en virtud de alguna modificación estatutaria. La doctrina considera que su designación constituye un elemento esencial del estatuto social y por lo tanto, su modificación debe ser adoptada de consuno por los socios.El administrador mandatario es el designado en virtud del régimen de administración que tenga el carácter de estatutario. Las modificaciones que se den a su respecto no requieren de la voluntad de todos los socios, sino que se remite al mecanismo establecido en los estatutos para estos casos y si aquí nada se señala, el CC establece que tales modificaciones deben adoptarse por mayoría de los socios en una votación.

75

SRL. Pluralidad de administradores, reglas supletorias en materia civil y comercial.Si los estatutos nada dicen, entonces la administración de la sociedad se produce por todos los socios.La libertad de administración, permite que se puedan designar varios socios administradores y si no se señala en los estatutos la forma en que estos deben funcionar, entonces se entiende que cada uno tendrá facultades para actuar individualmente.Si en el estatuto social se estipulan reglas para la actuación de los administradores y esos las infringen, entonces (si no se señala nada en los estatutos) la consecuencia de esta infracción va a depender si estamos antes:

- SRL civil: La infracción de las reglas acarrea que el acto celebrado no empece a la sociedad y por tanto, responderá el administrador que se haya excedido en sus facultades

- SRL comercial: El acto surte pleno efecto respecto de terceros de buena fe (protección de la cadena que supone el comerciante en el proceso mercantil)

76

SRL. Mecanismos de los socios en caso de disconformidad con administración, en materia civil y comercial.En el ámbito civil, el artículo 2075 CC establece la facultad los socios para

oponerse a las decisiones del administrador, en tanto estas no hayan producido efectos legales.En materia comercial, los socios no tienen esta facultad de oponerse, pero el art. 400 Ccom establece otro mecanismo, que es la posibilidad de designar un co-administrador y además, tienen derecho para solicitar la disolución de la sociedad.

77

SRL. Principales obligaciones de los administradores.a) Rendir cuentas: no se encuentra regulado en la ley, pero la costumbre mercantil indica que generalmente se realiza por medio de la presentación del balance ante los sociosb) Deben llevar los libros de contabilidad y exhibirlos a cualquier socio que lo requiera (art. 403 Ccom)

78

¿Cómo se verifica la cesión de participaciones sociales en las sociedades de personas y en las de capital? Justifique la diferencia.En el caso de las sociedades de personas, la participación de los socios se refleja a través de los derechos sociales, para poder ceder estos derechos, es necesario por lo tanto, una modificación del contrato social. Por otro lado, estos derechos constan en los estatutos, por lo tanto, para poder ser incorporado a una sociedad, se requiere una modificación a la escritura de la sociedad (que debe hacerse siguiendo los mismos requisitos que la escritura de constitución).En la práctica, la cesión de derechos y la modificación estutaria se realizan ambas en un mismo instrumento, pero es necesario distinguir ambos actos.Para realizar esta modificación y aceptar al nuevo socio, se requiere la acreencia de todos los socios. Esto es del todo lógico en atención a que las sociedades de personas hay una consideración a la persona del socio.En las sociedades de capital, la participación de los socios está representada por un título valor (acciones) y este puede ser transferido a un tercero sin necesidad de un acuerdo por parte de todos los socios. Esto se relaciona con que las sociedades de capital se centran en el capital aportado y la figura de los socios no es tan relevante.

79

Efectos de los distintos tipos de fusión sociala) Fusión por incorporación: Respeta la identidad de una de las personas jurídicas pre-existentes que incorpora a la otra persona, la cual se disuelve producto de la incorporación. No existe un acto de transferencia, sino que se transfieren los derechos de participación, que es una consecuencia de la disolución de la sociedad incorporada.b) Fusión por creación: Las sociedades A y B deciden crear, en conjunto, una sociedad C a la cual se incorporan. En este caso no hay una continuidad de las personas jurídicas originales. El patrimonio de la sociedad C, será el de los patrimonios de A y B sumados. Se entiende que no existe un acto de transferencia de activos y pasivos, sino que lo que se transfiere, son los derechos de participación.Estos dos tipos de fusiones, son denominadas “Fusión propia”. En ambos casos, la decisión de fusionarse corresponde a los socios de ambas entidades.c) Fusión por absorción o impropia: Una sociedad adquiere el 100% de los

derechos de participación de la otra. El titulo traslaticio está dado porque en este caso hay una compra y la decisión de realizar esta compra corresponde a la sociedad absorbente.La sociedad absorbida se disolverá porque todas sus acciones pasan a una sola mano

80

Efectos de la división socialLa división social consiste en que la sociedad original se escinde en otra(s) nuevas, manteniéndose como sociedad madre.En este caso no hay una transferencia de patrimonio desde la sociedad madre a la sociedad nueva, sino que esta última resulta más bien una adjudicataria o asignataria (como se da en el caso de los herederos tras la partición en materia civil).El que no exista un acto de transferencia tiene relevantes consecuencias en los títulos traslaticios de dominio y en la eximición del IVA u otros impuestos.Otro efecto de la división, es que la sociedad madre se mantiene y los socios de cada nueva sociedad, son exactamente los mismos que de la sociedad madre6.Un efecto muy importante de la división, dice relación con los acreedores, ya que la división provocaría una novación por cambio de deudor y por lo tanto, el acreedor deberá liberar al deudor original (sociedad madre) y aceptar al nuevo (sociedad nueva), de no hacerlo, se dará una delegación imperfecta y ambas sociedades responderán ante el acreedor.

81

Vías por las cuales se puede producir el cambio de socios en las sociedades de capital y de personas

82

Efectos y formalidades en la transformación social, uso práctico

83

Casos de remoción de un socio en la sociedad de personas

84

Casos de disolución de la sociedad colectiva que deriven de la muerte, de la renuncia o remoción de un socio

85

Modificaciones estatutarias en sociedades de capital y de personas: un esquema y primacía de principios en una y otra

6 Para separar el negocio entre los socios, se requiere el canje de participación, que supone que cada socio canjea sus acciones con los demás para así quedarse cada uno con un negocio independiente