PRIMITIVISMO EN EL DERECHO

Por CAYETANO BETANCUR

Profesor de Filosofía del Derecho.

El dramático conflicto entre la razón y la vida en ninguna zona se muestra con caracteres tan agudos como en la del derecho. Un derecho es tanto más téc­nico cuanto mejor expresa en un concepto la multitud de casos posibles. Pero todo proceso de racionalización tiende a llegar a los convencionalismos, a conceptos funcionales con los cuales trabaja muy bien la inteli­gencia pero a costa de su capacidad para reflejar fiel­mente la multiforme riqueza de lo vivido.

Bergson vio muy bien por qué la razón tiene su cam­po adecuado en la materia inorgánica. En el mundo de lo inanimado lo racional encuentra el ambiente propi­cio para ejercer su dominio conceptual. Las actuales corrientes filosóficas, todas más o menos alejadas del materialismo, son, por lo mismo, hostiles a la razón, al concepto que en sí solo expresa cortes transversa­les de la realidad. Incluso apunta en nuestros días un materialismo nuevo, más ingenuo talvez que el del si­glo XIX, pero que aspira a salvar la materia de esa mortal esquematización a que la sometiera el meca­nicismo hoy en quiebra.

Esta antítesis entre concepto y vida, puede decirse, constituye el núcleo de la historia de las instituciones jurídicas y la filosofía del derecho.

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Primitivamente el hombre como que quiso ahuyen­tar toda idea de conceptualización de la justicia y por esto prefirió más bien decidir sus querellas jurídicas por la suerte. Huizinga ha mostrado cómo la palabra griega dike, justicia, toma su origen de dikein, arro­jar, cuyo parentesco ideal con la voz thora, del hebreo, ley o derecho, es manifiesto, pues ésta viene de un tronco verbal que significa disparar, echar a suertes, etc. ("Homo ludens", pág. 128.) La hostilidad al con­cepto impulsaba al hombre ingenuo a apelar más bien a la suerte para la decisión de sus disputas, lo que, por lo demás, se halla bien de acuerdo con aquella creencia de los pueblos primitivos de que en la suerte intervenían poderes sobrenaturales.

Todo derecho conceptual tiende a hacerse "summa injuria". Ya en los libros sagrados se lee: "¿Por qué habéis tornado el derecho en hiel y el fruto de la jus­ticia en ajenjo?" La oposición de Aristóteles a Pla­tón en nada aparece tan aguda como en la idea del primero de que el derecho ha de ser fijado en la ley, contra la concepción platónica de que el filósofo es quien debe gobernar para que pueda decidir en cada momento de lo justo y de lo injusto.

El derecho positivo tal como hoy se entiende es equi-valente de una norma estable y fija, bajo la cual se subsumen multitud de situaciones diversas. El derecho es, así, equivalente a la seguridad jurídica. Y en cier­to sentido sólo este derecho produce seguridad. Pero la idea de que el derecho ha de ser seguro es genuina-mente moderna. Quien primero la defiende con toda conciencia es Francisco Bacon, el mismo que con otros contemporáneos sienta las bases para la concepción mecánica del universo, correspondiente del capitalismo, de la burguesía y del "resentimiento" en el sentido

nietzscheano. Era de este derecho seguro y fijo del que decía Rathenau que descansaba en la envidia.

Y si no en la envidia, hoy ya nadie se hace ilusio­nes sobre el valor absoluto del derecho como norma estable y, menos que una conquista de la humanidad hacia los valores absolutos, se le mira como una tran­sacción con aquella parte abisal que entra a componer la naturaleza humana.

"El derecho, escribe Keyserling, no se hace justo sino en cuanto fija un vínculo justo en sí. Pero en el sentido del "de una vez para siempre" es algo funda­mentalmente imposible, pues la vida se transforma de momento en momento y toda situación nueva exige una ecuación con datos nuevos. Por eso, no solamente es verdadera la vieja sentencia latina: summum jus, summa injuria, sino que, además, todo derecho com­prendido como un vínculo inmutable es inmoral y ma­lo en el más profundo sentido. A esto se aplica todo lo que Jesucristo dijo contra la justicia legal. Quien­quiera crea todavía que la Revolución Francesa ini­ció un progreso absoluto, no tiene más que meditar sobre el hecho siguiente: a partir de ella, Europa gi­me bajo la supremacía del abogado, tipo de espíritu formado por el deber profesional, que no piensa más que en defender lo que tiene o en ganar más aún, con ' detrimento de los demás, apoyándose en útiles ficcio­nes. Ya lo he explicado en otro lugar: el derecho for­mal es hijo de la mentira y no de la verdad." ("La vi­da íntima", p. 39.)

En los tiempos modernos el abogado es la expresión más exacta de este devenir del derecho para fijarse en la seguridad. El abogado tiene que partir del supues­to, no sólo metódico sino práctico, de que el derecho positivo resuelve todos los casos, que hay en él una

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plenitud hermética. En este sentido, la atrabiliaria in­ventiva de don Miguel de Unamuno es exacta: "La verdadera ciencia enseña, ante todo, a dudar y a ig­norar; la abogacía ni duda ni cree que ignora. Nece­sita de una solución." Y añade el mismo escritor: "La teología parte del dogma, y dogma en su sentido pri­mitivo y más directo, significa decreto, algo como el latín placitum, lo que ha parecido que debe ser ley a la autoridad legislativa. De este concepto jurídico par­te la teología. Para el teólogo como para el abogado, el dogma, la ley, es algo dado, un punto de partida que no se discute sino en cuanto a su aplicación y a su más recto sentido. Y de aquí que el espíritu teo­lógico o abogadesco sea en su principio dogmático, mientras el espíritu estrictamente científico, pura­mente racional, es escéptico, okentikos, esto es, in-vestigativo. Y añado en su principio, porque el otro sentido del término escepticismo, el que tiene hoy más corrientemente, el de un sistema de duda, de recelo y de incertidumbre, ha nacido del empleo teológico o abogadesco de la razón, del abuso del dogmatismo. El querer aplicar la ley de autoridad, el placitum, el dogma, a distintas y a las veces contrapuestas nece­sidades prácticas, es lo que ha engendrado el escepti­cismo de duda. Es la abogacía, o lo que es igual, la teología, la que enseña a desconfiar de la razón, y no la verdadera ciencia, la ciencia investigativa, escép-tica en el sentido primitivo y directo de este térmi­no, que no camina a una solución ya prevista ni pro­cede sino a ensayar una hipótesis." ("Del sentimien­to trágico de la vida", pp. 74-75.)

Todo el derecho moderno descansa en la seguridad, y por la seguridad de que pretende hacerse portador se ha engendrado una técnica peculiarísima, un con-

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junto de ficciones cada vez más alejadas de la reali­dad, y por lo mismo aptas para constituir un sistema cerrado, extraño a ella.

Gény dedicó toda su vida a mostrar este elemento artificial del derecho, a distinguir la ciencia de la téc­nica, la visión directa de la construcción artificiosa. De la obra de Gény pudo salir un vitalismo jurídico que no tuvo época.

Al contrario, el derecho siguió avanzando en su pro­ceso constructivo cada vez más riguroso y técnico. Toda aquella filosofía del "als ob", del "como si" de Vaihinger, que aspiraba a ser una teoría general de las ciencias, ha quedado, al menos, perfectamente vá­lida para el campo del derecho. Tan así es, que la pro-lífera obra de Hans Kelsen no es otra cosa que la sistematización del derecho positivo como "como si", como ficción.

El ficcionalismo en el derecho es tan fecundo que sin él un lego apenas puede entender disposición algu­na de una ley o de un decreto. Valga como ejemplo de cierto atraso jurídico en algunos medios colombianos, la crítica que se hacía a la Ley 28 de 1932 sobre ré­gimen patrimonial en el matrimonio, porque en su ar­tículo lo determinaba que la sociedad conyugal sólo existía en el momento de la disolución del vínculo. El verdadero alcance de este artículo se revela claro a la luz de un "como si". Lo que la ley quiere decir en una forma abreviada es que, al disolverse el matrimonio, se liquide el patrimonio de los cónyuges "como si" hu­biera existido sociedad conyugal, es decir, aplicando las mismas reglas que el Código Civil señala para esta liquidación.

El imperio de las ficciones ha llegado a ejercer tal tiranía que por el camino de ellas han optado muchos

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sabios naturalistas ante la incapacidad de resolver cien­tíficamente un determinado problema de su ciencia. Así por ejemplo, para la biología oriunda del siglo XIX, la muerte del ser vivo llegó a ser un problema sin so­lución, una realidad práctica pero teóricamente inde­mostrable. Para muchos biólogos pragmatistas de Nor­te América, la muerte era un "dislate", "una granu­jada europea de la voluntad". "No es de extrañar que un fisiólogo francés, hace poco tiempo, declarara que la presencia de la muerte es un hecho jurídico, como consecuencia de una declaración de muerte realizada por el médico forense; prognosis: no volverá a levan­tarse más." (Max Scheler, "Muerte y Supervivencia", p. 60.) La muerte, en estas condiciones, fue desalojada de la biología para darle cabida en el campo del dere­cho por causa del "como si", de su capacidad de ficción.

Spengler vio muy bien cómo el derecho moderno no ha evolucionado paralelamente a los restantes órdenes de la cultura y es sólo una supervivencia de la cultura mágica, de la teología canónica y de los juristas ara­meos. Abogaba dicho autor por que el derecho occi­dental, dando un paso hacia la plenitud de nuestro tiem­po, estuviera dotado de los conceptos funcionales que en física, por ejemplo, han eliminado el viejo concepto de cuerpo. El filósofo alemán encontraba que "el de­recho antiguo era un derecho de cuerpos; nuestro de­recho es un derecho de funciones. Los romanos crea­ron una estática jurídica; nuestro problema de hoy es crear una dinámica jurídica". Por no entender esto, di­ce el mismo autor, "hubo de hacerse en 1900 una ley especial castigando el robo de energía eléctrica, tras una discusión grotesca sobre si tal energía es una cosa o no". Y agrega: "¿Por qué no es posible elaborar el contenido de la ley de patentes en el derecho real?

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¿Por qué el derecho de propiedad intelectual resulta incapaz de distinguir por conceptos la creación espiri­tual, cuya forma comunicable es el manuscrito y la obra impresa, la obra objetiva? ¿Por qué ha habido que diferenciar —en total oposición al derecho real— la propiedad artística de un cuadro y su propiedad mate­rial, distinguiendo entre la adquisición del original y la adquisición del derecho de reproducción? ¿Por qué permanece impune el robo de una idea mercantil o de un plan de organización, y en cambio se castiga el ro­bo del trozo de papel en que se halla estampado el pro­yecto ? Porque estamos todavía obsesionados por el con­cepto antiguo de la cosa corpórea." ("La Decadencia de Occidente", tomo III, p. 119.).

Pero no tiene razón Spengler al creer que porque el derecho moderno actúe con los mismos métodos de lo que él denomina cultura mágica y que consisten en subsumir cada caso particular dentro de un canon o ley general, nuestro derecho sea vetusto, supervivencia apenas de una cultura pretérita. Justamente en ese procedimiento de subsunción se halla el punto de par­tida hacia el ficcionalismo, hacia el funcionalismo de los conceptos. Si no ha de haber una solución jurídica para cada caso particular, si cada situación de hecho ha de ser referida a una norma general, por fuerza dialéctica esta norma tendrá que ser cada vez más di­námica, deberá cortar la realidad en esquemas funcio­nales, con lo cual el paso hacia el derecho "faústico" no se hizo esperar tanto tiempo como creyó el filósofo ci­tado.

Ya el Código Civil napoleónico está sobresaturado de ficciones. Pocos capítulos de él pueden considerarse co­mo meras descripciones de un estado real. Ninguno de sus libros puede decirse que "comprenda" una realidad

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dada sin que sea menester apelar a otras disposiciones lejanas del mismo Código para establecer una determi­nada situación jurídica. Verdad es que ya el Código Civil alemán ostenta ante aquél un colosal progreso hacia lo dinámico. Pero el de Napoleón, no obstante na­cer de mentes latinas, es la expresión de ese sentido para los cortes transversales que se manifiesta en to­do derecho legislado actual. Hoy ningún jurista pue­de encontrar en una sola disposición legal la solución para un "status" jurídico determinado.

Nuestro Código Civil colombiano, a pesar del senti­miento y gusto clásicos de su autor, está dotado de di­namismo y ficcionalismo. Quien se haya habituado a su lectura se sorprende con el encuentro de algunas disposiciones dispersas que se limitan a reproducir, en forma descriptiva, una situación real, un momento vital. Por esto esos artículos aparecen como un reman­so dentro de la construcción jurídica que impregna nuestro estatuto civil. Todos los conocedores de nuestro Código habrán sentido ante ellos un como alivio de la tensión psíquica que provoca el resto de nuestra legis­lación. Sin pretender citarlos todos, se transcriben aquí los más característicos:

"Art. 693.—Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravio y lo hace suyo desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste en per­seguirlo; o desde el momento que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar. Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacer­lo suyo."

"Art. 694.—No es lícito a un cazador o pescador per-

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seguir al animal bravio, que ya es perseguido por otro cazador o pescador; si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo co­mo suyo."

"Art. 695.—Los animales bravios pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, es­tanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos, y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás, no se contravenga al artículo 688."

"Art. 696.—Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo haga sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mis­mo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas".

"Art. 697.—Las palomas que abandonan un palo­mar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legíti­mamente por el dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal caso están obligados a la in­demnización de todo perjuicio, inclusa la restitución de las especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigie­re, a pagarle su precio."

"Art. 722.—Sobre la parte del suelo que, por una avenida o por otra fuerza natural violenta, es trans­portada de un sitio a otro, conserva el dueño su domi­nio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la re­clama dentro del subsiguiente año, la hará suya el due­ño del sitio a que fue transportada."

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"Art. 898.—Los dueños de las riberas serán obliga­dos a dejar libre el espacio necesario para la navega­ción o flote a la sirga, y tolerarán que los navegantes saquen sus barcas y balsas a tierra, las aseguren a los árboles, las carenen, sequen sus velas, compren los efectos que libremente quieran vendérseles, y vendan a los riberanos los suyos; pero sin permiso del respec­tivo riberano y de la autoridad local no podrán estable­cer ventas públicas. El propietario riberano no podrá cortar el árbol a que actualmente estuviere atada una nave, barca o balsa."

"Art. 2074.—El precio de la conducción de una mu­jer no se aumenta por el hecho de parir en el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que estaba en­cinta."

Esto llamo primitivismo en el derecho. Las disposi­ciones que se dejan transcritas están limpias, por lo común, de toda construcción. Un naturalismo jurídico las inspira y se limitan a describir una situación real en las que se expresa también de una manera natural, por así decir, una solución de justicia.

Las dos primeras disposiciones, si primitivas desde el punto de vista jurídico, enuncian un progreso en las relaciones sociales que está muy lejos de la etapa pri­mitiva: es la posesión por la vista: el que va persi­guiendo al animal bravio en alguna manera empieza a hacerlo suyo. En el artículo 695 se continúa este prin­cipio cuando impide apoderarse de esos animales en los casos en que el dueño se halla actualmente en su segui­miento. Lo mismo el 696.

Lo que caracteriza estas disposiciones es su incon-dicionalidad, la que se revela sobre todo en artículos como el 898, parte final, y el 2074. Por otra parte, son inteligibles en sí mismas; basta tener su texto en fren-

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te para rechazar cualquiera posible conexión con otras disposiciones legales que las completen o aclaren.

El artículo 2074 es la consagración del respeto debi­do a la persona humana. Su complemento estaría en al­guna disposición que prohibiese diferenciar el flete de las personas por razón de su peso. De hecho, sin que sea menester artículo expreso, en la práctica de los transportes ocurre así.

El artículo 722 es una apelación natural a fenóme­nos de posible ocurrencia física. En alguna forma se infringe allí el concepto jurídico de "inmueble". Sí se llevara este concepto hasta sus últimas consecuen­cias jurídicas el dueño de un terreno no vendría a ser otra cosa que el propietario de una posición fija en el espacio astronómico. El artículo recuerda que al hom­bre no le interesa aquélla, sino la tierra fértil, vecina a él por la utilidad y por su adaptación al trabajo.

Lo que llama la atención, sin embargo, en estos ar­tículos del Código Civil, no es este recurso a vivencias naturales, puesto que en todas las disposiciones se ape­la a ellas, sino la redacción misma descriptiva y natu­ralística. Parece que el autor del código hubiera queri­do conscientemente hacer resaltar con la forma, los contenidos naturales que quería expresar, para hacer así más visible el sentido humanístico que en esas disposiciones se percibe. Ya los redactores del Código Judicial vigente no quisieron o no pudieron escribir así al dictar el artículo 1.110, correspondiente al capí­tulo del lanzamiento del arrendatario y que dice que "si al tiempo de hacerse la entrega se encuentra en la habitación una persona enferma cuya vida peligre si se le saca de allí", el juez que practica la diligencia -debe suspenderla mientras subsista la situación indi­cada, pero después de cerciorarse del hecho "por el

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dictamen de facultativos o de peritos comunes nom­brados por él". El paralelismo de esta disposición con las del Código Civil se rompe justamente cuando se hace intervenir todo el aparato formulista del dere­cho procesal.

En general, las leyes más recientes poseen todas una estructura técnica muy alejada de las disposiciones que hemos transcrito del Código Civil. Baste citar co­mo ejemplo la ley y el decreto de protección a la ma­ternidad en que el contenido humanitario que los ins­piró no fue, sin embargo, capaz de desviar su confi­guración formal, de por sí parecida a una ley que re­glamentara la casación o la emisión de bonos. El de­recho colombiano va siendo cada vez más técnico en su formulación y en este campo hemos realizado un progreso mucho mayor que el que pueda verse en el contenido de nuestras disposiciones últimamente san­cionadas.