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Editorial

En tiempos de una abierta globalización y en que, la relación Estado-empresa asume un papel preponderante no sólo dentro del tradicional ámbito de la regulación, sino, como ha sido en las últimas décadas, como un elemento pivotante en la promoción de la inversión privada, en muchos casos en manera conjunta o como garante de la actividad privada. Es importante notar que estas nuevas acciones emprendidas por los Estados (y en particular por el Sector Ejecutivo) pueden contrastarse con los intereses de otras entidades miembros del Aparato estatal y que un alineamiento de los intereses en cuestión (a lograrse, preferentemente, mediante acuerdos consensuados) se hace necesario para lograr la agilidad y funcionalidad que el ritmo de los negocios actuales requiere. Y en medio de todo esto, no podemos olvidar tanto la protección de derechos como la representación de los legítimos intereses de la sociedad civil. Es de público conocimiento los conflictos (en algunos casos, con víctimas mortales que lamentar) ocurridos en la medida que el afán de estimular la inversión contrasta con lo que los ciudadanos habitantes de las zonas afectadas (muy particularmente en lo referente a la minería, petróleo y recursos naturales) consideran la protección de sus legítimos intereses. Queda claro entonces que, en el sentido de la aplicación del Derecho, no podemos rehusarnos a ver y considerar el panorama completo de las acciones ni a tomar partido por un grupo determinado de intereses per se. Y esto debe reflejarse en la otra actividad en la que el Estado, hasta ahora, no ha mostrado su mejor cara: el logro del cumplimiento de la Ley. En muchos sentidos, si bien se hace un notable trabajo para promover y estimular la inversión, esta labor no tiene una contraparte igual de potente en la regulación, vigilancia y logro del cumplimiento que los inversores acuerdan con el Estado, lo cual se presta a sospechas y a una aplicación poco objetiva de los criterios legales.

Boletín Editado por la Comisión de Investigación y Publicaciones del

CCíírrccuulloo ddee DDeerreecchhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo -- CCDDAA © Derechos Reservados 2010, Lima - Perú

En esta Edición, artículos y entrevistas sobre:

Infraestructuras Página 2

Derecho del Ambiente Página 12

Derecho Constitucional Página 20

Derecho de Marcas Página 41

Derechos Humanos Página 36

Derecho Administrativo Económico

Página 28

Comentarios, sugerencias y propuesta de artículos dirigirlos a ccddaa__iinnvveessttiiggaacciioonneess@@ppuuccpp..eedduu..ppee

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Asociación Público Privada con participación de Empresas del Estado

Mario Huapaya Nava

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con Maestría de Derecho en la Empresa con especialización en Regulación de Servicios Públicos por la misma casa de estudios.

Alumno 2010-2011 del Master in Public Administration de la Maxwell School de la Syracuse University. Miembro fundador del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

Gerente de Liquidaciones y Cobranzas del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE. Siendo la Asociación Público Privada - APP un mecanismo de inversión para el desarrollo y bienestar general, y consustancial al rubro público en el sentido de potenciar recursos, servicios o bienes del Estado, era inevitable que una tangente involucrara a las aún existentes empresas de propiedad del mismo, que tienen, desde mucho tiempo atrás, la titularidad de la prestación de algunos servicios públicos y el aprovechamiento de infraestructura y/o recursos que pueden ser objeto de inversión. En tal contexto será útil para las inversiones público privadas por venir, esclarecer si es posible legalmente que una empresa del Estado participe en tales emprendimientos y cuáles serían sus alternativas de gestión, sobre todo considerando lo real de su vigencia e importancia en el mercado y en la economía nacional. Al respecto debe anotarse que solamente la Corporación FONAFE agrupa treinta y tres empresas operativas y un patrimonio neto aproximado de treinta y ocho mil millones de nuevos soles (incluyendo las empresas financieras), participando hasta el año 2009, por ejemplo, de

aproximadamente 40% mercado de generación eléctrica (potencia instalada) y 54% del de distribución a nivel nacional. Así, lo imperativo de un correcto y consecuente análisis legal se confirma, a la luz de las recientes normas específicas para viabilizar una Asociación Público Privada con una empresa del Estado,

específicamente ENAPU a través del polémico Decreto Supremo N° 019-2010-MTC (modificado por el Decreto Supremo N° 020-2010-MTC), que no habría sido necesario, con una aplicación correcta del marco legal vigente y claro está, si el propio Estado, en todas sus dependencias estuvieran alineado en un solo objetivo y con una base de conocimiento y aplicación legal común. Es así que en adelante el presente material analiza desde una perspectiva legal los posibles efectos para las empresas del Estado específicamente las pertenecientes a la Corporación FONAFE, de las disposiciones generales para la materia aprobadas por el Decreto Legislativo Nº 1012 y su reglamento - Decreto de Supremo Nº 146-2008-EF y el Decreto de Urgencia Nº 047-2008. I. Antecedentes

El Decreto Legislativo Nº 10121 - “Ley marco de asociaciones público - privadas para la generación de empleo productivo y para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada” (en adelante, Decreto Legislativo N° 1012), que tuvo por objeto establecer los principios, procesos y atribuciones del “Sector Público” para la evaluación, implementación y operación de infraestructura pública o la prestación de servicios públicos en los supuestos de: i) Participación del sector privado (APP) e; ii) Iniciativas privadas (IP).

1 Con fecha 9.12.08 se aprobó mediante el Decreto Supremo Nº 146-2008-EF el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1012 que

complementó algunas de sus disposiciones y posteriormente con fecha 18.12.08 se publicó el Decreto de Urgencia Nº 047-2008 que establece disposiciones extraordinarias para facilitar las asociaciones público-privadas que promueva el gobierno nacional en el contesto de la crisis financiera internacional.

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Esta norma reemplazó (vía derogación expresa) y reguló supuestos adicionales a los ya establecidos por el artículo 7° de la Ley Nº 28059 – Ley Marco del Proceso de Promoción de la Inversión Descentralizada y otros sobre el mismo tema en su Reglamento – Decreto Supremo Nº 0015-2004-PCM.

En tal contexto y considerando que las empresas del Estado –entre las cuales se encuentran aquellas bajo el ámbito de FONAFE-, han sido incorporadas indirectamente en el ámbito de aplicación de la norma2, y sus proyectos de inversión han sido considerados como posibles objeto de iniciativas privadas, con las nuevas oportunidades, riesgos y contingencias que esto implica.

II. Marco Legal General de la Inversión Privada en empresas del Estado

Sin tratar profundamente temas de política económica general, es de mencionar que como parte de las reformas emprendidas a principios de los años noventa , cuya representación alcanzó inclusive niveles constitucionales –art. 60°-, el Estado peruano decidió priorizar la inversión privada -como base del sistema económico nacional-, así como restringir su actividad empresarial a materias subsidiarias y solo bajo ciertas condiciones de habilitación legal expresa y motivos de interés y necesidad nacional. Acompañando esta reformas y con distintos niveles legislativos se aprobaron un conjunto de normas3 con las que se emprendió la reducción del cuantioso y diverso aparato empresarial público4, ya sea con mecanismos clásicos de privatización (venta de acciones, aumento de capital o venta de activos) o de procesos de liquidación5. El resultado –a nivel de gobierno central- se refleja en la actual existencia bajo el ámbito de FONAFE de treinta y tres empresas operativas y dieciocho en liquidación. Anótese que entre las normas vigentes se previeron, desde el principio de las reformas económicas, también otras modalidades de privatización a través de celebración de contratos de asociación, “joint venture”, asociaciones en participación, prestación de servicios, arrendamiento, gerencia, concesión u otros similares; los mismos que no fueron muy utilizados y cuyo (escaso) número exacto puede ser consultado a PROINVERSIÓN. Paralelamente y luego de las privatizaciones que emplearon las modalidades comentadas previamente –y que se detuvieron luego del fallido intento de privatización de empresas eléctricas en Arequipa-, las empresas del Estado que permanecieron operativas continuaron desarrollándose bajo el ámbito de FONAFE e invirtiendo en mayor o menor medida en infraestructura de cada uno de sus mercados. Las referidas inversiones de las empresas del Estado se enmarcaron en los sistemas públicos, tales como el Sistema Nacional de Inversión Pública SNIP, Ley de Contrataciones y Adquisiciones, marco presupuestario aprobado por FONAFE, etc. Recientemente el marco general de la Inversión Privada en empresas del Estado se ha complementado con el Decreto Legislativo Nº 1031 denominado “Para promoción de la eficiencia en la Actividad Empresarial del Estado”, que dispone en su Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Modificatoria, la posibilidad de recibir nuevos aportes de capital de inversionistas privados, los mismos que se sujetarían a las disposiciones y garantías de la Ley General de Sociedades y demás normas aplicables a las empresas privadas. La norma especifica además que los recursos provenientes de dichos aumentos constituyen recursos propios de las empresas y serán destinados para el financiamiento de sus actividades, inclusive facultando a las empresas del Estado a constituir subsidiarias, previo acuerdo de su Junta General de Accionistas y acuerdo aprobatorio del Directorio de FONAFE. Finalmente, conforme se mencionó en los antecedentes del presente documento respecto a la participación del sector privado en las empresas de Estado, se ha incluido una referencia a sus proyectos en el Decreto Legislativo N° 1012 y a las propias empresas en los casos de iniciativas privadas. En consecuencia, una lectura conjunta de todas las normas citadas anteriormente sugiere las siguientes condiciones generales para la inversión privada en empresas del Estado:

2 Referencia legislativa al anexo de definiciones de la Ley Nº 27245 - Ley de Responsabilidad y Transferencia Fiscal

3 Normas principal: Decreto Legislativo Nº 674 - Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado.

4 Según información de COPRI (hoy PROINVERSIÓN), a comienzos de la década del noventa existían doscientos veintitrés

empresas del Estado. 5 Según información de COPRI (hoy PROINVERSIÓN), entre 1991 y 1998 se realizaron las mayores y más importantes

transferencias al sector privado o su liquidación, aproximadamente ciento diez empresas

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- Están vigentes las modalidades de inversión privada establecidas en el Decreto Legislativo Nº

674. - Con la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Modificatoria del Decreto Legislativo

Nº 1031 se ha incorporado como modalidad de intervención privada, el aumento de capital en las empresas del Estado. Anótese que esta modalidad puede implicar la existencia de Proyectos de Inversión –que deben ser comunicados a PROINVERSIÓN- y hasta una posible constitución de subsidiarias de la citada empresa.

- Finalmente se incorpora mediante el Decreto Legislativo Nº 1012 y su Reglamento un conjunto de nuevas reglas para la participación privada en proyectos de inversión, que de acuerdo a como se expone en los numerales siguientes, podrían incluir a las empresas del Estado, ya sea (i) como fuente de activos de infraestructura pública; (ii) como titulares de servicios públicos o (iii) como promotores de iniciativas público privadas.

En tales circunstancias, es necesario precisar que así como sucedió con la implementación del Decreto Legislativo Nº 674, el Decreto Legislativo Nº 1031 en materia de inversión privada y sobretodo el Decreto Legislativo N° 1012 y sus normas complementarias, requieren de una adecuación en el tiempo a situaciones específicas y de una interpretación adecuada para cada caso en concreto, puesto que son solamente herramientas para situaciones que pueden resultar muy complejas y con elementos no previstos en el texto normativo. En el mismo sentido queda claro que aunque se cuente con un marco legal válido, éste se tornará ineficaz si sus operadores no coinciden en la interpretación, participación e intención respecto a determinado proyecto. Por tanto será imprescindible para el éxito de cualquier iniciativa de inversión de este tipo, una coordinación permanente y la inclusión de forma anticipada y ordenada en la agenda de cada entidad -FONAFE, ministerios y la propia PROINVERSION- y de las empresas del estado involucradas.

III. La relación de las empresas del Estado con la Infraestructura Pública y los Servicios Públicos.

El Decreto Legislativo N° 1012 ha identificado como materia de su regulación, la inversión privada en la Gestión de Infraestructura Pública y en la prestación de servicios públicos, por tanto un supuesto inicial en el propósito de este material será relacionar válidamente a las empresas del Estado con la infraestructura pública y la prestación de servicios públicos. Actualmente, se encuentran bajo el ámbito de FONAFE treinta y tres empresas operativas, las mismas que se agrupan en diversos rubros de acuerdo a los sectores económicos atendidos: saneamiento, eléctrico, infraestructura de transportes, financiero, etc. Como puede notarse, muchos de los rubros económicos de estas empresas incluyen la gestión de infraestructura pública y la prestación de servicios públicos6. Vale decir sus activos y actividades empresariales se encuentran como objeto materia de regulación del Decreto Legislativo 1012, sobre los cuales pueden recaer iniciativas público privadas o puramente privadas. De tales empresas es posible citar aquellas cuya actividad se desarrolla en (i) industrias de redes: que incluyen las que operan en el sector eléctrico (empresas de distribución de electricidad) y las del sector saneamiento (SEDAPAL); y (ii) aquellas industrias relacionadas con infraestructura de transporte, como infraestructura portuaria pública7 o la aeroportuaria. En consecuencia, para este tipo de empresas, el Decreto Legislativo N° 1012 representa una herramienta que podría -dependiendo de las modalidades del caso en particular y de la participación del Estado a través de la dotación de un activo o de una concesión del servicio público-, afectar su continuidad o permanencia en el mercado, su crecimiento o de forma inmediata sus inversiones. Un claro ejemplo de tal contingencia lo encontramos en el Decreto de Urgencia Nº 047-2008, que declara de necesidad nacional la promoción de la inversión privada en seis de los puertos regionales que permanecen en posesión de ENAPU S.A. y del segundo paquete de aeropuertos regionales, que están activados en la empresa CORPAC S.A.

6 La gran mayoría de empresas no necesariamente implican servicios o infraestructura pública, sino actividades reguladas o de

interés público, como ENACO, EDITORA, SIMA PERÚ etc. 7 Esta definición fue expresamente incorporada por la Ley del Sistema Nacional de Puertos en su artículo 11°

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Adviértase por tanto que, en el mismo sentido de los casos anteriormente descritos, nada obstaría para que la próxima infraestructura pública a entregarse en concesión sean las redes del servicio de saneamiento o aquellas de distribución eléctrica de las empresas bajo el ámbito de FONAFE. En este caso las citadas concesiones deberán estar acompañadas del retiro de la concesión de actual titularidad de empresas del estado, puesto que se trata de mercados que funcionan en monopolio por zonas de distribución exclusiva o áreas de concesión. Ahora bien, también existe la posibilidad que el Decreto Legislativo N° 1012 y los proyectos de inversión desarrollados bajo su aplicación constituyan una oportunidad de crecimiento y desarrollo para las empresas del Estado. Esta oportunidad se generaría principalmente en aquellas inversiones nuevas o sobre la base de activos depreciados o sub utilizados por las empresas. En tal sentido cabe recordar que existían -y existen- en cartera de las empresas algunos proyectos de inversión importantes para su desarrollo o para el mejoramiento de los servicios públicos a su cargo, que no pudieron –o no pueden- concretarse debido diversas razones, entre las cuales resaltan la complejidad o lentitud de su incorporación y aprobación del Sistema Nacional de Inversión Pública8 o la incompatibilidad del endeudamiento que se requería con el Sistema Nacional de Endeudamiento Público. Para estos proyectos las Asociaciones Público-Privadas o las simples iniciativas privadas constituyen una alternativa viable de desarrollo, aún cuando estas impliquen que la empresa ceda algún activo (depreciado o sub utilizado) para su entrega en concesión o que inclusive renuncie a alguna concesión. Claros ejemplos de lo referido anteriormente lo constituyen algunos importantes proyectos de SEDAPAL, recientemente entregados en concesión: Proyecto Derivación Huascacocha - Rímac9 y Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Taboada 10,

Fuente: ProInversión

8 Se espera que esta situación cambie con los recientes cambios al Sistema Nacional de Inversión Pública - Decreto Legislativo N°

1012-, que reconoce a FONAFE y a sus empresas como un “sector” a propósito del cual podría generarse determinada versatilidad y mayor eficiencia.

9 El Proyecto busca promover la participación de un operador privado para la concesión del diseño, construcción, operación y

mantenimiento de un sistema de captación, regulación y trasvase de nuevos recursos hídricos hacia la Cuenca del río Rímac, y posterior suministro a SEDAPAL en diferentes puntos de entrega, para fines de abastecimiento de agua potable a la población.

10 Presentada por el Consorcio Concesión Taboada, al amparo de la Ley Nº 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión

Descentralizada y su Reglamento. Se trata de entrega en concesión al sector privado del Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento del Proyecto Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Taboada - PTAR Taboada.

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IV. Las Asociaciones Público-Privadas con participación activa de las Empresas del Estado y las Iniciativas Privadas

Hasta ahora el análisis del presente material ha brindado la perspectiva desde la cual las Asociaciones Público Privadas y las iniciativas privadas como se han planteado en el Decreto Legislativo N° 1012, podrían implicar una contingencia negativa para el desarrollo o continuidad de las empresas de FONAFE, en la medida en que éstas solo participarían pasivamente como una fuente de recursos o derechos, vale decir que podría existir un detrimento en sus activos o infraestructura y/o concesiones a favor de un inversionista privado o una Asociación Público Privada (que no necesariamente incluya a la empresa), sin embargo –como se desarrolla a continuación- desde otra perspectiva es posible también interpretar del Decreto Legislativo N° 1012 una posibilidad de actuación activa de las empresas de FONAFE, participando de las nuevas (o reformuladas) formas de inversión con participación del privado. En tal sentido es necesario considerar los siguientes elementos de análisis: El Decreto Legislativo N° 1012 incluyó a las empresas del estado en su ámbito de aplicación al referirse a las entidades públicas pertenecientes al Sector Público del anexo de las definiciones de la Ley Nº 27245 - Ley de Responsabilidad y Transferencia Fiscal. No hay ninguna distinción respecto a su inclusión, en consecuencia deberá aplicarse únicamente con los límites constitucionales y de su propia naturaleza de empresa de derecho privado. El rol establecido para todas las entidades –incluyendo a las empresas- en el Decreto Legislativo N° 1012 incluye la identificación de niveles de servicio que desean alcanzar, diagnóstico de la situación, y determinación de prioridades11. Asimismo, corresponde a estas entidades o empresas la determinación del costo beneficio de la inversión privada y otras evaluaciones de interés público. En este escenario es

imprescindible, para la aplicación ordenada del Decreto Legislativo N° 1012 que estas facultades sean ejercidas por las empresas del Estado en coordinación directa con los sectores o ministerios de los que están adscritas, esto para conservar el sentido público de las decisiones sobre la materia. En este punto, y a propósito de materializar las intenciones públicas respecto de un servicio público o aprovechamiento de una infraestructura, a través de un proyecto de inversión, es cuando la empresa del Estado puede plantear válidamente su participación activa, como parte integrante del proyecto –socio- o como cliente del mismo –como ocurrió en los ejemplos del apartado anterior-. Seguidamente PROINVERSIÓN, el Ministerio de Economía y Finanzas, FONAFE y todos los interesados podrían establecer los mecanismos más adecuados para obtener el máximo de provecho de tal intervención, la

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Como es evidente una empresa de derecho privado tiene en la realización de estas facultades las limitaciones de la ausencia de potestades públicas, como si la tienen otras entidades.

Fuente: Diario El Comercio

(2 de Noviembre del 2009, Páginas 12 y 13 - Suplemento Día_1)

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misma que debe reconocer como principio inicial las inversiones ya realizadas por la empresa del Estado, las características del mercado que ya posee y su experiencia en el mismo. Una vez planteada y diseñada la intervención de la empresa del Estado en el proyecto de inversión, es imperativos que las relaciones establecidas con el inversionista privado a ser convocado, se enmarquen en términos comerciales y no públicos o como autoridad, pues recordemos que de acuerdo al artículo 60° de la Constitución, las empresas del Estado deben ser tratadas igualmente que una empresa privada. En el contexto planteado previamente, podrá ser de alta utilidad la vigencia de las modalidades planteadas por el Decreto Legislativo N° 674 en sus modalidades de Joint Venture, Asociación en Participación etc. Vale decir una vez definida la iniciativa y la posibilidad de una APP que incluya activamente a una empresa del Estado, esta se canalizaría a través de una figura ya contemplada en las normas de privatización12. Nada obstaría en el presente análisis para que estando definida la forma de Asociación Público Privada, ésta incluyera una calificación de cofinanciada, y por tanto que reciba del Estado Central (distinto a la empresa del estado involucrada), garantías financieras o no financieras. Asimismo, y siendo más específico respecto de un diseño que debe corresponder a PROINVERSIÓN, sobre las propuestas de este informe, podría preverse al respecto por ejemplo la viabilidad de que:

- Una empresa del Estado plantee al sector y a PROINVERSIÓN una oportunidad de inversión

privada, las misma que se realizaría en asociación con la propia empresa del estado promotora. - Si no hay un inversionista ya interesado PROINVERSIÓN podría desarrollar un expediente de

promoción y conseguir un socio para la empresa del Estado. - Una vez listo el expediente, esta Asociación Publico Privada seguiría el mismo procedimiento que

cualquier otra, inclusive para conseguir financiamiento o garantía del Estado. V. El Límite Constitucional de la Subsidiariedad La actividad empresarial del Estado, de acuerdo a la Constitución Política del Perú, debe limitarse a un rol subsidiario. Así, en forma expresa el artículo 60° de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:

“Artículo 60°.- Pluralismo Económico.-

El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede

realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés

público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.” (el resaltado es nuestro)

Esta norma precisa los casos en que el Estado puede realizar actividad empresarial, enumerando los siguientes requisitos: (i) Ley expresa; (ii) Alto interés público o manifiesta conveniencia nacional y; (iii) Subsidiariedad, la misma que descansa sobre el supuesto de una iniciativa privada insuficiente y en la medida que tal intervención sea necesaria y no suprima ni impida la actividad de los particulares. Dicho principio de subsidiariedad fue recogido por el Decreto Supremo Nº 034-2001-PCM, el cual prohibió el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas se considere suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo o parte del territorio nacional, verificándose la condición que en la que operen al menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí. Sin embargo, la norma dispuso que la prohibición contenida en este artículo no será aplicable a las actividades que el Directorio de FONAFE determine específica e individualmente. En estos casos, el Directorio tomará en cuenta el aprovechamiento de la capacidad operativa de las empresas –Onceava

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Nótese que la misma situación se ha comprobado en el caso de las Asociaciones Público Privada de carreteras o de saneamiento, que una vez identificadas las características como Proyectos de Inversión, se utilizaron la vía de la concesión para materializarse.

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Disposición Transitoria y Final de la Constitución- pudiendo establecer limitaciones al incremento y/o renovación de dicha capacidad. Anótese que esta es la norma que hoy soporta la continuidad de las empresas de FONAFE, al menos en sus proyectos propios y siempre que no se alejen de las actividades autorizadas. Sin embargo, puede ocurrir que con la nueva posibilidad de Asociación Público Privada las empresas incursionen en otras actividades, no necesariamente autorizadas. En tal escenario somos de la opinión para las nuevas inversiones la presencia de una asociación entre las empresas del Estado y el inversionista privado (capitales publico – privados) conllevaría a que no se vulnere el citado principio de subsidiariedad (esto en directa protección de la inversión del agente privado). Así, tampoco se podría aplicar lo dispuesto por el artículo 14.3° del Decreto Legislativo Nº 104413 -norma sobre prácticas anticompetitivas-, puesto que lo que busca promover la norma es la participación del privado mediante las inversiones ejecutadas en el Perú, por tanto sancionar una Asociación Pública Privada asociada con empresas bajo el ámbito de FONAFE, vulneraria considerablemente los derechos del inversionista privado.

Fuente: Diario El Comercio (2 de Noviembre del 2009, Páginas 12 y 13 - Suplemento Día_1)

V. CONCLUSIONES - Las Empresas de propiedad del Estado pueden tener un rol preponderante en el nuevo régimen

de Asociaciones Público Privadas. Han sido expresamente incluidas en las normas sobre la materia.

- El rol negativo sugiere una posición pasiva en el que las EPE se convierten únicamente en fuente

de activos (reducción de capital o transferencia directa) o derechos económicos (titularidad de concesiones de servicios públicos) cediéndolos a entidades públicas y/o privadas.

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El articulo 14.3 del Decreto Legislativo Nº 1044, que señala lo siguiente: “La actividad empresarial desarrollada por una entidad publica o empresa estatal con infracción al articulo 60° de la

Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican

la presente ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial.”

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Próximos Eventos

En casos de nula infraestructura o de activos sub utilizados el caso anterior puede involucrar una buena oportunidad comercial y el mejoramiento del servicio público.

- El rol positivo sugiere la posibilidad de la participación activa de las EPES en las Asociaciones

Público Privadas, con respaldo de su sector, PROINVERSIÓN y el MEF.

A propósito queda una agenda pública pendiente, que les permita a las EPES promover las inversiones privadas en su beneficio, ya sea como clientes comerciales o como socios del privado. Esta requiere de una coordinación estrecha con PROINVERSIÓN y los sectores -intérpretes del necesario interés público-.

- Con tal propósito pueden comprobarse en el Sistema Jurídico las herramientas necesarias, a

través de una revisión de las modalidades del literal c). del artículo 2° del Decreto Legislativo. N° 674, re interpretadas en el nuevo escenario de las normas de Asociaciones Público Privadas. NO se descartaría inclusive un co financiamiento o una garantía del Gobierno Central.

- El artículo 60° dispone que la actividad empresarial del Estado debe realizarse con respeto del

principio de subsidiariedad. Dada la situación planteada por las normas de Asociaciones Público Privadas la unión entre capitales o inversiones públicos y privados podría ciertamente exonerar de una aplicación estricta del citado artículo constitucional y por tanto evitar las sanciones dispuestas en el Decreto Legislativo N° 1044.

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Arbitrariedad en el dddiiissseeeñññooo dddeee los Derechos de Uso de AAAggguuuaaa eeen la

Ley de Recursos Hídricos y suuu RRReeeggglllamento

Juan Pablo Macassi Zavala

Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex Director de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

Asistente del Área Minero Ambiental de Osterling Abogados.

I. Introducción

El 24 de marzo de 2010, a casi un año de la publicación y entrada en vigencia de la Ley Nº 29338 - Ley de Recursos Hídricos, se publicó en el Diario Oficial El Peruano su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 001-2010-AG. Esta norma desarrolla la referida Ley en 287 artículos, 9 disposiciones complementarias finales y 10 disposiciones complementarias transitorias. La reglamentación de la Ley de Recursos Hídricos resultaba inaplazable pues esta norma sustituyó la legislación de aguas al derogar expresamente al Decreto Ley Nº 17752, Ley General de Aguas del año

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1969, al Decreto Legislativo Nº 1081, Decreto Legislativo que crea el Sistema Nacional de Recursos Hídricos, y al Decreto Legislativo Nº 1083, Decreto Legislativo que promueve el aprovechamiento eficiente y la conservación de los recursos hídricos, y al derogar tácitamente a las normas que las desarrollaba, entre otras, a los reglamentos de la Ley General de Aguas y al Reglamento de Procedimientos para el Otorgamiento de Licencias de Uso de Agua aprobado por la Intendencia de Recursos Hídricos del Instituto Nacional de Recursos Naturales – INRENA. Así, y a pesar que el Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos no es la culminación de la regulación de aguas14, aún en formación, es un paso importante hacia una regulación que, esperemos, otorgue predictibilidad y seguridad jurídica en la gestión del recurso hídrico.

El uso del agua15 es un aspecto, de varios, que la regulación de aguas aborda. Para quienes realizan actividades económicas que dependen de la capacidad de utilizar dicho recurso natural (como la generación eléctrica, la minería, la agricultura, entre otras) es un tema de especial importancia, pues de las reglas que se tengan dependerán las decisiones de inversión y de planeamiento de estas actividades.

II. ¿Por qué se necesita un derecho otorgado por el Estado para utilizar el agua?

El artículo 66º16 de la Constitución Política del Perú establece que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. En tal sentido, señala dicha norma, el Estado es soberano en su aprovechamiento. Esta norma constitucional es desarrollada en la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley Nº 26821, la misma que en su artículo 4º17 establece que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación. Asimismo, esta norma, recogiendo el precepto constitucional, establece que el Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales18 y que vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación, el bien común, y dentro de los límites y principios establecidos en la regulación aplicable19.

Por su parte, la Ley de Recursos Hídricos y su Reglamento establecen que el agua es un recurso natural renovable, patrimonio de la Nación, y que su dominio es inalienable e imprescriptible20. De acuerdo a estas normas, no existe propiedad privada sobre el agua, y únicamente puede otorgarse en uso en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación. Es preciso notar que esas reglas no son novedosas en nuestra legislación, pues ya la antigua Ley General de Aguas contemplaba en su artículo 1º21 que las aguas eran de propiedad del Estado, que su dominio era inalienable e imprescriptible, y que no existía propiedad privada de las aguas.

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Al respecto es preciso señalar que el Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos establece que se deberán emitir las siguientes normas complementarias: Reglamento de Operadores de Infraestructura Hidráulica, Reglamento de Organizaciones de Usuarios de Agua, Reglamento de Procedimientos para el Otorgamiento de Derechos de Uso de Agua, y Reglamento del Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Agua – ANA. Asimismo, establece que la ANA deberá dictar normas complementarias para la elaboración e implementación de instrumentos de planificación de recursos hídricos, así como deberá establecer un procedimiento para la participación ciudadana organizada en la planificación de la gestión de los recursos hídricos de conformidad con el Reglamento sobre Transparencia, Acceso a la Información Pública Ambiental y Participación y Consulta Ciudadana en Asuntos Ambientales, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 002-2009-MINAM.

15 De acuerdo al artículo 5 de la Ley de Recursos Hídricos, el agua comprendida en la legislación bajo comentario comprende: i) la

de los ríos y sus afluentes, desde su origen natural; ii) la que discurre por cauces artificiales; iii) la acumulada en forma natural o artificial; iv) la que se encuentra en las ensenadas y en los esteros; v) la que se encuentra en los humedales y manglares; vi) la que se encuentra en los manantiales; vii) la de los nevados y glaciares; viii) la residual; ix) la subterránea; x) la de origen minero medicinal; xi) la geotermal; xii) la atmosférica; y, xiii) la proveniente de la desalación.

16 Artículo 66º de la Constitución Política del Perú:

“Artículo 66º.- Recursos Naturales Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.”

17 Artículo 4º de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales:

“Artículo 4.- Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación. Los frutos y productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos.”

18 Artículo 6º de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.

19 Artículo 8º de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.

20 Artículo 2º de la Ley de Recursos Hídricos y artículo 2º de su Reglamento.

21 Artículo 1º del Decreto Ley Nº 17752, Ley General de Aguas:

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Así, para utilizar el recurso hídrico, ya sea superficial (de los lagos, lagunas, ríos, etc.) o subterráneo, se encuentren o no dentro de terrenos de propiedad privada, será necesario contar con un derecho otorgado por el Estado22.

Cobertura de Suministro de Agua - Año 200223

Fuente: IntermonOxfam.org

III. De los tipos de consentimientos gubernamentales

Tal como lo establece el mencionado artículo 66º de la Constitución, en el Perú, en la mayoría de casos, el aprovechamiento de los recursos naturales es otorgado a los particulares mediante la concesión. Así, tenemos, por ejemplo, que para el aprovechamiento de los recursos minerales resulta necesario obtener previamente la concesión minera24 o que para el aprovechamiento de los recursos forestales se requiere la concesión forestal correspondiente25. Ello coincide con lo establecido en el artículo 23º26 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales que señala que la concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido, y en consecuencia la propiedad de los frutos y productos a extraerse.

“Artículo 1º.-Las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional del agua, sólo puede ser otorgado en armonía con el interés social y el desarrollo del país.”

22 Esta regla tiene una excepción: el uso primario, que no requiere de una autorización administrativa y se ejerce por sola

disposición de la Ley. 23

De acuerdo con el mapa presentado (disponible en http://www.intermonoxfam.org/es/page.asp?id=2357) un tercio de la población mundial carece de agua.

24 Artículo 7º del Texto Único de la Ley General de Minería, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 14-92-EM.

25 Artículo 10º de la Ley de Forestal y Fauna Silvestre, Ley Nº 27308.

26 Artículo 23º de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales:

“Artículo 23.- La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia. Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo.”

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En términos generales y doctrinarios, la concesión supone una técnica de intervención estatal mucho más radical que la que se puede dar en el caso de la autorización27. Así, “la concesión, es el procedimiento a través del cual la Administración pública dilata la esfera jurídica del destinatario, atribuyéndole poderes que, anteriormente, eran de titularidad pública. Por tanto, para que exista esta atribución, es necesario que ese sector o actividad se haya sustraído de la esfera de los particulares”28. A pesar que para el aprovechamiento de los recursos naturales el derecho por excelencia es la concesión, en el caso del aprovechamiento del recurso hídrico no sucede así, pues su uso es otorgado mediante los permisos, las autorizaciones y las licencias29. Actualmente no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que defina los conceptos de permiso, autorización y licencia, o que delimite su aplicación para la generalidad de los casos. Por tal motivo recurriremos a la doctrina a fin de ensayar algunas definiciones que sean de utilidad para el presente trabajo. En primer lugar nos ocuparemos de la autorización. Este consentimiento es definido como:

“(…) un acto reglado, que libera la prohibición del ejercicio de un derecho o libertad preexistente, de forma que la autorización trata simplemente de determinar si la actividad o el ejercicio del derecho o libertad en cuestión cumplen las exigencias legales o reglamentarias (…). Por ello, en la mayor parte de los casos la cuestión de su otorgamiento o denegación se resuelve en un problema de valoración fáctica, que se traduce en la instancia judicial en un control de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero estando los hechos claros en uno u otro sentido, parece que no debe reconocerse ningún margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegación de la autorización.”30

Entonces, en principio, “la diferencia entre autorización y concesión estriba en el tipo de titularidad de cada una. En la primera, la titularidad no es estatal: el derecho puede ser ejercido legítimamente por parte del sujeto siempre que cumpla con los requisitos exigidos (sean o no discrecionales). En la segunda medida, la titularidad es estatal y se produce una traslación del derecho, o de una facultad, desde la Administración al particular”31. Sin embargo, la distinción entre autorización y concesión no viene a ser del todo clara en ciertos casos, pues, como señala Ramón Parada, “el otorgamiento de algunos actos legalmente calificados como concesiones resulta tan reglado como el de las autorizaciones, por lo que a tales efectos parece indiferente hablar de conceder o de autorizar”32. A fin de graficar dichos casos el mencionado autor cita los ejemplos de la regulación de la explotación de los recursos naturales33.

Pero entonces, ¿cómo saber cuándo corresponde hablar de “conceder” o “autorizar”? Como señala Parada, la autorización corresponde a los supuestos en los que no existe limitación en el universo de beneficiarios del derecho, ni tampoco discrecionalidad en el otorgamiento. Por otro lado, la concesión deberá corresponder a los supuestos en los que la legislación permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el número de beneficiarios del derecho en función de condiciones legalmente definidas34.

Hasta el momento únicamente nos hemos referido a la concesión y la autorización, sin embargo, ¿qué sucede con el permiso y la licencia? A diferencia de la autorización, el permiso, al igual que la licencia, no supone la preexistencia de derechos del particular, pues éste se trata siempre del otorgamiento de un derecho subjetivo nuevo al particular que se configura en la exención de una prohibición. Asimismo, se diferencia también por la forma, ya que en el permiso el particular se beneficia con la ventaja que le produce un bien común, pues se tolera algo que quiebra la igualdad de trato con los demás miembros

27

FRANCHI I SAGUER, Marta. “Intervención Administrativa sobre Bancos y Cajas de Ahorro”, Civitas, Madrid, 2002, p. 103. 28

Íbid, p. 103 y 104. 29

Artículo 45º de la Ley de Recursos Hídricos. 30

PARADA, Ramón. “Derecho Administrativo I. Parte General”, Octava edición, Marcial Pons, Madrid, 1996, p.454. 31

FRANCHI I SAGUER, Marta. Op cit, p. 104. 32

PARADA, Ramón. Op cit, p. 455. 33

Sobre este punto Ramón Parada señala: “Así acontece en las concesiones del dominio público afectado a la riqueza de la nacional (minas, aguas), en que la explicación de que su titularidad pertenece al Estado y que éste concede su explotación a los particulares podría sustituirse por la de existencia previa de un derecho de los ciudadanos a la obtención del agua o del aprovechamiento minero, dado que el otorgamiento no es posible negarlo, al igual que ocurre con los supuestos de autorización, cuando se dan todas las circunstancias legalmente previstas (…)”.

34 PARADA, Ramón. Op cit, p. 456.

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de la comunidad, tales como el permiso para portar armas, amarrar un bote en un río navegable, entre otros. El permiso es, pues, una tolerancia precaria concedida discrecionalmente que no crea ningún derecho subjetivo a favor del sujeto35. Tenemos, entonces, que por un lado la concesión es la atribución a un particular de poderes que eran antes de titularidad pública, mientras que la autorización es el levantamiento de una prohibición al ejercicio de un derecho preexistente, es decir, declarativa de estos derechos preexistentes, y que el permiso y la licencia son actos constitutivos de un derecho mediante el levantamiento de prohibición impuesta en el ejercicio de la Actividad de Policía Administrativa36 del Estado. IV. La arbitrariedad en la regulación de los derechos de uso de agua

De acuerdo a la regulación de aguas el uso del recurso hídrico se otorga mediante el permiso, la autorización y la licencia37. A continuación describimos cada uno de estos consentimientos de acuerdo a lo regulado en la Ley de Recursos Hídricos y su Reglamento:

a) Permiso de uso de agua: Existen dos tipos de permiso de uso: el permiso de uso de agua para

épocas de superávit hídrico, y el permiso de uso sobre aguas residuales38.

i. Permiso de uso de agua para épocas de superávit hídrico: Faculta a su titular, por plazo indeterminado, al uso del agua superficial con cargo a excedentes que transitoriamente puedan presentarse durante determinadas épocas del año. Cabe señalar, que la ANA no será responsable por las pérdidas o perjuicios que pudieran sobrevenir al titular del derecho en caso lo recursos excedentes no permitieran alcanzar el objeto para el cual fue solicitado39.

ii. Permiso de uso sobre aguas residuales: Este derecho faculta a su titular el uso, por plazo

indeterminado, una cantidad de agua variable, proveniente de filtraciones resultantes del ejercicio del derecho de los titulares de uso de agua. Nótese que los titulares de la licencia de uso de agua que producen las filtraciones, así como la ANA, no son responsables de las consecuencias o de los perjuicios que puedan sobrevenir si variara la calidad, el caudal o volumen, u oportunidad, o si dejara de haber sobrantes de agua en cualquier momento o por cualquier motivo40.

En la legislación anterior, los permisos de uso de agua eran de carácter temporal y se otorgaban

exclusivamente sobre los recursos hídricos sobrantes luego de la asignación de los demás derechos de uso de agua. De manera similar que la regulación actual, anteriormente se establecía que no era de responsabilidad de la autoridad las pérdidas o perjuicios que pudieran sobrevenir a quien utilizare el permiso, si la cancelación del mismo por falta de sobrantes no permitiera alcanzar el objeto para el cual fue solicitado41.

b) Autorización de uso de agua: Este derecho es de plazo determinado, no mayor de dos años

aunque prorrogable por una única vez por un plazo similar. Faculta a su titular a usar una cantidad de agua para cubrir exclusivamente necesidades de aguas derivadas o relacionadas

35

DROMI, Roberto. “Derecho Administrativo”, Sexta Edición, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 643 y 644. 36

La Actividad de Policía Administrativa es definida como la actividad de control y ordenación de las actividades de los particulares.

37 Estos derechos, de acuerdo al artículo 35º de la Ley de Recursos Hídricos, pueden ser otorgados para: uso primario, uso

poblacional, y uso productivo. Por un lado, el uso primario se limita a la utilización manual de las aguas con el fin exclusivo de satisfacer las necesidades humanas primarias siguientes: preparación de alimentos, consumo directo, aseo personal, así como sus usos en ceremonias culturales y religiosas. Este uso es libre y gratuito, y no requiere de la obtención de un permiso, autorización o licencia de uso de agua. Por su parte, el uso poblacional consiste en la captación de agua de una fuente o red pública a través de un sistema de captación, tratamiento y distribución, con el fin de satisfacer las necesidades humanas básicas (preparación de alimentos y hábitos de aseo personal). Este tipo de uso es otorgado a las entidades encargadas del suministro de agua poblacional. Debe resaltarse que los usos primario y poblacional son prioritarios sobre cualquier otra clase o tipo de uso. Finalmente, el uso productivo consiste en la utilización del agua como insumo para el desarrollo en procesos de producción o previos a los mismos, y, al igual que el uso poblacional, se ejerce mediante derechos de uso de agua. El orden de preferencia para el otorgamiento de agua para usos productivos en caso de concurrencia de solicitudes es el siguiente: a) agrario, acuícola y pesquero; b) energético, industrial, medicinal y minero; c) recreativo, turístico y transporte; y d) otros usos.

38 De acuerdo al artículo 88º del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, se entiende como aguas residuales a las aguas

superficiales de retorno, drenaje, filtraciones resultantes del ejercicio del derecho de los titulares de licencias de uso de agua. 39

Artículo 58º de la Ley de Recursos Hídricos y artículo 87º de su Reglamento. 40

Artículo 59º de la Ley de Recursos Hídricos y artículo 88º de su Reglamento. 41

Artículo 29º del Decreto Ley Nº 17752, Ley General de Aguas.

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directamente con la ejecución de estudios (por ejemplo, exploración minera), ejecución de obras, y lavado de suelos42.

Respecto a la legislación anterior este derecho no ha sufrido mayores modificaciones, pues de

acuerdo a la antigua Ley General de Aguas, la autorización se otorgaba por un plazo determinado, renovable, y tenía lugar cuando las aguas se destinaban a realizar estudios, ejecutar obras, o a otras labores transitorias especiales43.

c) Licencia de uso de agua44: Este derecho faculta a su titular a usar el agua para una actividad de

carácter permanente, con un fin y en un lugar determinado, de acuerdo a los términos y condiciones previstos en los dispositivos legales vigentes y en la correspondiente resolución administrativa que lo otorga45. La licencia de uso de aguas puede ser para uso consuntivo o no consuntivo46. El uso consuntivo es aquel en el que el volumen de agua otorgada se consume al desarrollar la actividad para la cual se otorgó47, mientras que el uso no consuntivo es aquel en el que el volumen no se consume al desarrollar la actividad, quedando su titular obligado a captar y devolver las aguas en los puntos señalados en le resolución de otorgamiento, debiendo contar en ambos lugares con obras o instalaciones de medición. En el uso no consuntivo las aguas otorgadas deberán ser devueltas sin afectar la calidad en que fueron otorgadas, descontándose el volumen de las pérdidas que deberá ser precisado en la resolución de otorgamiento48.

La definición actual de licencia de uso de agua es similar a la que se manejaba con la legislación

anterior, pues en ella la licencia de uso de agua también era de carácter indefinido y su existencia dependía de la subsistencia del uso para el cual se destinaban las aguas otorgadas49.

Como puede notarse, cada uno de estos derechos de uso de agua tiene sus propias características, definidas ya sea por la oportunidad o fuente del recurso que se utiliza, por los fines a los que se destina el agua, o por su carácter de permanencia en el tiempo. Sin embargo, en nuestra opinión, este hecho no amerita la distinción entre permiso, autorización y licencia en la regulación de aguas, en donde sus alcances no coinciden con sus concepciones doctrinarias recogidas en el presente trabajo. El permiso de uso de aguas o la licencia no constituyen un derecho nuevo para sus titulares a partir del levantamiento de la prohibición de utilizar el agua (ya sea en épocas de superávit hídricos o en forma de agua residual), así como la autorización de uso de aguas no es la declaración que permite el ejercicio del derecho preexistente de utilizar el agua para realizar estudios u obras. Por el contrario, estos derechos comparten un espíritu común, que es el otorgamiento del aprovechamiento de un recurso natural. Como ya mencionamos, sus características legalmente definidas no desnaturalizan su esencia ni los excluyen de la regulación general de los recursos naturales, de acuerdo a la cual corresponde la concesión. Que no se haya acogido la figura de la concesión en la regulación de aguas resulta, en nuestra opinión, criticable por su arbitrariedad, pues ello hubiese sido coherente con nuestra regulación de recursos naturales, y hubiese permitido que los derechos de uso de agua fuesen bienes incorporales registrables,

42

Artículo 62º de la Ley de Recursos Hídricos y artículo 89º de su Reglamento. 43

Artículo 30º del Decreto Ley Nº 17752, Ley General de Aguas. 44

La licencia de uso de agua tiene dos modalidades especiales: licencia de uso de agua en bloque y licencia provisional. La licencia de uso de agua en bloque se otorga a una organización de usuarios para el uso de agua por una pluralidad de beneficiarios, integrantes de la organización, que comparten una fuente y una estructura hidráulica común. Por otro lado, la licencia provisional se otorga a los titulares de concesiones otorgadas por las entidades públicas competentes que tengan como fin la realización de estudios en cualquier actividad, y garantiza a su titular la existencia de recursos hídricos de libre disponibilidad que, durante la vigencia de la licencia, no serán otorgados a terceros. Este derecho no faculta a su titular al uso efectivo del agua, el mismo que se otorga (a solicitud de parte) luego de cumplidas las condiciones de la licencia de uso de agua. Nótese que en la regulación de aguas existe una figura similar a la licencia provisional: la reserva de recursos hídricos. La reserva de recursos hídricos es un derecho especial intransferible que reserva un volumen de agua de libre disponibilidad por un plazo determinado con la finalidad de garantizar la atención de las demandas de un proyecto declarado de interés regional o nacional. Es decir, la diferencia sustancial entre la reserva de recursos hídricos de la licencia provisional es el carácter de interés regional o nacional que debe poseer el proyecto favorecido por la reserva de recursos hídricos.

45 Artículo 47º de la Ley de Recursos Hídricos y artículo 70º de su Reglamento.

46 Artículo 48º de la Ley de Recursos Hídricos.

47 Artículo 73º del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.

48 Artículo 74º del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.

49 Artículo 32º del Decreto Ley Nº 17752, Ley General de Aguas.

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pasibles de ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación50, lo cual no solo les da valor económico, sino también plenitud en su ejercicio51. V. A manera de conclusión

- Los recursos naturales son patrimonio de la Nación, y para acceder a su aprovechamiento se

requiere contar con un derecho otorgado por el Estado, el mismo que, de acuerdo a la Constitución Política del Perú y a la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, se configura mediante la concesión.

- En el caso específico del agua, la Ley de Recursos Hídricos y su Reglamento, conservando el

diseño de la antigua Ley General de Aguas, establecen que su aprovechamiento no se otorga mediante la concesión, sino mediante el permiso, la autorización y la licencia de uso de aguas.

- De las características de cada uno de estos derechos establecidas en la regulación de aguas no

se concluye que se ajusten a sus concepciones doctrinarias recogidas en el presente artículo, esto es que la autorización es el acto declarativo de un derecho preexistente, mientras que el permiso y la licencia son actos constitutivos de un nuevo derecho otorgado mediante el levantamiento de una prohibición impuesta en ejercicio de la Actividad de Policía Administrativa del Estado.

- Asimismo, este diseño de los derechos mediante los cuales se accede al recurso hídrico obvia el

mandato constitucional y lo dispuesto en la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, de acuerdo a los cuales el aprovechamiento de los recursos naturales se realiza mediante la concesión

50

Artículo 23º de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. 51

Esta crítica se mantiene a pesar que el artículo 24º de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales establece que las licencias, autorizaciones y permisos, y otras modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos naturales contenidas en las leyes especiales tienen los mismos alcances que las concesiones en lo que les sea aplicable, pues como ya hemos explicado, la regulación de de los derechos de uso de aguas no acoge ningún alcance de la concesión, con excepción de aquella que es la de otorgar el aprovechamiento del recurso hídrico.

19

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¿El Tribunal Constitucional puede “crear” Aranceles?

Alcances y límites de la Jurisdicción Constitucional

José Rodolfo Naupari Wong

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Asistente de docencia del curso

Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho Tributario de la misma universidad (2010-1). Abogado de la Secretaría General del Jurado Nacional de Elecciones - JNE.

I. Introducción Como todo órgano jurisdiccional, las decisiones del Tribunal Constitucional no pueden encontrarse exentas de críticas, cuestionamientos y análisis. En el particular caso del citado órgano constitucional, sus sentencias o pronunciamientos jurisdiccionales revisten de una mayor importancia y deberían concitar mayor interés en la medida que podría ser considerado válidamente como el “órgano de cierre” del ordenamiento jurídico, al ser el intérprete final de la Constitución, norma suprema del referido sistema que se erige como parámetro de interpretación de las normas de inferior jerarquía. En ese contexto, una de las sentencias publicadas durante este primer semestre de 2010 por el Tribunal Constitucional, más cuestionadas ha sido, sin lugar a dudas, aquella recaída en el Expediente N° 3116-2009-PA/TC (Caso Cementos Lima S.A.). Al respecto, cabe mencionar que dicha sentencia no sólo fue cuestionada por haber sustentado su decisión en argumentos utilizados por órganos constitucionales extranjeros sin citar las fuentes, sino fundamentalmente porque “revivió” una norma derogada, lo que no resulta admisible en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que podría sostenerse que “creó” una disposición normativa aranceles. Ello, pues, encendió nuevamente el debate en torno a las atribuciones del Tribunal Constitucional, llegando a incluso a formularse (o al menos intentarse) iniciativas legislativas que pretendían recortar dichas competencias del citado órgano constitucional.

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Pero, ¿qué es lo que está detrás? ¿Qué es lo que puede o no realizar el Tribunal Constitucional? Desde nuestra perspectiva, la cuestión estriba en determinar los alcances de la “interpretación” que efectúa el Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución, ello en el marco de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho contemporáneo, en la que la figura del “juez boca de la Ley” parece haber quedado en el olvido. ¿Ello lo legitima para “crear” aranceles? Es una interrogante que pretendemos absolver en las siguientes líneas. II. Principios de interpretación constitucional: ¿interpretando la Constitución o interpretando la

Ley “conforme” a la Constitución? Con el acogimiento del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la Constitución dejó de ser una mera “norma política”, para convertirse en una norma jurídica con fuerza normativa y que, en consecuencia, vincula a todos, tanto al Estado como a los particulares. Ahora bien, no solamente la particularidad de ser la norma suprema de todo el ordenamiento jurídico y a su vez erigirse en la “fuente de fuertes normativas”, conllevaban necesariamente al establecimiento de principios de interpretación especiales, distintos a los conocidos principios de interpretación “legal”. Efectivamente, existía otro elemento o característica intrínseca de la Constitución que obligaba a fijar otros principios o parámetros de interpretación: a diferencia de la Ley, la Constitución se caracteriza por contener, predominantemente normas-principio, esto es, mandatos de optimización. En ese sentido, podríamos sostener que las Constituciones son fruto de un consenso mínimo entre las diversas fuerzas políticas, sociales y económicas de un Estado, de forma que, al tener vocación de permanencia en el tiempo y “universalidad” dentro del ámbito de su competencia, los principios que los mismos reconocen podrían contener aparentes contradicciones, sino ser lo suficientemente abiertos como para permitir una interpretación flexible, a fin de que, más allá de los cambios de orientaciones políticas de los gobiernos de turnos, podrían mantenerse imperturbables en su contenido “positivizado”, dada su rigidez o mecanismo de reforma reforzado. Conforme puede advertirse, la necesidad de fijar principios de interpretación “constitucional” se centra en la particular característica de las disposiciones constitucionales. En otras palabras, en estricto, no es la fuerza normativa de la Constitución la que obliga a que la misma sea interpretada de una manera “especial” sino la propia característica o estructura predominantemente de norma-principio de la disposición constitucional. De esa manera, cuando se hace referencia a “interpretación constitucional” así como los principios que le son inherentes, nos estamos refiriendo a principios de interpretación de la Constitución, mas no así a la interpretación “constitucional” de las leyes. En este punto, conviene recordar que el Tribunal

Constitucional, siguiendo la posición del profesor Konrad Hesse52, identificó en la sentencia recaída en el Expediente N° 5854-2005-PA/TC, los siguientes principios de “interpretación constitucional”:

“a) El principio de unidad de la Constitución [9]

: Conforme al cual la interpretación de la

Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.

b) El principio de concordancia práctica [10]

: En virtud del cual toda aparente tensión entre las

propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución).

c) El principio de corrección funcional [11]

: Este principio exige al juez constitucional que, al

realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el

Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

52

HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional (selección). Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1983. Página 112 páginas.

22

d) El principio de función integradora [12]

: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser

considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad.

e) El principio de fuerza normativa de la Constitución [13]

: La interpretación constitucional

debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.” (Fundamento Jurídico N° 12. Las negritas son nuestras).”

En lo que respecta a la “interpretación de la Constitución”, podríamos sostener que nos encontramos ante una interpretación “horizontal”, en el sentido de que nos encontramos ante disposiciones aparentemente contradictorias que cuentan con la misma jerarquía: disposiciones constitucionales al fin y al cabo. Distinto es el caso de la “interpretación conforme a la Constitución” de las Leyes. En este caso, no nos encontramos propiamente hablando ante un “principio de interpretación constitucional”, sino más bien ante un “principio de interpretación legal” consecuencia del reconocimiento de la Constitución como norma jurídica. Pero adviértase que en este caso, nos encontramos ante una interpretación “vertical”, en donde la norma suprema –la Constitución– se convierte en el nuevo parámetro de interpretación y que, para que pueda convertirse en “parámetro”, los alcances normativos deberán ser interpretados, a su vez, por los “principios de interpretación de la Constitución. Por tal motivo, coincidimos con Virgilio Da Silva, que sobre la interpretación conforme a la Constitución indica que:

“(…) al hacer un breve comentario sobre la interpretación conforme a la Constitución, afirmé que era un hecho curioso que tal forma de interpretación se incluyera entre los llamados principios de interpretación constitucional, ya que cuando se habla de interpretación conforme a la Constitución, no se está hablando de interpretación constitucional, pues no es la Constitución la que debe ser interpretada en conformidad consigo misma sino con las Leyes

infraconstitucionales.”53 Para luego justificar su abordaje y estudio desde la óptica constitucional a la luz del Derecho Constitucional sobre la base de los siguientes argumentos:

“Es obvio que esto no retira el objeto de estudio del campo del derecho constitucional por dos motivos principales: a) Aunque la interpretación conforme a la Constitución sea una interpretación de la Ley, el parámetro es la Constitución; b) Al definir a la Constitución como parámetro para saber cómo debe interpretarse la ley, no se puede evitar de interpretar, aunque

sea en forma mínima, a la propia Constitución”54 De esta manera, la “interpretación conforme a la Constitución”, si bien no puede ser considerada como un “principio de interpretación constitucional” adicional, utiliza de manera indirecta los mismos, a efectos de identificar los parámetros de interpretación y consecuentemente, de legitimidad y constitucionalidad formal y material, de las normas legales, que se desprenden de las disposiciones constitucionales. III. Interpretación constitucional: ¿creando, recreando o descubriendo la “norma”? En los inicios del estado moderno donde se predicaba el Estado de Derecho, los órganos jurisdiccionales y, en su momento, el propio Tribunal Constitucional cuando se le atribuyó la competencia para ejercer control concentrado de constitucional de las normas legales, fueron concebidos como meros “legisladores negativos”, como la “boca de la ley”, como indicaba Montesquieu. Sin embargo, el reconocimiento de la Constitución como norma jurídica suprema y vinculante propio de todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho, acarreó como consecuencia la constatación de que, incluso

53

DA SILVA, Virgilio Afonso. La interpretación conforme a la Constitución. Entre la trivialidad y la centralización judicial. En: Cuestiones Constitucionales. N° 12. Enero-junio 2005. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2005. Pág. 4

54 Ibíd.

23

en el supuesto de que nos encontremos ante una norma-regla, y más aún en el caso de una norma-principio, el juez no se limita a “aplicar” la norma jurídica, sino que previamente la “interpreta” y la dota de contenido. En otras palabras, la interpretación es una labor inherente a todo juez, tanto ordinario como constitucional. Es más, podríamos indicar que, bajo la lógica de la “comunidad de intérpretes de la Constitución”, como señalaría Peter HÂBERLE, la interpretación normativa es una actividad propia de todos: personas e instituciones, particulares y funcionarios públicos. De esa manera, en el ámbito constitucional, nos encontraríamos ante una sociedad de intérpretes de la

Constitución, intérpretes especializados e intérprete supremo de la Constitución55. Pero, ¿qué supone “interpretar” una norma jurídica, fundamentalmente cuando se la interpreta conforme a la Constitución? Recordemos que en el caso que motiva el presente artículo se cuestiona, precisamente, la potestad del Tribunal Constitucional para “crear” aranceles, los cuales, en virtud de lo dispuesto por el

artículo 74º de la Constitución, deben ser creados por Decreto Supremo56. Para dar respuesta a dicha interrogante, consideramos pertinente recurrir a la ya clásica diferenciación entre “disposición” y “norma”. Si entendemos que el proceso consistente en convertir el enunciado lingüístico y positivizado (disposición) en un mandato, permisión o prohibición vinculante para todos los poderes públicos y los particulares (norma), entonces tendríamos que concluir que, ciertamente, el juez (ordinario y constitucional, no solo el Tribunal Constitucional) tiene la potestad para “crear” normas y, consecuentemente, aranceles. Sin embargo, consideramos que precisamente la “interpretación jurídica” debe ser entendida como aquel proceso que implica el pasar de una “disposición” a una “norma”. Es precisamente, esta labor de identificación entre una norma y una disposición lo que supone, la característica intrínseca de la interpretación jurídica. Sobre este punto, convendría que señalar que este proceso de tránsito de “disposición” a “norma” resulta todavía mucho más trascendente cuando nos encontramos ante las denominadas “normas-principio”, puesto que, al ser mandatos de optimización, la delimitación de sus alcances resulta mucho más abierta y flexible, lo que permite derivar muchas más “normas” de las “disposiciones” que las contienen; a diferencia de lo que ocurre con la interpretación de las “normas-regla” que ofrecen un abanico mucho más limitado y restringido de “normas”, para que puedan ser aplicadas en función de cada caso concreto. Lo expuesto nos permite sostener una conclusión personal respecto a la interpretación jurídica (constitucional u ordinaria): los jueces no “crean” normas, las “descubren” o, en su defecto, la “recrean” en función de un contexto o caso particular, lo que al final de cuentas, con matices, supondría la identificación de una “nueva norma”, pero siempre preexistente, al encontrarse en la estructura interna de la propia “disposición”. Asimismo, particularmente consideramos que podría sostenerse que, salvo en el caso de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ningún juez podría, en el ejercicio de su función jurisdiccional, valga la redundancia, “crear” una disposición, que es de donde se extraerán todas las normas inherentes a la misma. En otras palabras, ni el Tribunal Constitucional ni ningún órgano jurisdiccional podrían “crear” ex novo, sin ningún sustento o disposición que la sustente, una “norma”, precisamente porque carecen de competencia para crear “disposiciones” de carácter general que excedan los ámbitos de su propia regulación interna. Con relación a este punto, corresponde realizar una precisión adicional: desde nuestra perspectiva, el fundamento de que el Tribunal Constitucional ni ningún órgano que ejerza la función jurisdiccional puedan “crear” disposiciones radica en que, a diferencia del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo cuando ejerce, de manera directa, como en el caso de los aranceles, o por delegación, como ocurre con los decretos legislativos; el citado órgano jurisdiccional no se guía por los principios de conveniencia u “oportunidad política”.

55

Sentencia recaída en el Expediente N° 0005-2007-PI/TC. Fundamentos Jurídicos 24 a 28. 56

Constitución Política del Perú de 1993. “Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo” (Énfasis agregado).

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El órgano jurisdiccional, por el contrario, se erige como un órgano de control antes que de dirección de la vida política del país. Ciertamente, siguiendo a Landa Arroyo, el Tribunal Constitucional ostenta una triple identidad de órgano jurisdiccional, constitucional y político, pero esto último en modo alguno puede suponer que dirija la vida política del país y que, consecuentemente, establezca, entre otras, la política arancelaria estableciendo qué actividades económicas o sectores quiere incentivar y qué otros desincentivar. La reducción de las denominadas “cuestiones políticas no justiciables” ante la expansión del control constitucional de las decisiones de los poderes del Estado no implica ni acarrea una labor “activa”, sino más bien represiva de aquellas políticas o directrices que resulten lesivas de derechos fundamentales o, en general, de principios constitucionales que pueden encontrarse o no, expresamente reconocidos en la Norma Fundamental. IV. El particular caso de las sentencias interpretativo-manipulativas o normativas “aditivas” Si hablamos de “creación” normativa a nivel jurisprudencial, una de muestras más representativas en las que pensaríamos serían las denominadas “sentencias aditivas”. El Supremo Intérprete de la Constitución ha encontrado el fundamento constitucional de las mismas en un derecho fundamental que también se invoca (aunque no con la fundamentación ni la aplicación del test correspondiente que hubiéramos deseado en una sentencia constitucional tan relevante) en el denominado caso Cementos Lima S.A.: el principio-derecho de igualdad. Efectivamente, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0030-2005-PI/TC, el Tribunal Constitucional indica que:

“De otro lado, dado que en la generalidad de los casos las sentencias aditivas e integrativas, buscan reparar la desigualdad derivada de aquello que se ha omitido prescribir en la disposición

sometida a control, el fundamento normativo para declarar la inconstitucionalidad de la omisión descrita, a efectos de entender incluido en el supuesto normativo de la disposición al grupo originalmente discriminado, se encuentra en el artículo 2º, iniciso 2, de la Constitución, que proclama la igualdad ante la Ley y proscribe todo tipo de discriminación, en su artículo 200º in fine, que reconoce el principio de razonabilidad (principio que transita y se proyecta a la totalidad del ordenamiento jurídico), y en el artículo 51º, que exige la unidad constitucional del ordenamiento jurídico” (Fundamento Jurídico N° 54. El énfasis es nuestro).

Con relación a las sentencias “aditivas” resulta necesario resaltar que se trata de un mecanismo de interpretación normativa excepcional y residual, los mismos que se sustentan en dos principios fundamentales de la actuación jurisdiccional: el principio de conservador de la ley y el principio de interpretación desde o conforme con la Constitución, el mismo que ha sido brevemente mencionado anteriormente. Dichos principios han sido así entendidos por el denominado vocero del Poder Constituyente:

“- El principio de conservación de la Ley. Mediante este axioma se exige al juez constitucional “salvar”, hasta donde sea razonablemente posible, la constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de afirmar la seguridad jurídica y la gobernabilidad del Estado. Es decir, la expulsión de una Ley del ordenamiento jurídico por inconstitucional, debe ser la última ratio a la que debe apelarse. Así, la simple declaración de inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es imprescindible e inevitable. - El principio de interpretación desde la constitución. Mediante este axioma o pauta básica se asigna un sentido a una Ley cuestionada de inconstitucionalidad, a efectos que ella guarde coherencia y armonía con el plexo del texto fundamental. Dicha interpretación hace que la ley sea conforme a la Constitución; cabiendo, para tal efecto, que

se reduzca, sustituya o modifique su aplicación para los casos concretos”57 (Énfasis agregado). Adicionalmente a dichos principios que lo sustentan y atendiendo a que hemos sostenido en el acápite anterior que el juez constitucional, en sí no “crea” una disposición, sino que a través de la interpretación

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Sentencia recaída en el Expediente N° 0004-2004-CC/TC.

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de la Constitución o de la interpretación conforme a la norma suprema de las leyes, “descubre” la(s) norma(s) contenidas dentro de una “disposición” positivizada en una Ley sometida a control; estimamos conveniente efectuar una pequeña, pero a nuestro juicio, no menor o fútil precisión: el hecho de que todas las “normas” pasibles de ser extraídas de una “disposición” (incluyendo las obtenidas en virtud de una sentencia aditiva o producto de una mutación constitucional por interpretación de la misma jerarquía) no implica que el legislador, de manera consciente, las haya previsto todas. Y es que, desde nuestro humilde y particular punto de vista, las disposiciones o preceptos normativos se “independizan” de sus creadores (el legislador, en general) desde el momento de su publicación, de manera que estas son interpretadas de una manera dinámica y evolutiva, contextualizadas a cada caso concreto que se vaya presentando en el tiempo de vigencia de la referida disposición. Lo que ocurre, y vale la pena reafirmarlo, es que toda “norma” que se extraiga de una ”disposición” producto de una labor de “interpretación conforme a la Constitución” de la norma legal, se encuentra dentro de la propia estructura o contenido intrínseco de la disposición que solo está a la espera de ser “descubierto”, de forma que los únicos límites que, en principio, tendría esta labor interpretativa serían: a) que haya una disposición preexistente a la interpretación y 2) que el producto de dicha interpretación no altere el contenido o significado gramatical de la disposición, más allá de que el propio significado de las palabras que conforman la disposición o enunciado normativo varíen en el tiempo y entre sociedades. V. Los límites constitucionales a las sentencias interpretativas En el acápite anterior hemos identificado dos límites a la labor interpretativa del juez constitucional. Sin embargo, conviene hacer referencia a aquellos límites que el propio Tribunal Constitucional ha identificado respecto de su labor interpretativa, tanto de la Constitución, como de las propias normas legales cuando son sometidas a control constitucional, vía procesos predominantemente subjetivos o procesos de inconstitucionalidad. Así, tenemos que en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0030-2005-PI/TC, el supremo intérprete de la Constitución identificó los siguientes límites a las sentencias interpretativas:

“a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el artículo 43º de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artículos 90º y 102º, inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e integrativas sólo pueden

concretizar una regla de Derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones

de la Constitución e incluso de las Leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem.

b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de cubrir el vacío

normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la Ley cuestionada incurre, por lo que sólo compete a este Tribunal apreciar si ella es

declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar

conforme a sus competencias y atribuciones.

c) Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artículo 45º de la Constitución). Es decir, sólo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la Ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho.

d) Sólo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisión (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre otras). De este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo, sólo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud.

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e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de los miembros

de este Colegiado” (Fundamento Jurídico Nº 61.” Las negritas son nuestras). En el caso de Cementos Lima S.A., tenemos que la “sentencia interpretativa” fue expedida y la demanda declarada fundada por cuatro votos a favor, no por mayoría calificada, esto es, por cinco votos. Pero no solo ello, sino que, aparentemente, el arancel establecido por el Tribunal Constitucional mediante esta sentencia, habida cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la “reviviscencia de las normas jurídicas”, habría sido creado ex novo por el citado órgano jurisdiccional, esto es, sin que exista una norma legal que le sirviera de sustento. VI. La Constitución: ¿parámetro y fundamento para crear, vía jurisprudencial, disposiciones

normativas? Si no existía una norma legal base que, producto de la interpretación conforme a la Constitución de la misma, habilitara la identificación o “aplicación” de una norma que estableciera un arancel vía jurisprudencial, ¿cuál habría sido el fundamento del Tribunal Constitucional en el caso Cementos Lima S.A. para fijar, materialmente de la nada, uno, porcentaje incluido? A juicio del supremo intérprete de la Constitución, el deber de respeto del principio-derecho de igualdad (numeral 2 del artículo 2º de la Constitución), así como el deber jurisdiccional de no dejar de administrar justicia ante vacío o deficiencia de la Ley (numeral 8 del artículo 139º de la Constitución) resultaban argumentos suficientes para crear una disposición que permitiera salvaguardar los derechos fundamentales de la parte demandante en el proceso constitucional de amparo.Con relación a este punto, no podemos sino manifestar nuestro rechazo a dicha postura del Tribunal Constitucional, toda vez que si bien el propio legislador lo reconoce del principio de competencia de las competencias (artículo 3º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), ello en modo alguno puede legitimarlo a exceder los ámbitos que la propia Constitución le confiere: ser supremo intérprete de la Constitución, no un legislador ordinario. Todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho si bien exige el respeto y promoción de los derechos fundamentales, de forma que como mandatos de optimización, puedan alcanzar el mayor grado de realización posibles, su ejercicio y tutela deben proveerse respetando también otro principio fundamental como el de separación de poderes, el mismo que ha sido reconocido como un límite de las sentencias interpretativas por el propio Tribunal Constitucional. En el particular caso de los aranceles la situación reviste de una mayor gravedad, habida cuenta que a diferencia de temas vinculados con los procesos constitucionales respecto de los cuales el Tribunal Constitucional suele invocar su “autonomía procesal”, en el caso de normas eminentemente técnicas como ocurre con los aranceles o, en general, con la materia tributaria, el citado órgano jurisdiccional carece de competencia y capacidad para poder establecer, incluso con carácter provisorio, una disposición o enunciado normativo que contenga, incluso, porcentajes respecto de ingresos o el valor de los bienes (lo que a su vez tiene repercusión en la determinación de la lesión al principio de no confiscatoriedad). Para hacer el lo, el supremo intérprete de la Constitución debió de haber previsto las consecuencias económicas, financieras y fiscales de la decisión que iba a adoptar, así como la incidencia negativa que iba a tener dicha decisión en los fines que perseguía la norma que iba a inaplicar y la que estaba “creando” de la nada, conforme lo hiciera en la sentencia recaída en el Expediente Nº 6089-2006-PA/TC, sobre el Régimen de Percepciones del IGV, donde detectada la inconstitucionalidad formal del mismo, advirtió las implicancias negativas que generarían los efectos inmediatos de una sentencia que declarase su inconstitucionalidad.

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Regulación Económica y Social: Consolidando Conceptos Teóricos

Entrevista a

Ramón Huapaya Tapia Asesor Legal de la Alta Dirección del Ministerio de Energía y Minas

Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Realizada por

Diego Ramírez Arias Miembro de la Comisión de Investigaciones y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

La actividad regulatoria que llevan a cabo los organismos especializados del Estado, en determinados ámbitos y sectores, constituye una forma de intervención en el mercado que se expresa de diversas maneras, las cuales para su mejor orden y sistematización son clasificadas por la doctrina como económica y social, entre las más conocidas, sin embargo, hasta qué punto esta división puede ser aplicable a la actuación efectiva de los organismos reguladores, toda vez que esta separación a ocasionado un antagonismo teórico entre dos conceptos de una misma actividad ejercida por el Estado, separación que muchas veces no se condice con la realidad; y hasta qué punto se ve agravada esta situación cuando esta distinción doctrinaria es recogida como fundamento de los pronunciamientos del órgano de defensa de la competencia. La lectura de la presente entrevista esclarecerá la concepción y objeto de los tipos de regulación económica y social, contribuyendo a un conocimiento más profundo y acertado sobre el tema.

1. De acuerdo con el artículo 60º de la Constitución Política, el Estado solo puede actuar en el

mercado como agente activo de manera subsidiaria, sin embargo se admite su acción en determinadas circunstancias, como por ejemplo manifiesta conveniencia nacional o alto interés público, por otro lado también el Estado puede intervenir cuando en el mercado hay fallas, en este sentido: ¿Cuáles son las formas más comunes de intervención del Estado en la economía, con el fin de corregir las fallas del mercado? y ¿Cuáles son los mecanismos que se pueden utilizar para este fin?

Es una muy buena la pregunta, en realidad todo esto está vinculado a lo que es el ámbito de las relaciones entre el Estado y el mercado; lo que sucede es que yo más que por el artículo 60º, te diría que actualmente estoy adoptando, personalmente, una interpretación que va más por el lado del artículo 58º, porque si te das cuenta el artículo 60º de la Constitución Política está acotado al tema de la subsidiariedad del Estado con respecto a su actividad empresarial, en cambio el artículo 58º es una piedra de torque mucho más interesaste, porque de un lado divide lo que es el ámbito de la iniciativa privada del ámbito del Estado, ya que en principio el artículo dice que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado, lo cual establece que la iniciativa privada en materia económica, es decir, la libertad de empresa, la propiedad, la libertad de contratar de industria, la libertad comercio y sus similares es ejercida por los sujetos privados; de tal manera que el Estado actúa como dice el segundo párrafo del artículo 58º, orientando en la economía e interviniendo en ciertas áreas como los servicio públicos, las obras de infraestructura, como lo que es la salud, el desarrollo del país, porque esa es su misión. En realidad, los roles son bien definidos, quien es empresario, quien es agente económico son los sujetos privados; en cambio el Estado es un regulador es un ordenador del sistema económico, de tal manera que en principio los remedios privados, las soluciones privadas que adoptan los particulares con sus contratos, con intercambios de propiedad, intercambios de derechos, son los más eficientes para ordenar el sistema económico.

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El mercado funciona en base a transacciones privadas, lo que sucede es que si éstas transacciones privadas no son suficientes para corregir las fallas del mercado, como por ejemplo las externalidades, la existencias de situaciones de abuso de posición de dominio, situaciones monopólicas o situaciones donde no hay competencia o simplemente la iniciativa privada no puede suplir adecuadamente los problemas que se generan por la interacción en el mercado, es cuando interviene el Estado a través de mecanismos de derecho público, que serían básicamente, en este caso, tanto la defensa de la competencia como una cuestión de que el Estado tiene que proteger la competencia a través de una agencia especializada y también lo que es la regulación, la regulación entendida como una intervención pública en la economía destinada a interferir en las conductas de los agentes particulares. Personalmente, creo que el género más que todo es la regulación, la regulación, que es un concepto más anglosajón más económico, está vinculada a la intervención pública en la economía, ahora bien, lo que pasa es que hay varias formas de acercarse a la regulación, algunos tienen una versión muy restringida, entienden que la regulación es una regulación económica que solamente se dedica de fijar precios, por ejemplo en actividades monopólicas, esta es una versión muy restringida de la regulación; yo manejo personalmente una tesis amplia, la regulación es para mí todo lo que es la intervención pública, las distintas formas de intervención del Estado para intervenir en la economía, y dentro de eso se acepta que existirían metodológicamente dos brazos la regulación económica y la regulación social. Por qué se dice esto, porque de un lado la regulación social es una regulación más light, es una regulación que afecta las conductas de los particulares pero simplemente para ordenarlas en función a ciertos valores o ciertos bienes jurídicos a proteger, como por ejemplo el medio ambiente, la seguridad social, los temas de trabajo, los temas de higiene, los temas de seguridad, por ese lado el Estado no interviene en las decisiones económicas directas de los particulares sino que ordena sus conductas para que estas no afecten bienes jurídicos indispensables para la vida en sociedad, eso es la regulación social. Por otro lado, está la regulación económica que tiene otro fin, tiene un fin específico que es interferir directamente en la conducta de los agentes económicos, como fijar precios, condiciones de calidad, condiciones de venta calidad de un servicio, etc., porque existe un titulo justificativo como el servicio público, como las obras públicas de infraestructura; porque el Estado tiene que asegurar que se preste un servicio en buenas condiciones sobre esas obras sirvan al Estado, sirvan a la sociedad en general, entonces en ese caso se utiliza la técnica de regulación económica que es la técnica que, como insisto, busca interferir directamente en el núcleo de la libertades económicas a fin de adecuarla a los objetivos de interés general, ahí está la diferencia marcada. De tal manera, que si bien acopláramos estos dos conceptos anglosajones a la regulación social y regulación económica, que han sido acuñados por la doctrina por ejemplo por Anthony Obbus que es un experto en Derecho Administrativo inglés, en el ámbito del Derecho Administrativo, la regulación social se asimila mucho al poder de policía, ese poder genérico del Estado de ordenar y regular las conductas; mientras que la regulación económica, por otro lado, enfoca más a la actividad interventora del Estado pero en ciertas cuestiones como servicios públicos, las actividades de interés general como bancos, financieras, seguros, AFP`s o mercado de valores y lo que es también el tema de obras públicas de infraestructura, ahí está el núcleo de la regulación económica. La regulación económica es siempre una regulación muy específica, muy concreta, una intervención del Estado dirigida solamente a ciertos mercado de interés general, no puede ser una regulación aplicada a todo, porque todas las actividades económicas en competencia, todas las actividades económicas libres se rigen en principio por el derecho privado; la relación es todo lo que es libre, todo lo que es competitivo, todo lo que es abierto se rige por el Derecho Privado. Solamente, cuando hay un valor que tiene que proteger el Estado o hay una conducta que tiene que ser restringida o prohibida por el Estado, es cuando se usan mecanismos de derecho público, y cuando estos son utilizados de un lado la regulación social o la regulación económica ergo el poder de policía o el poder del Estado, que usa para intervenir en servicios públicos actividades monopólicas como las obras públicas de infraestructura, una carretera, un puerto, un aeropuerto o por ejemplo en actividades de interés general como actividades financieras y bancarias.

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2. ¿Cuál es la diferencia de funciones entre INDECOPI y los organismos reguladores? ¿Es correcto atribuirle a cada uno el control ex ante y ex post sin ningún tipo de interferencias entre sí?

En realidad, esa visión ha sido muy difundida en nuestro medio por el Dr. Alfredo Bullard, es una visión yo creo estática de la relación entre regulación y competencia, lo que sucede es que muchas veces en el derecho norteamericano, desde la perspectiva de la Escuela de Chicago, se ha dicho en realidad que la regulación es un mal, que la regulación económica es algo que tiene origen corporativo y responde al interés privado y por eso se ha combatido mucho la teoría de la regulación, en este sentido se ha dicho que la regulación trae más males que beneficios al sistema de mercado, por eso que en verdad, lo que debería pasar es que el Estado debería intervenir con una agencia de competencia sancionado aquellas inconductas que afecten al mercado de tal manera que la regulación sea algo muy limitado o simplemente no debería existir, como a veces llegan a ser algunas posiciones radicales sobre el tema. Mi criterio es distinto, porque creo que también esa crítica a la regulación, fue una crítica muy de los años sesenta o setenta, cuando estaban escribiendo en sus primeros años Richard Posner y George Stigler, profesores de la Universidad de Chicago, que tenían una visión contraria a la regulación, y es cierto en verdad, porque gracias a esa crítica se logra superar la idea de que la regulación, era verdad si tenían razón, porque la regulación respondía mucho a intereses privados, era verdad. Es decir, la teoría de la captura y demás críticas sobre la regulación eran ciertas, porque en verdad las grandes empresas querían preservar la regulación porque con la regulación preservaban sus derechos monopólicos, en verdad no se tomó conciencia de la importancia de la competencia hasta que Stigler y Posner pusieron el dedo en la llaga y efectivamente a partir de ello se llega a criticar la regulación; lo que sucede es que a partir de eso, la regulación evoluciona cuando empieza haber corrientes de desregulación en los años ochenta, empieza a aparecer la privatización, la liberalización, empieza a retroceder el Estado sus

posiciones y entender que la competencia sí traía beneficios. Entonces lo que empezó a suceder es que el Estado retrocede, desregula ciertas actividades, pero en otras como en servicios públicos, en obras de infraestructura, lo que se hace es como dicen los americanos volver a

regular, se utiliza la técnica de la re regulación, algunos la llaman la neo regulación que es una forma distinta de la regulación, en consecuencia se empieza a entender que la regulación ya no es un medio de interferir abusivamente entre los particulares o declara monopolios o beneficiar a las grandes empresas, sino por el contrario la regulación empieza a ser un medio para generar competencia lo cual genera una paradoja, entonces si antes se decía que la regulación era anticompetitiva y por el contrario el derecho de competencia era algo liberador porque creaba condiciones de competencia efectiva en los mercados, ahora paradójicamente la regulación se convierte en un instrumento para generar competencia, con lo cual en la práctica la regulación y el derecho de la competencia ya no son opuestos. Modernamente, en el Derecho Norteamericano hay varios trabajos, de reputados juristas, que señalan que, en verdad, la regulación y la defensa de la competencia son medios complementarios dentro de la acción pública en la economía, es decir el tema del ex ante y el ex post, más que todo es una clasificación estática muy de hace mucho tiempo que ya no tiene mucho sentido; modernamente se entiende que las relaciones entre el organismo regulador y la agencia de competencia se rigen por un llamado principio de supletoriedad, por el cual en cierto modo la regulación desplaza a la competencia pero la competencia queda como un gran eje un gran objetivo que tiene que ser cumplido.

3. Con respecto al principio de supletoriedad, como lo había mencionado usted: ¿La regulación

económica, que expide el regulador, excluye otros tipos de regulación? o ¿Tiene una relación complementaria, suplementaria o excluyente?

En ese tema, el principio de supletoriedad, es un principio que está enraizado en lo que es el tema de la relación entre el derecho de la competencia y la regulación, porque se asume que, si bien es cierto que la regulación económica de servicios públicos como de las telecomunicaciones, la electricidad o inclusive obras públicas de infraestructura, como es el ámbito de actuación de la regulación de OSITRAN, en principio está cubierto por la regulación económica, esa regulación no es una regulación que busque

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proteger un monopolio, sino que busca generar competencia, esos objetivos de la regulación se cumplen a través de diversas medidas como por ejemplo, fijación administrativa de precios por un lado, pero también a través de medidas como por ejemplo garantizar el acceso abierto o garantiza que a través de una infraestructura monopólica exista competencia sobre los servicios, tal como pasa en sector de telecomunicaciones. Entonces, si bien es cierto la regulación económica es sustitutiva en unos casos o clásica en el sentido de regular tarifas y demás, también existe un ámbito de una regulación pro competitiva una regulación que busca garantizar la competencia a través de la ordenación de un mercado especifico por parte del Estado; entonces, el tema de la supletoriedad es que algunas veces la regulación deja vacíos en la normativa o a veces no regula ciertos aspectos de un determinado sector, por esto es que se dice que cuando hay un vacío o defecto de la regulación basta recurrir al derecho de la competencia para cubrir ese vacío. Si todo fuera así de sencillo estaría muy bien, porque simplemente el derecho de la competencia sería un gran manto supletorio de todo lo que es la regulación sectorial y no habría ningún problema; sin embargo, esto no es totalmente cierto pues es que justamente cuando la regulación es pro competitiva, por ejemplo la regulación económica se vuelve algo que busca crear competencia, se da lugar a una superposición entre los instrumentos de la regulación económica y los instrumentos del derecho de la competencia. Un ejemplo de lo dicho se da en el tema de telecomunicaciones, pues por la regulación existe un tema de interconexión, todos los operadores se tienen que interconectar, es obligatorio ya si no quieren se impone un mandato de interconexión, en el caso de que haya una negativa de interconexión, al menos en el ámbito de negociación privada, se podría catalogar esta negativa no solo como una negativa injustificada para contratar sino también como un supuesto de abuso de posición de dominio; entonces si te das cuenta, la regulación pro competitiva y el derecho de la competencia a veces superpone sus objetivos sobre una misma conducta, y allí el gran tema es cómo se da la relación con respecto al principio de supletoriedad, que ha sido interpretado por OSIPTEL en unas Resoluciones, por OSINERGMIN y por el propio INDECOPI, quien ha dicho que en aquellos casos en que haya superposición siempre se va a preferir la regulación sectorial, ahora eso está muy bien, porque en defecto de la regulación sectorial recién entraría el ámbito del derecho de la competencia es una buena interpretación. Lo que sucede, es que lamentablemente INDECOPI hace algunos años, en el año 2006, expidió una Resolución de un caso Alfa Gas contra Repsol donde, creo yo, interpreta mal el principio de supletoriedad, aplicando mal también el criterio metodológico de regulación económica y social; según el Tribunal de Defensa de la Competencia, en el caso de esta denuncia, cuando haya regulación social en un lado es totalmente admisible el derecho de la competencia, señala además que, la regulación social convive con el derecho de la competencia, indicando que no hay ningún problema de relaciones entre ambos tipos de intervención, pero dice que cuando hay regulación económica, en ese caso sí va a primar la regulación económica y deja de lado la defensa de la competencia. Considero que lo señalado por el Tribunal es una nueva perspectiva, porque en este caso, Alfa Gas contra Repsol, se trababa de una empresa que por una norma reglamentaria tenía que hacer el intercambio de cilindros de gas por un tema de seguridad, solamente podía intercambiar cilindros mas no venderlos, pero lamentablemente en ese tema no se entiende que, en el caso de la regulación social por ponerlo de ejemplo, la regulación social es algo que no existe como tal, es simplemente un

concepto doctrinario para identificar lo que es el poder de policía del Estado. Ahora bien, lo que INDECOPI interpreta como regulación social en este caso no es tal, pues simplemente se trata de un supuesto distinto

típico del derecho de la competencia y es que ciertas conductas anticompetitivas son permitidas por el ordenamiento jurídico, porque están previstas en una ley o una norma jurídica, tal es el caso del artículo 3º de la nueva Ley de Defensa de la Competencia, que regula el supuesto de conductas exentas de su ámbito objetivo de aplicación porque una norma jurídica ha dicho que esas conductas no pueden ser sancionadas por la ley; en consecuencia cuando una conducta está permitida por una norma legal, la

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autoridad de competencia tiene que respetar esa norma legal y simplemente tiene que permitir su aplicación. En todo caso, la autoridad podrá proponer que se derogue esa norma, que se declare inconstitucional o de repente, en caso de una reglamento iniciar una acción popular pero no puede dejar de hacer valer una exención legal; entonces INDECOPI confunde el tema de regulación social y piensa que la regulación social es perfectamente compatible con el derecho de competencia, pero en realidad se olvida de que hay una zona importante donde está el tema de las conductas permitida por ley, que es el artículo 3º de la nueva Ley de la Competencia. Considero sobre esto, que hay un error de interpretación de INDECOPI, que por usar un tema teórico al final en la práctica ha enrarecido la interpretación que se tiene que hacer con respecto al tema de supletoriedad, ese es un problema; sobre estos casos tengo conocimiento que hay unos trabajos de Carlos Patrón y Eduardo Quintana donde se ha analizado con mucho más precisión este tema y seguramente será de provecho revisarlos para poder entender este tema complejo. Además, es un tema complejo no solamente en Europa o en América sino también en los Estados Unidos, porque hace un tiempo se expidió una decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos, el caso Drenco Petroleum Services Inc. vs Orwel, donde este precedente vio la relación de regulación y derecho de la competencia, porque justamente fue por un tema de interconexión, en la modalidad de negativa a interconectarse, donde una persona alegó que se había incumplido la ley de telecomunicaciones y la Ley Sherman, que es la ley de competencia, doblemente, entonces la Corte Suprema toma una decisión algo polémica, simplemente dijo que bastaba con incumplir la normativa sectorial para que se configure un acto anticompetitivo, pues en este caso hay un obligación de interconexión vinculada a la ley de telecomunicaciones pero afirmó en todo caso que una misma conducta podría ser protegida tanto por la regulación económica como por el derecho de la competencia por lo cual, mucha gente pensó que este era un exceso de la Corte Suprema. Sin embargo, es un tema interesante porque mucha gente a partir de esta sentencia, y un poco antes inclusive, habla de una nueva forma, que es un hibrido, habla de los regulatory antitrust, el derecho de la competencia de la regulación o del derecho de la competencia regulado, un juego de palabras que da nombre a un ámbito interesante, porque las relaciones de la regulación económica y el derecho de la competencia ya no son más de exclusión de oposición sino más bien de complementariedad. 4. ¿Existen diversos tipos de regulación además de la económica, de existir tienen un objeto de

protección propio y diferenciado?

Como te decía, en realidad el tema de la distinción de clases de regulación o tipos de regulación son más que todo distinciones doctrinarias o metodológicas y por tanto arbitrarias, yo podría decir existe una buena regulación o mala regulación, podría decir regulación económica o regulación social, regulación pro competencia o anti competencia, en verdad son simplemente cuestiones bastante doctrinarias. Lo que sí es cierto, es que la doctrina que sostiene esta división entre regulación económica y social lo que busca es separar lo que nuestro derecho administrativo ya tiene separadas, el derecho administrativo reconoce que hay un poder de policía genérico del Estado dirigido a ordenar las conductas de los particulares y el poder de policía se puede manifestar en muchas cosas, se puede manifestar en que quizás la ordenanza que regula tener canes peligrosos que es una interferencia directa a la propiedad del particular sobre un objeto de derecho, una mascota, hasta de repente como regular el tema ambiental de una gran minera por ejemplo, todo esto es cubierto por el poder de policía del Estado y sus técnicas jurídicas. En cambio, la regulación económica si tuviera una parangón, se trataría de la regulación que incide directamente en industrias de interés general o public utilities, como lo llaman en Estados Unidos, sería pues lo que es electricidad, servicio de saneamiento, telecomunicaciones o inclusive infraestructura de uso público, ahí donde hay public utilities habrá una regulación económica muy especial y muy concreta dirigida a ordenar el servicio de estas actividades monopólicas.

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En verdad, como te digo el tema pasa a ser arbitrario, lo que no debemos hacer es dogmatizarlo, mucha gente dice que esto es un dogma señalando que la regulación y la competencia son de una determinada manera de forma rígida o cerrada y lamentablemente el tema no tiene que ver con el derecho administrativo, es más lo que consideran es falso, definitivamente hay varias maneras de enfocar la cuestión, pues la cuestión es más allá de todo, que el Estado tiene un poder de intervención y lo hace de manera subsidiaria, es decir cuando es realmente necesario y cuando definitivamente sea importante que esta mano visible del Estado llegue a ordenar o regular la conducta de los particulares; además regular significa mucho más, es un concepto bastante rico pues implica algo más que normar, mucha gente piensa que regular es normar pero la regulación como tal es un concepto al menos en el derecho anglosajón bastante amplio, porque permite incluir actividades como son la capacidad normativa, las etapas de seguimiento, la supervisión, la vigilancia, la sanción, inclusive los títulos habilitantes y demás, es un concepto bastante amplio que permite incluir diversas formas de manifestación de la acción pública del Estado. En el tema anglosajón hay muchos problemas para definir la regulación, porque la doctrina anglosajona no tiene el grado de avance que tiene el derecho continental sobre esto, nosotros sí lo tenemos, tenemos el poder de policía, el servicio público, el fomento, las formas de adaptación administrativa, pero que en realidad simplemente son clasificaciones metodológicas que nos ayuda a entender la realidad, y la realidad nos informa que hay industrias más reguladas y menos reguladas y las formas de actuación del Estado tiene que ser diferentes de acuerdo al grado o intensidad de regulación. 5. La Resolución de la Sala de Defensa de la Competencia de INDECOPI, que declara fundada la

denuncia contra el Banco de Crédito del Perú por realizar una compensación de la deuda de la denunciante mediante cargos en su cuenta de pago de haberes y bloquearla posteriormente. ¿Se puede considerar que se está haciendo una regulación social en un mercado donde la Superintendencia de Bancos y Seguros tiene a su cargo velar por el interés del público supervisando el sistema bancario?

En este ámbito, es un caso interesante, porque en verdad hay acá el juego de unas normas procesales, por ejemplo las normas que prohíben embargar las remuneraciones y una norma de protección al consumidor, que habla por ejemplo del tema que interpretativamente la Sala de Defensa de la Competencia ha llegado a decir que las retenciones a una cuenta son excesivas. Pero, yo creo que acá estamos ante un plano distinto, no es un tema de competencias, no es un tema de regulación económica, básicamente se trata de protección al consumidor; en un sentido anglosajón del término, tal vez te podría decir que es un tema de regulación social, pero yo prefiero tratarlo con una categoría más continental. En el caso, no hay un tema de regulación social, es un tema de que por aplicación en defecto de la normativa de protección al consumidor el órgano tutelar de los consumidores que en este caso es el órgano administrativo del Tribunal de INDECOPI, y antes la Comisión de Protección al Consumidor, han entendido pues que invocando los principios de tutela al consumidor, ha entendido que es abusivo que el banco se cobre esta deuda de pago de haberes, como tal no es aplicación de norma jurídica lo que se está viendo acá, simplemente es una interpretación más favorable al consumidor. Entonces, INDECOPI ejerciendo sus facultades de interpretación lo que ha hecho es considerar que en el caso hay una situación abusiva y prohíbe y sanciona al banco por aplicación de la normativa de protección al consumidor; pero en realidad, yo no creo que se trate de un supuesto de regulación social en sí, si de repente en algún caso podría decirse que los temas de regulación social son los de información asimétrica, pero en este caso se trata de una conducta abusiva en contra del consumidor, es un caso distinto no creería que se podría dar una regulación social. En verdad no hay que emplear estos conceptos como si fuera una cosa ya preestablecida, decir que la regulación del Estado es social y económica y se acabó, esa es una mala forma de emplear los conceptos; yo creo que simplemente pasa por un tema plenamente, insisto, metodológico y no tiene

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ningún tipo de valor dogmatico o un tipo de valor jurídico obligatorio la distinción de regulación social y regulación económica, creo que es un mal empleo en ese sentido.

6. En el caso de desabastecimiento de gas en el mercado local: ¿Sería conveniente que se establezca una regulación “social” con el fin de que no se dañe el interés público y se puede asegurar el bienestar social?

Como decía, yo tengo la impresión de que acá estas tratando de extender mucho esa figura teórica, en verdad los temas del servicio de gas y más que todo que hablan de la parte de la oferta disponible de gas, es un tema bastante interesante porque en este caso el Estado tiene un contrato de licencia para la explotación de un lote de hidrocarburos que en principios es una actividad libre, la comercialización de los hidrocarburos es una actividad libre, lo que pasa es que puede ser intervenida por el Estado o más o menos regulada por el Estado, a fin de garantizar cierto objetivos de interés público en este caso el abastecimiento de la demanda nacional, y de hecho cuando el Estado basa su política energética, lo que ha hecho es separar un lote que es el 56 para la exportación y un lote que es el 88 para el mercado local Por lo tanto, esto no es una expresión de regulación social, no podría serlo tampoco porque no tiene ningún tipo de apoyo normativo explicito, lo único que sí puede hacer el Estado es orientar su política energética a determinados objetivos de interés público, en este caso al haber asegurado que el lote 88 va a ser un lote para el consumo local, está simplemente aplicando su política energética pública dirigida

a asegurar un consumo local. Ahora, si el Estado quisiera intervenir en un contrato invocando la regulación social tampoco sería factible, como tampoco lo sería en caso de regulación económica, simplemente el Estado no podría intervenir en un contrato ley, como por ejemplo para prohibir la exportación; tampoco podría intervenir en un contrato ley para fijar un aseguramiento en la demanda local, simplemente lo que hace es ordenar administrativamente como se va a ejercer este despacho de gas, como se va a suplir la demanda, es más tiene la obligación el licenciatario del lote 88 de hacer concursos públicos cada cierto tiempo para abastecer la demanda local es lo único que podría decirte que es una regulación del Estado. Pero en el caso que mencionas, hablamos de una regulación contractual, el Estado en el contrato de licencia ha acordado con el consorcio Pluspetrol que va ha hacerse subastas periódicas de abastecimiento de gas. Es un tema en el cual el Estado usando su poder general de policía o más que todo su poder contractual ha hecho obligado a su contraparte a emplear el gas extraído en beneficio del público a través subastas públicas para venderlo, pero no hay ejercicio de poder regulatorio en esa decisión. Entonces, lo importante es no confundir conceptos, la

regulación social y económica cubre cada una ámbitos de distintos o explica mejor cada una un ámbito de intervención pública, pero no son conceptos que sean pues normativos legales o jurisprudenciales, el error está en convertirlos en conceptos dogmaticos o pensar que una norma va a distinguir entre ambos porque yo creo que ahí se perdería totalmente la riqueza explicativa de esto y pasaría a ser conceptos legales que habría que aplicar y en la práctica aplicar un concepto de una manera tan arbitraria va ha ser irrealizable la aplicación de esto. Lo mejor, es dejarlo donde está, en su ámbito totalmente teórico y metodológico, y a partir de allí ya se podría decir que estas figuras orientan como se interpreta la legislación pero no son parte de la legislación positiva y como tal no son conceptos que tengan que aplicarse a cada momento, que cada vez que haya un orden, un objetivo de equidad o un objetivo de justicia distributiva llamarle regulación social, esa no es la idea, la idea es simplemente ordenar metodológicamente como interviene el Estado en la Economía.

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COMENTARIO PERSONAL

Ley General de Personas con Discapacidad: Por un país inclusivo

Ricardo Guerrero Custodio

Alumno de Noveno Ciclo de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Comisión de Ética y Proyección Social del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

Nos encontramos a once años de vigencia de la Ley 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada con miras a normar y regular la ejecución de políticas públicas que mejoren el nivel de vida y participación de las personas con discapacidad; sin embargo, parece ser que cuando la crearon los legisladores no tenían muy en claro cuál es el concepto discapacidad, mientras eso no se tenga claro, las leyes seguirán cual mejor poema de Benedetti. ¿Quién es la Persona con Discapacidad? Nuestra Ley vigente la define como “las personas con discapacidad son aquellas que tienen deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Desde mi condición de persona con discapacidad, refuto esta definición presentada por la Ley 27050, pues se presenta la discapacidad bajo un enfoque médico, resaltando deficiencias. Bajo este esquema, se plantea curar a las personas con discapacidad, pues en ellas está el problema. La discapacidad es vista como una consecuencia directa de una deficiencia, cuya solución debe estar en manos de expertos (generalmente médicos) en eliminar o “normalizar” la deficiencia. La discapacidad sobrepasa lo médico, no está en la persona, como se piensa; diferente es que la persona tenga una discapacidad a que sea algo propio de ella, pues no por el hecho de ser persona se va a tener discapacidad, en ese sentido, podemos afirmar que la discapacidad se adquiere (incluso la congénita, pues muchas veces se debe a negligencia médica). En el transcurso de estos once años de vigencia la Ley 27050 y su principal modificatoria, la Ley 28164, así como las modificatorias subsiguientes no han resultado suficientes para cambiar este esquema de la discapacidad, pues más allá de una norma, la situación de las personas con discapacidad no va a mejorar si no desterramos prejuicios que obedecen, principalmente, a una concepción y construcción social

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inequitativa, con brechas socio económicas que no sólo producen y resaltan valores individualistas, tendientes a la utopía del hombre “perfecto”, sino que además se acentúan con la exclusión de servicios básicos como salud y empleo. Por citar un ejemplo, a inicios del presente año entró en vigencia la Ley 29392, que establece infracciones y sanciones por incumplimientos de la Ley General de la Persona con Discapacidad; sin embargo, no se ha promovido el contenido de la misma, más allá del trabajo que han realizado las OMAPEDs en diversos distritos como San Isidro, Miraflores, San Juan de Miraflores; pero lo que se necesita es que el ciudadano de a pie conozca el contenido de esta normativa así pudiéndosele exigir conocimiento. Como estudiante de Derecho sé bien que una vez publicada una norma se presume de conocimiento público; sin embargo, en la realidad esto no siempre sucede, salvo que exista de por medio interés en la materia o una gran e intensa campaña publicitaria. Ante esta realidad, en la cual desde la perspectiva de la educación, menos del 50% de personas con discapacidad accede al nivel primario, solo un 28% accede y concluye el secundario, y apenas un 11% accede y concluye al superior – en su gran mayoría por falta de recursos económicos y en otros casos por inaccesibilidad de las diversas instituciones educativas, es que las Naciones Unidas aprueban la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en diciembre del 2006, entrando en vigor recién el 3 de mayo del 2008. Este importante documento internacional, ratificado por el Congreso peruano mediante la R.L. N° 29127 del 31 de octubre del 2007, plantea correctamente a la discapacidad desde un enfoque social, que permita promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Esta nueva perspectiva, requiere modificar la legislación nacional vigente, desde una reforma constitucional hasta una reforma integral de la Ley General de la Persona con Discapacidad, y es

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justamente en base a esta necesidad que la ONG Sociedad y Discapacidad, presidida por el ex congresista Javier Diez Canseco; la Confederación Nacional de Discapacitados del Perú – CONFENADIP, representada por Wilfredo Guzmán Jara; diversas organizaciones de personas con discapacidad; y, Francisco Miro Quesada Rada vienen planteando la Ley general de las personas con discapacidad y de implementación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Esta iniciativa legislativa propone cambiar el enfoque asistencial proteccionista del trato a las personas con discapacidad, para pasar a uno social y de derechos humanos, promoviendo el respeto a su dignidad y promoviendo la integración, a través de diversas herramientas, en los diversos ámbitos de la vida. Asimismo, la consulta a las personas con discapacidad respecto de leyes promulgadas, antes de su publicación; así como la necesidad del Estado de contar con información científica que permita identificar los diversos tipos de discapacidad y las necesidades que generan. Finalmente, se hace incidencia en garantizar derechos y libertades fundamentales como educación, salud, empleo, vivienda, transporte, deportes, seguridad social, acceso a la justicia, entre otros. En resumen, se planeta lo siguiente: 1. Trasladarnos de la integración a la inclusión. 2. Dejar de ver a las personas con discapacidad como pacientes y verlos como ciudadanos. 3. Dejar atrás el enfoque médico y asumir un enfoque social de la discapacidad, pues es la sociedad

en la que se generan perjuicios e incrementan brechas. 4. Abordar la discapacidad desde la perspectiva de los derechos humanos. 5. En consecuencia, cambiar la caridad por la exigencia de derechos. Pero todo esto no va a ser posible si no contamos con respaldo para exigir las medidas planteadas por la sociedad y adoptadas por el Estado; para ello, diversas instituciones vienen recolectando firmas para presentar la iniciativa legislativa antes mencionada. Se requieren 57 mil firmas y contamos contigo para lograrlo, porque DISCAPACIDAD NO ES INCAPACIDAD.

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Regulación del Derecho de Marcas

Entrevista a

Raúl Solórzano Solórzano Ex miembro de la Comisión de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa

de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI. Profesor del curso de Propiedad Industrial en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Realizada por

Pamela Hoyos Watson Miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

La regulación adoptada por la legislación peruana respecto al derecho de marcas contiene aspectos que suscitan polémica cuando éstos son aplicados por la Administración. En ese sentido, el concepto de marca, los requisitos que un signo distintivo deba cumplir a fin de que resulte susceptible de ser registrado, así como las prohibiciones absolutas y relativas, son cuestiones que permanecen finalmente en el ámbito del criterio de la propia administración. Así, el objetivo de la presente es que, desde un análisis de los aspectos teóricos adoptados por la regulación peruana, se evalúe su aplicación por la Dirección de Signos Distintivos del INDECOPI.

1. ¿Cuál es su apreciación del concepto “marca” según la Decisión N° 486? Considero que el concepto que se encuentra en el artículo 134° de la Decisión N° 486 es un concepto adecuado cuando menciona que marca puede ser cualquier signo susceptible de distinguir productos o servicios en el mercado y, a continuación, brinda un catálogo de ejemplos donde señala que, entre otras cosas, se puede registrar palabras, sonidos o imágenes. Así pues, como definición, me parece adecuada y no considero que necesite cambia alguno; de hecho, será la propia aplicación de la norma que la administración haga las que nos puede merecer unos comentarios. En ese sentido, no me preocuparía tanto por la definición de marca, sino más bien por las prohibiciones absolutas o relativas y no sólo como éstas estén plasmadas en las normas, sino como va a finalmente la administración interpretar de manera consecuente estos parámetros. Pero, señalo nuevamente, respecto a la definición, la considero adecuada. 2. ¿Qué relevancia considera usted tiene el registro de una marca en el mercado? Para una persona natural o jurídica el registro de una marca es muy importante, en la medida en que si uno no cuenta con el registro de una marca y desea salir al mercado e identificar un producto o servicio con una determinada denominación o logotipo, al no tener dicho registro, siempre se va a tener una especie de espada de Damocles. Ésta va a ser la posibilidad de que un tercero cuestione el uso de esa marca, alegando que esa dicha marca le pertenece al contar con el respectivo certificado de registro. Ello podría tener como consecuencia una eventual denuncia por infracción de derechos, con el consecuente retiro de los productos identificados con esa marca en el mercado. Así pues, se va a generar una situación de mucha inestabilidad, por lo que lo mejor y más recomendable cuando una persona quiere salir al mercado con una marca, es que, a pesar de que el registro no es obligatorio, – con ello me refiero a que uno no tiene que presentar un certificado para poder finalmente comercializar un producto identificado con un determinado signo- registre la marca, pues sí resulta obligatorio a efectos de obtener protección, es decir, tutela jurídica. En ese sentido, sí resulta relevante que toda persona en la situación descrita realice el trámite para el registro de la marca que pretende comercializar en el mercado, para lo cual deberá realizar una

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búsqueda previa de antecedentes, que es fundamental para determinar que la marca a registrar no resulte idéntica o similar a la de un tercero quien en un futuro podría oponerse solicitando la anulación de dicha marca. Así pues, de nada sirve que se pague la tasa de aproximadamente S/. 490.00 y se haga la publicación del signo distintivo en el diario oficial “El Peruano”, que oscila entre S/. 200.00 y S/.350.00, es decir, una inversión de aproximadamente S/.700.00, sin antes haber realizado la búsqueda previa de antecedentes. Dicha búsqueda va a determinar si la marca que uno quiere utilizar tiene o no algún nivel de similitud con la de un tercero y, en el caso que no la tenga, se podrá solicitarla, hacer el trámite respectivo, registrarla y, con el certificado en mano, salir al mercado con esa titularidad que la hace oponible a terceros. 3. ¿Cuál es la importancia del registro de marcas respecto a temas de consumidor? De hecho, el consumidor siempre se va a ver beneficiado al encontrar en el mercado una serie de marcas que, al ser registradas, hacen que el sistema sea bastante ordenado para que dicho consumidor pueda elegir. De pronto, el caso que un tercero salga al mercado con una marca como “LEBI’S” podría generar supuestos de confusión con la marca “LEVI’S”. Es por ello que se legitima un sistema de registro a través del cual el titular de “LEVI’S” podrá denunciar al que está utilizando “LEBI’S”, de modo tal que se impida esa comercialización no adecuada y, por lo tanto, se facilite que el consumidor adquiera la marca que previamente haya identificado. Por lo tanto, en complemento con la pregunta anterior, el registro representa un doble beneficio: tanto para proveedores como para consumidores. 4. Dentro del sistema constitutivo adoptado por la legislación peruana respecto al registro de

marcas, ¿Qué derechos otorga la titularidad de una marca? ¿Estos derechos, en qué sentido, son beneficiosos para el administrado?

Si hablamos de los beneficios o derechos concedidos a una persona natural o jurídica por el registro, son dos los principales: en primer lugar, el titular del registro se convierte en alguien facultado para utilizar esta marca, es decir, salir al mercado, utilizar el signo y distinguir productos o servicios. Sin embargo, ello no se queda allí pues, en segundo lugar, dicho titular puede impedir que terceros utilicen marcas idénticas o similares y esto último lo va a tener gracias a un registro previo que haya realizado. Así pues, sin un registro del signo, la situación se torna más complicada, ya que se tendrá que acudir a otros mecanismos, como el de la competencia desleal – con lo cual no se va a estar totalmente desprotegido -, acudiendo a la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y alegando el supuesto de actos de engaño. No obstante, esto último no resulta tan certero en cuanto a la protección que vaya a obtener si es que previamente se registra la respectiva marca. 5. Se afirma que la función distintiva de una marca consiste en su aptitud para identificar

productos o servicios y diferenciarlos de sus similares en el mercado, ¿Cómo se aprecia la distintividad de una marca o cuáles son los parámetros para que una marca sea considerada como distintiva?

En principio, podemos recordar la propia definición que nos proporciona el artículo 134° de la Decisión N° 486. Esta actitud distintiva parte del hecho de que el signo sea susceptible de algún tipo de representación gráfica o identificación. Si nosotros apreciamos que un logotipo puede ser representado y claramente identificado y luego, una vez que lo tenemos internalizado, lo podemos diferenciar de otro logotipo que, no necesariamente es tan disímil, puede decirse que dicho signo posee distintividad. Así por ejemplo, hay muchas marcas que tienen combinaciones de colores muy parecidas o características, como los colores que tienen los arcos de “McDonald’s”. Pero, hay otras marcas de productos o servicios diferentes, como el caso de las estaciones de servicios “Shell”, que también cuenta con un logotipo de colores rojo y amarillo. En ese sentido, las marcas no tendrían que ser absolutamente diferentes, ya que podrían contar con ciertos niveles de similitud, pero lo que sí se exigiría es que esta actitud distintiva haga que, como mínimo, los consumidores estén en capacidad de diferenciarlas, para lo cual hay ciertos criterios que la norma señala. Así pues, no solamente hay que tomar en cuenta la posible similitud de grafías, logotipos y demás, sino cuál es el tipo de productos o servicios que nos interesa distinguir. Como en el ejemplo anterior, entre los restaurantes “McDonald’s” y las estaciones de servicios “Shell”, no estamos frente a servicios conexos, aunque no sería raro pensar

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que, por ejemplo, “Shell” ya haya inscrito su marca no solamente en la clase de servicios, sino también en la clase correspondiente a restaurantes, pues adicionalmente se dedica a comercializar ciertos alimentos a través en sus estaciones de servicios, lo que podría generar algún tipo de conexión competitiva. No obstante, repito, el solo hecho de que estas dos marcas compartan ciertos colores no implican necesariamente que nos encontramos ante una posibilidad de no distinción. Finalmente, la denominación “McDonald’s” frente a la denominación “Shell”, más allá de los elementos figurativos que las acompañan, las hacen completamente distintivas, diferenciables o distinguibles. 6. ¿Qué entendemos por afectación a la moral, orden público y buenas costumbres, a las que hace

referencia el literal p) del artículo 135° de la Decisión 486? ¿Encuentra usted contradictorio el hecho que el “pez weón” pueda ser registrado como razón social en los Registros Públicos, como nombre comercial o como obra en el caso de los derechos de autor? ¿Cuál es su opinión respecto a la actuación de la Dirección de Signos Distintivos del INDECOPI frente al registro de la marca “el pez weón”, ya que ella señaló como argumento en su denegatoria que “el pez weón” es un derivado de la palabra “huevón”, lo cual se entiende como un signo grosero y en consecuencia prohibido de registro?

En el caso del inciso p) del artículo 135° de la Decisión N° 486, estamos frente a algo bastante subjetivo. Lo que para mí es contrario a las buenas costumbres, de pronto para otra persona no resulta siendo totalmente válido o no tiene un buen sustento. Es uno de esos puntos en los que la administración requiere una gran labor de análisis y de interpretación para determinar bien cuándo algo, de acuerdo al espacio o tiempo, puede afectar el orden público, la moral o las buenas costumbres. Para responder el resto de la pregunta, si es que considero contradictorio el hecho de que el “pez weón” pueda ser registrado como razón social en los Registros Públicos, como nombre comercial o como obra en el caso de los derechos de autor y no como marca ante la Dirección de Signos Distintivos del INDECOPI, pienso que dicha situación es un fiel reflejo de los distintos niveles de interpretación que artículos como éstos pueden tener.

En el caso de los derechos de autor, al momento de revisar la denominación de “pez weón” y al tratar de atribuirle determinado significado o concepto, se ha considerado que es un signo o una combinación de palabras original, en la medida que jocosamente se hace una combinación de dos vocablos, en donde hay un juego de palabras de doble sentido con el propio logotipo que lo acompaña. El nivel de análisis en ese caso no ha sido tan estricto como el de la Dirección de Signos Distintivos del INDECOP, ya que ésta, al considerar que hay una alusión a la palabra o al insulto “huevón”, afirma que hay una clara afectación a las buenas costumbres. Es un tema muy debatible y, a pesar de que a muchas personas les ha preocupado este tipo de decisión, ello no justifica pensar en la eliminación del inciso p) del artículo 135° de la Decisión N° 486.

Personalmente, si bien respeto la decisión de la Dirección de Signos Distintivos del INDECOPI, considero que el caso del “pez weón” es un desacierto en su actuación. Aún así, será la Sala de la Propiedad Intelectual la que tendrá la última palabra a nivel administrativo y la cual terminará otorgando el registro o confirmado la resolución denegatoria de la primera instancia. No obstante, si finalmente eliminamos ese artículo, se podría abrir la puerta para que se den casos en donde haya una verdadera afectación a la moral, buenas costumbres o al orden público. En mi opinión, con el “pez weón” no se está ante ninguno de los supuestos del artículo p) del artículo 135° de la Decisión N° 486. Entonces, ¿qué hacer frente a estos supuestos? Considero que la administración debe tener una labor más rigurosa a efectos de

Creación del publicista Carlos Banda y de la diseñadora Andrea Tataje

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observar cómo signos similares han ido funcionando en el mercado. Así pues, no se debe eliminar el inciso señalado, pues con él se puede aún cuestionar casos en los que, por ejemplo, se quiera distinguir cuchillos con un signo que se llame “mueran los judíos”. Este caso definitivamente tendría que ser analizado a la luz del inciso p) del artículo 135° de la Decisión N° 486. En ese sentido, antes que optar por su eliminación, optaría más que todo por un desarrollo jurisprudencial en base a precedentes de observancia obligatoria, a fin de generar criterios más objetivos para determinar cuándo se considera el inciso p) del 135 está siendo utilizado. 6. Se estima que marcas mundialmente famosas como la “Coca Cola”, “Microsoft”, el logo de la

empresa “Shell”, “Nestlé”, entre otros, tienen un valor entre 40,000 y 70,000 millones de dólares. En su opinión, ¿Cómo se determina el valor de una marca en el mercado?

A efectos de determinar con cierta precisión el valor comercial de una marca, afortunadamente existen criterios claros. Para medir el potencial de un signo deben concurrir ciertos elementos. En primer lugar, está el referido al nivel de posicionamiento que una marca tiene en un mercado determinado, lo cual se logra conocer a través de la medición de la inversión publicitaria que se haga de un signo, puesto que, más allá de la antigüedad de una marca, si ésta no se ha promocionado o publicitado, no va a tener un valor comercial elevado. Por el contrario, si es una marca - independientemente que sea muy nueva o antigua- que se ha publicitado bastante y está en mente de muchos consumidores, será un signo bastante apreciado, lo cual se podrá verificar a través de encuestas de opiniones. En ese sentido, una alta inversión publicitaria va a hacer de un signo distintivo uno bastante apreciado y hasta, en ciertos casos, con un valor bastante superior al de los propios activos (inmuebles, maquinarias) de las empresas.

Las Mejores Marcas a nivel Global 2009

Ránking final de las Marcas más valiosas del Mundo

Fuente: Interbrand

El valor que tú has señalado de esas marcas refleja, en buena medida, el nivel de posicionamiento de dichos signos. En el caso de “Coca Cola”, pueden haber consumidores que no gusten de dicha bebida, pero aún así conocen perfectamente e identificamos el signo distintivo, lo cual claramente no se da tanto por las preferencias de consumo, sino por las innumerables veces que han visto la marca “Coca

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Cola” en publicidad, en películas, etc. Todo ello termina incrementando un valor que la empresa sabe que posee y que va a poder utilizar cuando tenga que otorgar licencias, negociar con franquicias o cobrar a una determinada persona q utilice la marca. Así pues, en el caso de “Coca Cola” se trata de una marca buena y posicionada. Otro ejemplo es el de aquellos signos que se han ido popularizando a través de la Internet o redes sociales, como es el caso de “Google”, el cual se utiliza a través del mundo virtual. Este signo no distingue un producto que uno puedo tocar, calzar o vestir, sino que se trata de una marca que uno utiliza para buscar y es conocida por millones de consumidores en el mundo. 7. ¿Cuáles son los principales retos que enfrenta el derecho de marcas en el Perú? Como colofón de esta entrevista, yo diría que la Decisión N° 486 y toda nuestra regulación respecto al tema de marcas apunta a una normativa correcta y adecuada. El principal reto, a mi criterio, no está tanto en la norma, sino en la propia aplicación de la misma. Ante ello, podemos hablar del factor humano en la actual Dirección de Signos Distintivos del INDECOPI, el cual es insuficiente, no en cuestiones de capacidad o calidad laboral, sino en número. Entonces, el reto principal que enfrentan quienes tienen a su cargo la resolución de este tipo de casos, es la necesidad de contar con mayores recursos, los cuales se traducen a través de la contratación de más asistentes. Se requiere mayor personal a fin de que hayan mayores proyectos de resolución, de pronto para que un mismo asistente no tenga a su cargo tantos expedientes, lo cual termina produciendo una revisión no tan puntual, pormenorizada y analítica de los casos. Así pues, el principal reto que tiene el Estado es comprender que los órganos encargados de velar por los temas de propiedad intelectual en el Perú son efectivamente valiosos, por lo que se debe dotarlos de mayor personal e infraestructura, a fin de que la carga se pueda ver aliviada. En conclusión, no considero necesario un cambio en la norma, sino más bien un cambio de actitud por parte del Estado a fin de que hayan más personas que sigan dando un buen funcionamiento al aparato administrativo.

Diseño y Diagramación:

Juan Antonio Llanos Vergara

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