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8/4/2019 Calificaciones Graciela Chalita

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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES

El problema de las calificaciones consiste en preguntarse cuál es el ordenamiento jurídicomás adecuado para delimitar o interpretar las categorías jurídicas que integran el supuesto de hechode una norma de conflicto.

La doctrina clásica o tradicional de las calificaciones abarca sólo una visión parcial del problema. Enfoca las calificaciones como la determinación de la naturaleza jurídica de la relaciónen forma previa a la ubicación de la ley aplicable. Si primero se define la naturaleza jurídica de la

relación y con esa naturaleza se ubica la norma de conflicto que remite al derecho aplicable, estosignifica que sólo se la podrá analizar de acuerdo a la lex fori, sin considerar en absoluto a lalegislación extranjera.

Aparecen así todos los argumentos a favor de una calificación de los conceptos a la luz delas normas sustanciales del juez (lex civilis fori). En favor de esta teoría, cuyo desarrollo iniciaran afines del siglo pasado Kahn y Bartin, se han argumentado razones de índole práctica, carácter estatal e interno de las normas de Derecho Internacional Privado, la necesidad de cohesión entre elderecho sustancial y las normas de conflicto, incapacidad del sistema judicial del foro para utilizar las calificaciones extranjeras y hasta una suerte de superioridad del legislador nacional quientendría la facultad de priorizar las calificaciones propias por encima de las calificacionesextranjeras.

Sin embargo, las calificaciones necesitan enfocarse con una visión diferente de latradicional.Un análisis actual del problema de las calificaciones nos lleva a considerarlo señalando dos

momentos distintos y, aunque en ambos tiene cierta influencia la legislación extranjera, es en elsegundo donde cobra vital importancia. Los distintos momentos se corresponden con diferentesanalistas del problema; la tarea de calificar estará a cargo del legislador o del juez según sea cadauno de esos momentos. Bouza Vidal denomina a estas etapas "calificación en sentido amplio" y"calificación en sentido estricto".

ETAPA DE ELABORACION DE LAS NORMAS.-

La realiza el legislador nacional en el momento de la ELABORACION Y REDACCION

DE LAS NORMAS DE CONFLICTO. Al elaborar y redactar las normas, el legislador tienecomo única referencia su propio ordenamiento de fondo, esto es, la lex civilis fori aparece como elordenamiento apropiado para utilizar en el proceso de calificación. En esta etapa NO HAY

CONFLICTO DE CALIFICACIONES; el legislador determina la ley aplicable a través decategorías de conexión, resuelve los temas reservados a la legislación nacional o a la extranjera ydebe, por razones de soberanía y de necesidad respetar la cohesión de las normas materiales y deconflicto de su propio ordenamiento; es por ello que utiliza las calificaciones de su propia leymaterial.

Aunque la lex fori -propio ordenamiento- constituya el principal referente del legislador enesta etapa, si se está advertido que puede plantearse un conflicto de calificación cuando se arribe ala aplicación de la legislación extranjera, sería importante formular o redactar estas normas con unaapertura comparatista con otros derechos. La aspiración sería formular supuestos de hecho decarácter general, esto es, tender a la ampliación de los tipos legales, al ensanchamiento de losmismos, elaborar tipos legales que permitan una interpretación flexible y no dogmática.

ETAPA DE LA APLICACION DE LAS NORMAS.-

La "calificación en sentido estricto" aparece en el momento de la INTERPRETACION Y

APLICACION DE LAS NORMAS. El real y verdadero CONFLICTO DE CALIFICACIONES

aparece cuando ya ha sido designada la ley aplicable.Surge ante el juez del siguiente modo: una de las partes en el litigio intenta que se haga

lugar a su pretensión conforme las prescripciones de determinadas normas jurídicas pertenecientes aun ordenamiento distinto de la ley del juez. La tarea del juzgador consistirá en averiguar si esa

pretensión reviste características tales que pueda ser encuadrada dentro del supuesto de hecho o tipolegal de la norma de conflicto que indique como aplicable el citado derecho extranjero.

Si el problema se plantea de este modo es posible hallar una solución diferente a ladefendida por la postura clásica.

" 1.- No se trata de calificar una relación para así poder hallar la categoría jurídica a la que

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pertenece, sino que, pretendiéndose aplicable una determinada ley, es necesario averiguar si reúnelas características precisas para poder ser subsumida dentro de las categorías de conexión de lanorma de conflicto que declara aplicable el ordenamiento en que la pretensión litigiosa encuentra su

justificación y fundamento.2.- No se trata de que el derecho del foro, después de determinar la naturaleza jurídica de las

relaciones, permita su regulación por una ley extranjera, sino que dicha ley extranjera pretendeaplicarse en base a una hipotética naturaleza jurídica, debiendo únicamente el foro comprobar si tal

naturaleza es aceptale o no".(1)El análisis debe ser el inverso al de la teoría clásica donde la naturaleza jurídica lleva a lanorma de conflicto y ésta a la legislación aplicable; con este nuevo planteo, como se pretendeaplicable una determinada ley extranjera, el juez debe analizar si se puede llegar a aplicar esa leyextranjera invocada subsumiendo o encuadrando la relación jurídica en la categoría del tipo legal dela norma de conflicto que indica como aplicable esa ley extranjera.

Para Henri Batiffol se responde a la pregunta de determinar ante qué problema estamos,cuando en una primera fase de análisis se tiene en cuenta cuál es el concepto y la configuración del

problema en el derecho extranjero. En una segunda fase de decisión, el juez, de acuerdo a la ley delforo, determina a qué categoría del ordenamiento propio corresponde la institución analizada

previamente según el derecho extranjero. Frente a un matrimonio religioso celebrado en Grecia,

será preciso analizar el derecho griego bajo el cual ha nacido la relación jurídica, con el fin de precisar las características de la misma (capacidad, grado de permanencia de la relación, finalidadde la relación, etc.) que permitan encuadrarlo como "matrimonio", aunque no se haya cumplido conlos requisitos formales del matrimonio civil. Una vez llevada a cabo esta fase de análisis, en laobservación del contenido material del derecho extranjero y delimitados los perfiles de lainstitución, en la fase de decisión se encuadraría al matrimonio religioso griego en el tipo legal dela norma de conflicto del art. 159 del Código Civil, referido al "matrimonio".

Cuando el caso puede encuadrarse en una u otra norma de conflicto del juez, con puntos deconexión distintos, hay que precisar los conceptos indeterminados del tipo legal a partir de la lexcausae (ley extranjera) que pretende ser aplicada. Según Boggiano, aunque tales calificaciones noconcuerden con la calificación proporcionada por la lex civilis fori, sería de más ajustada

aplicación. "Sólo como remedio extremo debería acudirse a definiciones basadas exclusivamente enla lex fori".(2)

POSIBLES SOLUCIONES O CORRECCIONES.-

En esta etapa, cuando aparece el conflicto, la finalidad deberá ser obtener la adaptación ocoordinación de las leyes en juego y la solución, en lo posible, del citado conflicto decalificaciones. La lex fori no debe imponerse sino ser una vía para la coordinación de laslegislaciones.

Los caminos o soluciones propuestos para solucionar o alivianar el llamado problema decalificaciones, son:

1.- AMPLIACION DE LOS SUPUESTOS LEGALES.- El ensanchamiento o ampliaciónde los tipos legales es tarea del legislador durante la etapa primera de elaboración de las normas yconstituye un recurso importante en la etapa de interpretación de las mismas para lograr laflexibilización de los tipos legales.

Los supuestos de hecho de las normas indirectas son categorías jurídicas de mayor o menor amplitud (obligaciones contractuales, sucesiones, relaciones patrimoniales de los cónyuges, etc.) yla calificación consiste en encuadrar los hechos del caso en esa categoría jurídica.

El ensanchamiento de los tipos legales traerá aparejado el beneficio de permitir calificaciones de relaciones jurídicas diferentes a las de la lex fori e incluso desconocidas para ella.Si el supuesto de hecho es muy genérico, "se tiende con ello a forzar la calificación autónoma, unaespecie de tercer género de la calificación junto a la calificación ex lege fori y ex lege causae, quese efectúa a partir de categorías propias del D.I.Pr., que puedan dar cabida a instituciones noconocidas en el Derecho material del foro"

"A tal fin responde la generalidad en la formulación del supuesto de hecho de las normas deconflicto en el sistema español (por ejemplo, el art. 9,6* C.C. que se refiere a "la tutela y demásinstituciones de protección del incapaz" (4)

Esta formulación permite que las instituciones extranjeras cuya finalidad consiste en la

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protección del incapaz pueda encuadrarse en el tipo legal de la norma de conflicto.

2.- CALIFICACION FUNCIONAL DEL TIPO LEGAL.- Esta solución corresponde a laetapa de interpretación y aplicación de las normas. Consiste en buscar la esencia de la instituciónanalizando la función que cumple, desvinculándola de la nomenclatura jurídica. De este modo seconsidera el derecho extranjero en su totalidad; se busca la equivalencia en la función entre elinstituto que la legislación extranjera califica de determinada manera y el instituto que en el

derecho propio se califica de otra.Si se califica "alimentos" y aparece el conflicto que en el derecho propio tiene carácter "real" y en la legislación extranjera "personal", debe buscarse la esencia funcional entre ambosconceptos para llegar a la conclusión que ambos tienen la misma finalidad y función; si seencuentra equivalencia en la función se tendrá allanado el camino para solucionar el conflicto de lascalificaciones.

Bouza Vidal aporta el siguiente ejemplo práctico para ilustrar las ventajas de lainterpretación o calificación funcional. Dice la autora: "Se trata de una demanda presentada ante unTribunal Alemán relativa a la prescripción de una letra de cambio suscripta en país anglosajón ysometida en cuanto al fondo al common law. Las dificultades derivan del hecho de que en derechoalemán la prescripción es una cuestión de fondo, mientras que en el derecho anglosajón lo es de

procedimiento. Según la doctrina clásica defensora de la lex fori, sería imposible aplicar el derechoamericano o inglés en este supuesto ya que en el mismo no existe ninguna norma "sustancial"reguladora de la prescripción, pero tampoco podía aplicarse la prescripción alemana, ya que ello seopondría a la calificación lex fori. Tampoco los partidarios de la calificación lege causae puedenresolver el conflicto. La necesidad de un total respeto a la calificación extranjera llevaría a otorgar ala prescripción el carácter procesal del derecho anglosajón, siendo en este supuesto concretoimposible aplicar la ley del Tribunal que, como ya se ha dicho, desconoce tal carácter. Es desubrayar que la Sentencia del Reichsgericht II Zivilsenat de 6/7/1934 se apartó de esterazonamiento, declarando aplicable la ley inglesa (aplicable al fondo del contrato cambiario por sumisión tácita de las partes), que establece un plazo de prescripción de seis años, prescindiendo dela calificación procesal que la misma recibe en este ordenamiento y buscando únicamente una

finalidad de "equivalencia" entre ambas instituciones. En definitiva, lo que importa no es que lainstitución extranjera sea objeto o no de una elaboración técnica distinta de la del foro, ya que no setoma en cuenta para determinar su aplicación en el espacio, sino únicamente para saber si suscaracteres esenciales coinciden con los del foro".

Dice Boggiano que debe considerarse siempre la amplitud e indeterminación de losconceptos normativos con miras al fin de la norma de conflicto que persigue la solución justa delcaso.

Es posible descubrir instituciones semejantes con diferente denominación o institucionesdesconocidas con equivalencia en la función. Si la relación jurídica, por ejemplo, vinculara a unmenor con otra persona que ejerce determinadas potestades, deberá analizarse la forma deconstitución de la relación jurídica, los requisitos de capacidad, las potestades y deberes de ambas

partes, el contenido de los deberes y derechos, la proximidad con el vínculo de la filiación. Con esteanálisis se delimitan los perfiles de la institución, esto es, se busca la finalidad de la misma que nos

permite identificar la relación como adopción o como tutela aunque su denominación difiera.La transposición de instituciones consiste en transportar o transponer una institución a otra

conocida en el foro, con el fin de garantizar la continuidad y el reconocimiento de la institucióndesconocida extranjera. Para utilizar la transposición es necesario que las dos instituciones guardenalguna correspondencia, aunque no se requiera correspondencia absoluta, que la lex fori conozcauna institución funcionalmente equivalente; se evita así la razón de orden público que podría hacer fracasar la transposición.

Otra aplicación importante de la equivalencia funcional aparece con el supuesto desustitución. Se soluciona la aplicación coordinada de dos ordenamientos jurídicos distintos, cuandoestamos ante un caso de cuestión principal y cuestión previa, mediante el reemplazo o sustituciónde una institución por otra semejante. La sustitución es utilizada para solucionar problemas deadaptación entre las normas materiales de distintos ordenamientos que rigen respectivamente lascuestiones principal y previa. Funciona al igual que la transposición en la búsqueda de lasfinalidades equivalentes que permitan la aplicación de los dos ordenamientos en juego a la misma

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relación jurídica.Por ejemplo, si la institución adoptiva extranjera no es equivalente a la adopción tal y como

la entiende la lex fori, no podría integrar el presupuesto de la norma sucesoria que atribuyederechos hereditarios a los hijos adoptivos. Se suscita un problema de equivalencia de institucionesque debe resolverse a través de la técnica de sustitución o transposición.

3.- CALIFICACION AUTARQUICA EN LOS TRATADOS.- La inclusión de

calificaciones autárquicas en el tipo legal de la norma convencional permite delimitar en el mismoTratado la materia (supuesto de hecho) al cual es aplicable.Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1940 traen calificaciones autárquicas de

puntos de conexión tales domicilio, domicilio conyugal, etc. Otro tanto sucede en la normativa delas Convenciones Interamericanas( CIDIP).

Si se recurre a estas vías de solución, en la práctica se reduce de modo sensible lossupuestos donde existen conflictos de calificaciones. Los auténticos conflictos de calificacionesaparecen cuando con palabras idénticas o de significado análogo se refieren las legislaciones ainstituciones distintas y por no darse los requisitos mínimos y necesarios no es posible subsumir una norma extranjera que pretende ser aplicada dentro de los conceptos generales de la lex fori.

El tema de las calificaciones se reduce a dos situaciones donde la imposibilidad es real. La

primera de ellas cuando la ley nacional rechaza todo o parte de la ley extranjera por razones deorden público; en este caso admitir la institución extranjera atentaría contra el sistema nacional.El segundo de los casos tiene lugar cuando el objeto de la calificación es una institución que

ya presenta en derecho interno una naturaleza compleja y sufre un efecto desmembrador ofraccionador por la intervención de la norma de conflicto.

El supuesto de los derechos del cónyuge supérstite es una relación de naturaleza complejaque corre el peligro de arribar a soluciones arbitrarias o no armoniosas al utilizarse conexionesdistintas para regular el régimen matrimonial y el sucesorio.

En este último caso, cuando el conflicto de calificaciones distintas no puede ser resuelto en base a una adecuada interpretación y análisis de las instituciones controvertidas y la actuaciónconjunta y coordinada no puede tener lugar, no por razones de orden público, sino por una

dificultad inherente a la propia estructura y naturaleza del objeto de calificación, será preciso acudir a la ADAPTACION. La adaptación consistente en la modificación de una de las conexionesutilizadas a fin de lograr la sumisión de los distintos aspectos de las relaciones complejas a una leyúnica, partiendo de la base de que la finalidad que deben cumplir las normas concurrentes dentrodel sistema del que forman parte, ofrece suficientes analogías. La solución que se propone intentahacerlos coexistir, no buscando únicamente la armonía formal en la aplicación íntegra de uno deellos, sino además la armonía material entre ambos, introduciendo aquellas modificaciones en elcontenido de las normas concurrentes que sean necesarias.

Por último, la adaptación no es tanto la solución a un conflicto especial de calificación sinola solución a un conflicto que la calificación es incapaz de resolver.

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