MUTUO CON GARANTIA HIPOTECARIA

Mario Felipe Espinoza VeraBachiller en Derecho por la USMP

El presente trabajo pretende explicar uno de los contratos más utilizados actualmente como es: el Mutuo con Garantía Hipotecaria o llamado también Crédito Hipotecario. Explicaré a grandes rasgos primero, los sujetos (entidades) participantes en el sistema de crédito para ubicar con quién se establece la relación contractual. Segundo, establecer que se entiende por Crédito (entendido desde el punto de vista jurídico como comercial). Tercero, analizar – a partir de un modelo de contrato- el Mutuo con Garantía Hipotecaria.

I. Entidades Crediticias

Para comprender a cabalidad el presente Tema de análisis es preponderante primero saber quién o quiénes son los sujetos que participan en el mismo. Como sujetos intervinientes tenemos a las Entidades de Crédito como: Bancos, Financieras, Cajas Municipales de Crédito Popular, Cajas de Ahorro y otros. Nos preocuparemos únicamente de explicar el Crédito Bancario y dentro de este al Contrato de Mutuo con Garantía Hipotecaria específicamente.

En palabras del Dr. Fernando Sánchez Calero1: “Se configuran así las entidades de crédito como empresarios cuya actividad consiste en la intermediación indirecta en el crédito. Son entidades que captan fondos del público a través de los medios que enuncia esa definición, o lo que es lo mismo, obtienen crédito de sus clientes mediante lo que se denominan <<operaciones pasivas>>, y las propias entidades conceden créditos a sus clientes por medio de las llamadas <<operaciones activas>>. Concesión de Crédito que las entidades hacen por su propia cuenta y riesgo, por lo que se dice que la intermediación en el crédito, que es la esencia de su actividad, es de carácter <<indirecto>>. Esto sin contar con que las entidades de crédito prestan a sus clientes una serie de servicios diversos (…)”

Nos indica Sánchez Calero, que la actividad principal de estas entidades es la intermediación crediticia, por la cual captan fondos del público ofreciéndoles una tasa de interés por su ahorro – por ejemplo una tasa de X% - y conceden a su vez mutuos dinerarios a sus clientes – a una tasa mucho mayor a X% - con lo cual ellos obtienen un porcentaje a favor. Una característica de este mutuo es que loas entidades actúan por su cuenta y riesgo.

II. El Crédito

Crédito, ¿qué es el crédito? Podemos entenderlo como un financiamiento a corto, mediano o largo plazo; según la necesidad del cliente. Esto desde un punto de vista comercial.

1 Sánchez Calero, Fernando “Principios de Derecho Mercantil” pp468 – Sexta Ed. , septiembre 2001.

1

Desde una perspectiva jurídica, el crédito representa una obligación con prestación de dar. Para el Dr. Luis Castro Reyes2:<<Son aquellos que tienen por objeto la entrega de una cosa o un derecho. Estas obligaciones pueden ser determinadas o ciertas si se trata de bienes no fungibles y de obligaciones indetermi9nandas o inciertas si se trata de bienes fungibles>>

Sin embargo, el autor no se refiere más que a las obligaciones con prestación de Dar en general. Nosotros debemos entender a estas dentro de su clasificación como obligación con prestación de Dar Suma de Dinero. Aquí vemos como la retribución del mutuo que fue concedido por la entidad Bancaria, debe ser devuelto en dinero, pero a su vez lleva implícito el interés. Este interés producto de una – como lo llama el Dr. Sánchez Calero – operación pasiva contrastada con el proveniente de una operación activa genera la ganancia del Banco.

III. La Hipoteca

Para comprender al Contrato Hipotecario, debemos saber en qué consiste una Hipoteca, tengamos en cuenta la siguiente Casación3: <<La hipoteca, por ser un derecho real de garantía, afecta a un inmueble para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación, propia o de tercero; su carácter de accesoria, está en función a la existencia de una obligación principal, exigiéndole para su constitución la observancia de determinadas formalidades ad solemnitatem>>

Es así que tenemos como referencia lo siguiente4:

Una hipoteca es un derecho real que se constituye mediante contrato –que debe ser

inscrito en el Registro de Propiedad para que tenga valor frente a terceros- y que sirve

para garantizar una deuda u obligación y por lo tanto es un contrato accesorio a otro

que es principal. Así las cosas, en el supuesto de que hubiere un contrato de crédito

entre un banco como acreditante y un acreditado, la hipoteca garantiza al acreditante

el pago del crédito mediante el remate judicial del bien, previa demanda y sentencia

condenatoria en contra del acreditado. Generalmente, el bien hipotecado suele ser el

inmueble objeto del crédito o bien un inmueble distinto de propiedad del acreditado o

de un tercero que hubiere aceptado constituir la hipoteca sobre su bien.

Una hipoteca se define empleando 3 parámetros:

2 Castro Reyes, Luis “Lecciones de Derecho de Obligaciones” pp11 – Segunda Ed. Enero 20053 Cas. N° 2920-99 La Libertad, El Peruano, 07-07-2000, p.55674 Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_de_Hipoteca#Funcionamiento

2

El capital, que es la cantidad de dinero prestada por el Banco. El capital

prestado suele ser menor que el valor del bien hipotecado, de manera que éste

pueda responder por el capital en la subasta en caso de producirse un impago.

El plazo, que es el tiempo que tomará la devolución del préstamo. La

devolución del préstamo se realiza mediante pagos periódicos (generalmente

mensuales), hasta devolver el capital solicitado más todos los intereses

acumulados durante el tiempo que hayamos tardado en devolver el préstamo.

El tipo de interés, que indica un porcentaje extra anual que se debe abonar al

banco anualmente en concepto de ganancias del mismo.

El tipo de interés puede a su vez ser:

Fijo: Mantiene su valor a lo largo de todo el plazo del préstamo.

Variable: Su valor es revisado periódicamente con el fin adaptar su valor al

estado actual de la economía. Generalmente se emplea algún índice económico

como el Euribor, el Libor o el IRPH, al cual se le añade un diferencial de forma

que el interés de la hipoteca siempre sea superior al índice de referencia.

Una vez conocidos los 3 parámetros anteriores es posible realizar los cálculos para

conocer cuales serán las ganancias del banco por la concesión del préstamo y cual será

la cuota que debemos abonar mensualmente hasta amortizarlo (devolución del dinero

al banco).

Nuestro Código Civil, define a la hipoteca en su artículo 1097° así: “Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.”

Nos indica entonces que la hipoteca es una garantía para el cumplimiento de una obligación, la cual exige una formalidad como es la inscripción de la misma. Además, permite garantizar obligaciones provenientes de un tercero lo que favorece al tráfico comercial. A diferencia de la derogada figura legal de la prenda –hoy garantía mobiliaria-, no afecta la tenencia del bien inmueble sujeto a la hipoteca, ya que no se necesita la desposesión del bien. Se debe precisar que al ser un contrato accesorio seguirá la suerte de la obligación principal que la genera. Para precisar, el carácter accesorio de la hipoteca citaremos la siguiente Casación5: “En los contratos con mutuo con garantía hipotecaria se dan copulativamente una obligación principal y un derecho accesorio como es la hipoteca que garantiza el cumplimiento de la obligación; en tal sentido, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la hipoteca como derecho accesorio, éste no puede sobrevivir al crédito que garantiza de modo que extinguida la obligación principal (préstamo hipotecario), el derecho de garantía desaparece, ya que 5 Cas. N° 3891-2001 – Lima, El Peruano, 31-05-2002, p.8873

3

es efecto de la accesoriedad, la imposibilidad de que la hipoteca experimente desenvolvimiento autónomo e independiente.”

Como ya he explicado líneas arriba cual es el contexto de la hipoteca, ahora pasaremos a explicar las cláusulas de un contrato real de Crédito Hipotecario. A continuación nombraré una a una las cláusulas que usualmente se utilizan en un contrato de esta naturaleza y realizaré una breve referencia de ellas:

a) CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN APLICABLES A LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO

Son cláusulas abstractas, de aplicación general a un contrato de adhesión que tiene por objeto la protección de la parte débil de la relación contractual quien en estos casos cuentan con limitada libertad contractual al ni fijar los términos del contrato.

CONDICIONES ESPECIALES

Desarrollan el contrato en particular.

b) DEL CLIENTE

Se dan los generales de ley del contratante indicando: nombre, domicilio, documento de identidad en el caso de extranjeros el carnet de extranjería.

c) DE LOS REPRESENTANTES DEL BANCO Y DOMICILIO

Es muy importante, ya que aquí se consignará el nombre de las personas que se encuentran autorizadas para celebrar este tipo de contratos en representación de la entidad financiera, constará: además de los gerentes de ley de las personas el número de partida electrónica en donde se encuentran registrados sus poderes para llevar a cabo estos actos.

d) DEL INMUEBLE HIPOTECADO

Puede ser un bien propio o de tercero, se señala cual será el bien inmueble a afectar, así como la partida o ficha donde se encuentra inscrito determinado bien.

e) LA HIPOTECA

Se describe cual es el monto del mutuo y el valor comercial de la tasación del inmueble que será usado al momento de la ejecución, de darse el caso. Además, se especifica que la hipoteca es primera y preferencial asegurando así al Banco un menor riesgo en la ejecución de dicha garantía.

f) DE LAS ESTIPULACIONES

4

Indica las obligaciones del cliente para con el Banco, como suscribir la Escritura Pública ya que sin esta se deja sin efecto el contrato y se darían por vencidos todos los plazos. También el Banco precisa que la presente garantía será usada contra cualquier obligación que el Cliente tenga con la entidad bancaria así sea de forma indirecta.

g) DEL CRÉDITO

Se refiere al monto del crédito y el destino que se le dará a este.

h) DEL DESEMBOLSO

Describe la forma en que será efectuado el desembolso, usualmente se lleva a cabo mediante un cheque de Gerencia no negociable.

i) PLAZO

Señala el número total de años en el que se tendrá que cancelar la obligación principal más intereses y el número de cuotas anuales, las que podrán ser de 12 o 14.

j) TASA DE INTERÉS: TEA

La tasa efectiva anual es la que se utiliza los primeros años del préstamo y es una tasa fija. Cuando se utiliza una tasa variable, se agrega a la TEA después del plazo indicado en el contrato una tasa referencial de actualización, llamada tasa Limabor la que es publicada diariamente por Asbanc.

k) TASA DE INTERÉS MORATORIO

Se devenga en forma adicional al interés compensatorio en forma inmediata desde el primer día de incumplimiento de cualquier obligación hasta la satisfacción de la misma.

l) PRECLUSIÓN DE PLAZOS POR MORA

Sin perjuicio del interés moratorio, en caso de mora del CLIENTE según el contrato y como consecuencia de lo cual el BANCO decidiese resolverlo, se darán igualmente por resueltos todos los demás contratos que tenga en vigencia, procediendo el BANCO a liquidar el monto total adeudado por el CLIENTE, ejercitando sus derechos de acreedor en forma conjunta. Igual preclusión del plazo del presente contrato operará si el CLIENTE incurre en mora de las obligaciones asumidas en otros contratos.

m) PAGO

Señala el día en el cual el CLIENTE debe pagar o abonar la cuota correspondiente y traslada la obligación de estar informado sobre la emisión de las cuotas.

n) CUOTA

5

La cuota comprende intereses, capital, comisiones, gastos, y otros conceptos señalados en el cronograma de pagos que forma parte del presente contrato.

o) LAS COMISIONES

Establece los tipos de comisión que el Banco cobrará durante la vigencia del contrato, deja la posibilidad de establecer otras comisiones que se deriven del mismo.

p) DE LOS GASTOS, SEGUROS Y OTROS

Comprende el seguro de desgravamen y el seguro del inmueble.

q) OTROS GASTOS

Traslada los costos del contrato al CLIENTE, lo que debe ser considerado como un abuso dada la diferencia en cuanto a la capacidad de negociar nula que tiene el CLIENTE.

r) CESION

Las partes acuerdan que el BANCO podrá ceder sus derechos derivados del presente contrato, ya sea mediante una cesión de derechos, o la constitución de patrimonio fideicometido para procesos de titulización de activos, venta de cartera y/o cualquier otra forma permitida por la ley, a lo que el CLIENTE presta desde ahora y por la presente su conse4ntimiento expreso, siendo para ello suficiente que el BANCO le comunique la identidad del nuevo acreedor.

La presente autorización alcanza y comprende además la facultad del BANCO de emitir en representación del presente crédito hipotecario, un Título de Crédito Hipotecario Negociable, conforme al Art. 245.4 de la ley N°27287, modificado por la Ley N°27640.

s) SOMETIMIENTO A JURISDICCIÓN

Se someten a los tribunales de la Nación, en el distrito judicial en el que se celebre el contrato, señalando como domicilio los consignados en el contrato.

Esperamos que estos comentarios coadyuven a la mejor comprensión de este importante instrumento que permite acceder al sistema crediticio a través de una garantía hipotecaria.

Lima, agosto de 2009.

6