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Medidas cautelares para el cobro de los tributos.
Por: Alberto Blanco-Uribe Quintero1.
I
Previsin normativa:
El Cdigo Orgnico Tributario de 1983 regulaba el punto relativo a la posibilidad de
dictar medidas cautelares en el artculo 204, rgimen jurdico que fue modificado y pas
al artculo 211, con la reforma del Cdigo Orgnico Tributario de 1992, con idntico
texto en el artculo 211 del Cdigo Orgnico Tributario de 1994, y nuevamente
modificado en el artculo 296 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001.
Este ltimo dispositivo legal expresa que:
Cuando exista riesgo para la percepcin de los crditos por tributos, accesorios
y multas (antes mencionaba tributos, intereses o recargos y, en ciertos casos,
multas), an cuando se encuentren en proceso de determinacin (los Cdigos de
1992 y 1994 sealaban determinados o no, mientras que el Cdigo de 1983
expresaba ya determinados), o no sean exigibles por causa de plazo pendiente
(las regulaciones de 1992 y 1994 indicaban no exigibles por causa de plazo
pendiente o por haberse interpuesto algn Recurso, mientras que la de 1983 no
inclua esa o), la Administracin Tributaria podr pedir al Tribunal competente
para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares
suficientes, las cuales podrn ser:
1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retencin de bienes muebles;
3. Prohibicin de enajenar o gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el
Pargrafo Primero del artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil
(este numeral 4 no exista en las regulaciones previas) (comentarios en
parntesis del autor).
Estas medidas cautelares siempre sern, de conformidad con el dispositivo legal en
comento (artculo 296 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001), a favor de la
Administracin Tributaria. El legitimado activo, es decir, quien las puede solicitar es la
Administracin Tributaria, en su propio beneficio, para asegurar el cobro del crdito
tributario.
Pero, como se sabe, no basta la simple solicitud, pues ella ha de estar suficientemente
fundamentada en derecho, como lo requiere la normativa aplicable y ha sido
desarrollado por la jurisprudencia general, de modo de dejar establecidos y probados:
1 Abogado "Magna Cum Laude" (1983) y Especialista en Derecho Administrativo (1987) de la U.C.V.;
D.E.S.S. en Derecho Ambiental y de la Ordenacin del Territorio (1988) y D.E.A. en Derecho Pblico
(1989) de la Universidad Robert Schuman, Estrasburgo, Francia; Profesor de Derecho Constitucional
(pregrado) y de Contencioso Tributario (postgrado) en la U.C.V. y la UNIMET; asesor, consultor,
litigante, conferencista y articulista.
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a) la presuncin o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), aqu conocida
como presuncin grave del derecho reclamado, lo cual podra emerger de la
exhibicin del acto administrativo de determinacin tributaria o de imposicin
de sancin, que dictado en cumplimiento de los extremos legales ha de reputarse
conforme a derecho mientras no se demuestre lo contrario;
b) el peligro en la demora (periculum in mora) de que quede ilusoria la ejecucin
del fallo definitivo, en vista, por ejemplo, de actuaciones que voluntariamente o
no tiendan a desmejorar la situacin patrimonial del contribuyente durante la
larga duracin del juicio; y,
c) la amenaza cierta de dao (periculum in damni), de modo que el contribuyente
pudiese acabar por ocasionar una lesin grave, irreparable o de difcil reparacin
al derecho del Fisco.
En efecto, el Tribunal habr de acordar la medida solicitada con vista al documento del
que conste la existencia del crdito tributario, dentro de los dos (2) das de despacho
siguientes (antes se expresaba "el mismo da o a ms tardar el da hbil siguiente"), sin
conocimiento del deudor, segn lo pautan los artculos 297 y 298 del Cdigo Orgnico
Tributario de 2001 (artculos 212 y 213 de los Cdigos de 1994 y 1992 y 205 y 206 del
de 1983). La actuacin inaudita parte es caracterstica de la tutela judicial cautelar,
asegurndose la defensa del afectado a posteriori, va oposicin, pedimento de
sustitucin u otras.
Adems, en virtud de lo ordenado en el artculo 299 del Cdigo Orgnico Tributario de
2001 (artculos 214 de los Cdigos de 1994 y 1992 y 207 del de 1983), el Fisco no tiene
que caucionar el decreto de las medidas cautelares, pero ser responsable de sus
resultados, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el interesado de solicitar la
sustitucin de las medidas decretadas, por garantas suficientes a criterio del Tribunal.
Estas medidas cautelares, como todas las de su tipo, se caracterizan por su:
- instrumentalidad, al estar destinadas a servir de aseguramiento a la ejecucin del
fallo definitivo, cuando se trata de cautela incidental, y/o a la de la pretensin
administrativa tributaria, si se asiste a la cautela autnoma;
- provisoriedad, pues su duracin se limita a la del juicio principal, cuando se trata
de cautela incidental, y/o al tiempo necesario para ejecutar la pretensin
administrativa tributaria, si se asiste a la cautela autnoma;
- judicialidad, toda vez que, en virtud del principio jurisdiccional, slo pueden
darse en la sede judicial, sea la cautela incidental o autnoma, y nunca en sede
administrativa;
- variabilidad, dada su posibilidad de adaptacin frente al cambio de las
circunstancias imperantes al momento de ser dictadas; y,
- urgencia, para obtener la garanta del cumplimiento de la obligacin tributaria,
salvaguardando los derechos fiscales.
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Ahora bien, para el mejor anlisis y comprensin de esta norma, siguiendo su redaccin,
conviene dividir el asunto, para fines didcticos, en dos supuestos: cuando los crditos
fiscales estn determinados y cuando tales crditos no estn determinados.
II
Los crditos fiscales estn determinados:
Analicemos el primer caso: cuando se trata de crditos determinados. Este supuesto era
el nico posible de acuerdo al rgimen concebido por el Cdigo Orgnico Tributario de
1983, conjunto normativo que exiga que se tratase de crditos ya determinados,
siendo ahora y desde la reforma del Cdigo de 1992 una de las opciones de procedencia
para el dictado de medidas cautelares, para el aseguramiento de la recaudacin
tributaria.
As, entrando en materia, debe observarse que los requisitos que present la normativa
contenida en el artculo 211 del Cdigo Orgnico Tributario de 1994 ("determinados y
no exigibles por causa de plazo pendiente o por haberse interpuesto algn Recurso),
en nuestro criterio, no eran excluyentes sino concurrentes, es decir el crdito deba estar,
por un lado, determinado y, por el otro, deba ser no exigible. Pero, no no exigible por
cualquier motivo, sino no exigible solamente por dos razones posibles: por causa de
un plazo pendiente o por la interposicin de un Recurso Jerrquico o de un Recurso
Contencioso Tributario, lo cual conllevaba la inmediata suspensin de los efectos de los
actos administrativos as impugnados. Eran, insistimos, requisitos concurrentes,
necesarios pero insuficientes por si solos.
Con el rgimen de 2001, el nico cambio consiste en que, tratndose de un Recurso
Contencioso Tributario, la no exigibilidad devendra no de la mera interposicin, sino
de un pronunciamiento judicial ad hoc de suspensin de efectos.
En este orden de ideas, siendo coherentes con nuestro sistema de determinacin y
liquidacin tributaria, tenemos que slo un crdito determinado puede ser no exigible
por causa de un plazo pendiente, porque nicamente la denominada Resolucin
Culminatoria del Sumario Administrativo, prevista en el artculo 191 del Cdigo
Orgnico Tributario de 2001 (artculos 149 de los Cdigos de 1994 y 1992 y 139 del de
1983), acto de determinacin de la obligacin tributaria, puede indicar un plazo, en
beneficio del contribuyente deudor, para que pague el crdito tributario. Obviamente, el
Acta de Reparo puede ser objeto de un allanamiento por parte del contribuyente, que
propiciara el pago dentro del lapso legal de quince (15) das hbiles, pero el carcter de
crdito determinado, en ese caso, sera el resultado de ese eventual allanamiento y no
del acta en s misma, por su mera notificacin. El acta no es un acto administrativo
definitivo, que cause estado, salvo su aceptacin expresa por el afectado, y an en ese
caso se requiere de una resolucin que constate el hecho, para la seguridad jurdica.
As mismo, slo la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo, acto de
determinacin de la obligacin tributaria, es el acto recurrible, suspendible en sus
efectos por la mera interposicin del Recurso Jerrquico, en sede administrativa, o como
resultado de un pronunciamiento al respecto del Juez, si se trata de un Recurso
Contencioso Tributario, en sede judicial.
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Por tanto, si observamos que en los dos casos opera necesariamente la Resolucin
Culminatoria del Sumario Administrativo, donde se determina el crdito tributario, es
obvio que los requisitos legales son concurrentes: que el crdito est determinado, por
un lado, y que no sea exigible, por el otro lado, sea por causa de plazo pendiente, a favor
por supuesto del contribuyente, para el pago del crdito tributario, o porque el
contribuyente haya interpuesto un Recurso administrativo, u obtenido una decisin
liminar de suspensin, en el mbito de un Recurso judicial.
Lo propio puede decirse si se trata de procedimientos administrativos distintos al de
determinacin y fiscalizacin, regulados por el Cdigo Orgnico Tributario, y que
conducen al dictado de un acto administrativo final, cuyo contenido determina la
obligacin tributaria.
III
Los crditos fiscales no estn determinados
("cuando se encuentren en proceso de determinacin):
Pasemos ahora al anlisis del otro supuesto: cuando los crditos tributarios no estn
determinados.
Nosotros comprendemos y aceptamos que la voluntad del legislador fue la de permitir
que la Administracin Tributaria pudiese lograr que el Juez decretase medidas
cautelares, an cuando fuese para asegurar el cobro de un crdito no determinado2. Esto
lo entendemos porque expresamente lo establece as la disposicin legal: cuando se
encuentren en proceso de determinacin.
Pero, en nuestra opinin, los precedentes normativos del artculo 296 del Cdigo
Orgnico Tributario de 2001, para decirlo coloquialmente, no daban para eso, pues en
su redaccin, como lo veremos de seguidas, no permitan que pudiesen decretarse
medidas cautelares para asegurar un crdito no determinado.
Sin embargo, nos resulta interesante el siguiente anlisis: Cules podran ser,
hipotticamente, los ejemplos que condujeron al legislador a consagrar este escenario?
Entre otros posibles casos, estudiaremos los dos siguientes:
- El caso de un contribuyente que es objeto de una fiscalizacin, se le notifica un Acta
de Reparo; posteriormente, sin que se haya dictado la Resolucin Culminatoria del
Sumario Administrativo, es decir, sin que se haya determinado el crdito tributario,
el contribuyente inicia una serie de actividades que voluntaria o involuntariamente
son susceptibles de conducirlo a la insolvencia, en perjuicio de los derechos del
Fisco. La Administracin Tributaria podra entonces pedirle al Juez competente para
conocer del Recurso Contencioso Tributario, que decrete medidas cautelares a su
favor.
- El otro caso sera, por ejemplo, el siguiente: La Administracin Tributaria se entera,
por va de la declaracin anticipada por enajenacin de inmuebles (antes por la
notificacin de la enajenacin de inmuebles) de una venta inmobiliaria que genera
2 Esto lo compartimos con el autor Lus Fraga Pittaluga, Los Recursos Tributarios. El Efecto
Suspensivo y las Medidas Cautelares, p. 86, aunque en su respetada opinin si es posible la aplicacin
concreta de esta normativa.
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un enriquecimiento, por ejemplo de Cuatro Mil Millones de Bolvares y, en este
caso, sin que se haya determinado el crdito tributario, al menos el definitivo
correspondiente al ejercicio fiscal de que se trate, pues an no se ha dado el hecho
imponible, al no haber concluido el ejercicio fiscal, la Administracin Tributaria
tambin podra pedir al indicado Juez, si teme que se dilapide el patrimonio del
contribuyente, medidas cautelares para asegurar el cobro de sus derechos fiscales.
No obstante, insistimos, en realidad la redaccin de tales precedentes normativos no
permita que pudiesen decretarse medidas cautelares para asegurar crditos no
determinados, por los siguientes motivos: Como ya qued anteriormente establecido y
demostrado, estos requisitos de "determinados o no", por un lado, y de "no exigibles por
causa de plazo pendiente o por la interposicin de algn Recurso", por el otro lado,
eran concurrentes. No eran alternativos, no era una cosa o la otra, tenan que darse los
dos requisitos: deba tratarse de un crdito no determinado (porque es el supuesto que
ahora analizamos) y, adems, deba no ser exigible por causa de plazo pendiente o por
la interposicin de algn Recurso.
Caba, entonces, preguntarse acaso no es la Resolucin Culminatoria del Sumario
Administrativo, acto que determina el crdito tributario, la oportunidad en la cual se le
puede conceder al contribuyente un plazo para el pago del tributo? As mismo acaso no
es la misma Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo el acto que podra ser
recurrible? Cmo es posible que se renan estos dos requisitos tratndose de un crdito
no determinado?
En nuestra opinin el legislador debi establecer algo como lo siguiente: crdito
determinado no exigible por causa de plazo pendiente o por la interposicin de algn
Recurso o no determinado. As sabramos que los requisitos en cuestin concurren
cuando el crdito est determinado, pero que si no est determinado, al no haber otra
condicin exigida, procedera la medida cautelar. En conclusin, dada la imposibilidad
jurdica de su aplicacin, esa pequea pero importante parte del artculo 211 del Cdigo
Orgnico Tributario de 1994 que deca o no", era letra muerta.
De esta manera, la redaccin de la norma reformada, el artculo 296 del Cdigo
Orgnico Tributario de 2001, vari para mejor uso gramatical, al sealar: "an cuando
se encuentren en proceso de determinacin, o no sean exigibles...", con lo cual se puede
fcilmente interpretar que se ha eliminado la concurrencia, siendo lo no exigible para
los crditos determinados, nada ms.
Empero, cmo garantizar que no se viole el principio de proporcionalidad al decretarse
un embargo preventivo o una prohibicin de enajenar y gravar, por ejemplo, si no se
conoce la cuanta del eventual crdito, precisamente por no estar determinado?
Esto es algo que resta a reflexionarse. Mientras tanto, nosotros seguimos pensando en su
imposibilidad jurdica.
Adems, es interesante remarcar que, tras nuestras investigaciones tribunalicias, y
salvando el posible margen de error humano, podra afirmarse que no existen
precedentes de solicitudes de medidas cautelares frente a crditos no determinados, o
sencillamente han sido tan pocos, durante el lapso de ms de once aos, de 1992 a 2004,
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que en definitiva, sea por la razn explicada anteriormente o por otra causa, no puede
hablarse de una institucin jurdica de uso comn y de eficacia comprobada3.
Puede de este modo citarse la sentencia N 132/2003 del 27 de agosto de 2003, dictada
por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, expediente N 2.135
(consultada en original), mediante la cual, a peticin del Servicio Nacional Integrado de
Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT), se acordaron medidas cautelares de
embargo preventivo sobre acciones y otros bienes propiedad de la contribuyente
Daewoo Motor Venezuela, S.A., para asegurar el cobro del impuesto contenido en un
Acta de Reparo, embargo que fue decretado por alrededor de veintiocho millardos de
Bolvares (el doble ms las costas), para luego ser reducido a slo cerca de cinco
millardos de Bolvares (el doble ms las costas), con ocasin de la correccin del reparo
hecha en la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo, segn sentencia del
19 de enero de 2004, dictada por el mismo tribunal (consultada en original).
Obviamente, este embargo inicial, de una mera expectativa, por casi seis veces ms de
lo que habra correspondido, podra generar daos y perjuicios de los que tendra que
responder la Administracin Tributaria, acorde con la regulacin legal.
En otro orden de ideas, se destaca que la solicitud de dictado de medidas cautelares
puede ser planteada, como algunos dicen, ante la jurisdiccin voluntaria, vale decir,
como proceso cautelar autnomo, o ante la jurisdiccin contenciosa, en el marco de
un proceso contencioso tributario en curso.
IV
Las medidas cautelares como proceso cautelar autnomo:
Cuando se ha dictado la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo,
determinando un crdito tributario, disfrute o no el contribuyente de un plazo para el
pago, si ste no ha recurrido judicialmente, no ha interpuesto Recurso Contencioso
Tributario alguno (y aunque lo haya hecho administrativamente, mediante el Recurso
Jerrquico), la Administracin Tributaria temerosa de que se burlen sus derechos
fiscales, puede perfectamente acudir ante el Juez Superior de lo Contencioso Tributario
(remarcamos que fuera del mbito de un Recurso Contencioso Tributario, es decir,
como sostienen algunos, en sede de jurisdiccin graciosa o voluntaria, o por va
autnoma o principal, para utilizar propiamente la terminologa procesal), para pedirle
que decrete estas medidas cautelares. As, el artculo 247 del Cdigo Orgnico
Tributario de 2001 (artculos 173 de los Cdigos de 1994 y 1992 y 162 del de 1983),
establece que la interposicin del Recurso Jerrquico suspende la ejecucin del acto
recurrido, dejando a salvo la utilizacin de las medidas cautelares.
Esta posibilidad ha sido empleada, aunque muy tmidamente, durante el lapso de ms de
veinte aos, que va de 1983 a 2004, sin que pueda afirmarse que se haya medido
suficientemente la efectividad de la institucin.
3 Se salva el caso de la sentencia del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del 11 de
noviembre de 1996, caso: Brudiam, C.A. y Gil Triayre Mombrini, donde se habla de la posibilidad terica
de esta cautela, haciendo distincin entre los conceptos de determinacin y liquidacin tributarias, citada
por Lus Fraga Pittaluga, Los Recursos Tributarios. El Efecto Suspensivo y las Medidas Cautelares,
pgs. 84 y 85.
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Por ejemplo, tenemos la sentencia N 423 del 22 de octubre de 2001, dictada por el
Juzgado Superior Sptimo de lo Contencioso Tributario, expediente N 1.716
(consultada en original), en la cual, a iniciativa del Servicio Nacional Integrado de
Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT), se acord el embargo preventivo de
acciones y otros bienes propiedad de la contribuyente Tiendas Karamba San Fernando,
C.A., para garantizar el cobro de expectativas contenidas en Actas de Reparo, dada la
cuanta del reclamo fiscal, en comparacin con el exiguo capital social, aunado a la
presuncin de veracidad del acto administrativo, como prueba del fumus Boni iuris.
Igualmente, tenemos la decisin N 165 del Juzgado Superior Primero de lo
Contencioso Tributario, del 30 de octubre de 2003, expediente N 2.236 (consultada en
original), en la cual, a peticin del Servicio Nacional Integrado de Administracin
Aduanera y Tributaria (SENIAT), se dict medida cautelar de prohibicin de enajenar y
gravar sobre un bien inmueble propiedad de responsables solidarios, como
administradores, de la contribuyente Telefona Electrnica Teltrnica, C.A., para
asegurar el pago de multas por Bs. 5.068.925,oo.
V
Las medidas cautelares en el Recurso Contencioso Tributario:
Por supuesto, evidentemente el Juez tambin puede decretar tales medidas en sede
contenciosa, es decir ante la jurisdiccin contenciosa, cuando el contribuyente haya
interpuesto el Recurso Contencioso Tributario y la Administracin Tributaria tema que
se burlen sus derechos fiscales. Obviamente, esta posibilidad es dable nicamente en los
casos en que un auto del Tribunal haya suspendido los efectos del acto impugnado, pues
de lo contrario, la Administracin Tributaria impulsara el embargo ejecutivo, aunque
detenindose antes del remate, en los trminos del artculo 263 del Cdigo Orgnico
Tributario de 2001. De resto, el artculo 301 "eiusdem" se limita a prever la
acumulacin de autos, cuando haya habido proceso cautelar autnomo (gracioso), y
luego se haya interpuesto el Recurso Contencioso Tributario. Evidentemente, si el
asunto ocurre a la inversa, el tema cautelar, aunque en cuaderno separado, habr de
hacerse en el mismo expediente contentivo del Recurso judicial. En estos casos, las
medidas cautelares pueden decretarse por todo el tiempo que dure el proceso.
La institucin cautelar ha sido mayormente utilizada en jurisdiccin contenciosa,
durante el perodo de 1983 a 2004. Empero, han sido igualmente tan pocos los
precedentes, que tampoco se puede aceptar que se haya verificado con suficiencia la
efectividad de la institucin.
Adems, al igual que en el ejemplo anteriormente citado, siempre se han tratado de
embargos preventivos o de prohibiciones de enajenar y gravar.
VI
Tipos de medidas cautelares posibles:
Pero estas providencias preventivas enumeradas en el Cdigo Orgnico Tributario no
son las nicas medidas cautelares que puede dictar el Juez, estemos en sede graciosa o
en sede contenciosa, pues, no debemos olvidar la aplicabilidad supletoria del artculo
588, Pargrafo Primero del Cdigo de Procedimiento Civil, en donde se consagra el
Poder Cautelar General, de tal manera que el Juez Superior de lo Contencioso
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Tributario puede acordar, en beneficio de la Administracin Tributaria y previa su
solicitud, las medidas nominadas tradicionales que enumera el Cdigo Orgnico
Tributario y tambin cualquier otra medida cautelar innominada en provecho del Fisco.
En la regulacin de 2001, como se transcribi previamente, se observa que se agreg un
nuevo numeral (4), para indicar explcitamente esta posibilidad, aunque con el error de
tcnica legislativa de mencionar el artculo del Cdigo Procesal. Adems, esto era
innecesario por la Teora General del Proceso y la remisin genrica al Cdigo Procesal,
como normativa supletoria.
As, partiendo de la idea cierta de que el Contencioso Tributario, como el Contencioso-
Administrativo General, dej de ser tan slo un juicio al acto, para devenir un juicio
tambin subjetivo, y toda vez que el citado artculo 588, Pargrafo Primero del Cdigo
de Procedimiento Civil seala que fuera de las medidas preventivas anteriormente
numeradas,..., el Tribunal podr acordar las providencias cautelares que considere
adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes (en este caso, y visto
el alcance del objeto de estudio de esta ponencia, necesariamente se tiene como
legitimado pasivo al contribuyente, recurrente o no) pueda causar lesiones graves o de
difcil reparacin al derecho de la otra (el legitimado activo es, en este caso y por las
mismas razones, la Administracin Tributaria), es obvio que tanto en sede graciosa
como contenciosa, en nuestro criterio, el Poder cautelar General es aplicable en
beneficio de la Administracin Tributaria, debiendo ella, como solicitante, demostrar la
existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y acompaar
un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho
que se reclama (artculo 585 del Cdigo Procesal).
En estos casos el Juez, para evitar el dao, podr autorizar o prohibir la ejecucin de
determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la
continuidad de la lesin, con la nica limitacin del alcance de su propia creatividad
(ilustrada por la del solicitante) y la aplicacin del principio de proporcionalidad. Segn
el artculo 297 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001 (artculos 121 de los Cdigos de
1994 y 1992 y 205 del de 1983), las medidas cautelares debern estar graduadas en
proporcin al riesgo, cuanta y dems circunstancias del caso.
Ahora bien, las medidas cautelares tpicas o nominadas, a las que se contrae el artculo
588 del Cdigo de Procedimiento Civil, luego reproducidas por el artculo 296 del
Cdigo Orgnico Tributario de 2001, son el embargo de bienes muebles, el secuestro de
bienes determinados, que en la terminologa del Cdigo Orgnico Tributario se lee
como secuestro o retencin de bienes muebles, y la prohibicin de enajenar y gravar
bienes inmuebles.
En cuanto concierne al embargo preventivo de bienes muebles y a la prohibicin de
enajenar o gravar bienes inmuebles, lo cierto es que no hay nada especial que comentar,
pues el rgimen general aplicable al proceso civil ordinario, en nada ha de diferir del
proceso cautelar tributario, sea en sede graciosa o contenciosa.
Slo se debe denunciar ac que, estableciendo el artculo 263 del Cdigo Orgnico
Tributario de 2001 la posibilidad de que la Administracin Tributaria inicie el juicio
ejecutivo en contra del contribuyente recurrente, en caso de que haya ste solicitado la
suspensin de efectos del acto administrativo impugnado, sin que se le haya respondido,
o se la haya negado, o si no la lleg a pedir, pero de forma que una vez cumplido el
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embargo el procedimiento se detiene antes del remate, en espera de la sentencia
definitiva, es lo cierto que tal embargo, en cuanto a su naturaleza jurdica se refiere,
lejos de ser un pretendido embargo ejecutivo, que se ejecuta an pendiente el fallo
principal, es ciertamente un autntico embargo preventivo, donde su materializacin en
subasta pblica depende de las resultas del proceso principal.
En nuestra opinin, sin ninguna justificacin para ello, y en desmedro del principio de
ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, mentado como fundamento de la
eliminacin de la cautelar ope legis de suspensin de efectos por la mera interposicin
del recurso judicial, en la exposicin de motivos del Cdigo Orgnico Tributario de
2001, esta normativa consagr dos embargos preventivos, cautela al fin del fallo
principal.
Finalmente y para colmo de males, es evidente la confusin mental del legislador, en
temas procesales, como se desprende de la simple lectura del artculo 301 del Cdigo
Orgnico Tributario de 2001, en el cual se habla de que las medidas cautelares que
hayan sido dictadas de forma autnoma, en caso de que luego se ejerza el recurso
contencioso tributario, se acumularn a aquel, para que supuestamente cumplan plenos
efectos ejecutivos. Cmo puede una medida cautelar o preventiva cumplir efectos
ejecutivos plenos, si no es como consecuencia de su cambio de naturaleza jurdica, de
preventiva a ejecutiva, en virtud del dictado de la sentencia definitiva, favorable al
Fisco?
Empero, en lo que toca a la medida de secuestro de bienes muebles, es menester
pronunciarnos por su improcedencia en esta materia procesal tributaria, como se
argumentar a continuacin.
VII
Imposibilidad jurdica del secuestro en el derecho procesal tributario:
El secuestro, como medida cautelar, consiste en la privacin tanto de la posesin, como
de la libre disposicin de una o varias cosas muebles o inmuebles materia de litigio,
para preservarlas, en manos de un tercero, a favor de quien resultare triunfador del
proceso. Segn nuestra regulacin procesal tributaria, slo podra versar sobre bienes
muebles.
De esta forma, en la doctrina se encuentran definiciones como la de Escriche, quien es
citado por Podetti, en la cual se afirma que el secuestro es el depsito que se hace de
una cosa litigiosa, en manos de un tercero, hasta que se decida a quin pertenece4.
Se debe tratar, entonces, de un proceso en donde el litigio versa sobre la posesin,
tenencia o detentacin de una cosa, mueble o inmueble, tildada por ello de cosa
litigiosa, para decidir a cul de las partes ha de corresponder a la final, y por tanto se ha
ideado la medida cautelar de secuestro de esa cosa litigiosa, para impedir que quede en
manos de una de las partes mientras dura el juicio, en perjuicio de la otra. Por ello, el
ordinal 2 del artculo 599 del Cdigo de Procedimiento Civil concede el secuestro de
la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesin.
4 Jimnez Salas, Simn, Las Medidas Cautelares en la Legislacin Venezolana, pg. 63.
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Esto nos lleva a la necesidad de estudiar la figura del secuestro, como medida cautelar, a
la luz de la tesis tradicional de Roguin5 sobre los derechos subjetivos, absolutos y
relativos o, como tambin se es llama, reales y personales.
As, ha de entenderse por derecho absoluto, en cuanto iura in re o propiamente real,
aqul que supone una relacin directa con el objeto prctico del derecho, con una cosa
determinada; y una relacin indirecta e indeterminada con el objeto jurdico o
pretensin (obligacin universal de respeto).
A su vez, los derechos personales o creditorios suponen una relacin inversa: directa y
determinada con la pretensin, y por tanto con el sujeto obligado a ella, pero indirecta e
indeterminada con el objeto prctico o simple bien. De all que los artculos 1.863 y
1.864 del Cdigo Civil establezcan que el obligado personalmente est sujeto a cumplir
su obligacin con todos sus bienes habidos y por haber, y que los bienes del deudor son
la prenda comn de los acreedores.
Pero, el concepto de derechos personales a su vez puede dividirse en derechos con
pretensin sobre cosa determinada y derechos creditorios, con pretensin sobre cosa
indeterminada. Existe un derecho personal sobre cosa determinada cuando alguien tiene
derecho a que se le entregue un vehculo en concreto; no cualquier vehculo, sino el
vehculo perfectamente singularizado por el derecho subjetivo; y, a la inversa, alguien
tiene derecho personal sobre cosa indeterminada, cuando la obligacin sea de entregar
cualquier vehculo, por ejemplo, o cuando la obligacin sea de entregar una clase de
vehculo (automvil), etc.,en el sentido tcnico jurdico de cosa fungible usado por el
artculo 640 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En los artculos 1.780 a 1.787 del Cdigo Civil aparecen consagradas las normas
sustantivas sobre secuestro, dividindolo en dos tipos: secuestro convencional y
secuestro judicial.
El Cdigo Civil no define los trminos del secuestro convencional ni del secuestro
judicial; simplemente trae una serie de normas que caracterizan ambos tipos de
secuestro, entre las cuales destacan que el secuestro es en principio remunerado, salvo
convencin en contrario; que el secuestro puede tener por objeto un bien mueble o
inmueble; que no puede liberarse del secuestro al depositario antes de la terminacin del
pleito, sino por consentimiento de todas la partes o por una causa que se juzgue
legtima; y, normas variadas sobre los derechos y obligaciones del depositario.
El secuestro convencional es el depsito de una cosa litigiosa hecho por dos o ms
personas en manos de un tercero, quien se obliga a devolverla despus de la terminacin
del pleito a aquel a quien se le declare debe pertenecer.
El secuestro judicial es el depsito de una cosa litigiosa hecho por orden del juez, a
peticin de una de las partes en litigio y en contra de la otra parte que la detenta, en
manos de un tercero, quien se obliga a devolverla despus de la terminacin del pleito a
aquel a quien se le declare debe pertenecer.
5 Roguin, Ernest, La rgle de droit, Lausana, 1889, tercera parte, pgs. 201 ss.
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El supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir
la medida de secuestro, constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho
personal sobre cosa determinada.
El secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al derecho principal de la
relacin jurdico-material. Ha de tomarse siempre en cuenta la relacin directa y precisa
entre el derecho subjetivo controvertido y su objeto.
El decreto de secuestro no se fundamenta en el derecho de la parte solicitante (que no es
cierto para ese momento), sino en el dicho de la parte de tener y pretender el
reconocimiento de un derecho real o creditorio sobre cosa determinada.
En cambio, el embargo y la prohibicin de enajenar y gravar corresponden en todo
momento a un derecho creditorio sobre cosa indeterminada, conforme al artculo 1.864
del Cdigo Civil.
De esta forma, siendo que todo derecho real y todo derecho personal sobre cosa
concreta, tienen un objeto prctico determinado, como el secuestro es siempre sobre
cosa determinada, entonces el secuestro slo puede fundamentarse en un derecho real o
en un derecho creditorio sobre cosa determinada.
La razn de ser de esta medida preventiva estriba en el hecho de que, siendo requisito
comn a todas ellas la existencia de presuncin grave del derecho que se pretende
precaver, como lo exige el artculo 585 del Cdigo Procesal, como justificacin de la
desposesin que sufrir el sujeto contra quien obra la medida, a requerimiento de uno u
otro litigante, para poner la cosa a buen seguro en poder de un secuestratario, la medida
ha de perseguir conservar la integridad fsica de una cosa corporal sobre la cual
pretendan derechos in rem ambas partes.
Desde esta perspectiva, viendo que la relacin jurdica tributaria contiene
exclusivamente una obligacin consistente en un derecho creditorio o personal sobre
bienes tan indeterminados o fungibles como lo es el dinero, sin olvidar la prohibicin
constitucional de satisfacer el tributo con servicios personales (artculo 317), y
considerando que el fin de la recaudacin es generar el dinero necesario para sufragar
los gastos pblicos (artculos 133 y 316 de la Constitucin), es obvia la improcedencia o
imposibilidad jurdica de asegurar el cobro del crdito tributario con la medida cautelar
de secuestro, pues no se discute la posesin de una cosa cierta.
Emplear la cosa secuestrada para luego rematarla sera confundir innecesariamente el
secuestro con el embargo preventivo, sin que se tratase de entregar la cosa, debidamente
mantenida por el tercero, a quien en derecho corresponda su tenencia, segn las resultas
del juicio.
No obstante lo anterior, encontramos un caso en el cual el Servicio Nacional Integrado
de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT) requiri del Juzgado Superior
Sexto de lo Contencioso Tributario el dictado de la medida cautelar de secuestro o
retencin de bienes muebles propiedad de la contribuyente Fascinacin, C.A., habiendo
el tribunal negado la medida, segn decisin del 10 de febrero de 2004 (consultada en
original), no por motivos de fondo como los analizados previamente, sino por haber la
Administracin Tributaria excedido el tiempo durante el cual la ley le autoriza a retener
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la contabilidad u otros bienes, como facultad de fiscalizacin, antes de deber pasar el
asunto al Poder Judicial, segn los casos.
Empero, se observa que hay entre tributaristas y aduaneros la tendencia a confundir el
secuestro con la retencin, lo cual es imposible, por ser el secuestro lo expresado
previamente, mientras que la retencin, de ser concebible como medida cautelar, no
podra serlo para el cobro de los tributos (que es nuestro tema), sino para asegurar la
aplicacin de sanciones como el comiso, a los fines de reprimir por ejemplo el
contrabando o la burla de la prohibicin de importacin de ciertos bienes, y
eventualmente, tambin para lograr la destruccin de los bienes que sean perjudiciales
para la salud, como carne en mal estado o medicinas vencidas.
VIII
Conclusiones
Ante todo se aprecia la tendencia legislativa hacia la ampliacin de las medidas
cautelares para el cobro de los tributos, a un triple ttulo, a saber:
1.- La posibilidad de pedir al juez el dictado tanto de las tradicionales medidas
cautelares tpicas o nominadas, como las medidas cautelares atpicas o innominadas,
propias del Poder Cautelar General, ahora con remisin expresa a su consagracin en el
Cdigo de Procedimiento Civil;
2.- La regulacin no slo de la peticin de las medidas cautelares dentro del marco de
un proceso contencioso tributario, como una incidencia ms, sino tambin de un
verdadero proceso cautelar autnomo o principal, nico en su especie en nuestro
derecho procesal; y,
3.- La previsin de que se pueda requerir la tutela cautelar para asegurar la recaudacin
de crditos tributarios determinados, como igualmente de expectativas de derecho
contenidas en los denominados crditos tributarios en proceso de determinacin.
Sin embargo, cuatro factores claves han incidido en la inutilizacin del sistema cautelar
en estudio, veamos:
a) La problemtica denunciada en cuanto a los crditos tributarios en proceso de
determinacin, que a pesar de haberse mejorado la redaccin normativa referida, se
enfrenta al deber de cumplir irrestrictamente con el principio de proporcionalidad, sin
parmetros claros para ello, y con la posibilidad de que se comprometa seriamente la
responsabilidad administrativa;
b) La clara improcedencia del secuestro como medida cautelar tpica a en este tipo de
procesos judiciales de la materia tributaria, aunada a que la medida de retencin no
puede tener fines recaudatorios, sino de garanta de la sancin no pecuniaria, o de
proteccin de otros valores como la salud pblica;
c) La verdadera naturaleza jurdica preventiva del embargo previsto en el artculo 263
del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, que torna irracional que se continen pidiendo
embargos preventivos, claro que en la va incidental, cuando es obvio lo expedito del
inicio del juicio ejecutivo, para que el asunto se detenga justo antes del remate, a la
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espera de la sentencia definitiva que declare sin lugar el recurso contencioso tributario
incoado; y,
d) La ausencia de empleo sistemtico de la institucin cautelar, por parte de los
representantes judiciales de la Administracin Tributaria, durante los veinte aos de
vigencia que tiene, asunto que no podemos aventurarnos a explicar en sus razones, que
nos son desconocidas, debiendo limitarnos a constatarlo como un hecho real.
Conviene que la Administracin Tributaria reflexiones sobre estos extremos, de modo
que se emplee con mayor fortaleza y continuidad la institucin cautelar, cuando se
cumplan los requerimientos de ley, a juicio del tribunal, tanto por la va autnoma como
la incidental, en resguardo de la proporcionalidad, de modo que pueda en un futuro
cercano evaluarse por vez primera la eficacia de una institucin que tiene ms de veinte
aos de vigencia en Venezuela.
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